全球知識(shí)產(chǎn)權(quán)治理

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摘要:信息自由權(quán)是公民自由地接受和傳達(dá)信息的權(quán)利。保護(hù)并促進(jìn)信息商業(yè)化成為當(dāng)代知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度發(fā)展的一個(gè)趨勢(shì)，實(shí)行創(chuàng)新所必須的本屬公共領(lǐng)域的基本信息正在被私有化，從而會(huì)嚴(yán)重扼制新知識(shí)的產(chǎn)生。本文分析了近10年來出現(xiàn)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律發(fā)展同實(shí)現(xiàn)信息自由權(quán)利相沖突的情況，并討論了關(guān)于信息自由的全球治理行動(dòng)。

關(guān)鍵詞:知識(shí)產(chǎn)權(quán)/信息自由權(quán)/全球治理

全球化的一個(gè)主要內(nèi)容就是信息化，對(duì)信息的利用所帶來的利益正在成為人權(quán)訴求的對(duì)象。知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)對(duì)象實(shí)質(zhì)上就是信息。1984英國(guó)布特沃斯出版社出版的《香港的知識(shí)產(chǎn)權(quán)與工業(yè)產(chǎn)權(quán)》一書中，作者把專利解釋為“反映發(fā)明創(chuàng)造深度的技術(shù)信息”，把商標(biāo)解釋為“貿(mào)易活動(dòng)中使人認(rèn)明產(chǎn)品標(biāo)志的信息”，而把著作權(quán)解釋為“信息的固定的、長(zhǎng)久存在的形式”。[1]在信息時(shí)代，信息已經(jīng)成為重要的生存資源，對(duì)信息的開發(fā)、利用(接近和獲得)活動(dòng)已經(jīng)成為人類法律重要的調(diào)整對(duì)象。如何保證信息擁有人同信息使用人之間的利益平衡，公共領(lǐng)域的信息在多大程度上可以為私人商業(yè)性占有，已經(jīng)成為信息社會(huì)面臨的重要法律問題，也是當(dāng)今全球治理的重要方面。

一、信息自由權(quán)與知識(shí)產(chǎn)權(quán)的沖突

信息自由權(quán)是公民自由地接受和傳達(dá)信息的權(quán)利。按照聯(lián)合國(guó)1946年第59號(hào)決議，信息自由被定義為“一項(xiàng)基本人權(quán)”。信息自由權(quán)在狀態(tài)上是一項(xiàng)積極權(quán)利，它由表達(dá)自由推導(dǎo)而來，但又高于表達(dá)自由，因?yàn)樗粌H僅是“不受干涉的”表達(dá)自由，而且是“要獲得”信息的自由。但通過法律保護(hù)促進(jìn)信息商業(yè)化卻在成為當(dāng)代知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度發(fā)展的一個(gè)趨勢(shì)，實(shí)行創(chuàng)新的基本信息被私有化，導(dǎo)致有意圖地濫用法律權(quán)利達(dá)到阻礙競(jìng)爭(zhēng)的目的，其結(jié)果是現(xiàn)有的信息儲(chǔ)存被商業(yè)化分配，從而嚴(yán)重扼制了新知識(shí)的產(chǎn)生。

知識(shí)產(chǎn)權(quán)作為一種保護(hù)手段，所賦予的在信息方面的權(quán)利是有限制的而不是絕對(duì)的，某些基本信息應(yīng)當(dāng)置于法律保護(hù)之外。美國(guó)最高法院在一則著名案例中提出這種觀點(diǎn)：版權(quán)法的基本目標(biāo)不是獎(jiǎng)賞作者的勞動(dòng)，而是“促進(jìn)科學(xué)(教學(xué)案例，試卷，課件，教案)和實(shí)用藝術(shù)的進(jìn)步……為達(dá)到此一目標(biāo)，版權(quán)制度確保作者對(duì)其原創(chuàng)性表達(dá)的權(quán)利，但同時(shí)鼓勵(lì)其他人在作品所傳達(dá)的思想和信息基礎(chǔ)之上自由地創(chuàng)造。”這就是美國(guó)著名的版權(quán)法判例——1990年最高法院判決的“費(fèi)斯特”一案[2]所確立的法理基礎(chǔ)，即：無(wú)論是公眾所知曉的還是通過研究者的辛勤努力所發(fā)現(xiàn)的，思想和信息都不應(yīng)受到保護(hù)。這一判例否定了“額頭出汗”(辛勤勞動(dòng))也受版權(quán)法保護(hù)的規(guī)則。[3]顯然，如果知識(shí)產(chǎn)權(quán)限制了思想和信息的流動(dòng)，其結(jié)果將是阻礙而不是促進(jìn)創(chuàng)新。因此無(wú)論是版權(quán)法或是專利法傳統(tǒng)上都設(shè)定了一個(gè)保護(hù)的“門檻”：被保護(hù)的對(duì)象必須具有創(chuàng)造性，而且只能限于智力活動(dòng)所產(chǎn)生的成果，通過“創(chuàng)造性”這道門檻，保障基本信息不被人為壟斷。法律還規(guī)定了許多例外和限制性條款以支撐和加固這道門檻，如專利法上的強(qiáng)制許可、對(duì)專利權(quán)授予對(duì)象的限制，版權(quán)法上的合理使用和法定許可制度等。這些制度都是為了確保信息的可獲得性。然而，由發(fā)達(dá)國(guó)家所主導(dǎo)的修改知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律行動(dòng)正在破壞傳統(tǒng)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律體制。對(duì)人類知識(shí)創(chuàng)造所必須的基本信息和工具施加嚴(yán)厲的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)，正在妨礙未來的文化生產(chǎn)。下面予以分述。

(一)數(shù)據(jù)庫(kù)保護(hù)對(duì)傳統(tǒng)版權(quán)法原則的破壞

版權(quán)法長(zhǎng)期以來對(duì)將單純的事實(shí)因素加以商業(yè)化的行為并不提供法律保護(hù)，所謂“無(wú)創(chuàng)作，無(wú)版權(quán)”就是這種含義。以美國(guó)為例，1922年的“珠寶商”一案涉及了一本名冊(cè)。第二巡回法院判決名冊(cè)享有版權(quán)，并提出所謂“額頭出汗”理論，即只要編輯者在匯編事實(shí)時(shí)花費(fèi)了勞動(dòng)，就可以獲得版權(quán)。[4]這種對(duì)“額頭出汗”的保護(hù)也只是美國(guó)版權(quán)保護(hù)上的短暫插曲，前述1991年美國(guó)聯(lián)邦最高法院“費(fèi)斯特”一案的判決結(jié)束了該理論，強(qiáng)調(diào)作品必須有最低限度的創(chuàng)造性。“信息只有是‘原創(chuàng)的’和‘新穎的’，才有可能得到保護(hù)。這種做法就可以使大多數(shù)的信息供公眾使用，包括科學(xué)(教學(xué)案例，試卷，課件，教案)家、發(fā)明家和企業(yè)家。”[5]但自上世紀(jì)90年代以來，隨著一些跨國(guó)公司大力投資于電子數(shù)據(jù)庫(kù)、科技刊物匯編和其它有關(guān)數(shù)據(jù)匯編類的信息產(chǎn)品，一種新的對(duì)非原創(chuàng)性數(shù)據(jù)庫(kù)的獨(dú)立的特別權(quán)利保護(hù)形式(SuiGeneris)出現(xiàn)了。1996年歐盟了有關(guān)數(shù)據(jù)庫(kù)保護(hù)的指令，設(shè)定了一項(xiàng)新的權(quán)利——禁止未經(jīng)授權(quán)對(duì)編制者進(jìn)行實(shí)質(zhì)性投資的數(shù)據(jù)庫(kù)中的實(shí)質(zhì)部分(根據(jù)“質(zhì)”或“量”的評(píng)估)進(jìn)行摘錄或再使用。“摘錄”被定義為永久或一時(shí)地將所有或基本部分?jǐn)?shù)據(jù)庫(kù)內(nèi)容以任何形式或手段轉(zhuǎn)移到另一媒體上(例如資料的下載)。“再使用”被定義為通過發(fā)行復(fù)制品或出租、聯(lián)機(jī)等其它形式傳播，使公眾能夠獲得全部或部分?jǐn)?shù)據(jù)庫(kù)的內(nèi)容。同時(shí)，歐盟數(shù)據(jù)庫(kù)保護(hù)指令規(guī)定權(quán)利保護(hù)期間為數(shù)據(jù)庫(kù)完成后15年，如果在此一期間屆滿之前，將數(shù)據(jù)庫(kù)提供給公眾使用，則自首次提供給公眾使用起，可再享受15年之保護(hù)，所以最長(zhǎng)的保護(hù)期是從完成時(shí)起30年;如果對(duì)數(shù)據(jù)庫(kù)的內(nèi)容，在質(zhì)或量上有重大的變更，且在質(zhì)或量上進(jìn)行新的重大投資，包括繼續(xù)性的補(bǔ)充、刪除或變動(dòng)而累積成重大改變，則對(duì)該投資所產(chǎn)生的數(shù)據(jù)庫(kù)享有獨(dú)立的權(quán)利保護(hù)期間。

這種新的數(shù)據(jù)庫(kù)權(quán)利在全球引起了強(qiáng)烈反響和爭(zhēng)議，出于對(duì)威脅信息自由的擔(dān)心，美國(guó)國(guó)會(huì)也至今未通過相應(yīng)法案。

國(guó)外還有學(xué)者明確指出：數(shù)據(jù)庫(kù)的特殊權(quán)利保護(hù)建立信息壟斷，不但會(huì)阻礙發(fā)展中國(guó)家獲取信息，而且會(huì)妨礙非商業(yè)領(lǐng)域?qū)ψ杂闪鲃?dòng)信息的利用，對(duì)教育界和科學(xué)(教學(xué)案例，試卷，課件，教案)界將產(chǎn)生嚴(yán)重的消極作用。[6]我國(guó)學(xué)者也指出：“數(shù)據(jù)庫(kù)特別權(quán)利意味著，一旦數(shù)據(jù)庫(kù)制作者把某些處于公有領(lǐng)域的信息匯編入數(shù)據(jù)庫(kù)之后就對(duì)這些信息享有專有權(quán)利，這顯然是不公正的。”[7]

濫用知識(shí)產(chǎn)權(quán)的結(jié)果是使得潛在的發(fā)明者無(wú)法接近基本的科研信息，阻礙科技進(jìn)步，妨害競(jìng)爭(zhēng)，從而嚴(yán)重影響科學(xué)(教學(xué)案例，試卷，課件，教案)文化事業(yè)發(fā)展，影響經(jīng)濟(jì)生活。PeterDrahos對(duì)通過信息私有化控制社會(huì)而獲得“統(tǒng)治權(quán)”的現(xiàn)象，稱為“信息封建主義”。他同JohnBraithwaite合著的《信息封建主義》一書中指出：“信息封建時(shí)代，產(chǎn)權(quán)的重新分配包括作為智力公共財(cái)物的知識(shí)財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移到私人手中。所謂私人，就是指?jìng)髅铰?lián)合大企業(yè)及綜合性的生命科學(xué)(教學(xué)案例，試卷，課件，教案)公司，而不是指單個(gè)科學(xué)(教學(xué)案例，試卷，課件，教案)家和作者們。我們認(rèn)為，這樣做的結(jié)果就是將私有壟斷權(quán)提高到一個(gè)危險(xiǎn)的全球化的高度，而此時(shí)，全球化的力量從某種程度上削弱

了國(guó)家的作用;降低了國(guó)家保護(hù)其公民免受行使私有壟斷權(quán)影響的能力。”[8]

“信息封建主義”不僅僅阻礙對(duì)信息的接近，而且極力在信息的披露上追求“租金最大化”。換言之，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律發(fā)展所計(jì)劃提供的有關(guān)規(guī)制信息活動(dòng)的“法律基礎(chǔ)實(shí)施”就是“每次使用都得付費(fèi)”。“每次使用都得付費(fèi)”這種商業(yè)模式的法律化，導(dǎo)致傳統(tǒng)的獲得基礎(chǔ)數(shù)據(jù)的方法(包括一次性購(gòu)買信息匯編)已經(jīng)不再適用了。“每次使用都得付費(fèi)”的結(jié)果，還造成信息的提供也得完全視市場(chǎng)的需求而定。這就使得科學(xué)(教學(xué)案例，試卷，課件，教案)研究所需求的信息要么無(wú)法得到，要么代價(jià)昂貴。

(二)“數(shù)據(jù)專有權(quán)”(Dataexclusivity)對(duì)科學(xué)(教學(xué)案例，試卷，課件，教案)研究的妨礙

在發(fā)達(dá)國(guó)家主導(dǎo)的各種自由貿(mào)易協(xié)定中(所謂TRIPSPLUS)，涉及醫(yī)藥化學(xué)(教學(xué)案例，試卷，課件，教案)品和農(nóng)藥化學(xué)(教學(xué)案例，試卷，課件，教案)品的數(shù)據(jù)專有權(quán)條款明顯超過了TRIPS協(xié)議下的要求。根據(jù)TRIPS協(xié)議，有關(guān)國(guó)家僅僅對(duì)所提供的未“披露”醫(yī)藥化學(xué)(教學(xué)案例，試卷，課件，教案)品信息有防止“不公平商業(yè)使用”的義務(wù)。[9]顯然，TRIPS協(xié)議條款僅僅限制檔案信息的非法使用。還有，TRIPS協(xié)議的各方對(duì)于提供何種保護(hù)有很大的自由裁量權(quán)，并且沒有義務(wù)限制第三方對(duì)于信息的使用。但是，近來美國(guó)與其他國(guó)家簽定的大多數(shù)自由貿(mào)易協(xié)定[10]的規(guī)定已經(jīng)超出了TRIPS協(xié)議的保護(hù)水平。例如《美國(guó)與新加坡自由貿(mào)易協(xié)定》規(guī)定：“各國(guó)須提供數(shù)據(jù)保護(hù)，醫(yī)藥產(chǎn)品自許可之日起5年;農(nóng)產(chǎn)品自許可之日起10年。”[11]這就無(wú)論是依據(jù)強(qiáng)制許可，還是在充分專利保護(hù)并不存在的時(shí)候，在5年或者10年內(nèi)禁止了有關(guān)非專利產(chǎn)品的產(chǎn)生。

不言自明，數(shù)據(jù)專有權(quán)規(guī)則對(duì)于可提供的基本醫(yī)藥產(chǎn)品和農(nóng)產(chǎn)品的合理的公共獲取構(gòu)成威脅。更為嚴(yán)重的是，對(duì)于研究發(fā)展本身構(gòu)成威脅。現(xiàn)有的生物(教學(xué)案例，試卷，課件，教案)制劑所必須的一般功能性替代品(后續(xù)蛋白)越來越要求潛在的競(jìng)爭(zhēng)者得以合理使用最初開發(fā)者備案監(jiān)管機(jī)構(gòu)的檔案數(shù)據(jù)。這些數(shù)據(jù)，無(wú)疑正好是數(shù)據(jù)專有權(quán)適用的對(duì)象。因此，數(shù)據(jù)專有權(quán)的當(dāng)前制度安排的長(zhǎng)期化和日益增強(qiáng)將延誤或者阻礙這一類應(yīng)用研究。[12]

我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)有學(xué)者指出：“在多哈宣言問世后，美國(guó)開始積極反撲，并在2004年貿(mào)易代表署的年度報(bào)告中公開表示，該年度的審點(diǎn)將著重在落實(shí)TRIPS協(xié)議第39.3條所要求WTO會(huì)員對(duì)于公司提供給衛(wèi)生職權(quán)機(jī)關(guān)之檢測(cè)數(shù)據(jù)的保護(hù)。”而“基本上這些數(shù)據(jù)是一般衛(wèi)生機(jī)關(guān)在評(píng)估藥品之安全與效用時(shí)所必須取得的數(shù)據(jù)，也是申請(qǐng)人意圖取得政府許可營(yíng)銷藥品于市場(chǎng)之所需……美國(guó)之所以如此主張意在擴(kuò)大其對(duì)于專利期限屆滿之藥品的市場(chǎng)進(jìn)入障礙，以延續(xù)其原有專利權(quán)人之利益”，“這種發(fā)展趨勢(shì)將是對(duì)于專利制度最后所剩道德本質(zhì)的掠奪”。[13]

(三)基本研究手段和進(jìn)路的專利化對(duì)創(chuàng)新進(jìn)程的限制

這也是涉及對(duì)于傳統(tǒng)上研究人員可以自由取得信息的知識(shí)產(chǎn)權(quán)問題。傳統(tǒng)專利法的擴(kuò)張(特別是在美國(guó))，使得科學(xué)(教學(xué)案例，試卷，課件，教案)研究工具和其他必要研究進(jìn)路受到專利許可的約束而大大限制創(chuàng)新的未來進(jìn)程。盡管世界上其他國(guó)家在對(duì)研究工具和相關(guān)對(duì)象的專利保護(hù)上仍然有些落后于美國(guó)，但令人擔(dān)心的是，隨著國(guó)際協(xié)議的壓力，專利保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)的提高，其后果是對(duì)于實(shí)施基礎(chǔ)研究所必須的設(shè)備、材料和其他信息獲取的進(jìn)一步限制。這個(gè)問題十分棘手，一方面可以根據(jù)基于非研究相關(guān)工具的專利禁止研究使用，另一方面專利現(xiàn)在一般允許涉及披露信息的成分和設(shè)計(jì)信息的研究使用。[14]其結(jié)果是，可能落入專利對(duì)象的“研究手段”范圍十分驚人，包括設(shè)備(顯微鏡及類似物品)、化學(xué)(教學(xué)案例，試卷，課件，教案)聚合、細(xì)胞系、特別動(dòng)物標(biāo)本(如哈佛癌變實(shí)驗(yàn)鼠)、DNA和其他蛋白質(zhì)片段等等。事實(shí)上，幾乎所有取得專利或者可以用于研究的都可以被認(rèn)為是“研究手段”。1988年的“哈佛鼠專利”成為美國(guó)在生物(教學(xué)案例，試卷，課件，教案)技術(shù)的專利保護(hù)發(fā)展過程中，繼聯(lián)邦最高法院Chakrabarty案后的又一里程碑。除允許授予動(dòng)物專利權(quán)外，美國(guó)專利商標(biāo)局還允許對(duì)細(xì)胞系(celllines)包括人體的細(xì)胞系授予專利權(quán)。DNA被認(rèn)為是大分子化合物，可以授予專利權(quán)。盡管對(duì)自然存在的DNA不能提出權(quán)利要求，但法院已經(jīng)認(rèn)為“純化了的和分離了的”DNA序列是人類行為干預(yù)產(chǎn)生的新的合成物。因此，被純化和被分離的DNA是專利法的可專利主題，這樣的產(chǎn)品權(quán)利要求可以是一個(gè)基因的DNA序列、一個(gè)基因的部分DNA序列、新的蛋白質(zhì)產(chǎn)品、有特定純化程度或最低限度活性的已知的蛋白質(zhì)、或者包括DNA序列的各種各樣的產(chǎn)品。

關(guān)鍵不是對(duì)研究手段專利化禁止到某種程度，而是應(yīng)當(dāng)遵循傳統(tǒng)專利法的進(jìn)路，通過研究例外的列舉，強(qiáng)制許可或者其他機(jī)制，以確保合理獲取研究手段。然而自由貿(mào)易協(xié)定卻堵塞了傳統(tǒng)專利法的進(jìn)路，例如美國(guó)新加坡自由貿(mào)易協(xié)定(類似其他協(xié)定的相應(yīng)條款)的16.7.6條限制了在反托拉斯侵犯場(chǎng)合、國(guó)家緊急狀態(tài)和其他緊急狀態(tài)或公共非商業(yè)目的場(chǎng)合當(dāng)事方賦予強(qiáng)制許可。[15]僅從字面就可以理解，這種TRIPS加強(qiáng)條款限制了受協(xié)定約束國(guó)家創(chuàng)設(shè)研究例外的權(quán)利。

(四)數(shù)字權(quán)利管理(Digitalrightsmanagement)與反規(guī)避條款(anti-circumvention)對(duì)社會(huì)公眾合理獲得性的限制

傳統(tǒng)意義上知識(shí)產(chǎn)權(quán)法具有一系列機(jī)制來協(xié)調(diào)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的私益性與公益目標(biāo)平衡問題，這種平衡建立在版權(quán)人有合法利益的版權(quán)作品的公開利用(特別是商業(yè)利用和消費(fèi)使用)和版權(quán)人事實(shí)上無(wú)合理權(quán)利的私人利用(指的是創(chuàng)作和非商業(yè)利用)之間所固有存在的差異。在電子通訊飛速發(fā)展的網(wǎng)絡(luò)時(shí)代，公開利用和私人利用的差異越來越不再成為政策選擇的可靠依據(jù)，同時(shí)版權(quán)所有人(特別是擁有大量版權(quán)產(chǎn)品庫(kù)存的公司)的憂慮日漸加深。在過去的十年里，作為版權(quán)所有人對(duì)于新通訊環(huán)境的不確定性的多數(shù)對(duì)策是發(fā)展DRM即數(shù)字權(quán)利管理工具。DRM使得電子格式的文本、影像、聲像的獲取和利用得以控制，以促成新的安全的電子信息傳播建立在“每次使用付費(fèi)”商業(yè)模式上。然而，不可避免的是，這種DRM會(huì)被取消的風(fēng)險(xiǎn)一直在版權(quán)所有人的心頭籠罩。基于這種考慮，在國(guó)內(nèi)和國(guó)際要求創(chuàng)設(shè)一種知識(shí)產(chǎn)權(quán)的新種類的政治(教學(xué)案例，試卷，課件，教案)壓力下，所謂的“反規(guī)避條款”，已經(jīng)成為美國(guó)1998千禧年數(shù)字版權(quán)法(DMCA)、協(xié)調(diào)版權(quán)與信息社會(huì)相關(guān)權(quán)利的2001年歐盟指令，[16]以及于1996年簽署的兩個(gè)世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)公約[17]的核心部分。世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約(WCT)規(guī)定締約國(guó)實(shí)施相應(yīng)法律，以確保作者和生產(chǎn)者們?yōu)榉乐棺约鹤髌繁环欠◤?fù)制或使用而采取的技術(shù)措施不被破解。這些法律是

應(yīng)作者和出版商們的要求所設(shè)立，因?yàn)樵诨ヂ?lián)網(wǎng)上控制其作品的傳播和使用日益困難。美國(guó)“千禧年數(shù)字版權(quán)法案”比WCT更進(jìn)一步，認(rèn)定任何解碼技術(shù)(甚至包括那些傳統(tǒng)上被認(rèn)為是“合理使用”的情況)為非法。

盡管世界產(chǎn)權(quán)組織兩個(gè)公約允許當(dāng)事方在選擇如何執(zhí)行一般義務(wù)以提供法律權(quán)利和針對(duì)DRM的非授權(quán)逃逸的救濟(jì)時(shí)有較大的余地，但是美國(guó)所簽署的自由貿(mào)易協(xié)定中的有關(guān)條款(TRIPSPLUS)則是十分具體的。其效果是，當(dāng)事方須具體實(shí)施美國(guó)那樣的反規(guī)避立法(或稱“準(zhǔn)版權(quán)”)。這種措施不僅僅禁止針對(duì)數(shù)字技術(shù)管理(DTMs)的限制，而且針對(duì)可以用來限制目的的設(shè)備或服務(wù)。結(jié)果是即便禁止限制的有限制例外的存在，這些例外也不成氣候，因?yàn)槎鄶?shù)信息業(yè)者沒有技術(shù)支持或技術(shù)幫助尚沒有能力利用這些信息獲取優(yōu)勢(shì)。

美國(guó)立法的一個(gè)要點(diǎn)是對(duì)于后續(xù)創(chuàng)新者或者發(fā)明人的信息獲取不作讓步，這已經(jīng)成為在這個(gè)領(lǐng)域的國(guó)際模式。這個(gè)問題在軟件開發(fā)和編碼研究等領(lǐng)域已經(jīng)非常嚴(yán)重，這些領(lǐng)域基本信息屬于版權(quán)作品的一部分且僅以數(shù)字格式存在。[18]在其他領(lǐng)域(包括學(xué)術(shù)、評(píng)論和教育)隨著文字作品和影視作品進(jìn)入數(shù)字化，將越來越發(fā)生巨大的影響。尤其是因?yàn)檫@種反限制設(shè)計(jì)措施不區(qū)分版權(quán)作品的保護(hù)部分和非保護(hù)部分使得這個(gè)問題更為加劇。換句話說，數(shù)字權(quán)利管理技術(shù)是對(duì)整個(gè)作品的保護(hù)，一般原則是技術(shù)藩籬不能打破，即便是出于對(duì)公共信息獲取的目的。不過，這個(gè)問題在軟件相關(guān)研究之外還不是批評(píng)的焦點(diǎn)。但是隨著衍生數(shù)字作品和純數(shù)字作品的增加，這個(gè)問題會(huì)越來越尖銳。尤其對(duì)于發(fā)展中國(guó)家來說，正如聯(lián)合國(guó)有關(guān)機(jī)構(gòu)所指出的，“知識(shí)產(chǎn)權(quán)政策的考量正成為公立教育的一個(gè)重要因素，同時(shí)對(duì)于進(jìn)行科技研發(fā)的能力也至關(guān)重要。在科教界，發(fā)展中國(guó)家依然依賴于外文出版物、學(xué)術(shù)期刊(數(shù)字或非數(shù)字)、教學(xué)和研究軟件、電子數(shù)據(jù)庫(kù)和與互聯(lián)網(wǎng)的連接。從發(fā)展的角度而言，人們有理由對(duì)近年來知識(shí)產(chǎn)權(quán)政策的發(fā)展趨勢(shì)感到憂慮，因?yàn)檫@種趨勢(shì)限制了發(fā)展中國(guó)家獲取知識(shí)和教育、科學(xué)(教學(xué)案例，試卷，課件，教案)和技術(shù)信息的渠道，而這些信息對(duì)發(fā)展中國(guó)家發(fā)展本國(guó)科技研發(fā)和創(chuàng)新的能力是至關(guān)重要的。”“科學(xué)(教學(xué)案例，試卷，課件，教案)研究和技術(shù)進(jìn)步取決于知識(shí)在各國(guó)之間的自由流動(dòng)。然而，由于發(fā)達(dá)國(guó)家通過知識(shí)產(chǎn)權(quán)和有關(guān)法規(guī)以加強(qiáng)其競(jìng)爭(zhēng)性，其他國(guó)家獲取相關(guān)知識(shí)的渠道日趨狹窄。[19]

二、關(guān)于信息自由的全球治理

隨著全球化的發(fā)展，全球性治理(GlobalGovernance)模式也就應(yīng)運(yùn)而生。聯(lián)合國(guó)全球治理委員會(huì)指出：“治理是各種公共的和私人的個(gè)人和機(jī)構(gòu)管理其共同事務(wù)的諸多方式的總和。它是使相互沖突的或不同利益得以調(diào)和并采取聯(lián)合行動(dòng)的持續(xù)過程。這既包括有權(quán)迫使人們服從的正式機(jī)構(gòu)和規(guī)章制度，也包括由各種人們同意或以為符合其利益的非正式的制度安排。”治理既是法律的調(diào)整，也包括法律之外的其他制度安排。[20]

(一)聯(lián)合國(guó)關(guān)于信息自由的治理行動(dòng)

按照聯(lián)合國(guó)1946年第59號(hào)決議，信息自由被定義為“一項(xiàng)基本人權(quán)”。決議宣告：“查情報(bào)自由原為基本人權(quán)之一，且屬聯(lián)合國(guó)所致力維護(hù)之一切自由之基石。”聯(lián)合國(guó)大會(huì)1948年12月10日第217A(Ⅲ)號(hào)決議通過并頒布《世界人權(quán)宣言》第19條規(guī)定：人人有權(quán)享有主張和發(fā)表意見的自由;此項(xiàng)權(quán)利包括持有主張而不受干涉的自由，和通過任何媒介和不論國(guó)界尋求、接受和傳遞消息和思想的自由。1966年《公民權(quán)利和政治(教學(xué)案例，試卷，課件，教案)權(quán)利國(guó)際公約》第19條第2款進(jìn)一步規(guī)定：“每個(gè)人都應(yīng)享有表達(dá)自由，此項(xiàng)權(quán)利應(yīng)當(dāng)包括尋求、接受和傳達(dá)各種信息和思想的自由，且不論國(guó)界，也不論口頭的、書寫的、印刷的，采取藝術(shù)的形式或者通過他所選擇的任何其他媒介形式。”這實(shí)際上從國(guó)際法的高度確認(rèn)了信息自由權(quán)為基本人權(quán)。

1968年聯(lián)合國(guó)召開了第一次國(guó)際人權(quán)大會(huì)，通過了《德黑蘭宣言》，這一歷史(教學(xué)案例，試卷，課件，教案)性文獻(xiàn)首次將“信息自由”和“表達(dá)自由”并列，從而使信息自由權(quán)從表達(dá)自由中獨(dú)立出來成為一項(xiàng)普遍人權(quán)。1978年聯(lián)合國(guó)《關(guān)于新聞工具有助于加強(qiáng)和平與國(guó)際了解，促進(jìn)人權(quán)，反對(duì)種族主義、種族隔離及戰(zhàn)爭(zhēng)煽動(dòng)的基本原則宣言》是關(guān)于信息自由權(quán)的系統(tǒng)的國(guó)際人權(quán)法文件。該文件第2條規(guī)定：“享有主張、發(fā)表意見和新聞等自由的權(quán)利，被認(rèn)為是人權(quán)和基本自由之不可分割部分。”

1993年3月5日根據(jù)聯(lián)合國(guó)人權(quán)委員會(huì)1993/45號(hào)決議，成立“促進(jìn)和保護(hù)見解與言論自由特別報(bào)告員”制度。人權(quán)委員會(huì)1999/36號(hào)決議提請(qǐng)報(bào)告員“對(duì)不分國(guó)界尋求、接受和傳遞信息和所有類別的思想的自由作出進(jìn)一步的評(píng)論”。2000年8月28日，特別報(bào)告員根據(jù)1999/36號(hào)決議提交的報(bào)告《公民權(quán)利和政治(教學(xué)案例，試卷，課件，教案)權(quán)利：包括言論自由問題》再次指出“尋求、接受和傳遞信息不僅是言論自由的派生權(quán)利;它本身就是權(quán)利。這種權(quán)利是自由民主社會(huì)的基石。它還是增進(jìn)參與權(quán)的一項(xiàng)權(quán)利，而參與權(quán)被認(rèn)為是實(shí)現(xiàn)發(fā)展權(quán)的根本。”特別報(bào)告員向各成員國(guó)發(fā)出了一封普通照會(huì)，提請(qǐng)他們注意《信息自由立法原則》，[21]請(qǐng)各國(guó)思考這些原則，并提供相關(guān)意見。[22]

聯(lián)合國(guó)還召開了信息社會(huì)世界首腦會(huì)議，發(fā)表了部長(zhǎng)理事會(huì)給信息社會(huì)世界首腦會(huì)議(2003年12月10日至12日，日內(nèi)瓦)的政治(教學(xué)案例，試卷，課件，教案)聲明(2003年6月19日部長(zhǎng)理事會(huì)第844次部長(zhǎng)代表會(huì)議通過)。指出：我們相信，“公平獲得信息是可持續(xù)發(fā)展的必要因素。在一個(gè)以信息為基礎(chǔ)的世界，信息必然被視為人類平衡發(fā)展的一項(xiàng)基本資源，每個(gè)人都能夠取得。”“所有權(quán)利和自由越來越通過數(shù)字技術(shù)來行使。通信服務(wù)、技巧和知識(shí)有效而公平的取得正成為個(gè)人享有完整公民資格的先決條件。我們歡迎關(guān)于公開源碼、公開使用的優(yōu)質(zhì)軟件的倡議，用來作為商業(yè)軟件的補(bǔ)充，擴(kuò)大使用的機(jī)會(huì)。”

聯(lián)合國(guó)教科文組織在其出版的專業(yè)刊物《版權(quán)公報(bào)》中指出：“制定版權(quán)與鄰接權(quán)限制和例外通常要注意避免保護(hù)作者和其他權(quán)利人的合法利益可能會(huì)妨礙教育、科研和信息任務(wù)的正常完成，避免損害私人和個(gè)別自由使用受法律保護(hù)并合法獲取的作品和文化產(chǎn)品。”[23]

(二)區(qū)域性國(guó)際人權(quán)公約對(duì)信息自由權(quán)的規(guī)定

一些重要的區(qū)域性國(guó)際人權(quán)公約中也對(duì)信息自由權(quán)作了規(guī)定。

1.《美洲人權(quán)公約》

1948年成立的美洲國(guó)家組織在1969年通過的《美洲人權(quán)公約》載有關(guān)于言論自由的強(qiáng)有力的保障規(guī)定，其目的是將妨害思想自由流通的限制減少至最低程度。該公約第13條規(guī)定：“人人都有思想和

表達(dá)的自由權(quán)利。這一權(quán)利包括尋求、接受和傳遞任何信息與觀點(diǎn)的自由”。美洲人權(quán)法院認(rèn)為：“言論自由是民主社會(huì)賴以存在的基石……得不到充分信息的社會(huì)不是真正自由的社會(huì)”。[24]美洲人權(quán)法院還通過判例認(rèn)定，至于思想和言論自由權(quán)的內(nèi)容，受公約保護(hù)者不僅有表達(dá)自己的思想的權(quán)利和自由，而且還有要求獲得、接受和傳達(dá)各種信息和想法的權(quán)利和自由。因此，言論自由分為個(gè)人層面和社會(huì)層面：一方面，它要求不得任意限制和阻礙任何人表達(dá)自己的思想，在這個(gè)意義上，它是一項(xiàng)屬于每一個(gè)人的權(quán)利;另一方面，它又包含一項(xiàng)接受任何信息和獲取他人表達(dá)的思想的集體權(quán)利。[25]在此，美洲人權(quán)法院通過對(duì)言論自由的擴(kuò)大解釋，將信息自由確立為與表達(dá)自由并列的一項(xiàng)獨(dú)立的基本人權(quán)。

2.《歐洲人權(quán)公約》

《歐洲人權(quán)公約》第10條規(guī)定：“人人享有表達(dá)自由的權(quán)利。此項(xiàng)權(quán)利應(yīng)當(dāng)包括持有觀點(diǎn)的自由以及在不受公共機(jī)構(gòu)干預(yù)和不分國(guó)界的情況下，接受和傳播信息和思想的自由。”

3.《非洲人權(quán)和民族權(quán)憲章》

1981年非洲統(tǒng)一組織通過了《非洲人權(quán)和民族權(quán)憲章》其第9條規(guī)定：“1.人人有權(quán)接受信息;2.人人有權(quán)在法律范圍內(nèi)表達(dá)和傳播自己的觀點(diǎn)。”

(三)有關(guān)國(guó)際組織和民間團(tuán)體的治理行動(dòng)

1.國(guó)際圖書館協(xié)會(huì)和機(jī)構(gòu)聯(lián)合會(huì)(簡(jiǎn)稱“國(guó)際圖聯(lián)”，IFLA)

國(guó)際圖書館協(xié)會(huì)和機(jī)構(gòu)聯(lián)合會(huì)(簡(jiǎn)稱“國(guó)際圖聯(lián)”，IFLA)是獨(dú)立的、非營(yíng)利的、非政府的國(guó)際組織，它是聯(lián)合國(guó)的觀察員，也是世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織(WIPO)和世界貿(mào)易組織(WTO)的觀察員。

長(zhǎng)期以來，國(guó)際圖聯(lián)積極推動(dòng)著作權(quán)保護(hù)走向平衡、和諧與完善。自20世紀(jì)90年代中期，面對(duì)數(shù)字資源的大量出現(xiàn)和網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的迅速普及，為了保障圖書館和用戶在數(shù)字與網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下繼續(xù)享有合理使用豁免權(quán)，國(guó)際圖聯(lián)積極參與了包括《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織著作權(quán)條約》(1996)在內(nèi)的國(guó)際性著作權(quán)保護(hù)立法活動(dòng)，廣泛宣傳“數(shù)字時(shí)代的著作權(quán)政策，必須反映保護(hù)作者和創(chuàng)作者的作品以及促進(jìn)發(fā)達(dá)和發(fā)展中國(guó)家人民對(duì)信息最廣泛的存取之間的謹(jǐn)慎的平衡”的主張，發(fā)表了一系列表明原則立場(chǎng)的聲明、宣言等文件，在一定程度上對(duì)國(guó)際性著作權(quán)條約的制定和不同國(guó)家、地區(qū)的著作權(quán)立法產(chǎn)生了有益的影響。例如2002年國(guó)際圖聯(lián)發(fā)表了《圖書館和信息服務(wù)機(jī)構(gòu)及信息自由的格拉斯哥宣言》(TheGlasgowDeclarationonLibraries,InformationServicesandIntellectualFreedom)，指出：“國(guó)際圖聯(lián)強(qiáng)調(diào)自由獲取和傳播信息是人類的基本權(quán)利。國(guó)際圖聯(lián)及其全世界的圖聯(lián)會(huì)員支持、捍衛(wèi)和促進(jìn)信息自由，這一點(diǎn)在聯(lián)合國(guó)所頒布的《世界人權(quán)宣言》中也有表述。信息自由包括人類知識(shí)、見解、創(chuàng)造性思維和智力活動(dòng)。國(guó)際圖聯(lián)強(qiáng)調(diào)促進(jìn)信息自由是世界范圍內(nèi)圖書館和信息服務(wù)機(jī)構(gòu)的主要職責(zé)，這一點(diǎn)應(yīng)通過圖書館行業(yè)規(guī)范的制定和圖書館的實(shí)踐活動(dòng)來予以證明。”[26]

2.國(guó)際電信聯(lián)里(ITU)

ITU是電信界最權(quán)威的標(biāo)準(zhǔn)制訂機(jī)構(gòu)，成立于1865年5月17日，1947年10月15日成為聯(lián)合國(guó)的一個(gè)專門機(jī)構(gòu)，總部設(shè)在瑞士日內(nèi)瓦。2003年12月12日國(guó)際電信聯(lián)盟召開信息社會(huì)世界高峰會(huì)議，發(fā)表了《原則宣言：建設(shè)信息社會(huì)：新千年的全球性挑戰(zhàn)》，(WSIS-03/GENEVA/DOC/4-C)宣告“建設(shè)一個(gè)以人為本、具有包容性和面向發(fā)展的信息社會(huì)的共同愿望與承諾。在此信息社會(huì)中，人人可以創(chuàng)造、獲取、使用和分享信息和知識(shí)，使個(gè)人、社區(qū)和各國(guó)人民均能充分發(fā)揮各自的潛力，促進(jìn)實(shí)現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展并提高生活質(zhì)量。這一信息社會(huì)以《聯(lián)合國(guó)憲章》的宗旨和原則為前提，并完全尊重和維護(hù)《世界人權(quán)宣言》。”《原則宣言》還提出建設(shè)“人人共享的信息社會(huì)”的重要原則，即“通過使所有利益相關(guān)方更多地認(rèn)識(shí)不同軟件模式所帶來的可能性，以促進(jìn)信息和知識(shí)的獲取，其中包括專有、開放源代碼和免費(fèi)軟件，以便加強(qiáng)競(jìng)爭(zhēng)、增強(qiáng)用戶接入和增加選擇類型，從而使所有用戶都能夠開發(fā)最能滿足其需要的解決方案。以可承受的價(jià)格獲取軟件應(yīng)被視為真正包容性信息社會(huì)的一個(gè)重要組成部分。”

3.自由軟件基金會(huì)(FreeSoftwareFoundation)和Copyleft

自由軟件基金會(huì)是一個(gè)致力于推廣自由軟件的民間非盈利性組織。自由軟件是指允許任何人使用、拷貝、修改、分發(fā)(免費(fèi)/少許收費(fèi))、改進(jìn)的軟件。“自由”實(shí)際上指的是使用上的自由、獲得源程序的自由、修改的自由、復(fù)制和推廣的自由。所有的自由軟件都遵循“Copyleft”(版權(quán)留左，或稱反版權(quán)，尚無(wú)確切中文翻譯)原則，可以拷貝、修改、重新，源代碼的修改和改進(jìn)公開。GPL(GeneralPublicLicense通用公共許可)在給予用戶各種權(quán)利的同時(shí)要求用戶通過修改其自由軟件而得到的軟件也必須成為自由軟件，從整體上保證自由軟件的衍生和傳播。

4.知識(shí)共享組織(CreativeCommonsCorporation)

知識(shí)共享組織是一個(gè)同時(shí)附屬于斯坦福大學(xué)和哈佛大學(xué)的非營(yíng)利性組織。由斯坦福大學(xué)法學(xué)院教授西格(LawrenceLassig)倡議發(fā)起，于2001年在斯坦福大學(xué)正式成立。其宗旨是，通過向公眾免費(fèi)提供一系列獨(dú)特的許可協(xié)議，為創(chuàng)造性提供一種更加靈活并行之有效的保護(hù)與使用的方法。

由該組織設(shè)計(jì)并向社會(huì)免費(fèi)提供的一系列許可協(xié)議(簡(jiǎn)稱CC許可協(xié)議)解決了傳統(tǒng)著作權(quán)保護(hù)模式所遇到的許多問題，特別適合于數(shù)字化時(shí)代著作權(quán)保護(hù)與利用的新要求，因而受到世界各國(guó)及各地區(qū)的普遍歡迎。

注釋:

[1]馬海群、鄧小昭：《信息化浪潮對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法制建設(shè)的影響》，載《情報(bào)學(xué)報(bào)》1998年第1期，第56～62頁(yè)，轉(zhuǎn)引自陶鑫良、袁真富著：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法總論》第60頁(yè)，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2005年版。

[2]FeistPublications,Inc.V.RuralTelephoneServiceCo.,499U.S.340,18USPQ2d1275(1991)。

[3]Jeweler''''sCircularPublishingCo.v.KehystonePublishingCo.,281F.83(2dCir.1922)。

[4]參見Jeweler''''sCircularPublishingCo.v.KeystonePublishingCo.,281F.83(2dCir.1922)。

[5]StephenM.Maurer/P.BerntHugenholtz/HarlanJ.Onsrud，《歐洲數(shù)據(jù)庫(kù)實(shí)驗(yàn)》，載NewScientist,2001年10月27日，P789。

[6]參見[比利時(shí)]塞佛里納•迪索利耶等：《數(shù)字環(huán)境下的版權(quán)和信息獲取》，《版權(quán)公報(bào)》2000年第4期。轉(zhuǎn)引自李揚(yáng)：《論數(shù)據(jù)庫(kù)的法律保護(hù)》，載《法商研究》2002年第1期第65頁(yè)。

[7]董炳和：《數(shù)據(jù)庫(kù)的法律地位》，載鄭成思主編：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)文叢》(第1卷)，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第310頁(yè)。

[8]參見[澳]彼得•達(dá)沃豪斯等著，劉雪濤譯：《信息封建主義》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2005年9月第1版，第3—4頁(yè)。

[9]TRIPS第39條第3款。

[10]因?yàn)檫@些協(xié)定超過了TRIPS的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，故被稱為“TRIPS加碼”(TRIPS-Plus)。

[11]U.S.-SingaporeFreeTradeAgreement16.7.1。

[12]MeirPugatch,"IntellectualPropertyandPharmaceuticalDataExclusivityintheContextofInnovationandMarketAccess",ThirdBellagioDialogueonDevelopmentandIntellectualProperty(October2004),at13-14.

[13]范建得：《展望后坎昆時(shí)代之TRIPS發(fā)展及其對(duì)智慧財(cái)產(chǎn)擴(kuò)張趨勢(shì)之影響》，載鄭成思主編：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)文叢》，中國(guó)方正出版社2005年7月版第36～37頁(yè)。

[14]專利性的這個(gè)規(guī)則在Madey訴Duke大學(xué)(307F..3d1351聯(lián)邦巡回法院2002)中得以闡述，該裁決嚴(yán)格限制了美國(guó)法中非制定法研究例外。其結(jié)果是化學(xué)(教學(xué)案例，試卷，課件，教案)聚合(對(duì)于原始發(fā)明人來說無(wú)可以辨別的使用)，ESTs和SNPs，DNA和蛋白序列，及其他對(duì)于研究有主要用途的發(fā)明均可以專利化。值得注意的是，近來的TRIPS-Plus之類的國(guó)際協(xié)定對(duì)于研究手段的可專利性有迫使設(shè)定的情況。參見：TRIPS協(xié)議第27.1條和美國(guó)新加坡自由貿(mào)易協(xié)定的第16.7.1條。

[15]UnitedStates-SingaporeFreeTradeAgreement,Art.16.7.6.

[16]Directive2001/29/EC(OJ2001L167/10)。

[17]反規(guī)避條款見于《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》第11條和《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織表演和錄音制品條約》第18條。

[18]SeeJosephP.Liu,TheDMCAandtheRegulationofScientificResearch,18BerkeleyTech.L.J.501(2003)。

[19]聯(lián)合國(guó)貿(mào)發(fā)會(huì)議——國(guó)際貿(mào)易與可持續(xù)發(fā)展中心(UNCTAD-ICTSD)：“知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)與可持續(xù)發(fā)展項(xiàng)目”之政策研究指南《知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)對(duì)發(fā)展之啟示》。

[20]SeeCommissiononGlobalGovernance,OurGlobalNeighborhood-TheReportoftheCommissiononGlobalGovernance(OxfordUniversityPress,1995),P•2。

[21]見《公眾的知情權(quán)：信息自由立法原則》，E/CN•4/2000/63，該報(bào)告附件2。

[22]《公民權(quán)利和政治(教學(xué)案例，試卷，課件，教案)權(quán)利：包括言論自由問題》附件2：《公眾的知情權(quán)：信息自由立法原則》，F(xiàn)/CN•4/2000/63。

[23]《版權(quán)公報(bào)》2002年第4期。

[24]美洲人權(quán)法院第OC-5/85號(hào)咨詢意見。

[25]參見OlmedoBustos等人案《基督的最后誘惑》，美洲人權(quán)法院C系列，第73號(hào)判決，2001年2月5日，第64段。轉(zhuǎn)引自聯(lián)合國(guó)特別報(bào)告員按照人權(quán)委員會(huì)第2003/42號(hào)決議提交的報(bào)告第19頁(yè)，該報(bào)告文本見聯(lián)合國(guó)網(wǎng)站。

[26]2002年3月國(guó)際圖聯(lián)管理委員會(huì)在荷蘭海牙通過，2002年8月19日國(guó)際圖聯(lián)理事會(huì)在英國(guó)格拉斯哥公布。TheGlasgowDeclarationonLibraries,InformationServicesandIntellectualFreedom。