反壟斷法論文
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反壟斷法論文范文第1篇
反壟斷法的頒布，是我國市場經濟發展史上一個重要的里程碑，2008年我國頒布反壟斷法之后，對于市場競爭中的一些壟斷行為，有了基本的處罰法律依據，也標志著我國市場經濟秩序進入了一個較為成熟的時期。在反壟斷法頒布后，經過不斷完善，逐漸形成了法律、行政法規、地方性立法等完整的法律體系，為規范我國市場經濟秩序起到了重要作用。
二、影響我國市場經濟秩序的部分因素
（一）國有企業的資源壟斷
首先，在市場經濟秩序中的市場競爭方面，國有企業的資源壟斷對于民營企業來說會造成一定的不公平競爭，民營企業在競爭地位中處于先天弱勢。在電力資源、通信資源、金融資源、礦產資源等方面，一些大型的國有企業由于壟斷了這些資源，市場競爭對手很少，也無法較好提高其經營管理水平和創新水平。一些國有企業，利用資源壟斷優勢進行壟斷經營，控制產品和服務的市場價格，這對于市場經濟秩序的影響是較大的。因而從我國市場經濟秩序的實際情況來看，國有企業的資源壟斷現象是一個較大的影響因素。
（二）企業發展的外部環境
企業發展的外部環境主要包括經濟環境、法律環境、政治環境等等，在不同外部環境下，企業會采取相應的經營策略和競爭手段，因而企業外部環境也是影響經濟秩序的一個重要因素。競爭是市場經濟秩序中的核心，無論是中小企業還是大型企業，只有通過市場競爭才能不斷提高自己的創新能力、經營能力，這也是市場經濟長遠、健康發展的基礎。特別是在法律環境方面，當前我國很多民營企業在同國有企業競爭中，由于缺乏較為完善的法律環境，無法與國有企業在同一起跑線上進行公平競爭。
（三）社會環境穩定性
社會環境穩定性主要是指社會環境是否安定、和諧，穩定和諧的社會環境對于保障正常的市場經濟秩序有著重要作用，反之，如果社會環境不穩定、不和諧，特別是存在一些不安定因素，就會對市場經濟秩序造成一定的破壞。例如近年由于來我國出現了一些涉恐事件，造成了極大的社會影響，我國政府加強了反恐力度，這對規范市場經濟秩序也有著重要作用。
三、反壟斷法背景下規范市場經濟秩序策略
（一）規范國有企業的市場競爭行為
首先，對于國有企業來說，應當規范其市場競爭行為，國有企業本身也應當樹立起科學的企業發展意識，只有以公平的姿態參與到市場競爭中去，才能真正獲得發展動力，提高企業的經營管理能力和創新力。相關政府部門應當加強對國有企業市場競爭行為的監管力度，防止一些國有企業利用資源壟斷優勢進行不正當的市場競爭，保護民營企業活力，豐富市場經濟的多樣性。誠然，國有企業壟斷部分資源，對于維護國家安全、安定有著重要作用，也能夠較好的促進我國社會主義建設，但是應當對這些國有企業的市場競爭行為進行規范。
（二）為民營企業營造良好的法律環境
為民營企業營造良好的法律環境，是規范市場經濟秩序的一個重要途徑，在營造良好法律環境中，應當注重完善當前市場經濟相關法律體系中的一些不足之處。通過營造良好的法律環境，修改當前相關法律體系中的一些不足之處，能夠為民營企業營造更好的法律環境，這對促進我國的民營經濟發展有著重要作用。反壟斷法作為維護市場經濟秩序的基礎，應當不斷對反壟斷法進行完善，針對當前反壟斷法中存在的一些問題，積極進行改正。應當指出，我國反壟斷法的頒布時間尚短，相較于西方反壟斷法體系并不成熟。在完善反壟斷法中，可以借鑒西方國家的一些成功經驗，針對近年來出現的壟斷案件特點進行相應的完善改進，使得反壟斷法在規范市場經濟秩序中發揮更大的作用。
（三）構建和諧穩定社會，保障市場經濟穩定發展
構建和諧穩定社會，是保障市場經濟穩定發展的重要基礎，只有在穩定、和諧的社會環境下，國家經濟才能夠得到較好的發展，同時，人民生活水平也更有保障。在規范市場經濟秩序中，應當充分認識到社會穩定性對于市場經濟秩序的影響，特別是近年來的反恐形勢日趨嚴峻，相關部門應當積極承擔起構建和諧穩定社會的責任。例如公安部門在維護市場經濟秩序方面也有著積極作用，消除危害市場經濟秩序中的一些問題，加大對破壞市場經濟秩序人員的打擊力度。同時，也應當加強對于恐怖事件的打擊力度，防止該類事件破壞社會安定和市場經濟秩序，從而更好保障市場經濟穩定發展。
四、結論
反壟斷法論文范文第2篇
隨后的幾秒鐘，一定沒有人注意到我臉上掠過的一絲尷尬。那個平頭的“男生”，徑直走向了中間的空位，坐了下來。聽了幾秒，開始了他不容置疑的講演。我知道，那個“男生”，才是會議的主角，周鴻祎。
因為那一絲沒有人覺察的尷尬，才讓我對那次與奇虎公司會議記憶良久。翻看那一次的會議筆記，顯示信息量巨大，同時決策重要。正是那天的選擇決定了一個中國互聯網標志性案件的開始。這個案件也成為我律師生涯中或許最為戲劇化的案件之一。
2014年10月14日，那次會議三年后，最高人民法院公開宣判，終審駁回奇虎360公司針對騰訊濫用市場支配地位的指控。奇虎并沒有等到那個期待已久的勝訴判決。
吳曉波寫過《大敗局》，從失敗中可看到的教訓遠比研究成功來得醒目與深刻。作為這個案件的一審人及二審參與者，我僅從我的視角，分享下案件，聊做談資與回憶。
奇虎為什么會輸？
奇虎選擇了一流的律所、聘請了頂級的反壟斷法專家，還重金聘請了國際經濟學機構。這個腔調和檔次在國內的訴訟中已然是黃金戰隊。更重要的事，騰訊二選一事件的惡劣性質毋庸置疑。不僅工信部曾經下明文譴責，民間也是罵聲一片，近乎達到不殺不足以平民憤的程度。一審證據中，我們特地準備了組證據，搜集各地的電臺、廣播在事件當晚針對騰訊的“罵娘”，嬉笑怒罵，暢快淋漓，至今聽起來仍然過癮。然而，就是革命形勢這么大好的情況下，奇虎一審、二審卻怎么就是贏不下這個案子呢？
答案既簡單又復雜。第一，遇到了神級對手；第二，遇到了兩個世界級難題；第三，人策略局限。
騰訊以一種認真、死磕、膀大腰圓、財大氣粗的方式應訴，加上很高規格的奇幻裝備，確實戰斗力一流
認真、死磕。一審中，奇虎提交了四次證據大約3500多頁。騰訊也不含糊，證據材料也有3000多頁。對每個問題也近乎錙銖必較，寸土必爭，爭得幾乎有些矯情和癡嗔。騰訊就奇虎專家證人是個局長還是副局長就在三次開庭中累計死磕了1個多小時。雖然其間也有些烏龍，但騰訊這種全方位的肉搏戰，可以確保氣勢和心理不輸。值得注意的是，騰訊可沒有請外部律師，全部是內部in-house完成一審(傳說中，這個團隊和微信團隊同列為騰訊2012年的優秀團隊，年底拿了40多個月的獎金，加深了仇恨)。
財大。除了發獎金，聘請經濟學家的費用也必不菲。本案涉及主要的是“雙邊市場的問題”。為了闡述清楚，團隊瘋狂惡補了多篇經濟學論文，正沾沾自喜，自以為意的時候，忽然聽到騰訊所找的經濟學家是芝加哥大學的David Evans，禁不住倒吸了幾口涼氣。這就像剛學會了太極拳，卻要聽到要和張三豐過招的感覺，找抽啊。剛剛讀懂的論文一多半是Evans寫的，他正是這個領域的開山鼻祖。那么，聘請David Evans需要多少錢呢？不得而知。但高通向發改委提交的經濟學報告就是David Evans、張昕竹和另一位專家完成的?？梢运岩凰迅咄ɑ硕嗌巽y兩，牛逼閃閃的名字背后一定是金光燦燦。
氣粗。其實互聯網時代，雙方又都是不省油的公司。臺前幕后，吵吵嚷嚷的公關戰難免。奇虎的方式是準備了不少案件相關的搞笑段子發在微博。至多，有幾篇文章發在當地報紙。騰訊的腔調高得太多。一審庭審結束后3天，馬化騰和連線雜志主編凱文·凱利(就是寫《失控》的那么那位)，談笑風生，暢談反壟斷與人生~~雖然Pony的觀點和庭審觀點差不多，可這逼格，真得是高攀不上啊。
裝備奇幻。騰訊的奇幻裝備也戰斗力驚人。第一，我們和某經濟學家簽訂了專家證人合同，專家已經帶領團隊工作了幾個月，可是開庭2個月前。該經濟學家突然肚子痛(是的，奇幻的肚子痛)，尋死覓活就不愿意替奇虎作證了，逼得我們不得不臨時聘請國外機構救急。第二，奇虎和某數據調查公司已經商定，其會在我們提取的數據上蓋章以作為證據提交?？墒牵靖嬖V我們，公章找不到了(是的，奇幻的公章找不到了)。不久，我們看到了那個紅色章印在騰訊的證據中熠熠生輝。第三，……
時代局限，反壟斷經濟學的進展落后于互聯網的發展，沒有經濟學的工具可用于互聯網相關市場的界定，導致兩審法院認定相關市場的反復
實際上，優秀的對手只能激發更為強大的斗志。兩審的敗訴不是因為騰訊太狡猾，而是沒有彈藥。反壟斷法所依賴的經濟學竟然沒有可行的論證方式適應性地應對互聯網這一新興領域，導致法院決定絕對難以捉摸。
眾所周知，論證濫用市場支配地位有三部曲，相關市場的界定、支配地位的認定，以及濫用行為。第一個難點在于如何論證騰訊具有市場支配地位。而證明騰訊具有壟斷地位又落腳于于相關市場的界定。
反壟斷法發展了100多年，尤其是近30年，對于相關市場的界定，已經發展出了一套成熟的方式。主要利用經濟學的方法，考察交叉需求彈性，采取假定壟斷者測試等等，通過一系列的計算、比較確定相關市場成立與否。
然而，這些成熟的方式本案竟然沒法適用。經濟學最最基礎的是什么？價格。翻開任何一本經濟學書，最基本的定理就是價格定律。所有的反壟斷法經濟學工具，如需求彈性，壟斷者測試的前提就是依據市場既往的價格信息，建立模型，進行推論?？墒?，即時通訊，乃至互聯網的絕大多數服務面向客戶端是免費的。所有的成熟的方法就根本不能直接適用。實際上，本案涉及相關市場，即經營者降低一邊市場價格，甚至使一邊市場免費，吸引用戶，從另一邊市場收費取得收入。騰訊將即時通訊設為免費，從廣告端或者其他方式獲取收入。經濟學在近十年初步研究了雙邊市場的性質，這個問題逐漸成為顯學。甚至，2014年諾貝爾經濟學獎得主讓·梯若爾也曾經發表篇文章說明可以在雙邊市場的一邊將另一邊作為外部效應內部化。但是，就目前的經濟學發展而言，沒有可用的經濟學方法和工具可以確定雙邊市場該如何界定相關市場。換言之，沒有現成的經濟學工具可以界定即時通訊市場是否可以構成獨立的相關市場以及相關市場內支配地位的認定。
作為學術研究可以沒有答案，可作為案件，我們絕不可能把這樣的答案丟給法官。因為沒法算就落入了舉證責任解決的問題。原告必然敗訴。沒有工具怎么辦？在既有的資源和框架之類，我們與經濟學家設計了多種方案以應對本案殘酷的現實。
第一，否認即時通訊是雙邊市場。我們主張，即時通訊就是一個單邊普通市場。傳統領域用戶支付錢，而即時通訊用戶支付的是看廣告的時間而已。在此基礎上考慮，騰訊以獨特收購了用戶的看廣告時間。這樣方式的好處是簡單明了，只要將“錢”換算成“時間”就可以恢復經濟學的計算神功。剩下的就好辦了。
第二，我們強調原告不應承擔界定相關市場的舉證責任，法官應先釋明相關市場為何，原告再行舉證被告在該市場內是否有支配地位。沒有任何法律或者司法解釋規定“相關市場”是原告的舉證責任?！笆袌鲋涞匚弧笔鞘聦崋栴}，原告應當承擔舉證責任，但“相關市場”只是一個法律假設與推定，故不應該原告舉證，而應由法庭釋明。
第三，我們主張，對于反競爭明顯的行為，不需要界定相關市場。美國確實有案件不需要正式完整界定相關市場(FTC v. Indiana Fed‘n of Dentists， 476 U.S.447，460-61)。美國2010年《橫向并購指南》也淡化了相關市場的認定，而著重在反競爭效果的分析上。由此我們認為，對于騰訊這種十惡不赦的行為，根本不需要界定相關市場，直接認定濫用行為就夠了。
一審法院，完全無視我們的三種方案，直接認定相關市場無法成立。二審中，最高院法院部分認可了第三種方案，認為相關市場只是工具，而非目的，并最終認定通過一系列的認知確定了相關市場的成立。雖然這個議題的解決上獲得了勝利，但毫無疑問是慘勝，耗費了大量的訴訟資源和精力，也導致其他問題的難于解決。
奇虎過于先烈，以肉身探尋互聯網領域認定市場支配地位和濫用行為捉摸不定的標準
《反壟斷法》傳統認定市場支配地位的方法主要是考察是否能超越競爭性水平定價以及市場進入是否容易兩個角度。
而互聯網的特點在于對用戶的免費，以及制作軟件低廉成本。因此，如果僅從定義看，沒有任何一個互聯網企業具有市場支配地位。
實際上，只有考察雙邊市場的性質，從企業整體收支、盈利的角度考察，才能涉及到支配地位的根本。本案中，騰訊的支配地位主要體現在兩點：1.用戶側巨大的粘性。騰訊的支配地位體現在很強的網絡效應以及平臺效應所帶來的用戶粘性。騰訊可以利用QQ用戶強大的網絡效應從一個經營模式轉換為另一個經營模式。例如，微信的發展有重要一部分的因素即QQ的無縫對接。2.盈利側，攜巨大用戶數的強大變現能力，如在廣告市場、網絡游戲市場的變現能力。其他經營者進入了即時通訊市場，沒有辦法迅速盈利，實際上并不能說構成了有效進入。就好比說，你賣蘋果，雖然延街送了許多蘋果，但不代表真正能建立起銷售蘋果的網絡，真正盈利。
但這兩種能力如之前所述都不是傳統認知具有支配地位的方式所涵蓋，也缺乏具體的計算方法，可以感知卻無法言明。我們也真得只能知其不可為而為之了。
策略的局限
打鐵還需自身硬。作為人，也有值得檢討和反思的地方。
第一，對困難估計不足。雖然想到了案件會證明困難，但從未想到整個經濟學領域會發生結構性的斷檔，沒有工具可用。當我們再次面對另一個反壟斷案件，華為訴InterDigital案件時，我們充分注意了案件的理論困難，提起布局，避免再遇到無法解開的難題。
第二，沒有大膽去創新，沒有勇敢打破一個舊世界。在做這個案件時，我們總渴望在一個安全的邊際范圍內拿捏好此案，總渴望從國外的案例中尋找可以支撐的元素。尤其，我們想充分地借鑒01年美國訴微軟案件，將其案件思路整體移植，并期待相同的結果。然而，我們當時沒有充分意識到，微軟操作系統有雙邊市場因素，但其主要的市場交易行為仍可以在傳統框架下解決。而本案中，奇虎必須在理論上做重大的創新和突破才有可能取得勝訴。不敞開進攻，想打漂亮的防守反擊是難以取得勝算。
第三，沒有充分利用好法院第三方的調查程序。實際上，我們一直想向法院申請，由法院委托第三方進行問卷調查或者經濟學分析。此舉至少讓法院了解原告的難處，進而合理分配舉證責任。但是，因為對形勢判斷的過于謹慎以及對法院客觀中立性的不正確的懷疑，最終沒有申請，至為遺憾，至為遺憾。
當然克服了前述缺陷，恐怕本案也難言勝訴。但確實，前述遺憾實在如鯁在喉。
選擇、不敗與成就
案件敗了，遺憾而不意外。我想，或許就是奇虎求仁得仁的方式了，案件緣起、展開和結局都充分符合了360(250加110)的氣質和風格。其實專業人士明白，如果奇虎選擇“反不正當競爭”而不是“反壟斷“提起這個訴訟，案件幾乎可以100%勝訴。甚至廣東高院的一審判決，在毫不必須的情況下也把騰訊行為的不法性嚴肅申斥了一番。
反不正當競爭是個安全的選擇，是一個為了獲勝而獲勝的選擇，但，這不是個互聯網公司的選擇，不是互聯網精神的選擇?；钪蜑榱烁淖兪澜纾瑸榱松鐣奈⑿〉_實的可能的改變而勇敢嘗試，這才是選擇。
選擇有錯么？
我們看到，正義女神雖然又白貨了一把，但反壟斷這把達摩克里斯小刀的威懾力已經不言而喻。騰訊收起了“抄襲——搭售——限制“的三板斧，以投資人身份含情脈脈地關注起創業者的屌絲生活。
我們看到，高品質的司法造就了中國互聯網的繁榮，互聯網的繁榮又促進了司法的進步，兩者相伴相生，良性循環。
我們看到，互聯網大、小佬們的爭斗已經越來越文明，“用戶至上“已經奉為圭臬，不大可能再是做一個“艱難決定”的借口。
我們看到了3Q案所引發的反壟斷學術文章的鋪天蓋地，看到了互聯網投資生態的天翻地覆，看到了互聯網所代表的自由與熱情的深入人心。
弗朗西斯培根(我最愛引用的名人)說過，人，不是因為不敗，而是因為選擇，而成就其偉大。
尾聲
記憶有些模糊，但依稀記得三年前的會議是在一番溫暖而動情的演講中結束的：
“騰訊是個偉大的公司，多少中國人因為QQ而接觸了互聯網。騰訊開啟了一個時代，他為中國人打開了一扇通向互聯網的窗。我們感謝騰訊。但，不能因為騰訊的偉大，而扼殺下一個偉大的公司。同樣，下一個偉大公司也沒有理由扼殺下下一個的偉大公司。生生不息，這就是互聯網，這就是我們的選擇?！?/p>
反壟斷法論文范文第3篇
論文摘要:理論上,反壟斷法損害賠償的構成要件包括反壟斷法損害賠償的請求權人、反壟斷違法行為之發生、損害之存在以及過錯等;實踐中,各國(地區)反壟斷法在上述四個方面的具體內容的選擇上并非完全一致。同時,反壟斷法損害賠償與民事侵權損害賠償的構成要件也存在差異,因而不能依據民法主張反壟斷法損害賠償。
反壟斷法損害賠償的構成要件,是指構成反壟斷法上的損害賠償的必備條件。各國(地區)反壟斷法在設立損害賠償制度的同時,也為反壟斷法損害賠償規定了構成要件。從內容上看,各國(地區)反壟斷法所規定的損害賠償構成要件并非完全一致,同時,反壟斷法損害賠償與民法上的侵權損害賠償在構成要件上也存在差異。我國正在醞釀制定反壟斷法,因此,對反壟斷法損害賠償的構成要件展開研究,對于我國反壟斷法相關制度的設計和運用無疑具有重要的借鑒意義。
一、 各國(地區)反壟斷法損害賠償構成要件之比較
(一) 反壟斷法損害賠償的請求權人
因反壟斷法違法行為受到損害的主體范圍是非常廣泛的,既可能是與違法者存在競爭關系的同一業務或類似業務的經營者,也可能是與違法者處于上下游經營關系的經營者,還可能是一般消費大眾。他們在反壟斷法損害賠償請求權方面的地位較有不同。
一般而言,與違法者存在競爭關系的經營者在反壟斷法損害賠償請求權方面的地位是較為明確的,即各國基本上都承認他們享有請求權。各國在立法上較有分歧、而且在實踐中也難以把握的是消費者在損害賠償構成中的地位問題。在這方面,以是否承認消費者的請求權為標準,可以將各國的做法分為兩類:肯定型和否定型。
(1)肯定型。在肯定消費者享有反壟斷法損害賠償請求權的國家(地區)當中,日本的做法較為典型。日本的立場并非日本《禁止壟斷法》的明文規定,而是通過法院的審判案例表明的。1977年東京高等法院在鶴岡燈油訴訟案件的判決中,已經承認消費者也是《禁止壟斷法》第25條規定的損害賠償請求權人。①該判決認為:在因不公正的交易方法導致商品零售價格被不當地抬高的情況下,以此抬高的價格購買了商品的消費者應該是受害者,因為如果不是由于這種不公正的交易方法,他們就不會蒙受支付超出自由競爭價格的那部分價格的損失;不能因為此種損害只不過是因不公正的交易方法而形成的事實上的反射性損害,而否認其獲得損害賠償的權利。所以,根據日本《禁止壟斷法》第25條的規定,采用不公正的交易方法的事業者需要給予損害賠償的相對人中,也應該包括上述場合的消費者。
(2)否定型。某些國家或地區不同意給予消費者反壟斷法損害賠償請求權,例如美國反托拉斯法就是如此。美國對于消費者在反壟斷法損害賠償請求權方面的態度,也不是由法律直接作出規定,而是由法院的審判實踐總結出來的。對于消費者的反壟斷法損害賠償請求權,美國適用“直接購買者原則(direct purchaser rule)”加以限制,而該原則又是從法院對“轉嫁抗辯”的禁止態度上導出的。
所謂“轉嫁抗辯”,是指購買商因在價格被固定情況下購買貨物,支付超高價格受到損害而提起的三倍損害賠償訴訟中,被告抗辯說原告沒有資格起訴和索償,因為原告支付超高價格的損失已經轉嫁給其客戶,因此,原告的財產或企業實際上并沒有受到任何損害[1](31)。在1968年Hanover Shoe Co. v.United Shoe Mach.Corp.一案中,這種“轉嫁抗辯”被最高法院駁回。法院的理由是:確切的非法的超高價格本身已經構成了可以起訴的損害,無須考慮購買商的利潤是否同時也被降低。②美國最高法院認為,根據《克萊頓法》第4條的規定,直接的購買商因托拉斯違法行為而遭致支付超高價格的損失時,有資格提起三倍損害賠償訴訟,這一權利不因被告提出如下抗辯而有所改變:原告并沒有受到損害,因為經過一系列的銷售環節,原告支付超高價格的損失已經被轉嫁給其他客戶。
美國法院拒絕“轉嫁抗辯”表明,當原告為直接購買者時,從事反競爭行為的被告不得因原告已將其支付的超高價格轉嫁于下游廠商或消費者,而主張應將該超高價格剔除于原告之損害賠償額之外。法院認為,在這種情況下,原告往往會因支付超高價格而損失若干利潤,而且終端消費者往往人數眾多,而單個消費者的損害卻不高,很難由這些單個消費者一一訴請救濟。③
由美國法院拒絕“轉嫁抗辯”的態度可以推導出他們堅持“直接購買者原則”的態度,因為這二者在法理上具有相關性:如果原告并非直接購買者,而是消費者,消費者以直接購買者已將超高價格轉嫁給自己為由提起三倍損害賠償訴訟,自然不會受到法院的支持,否則,違法者會因同一行為支付兩次損害賠償。另外,如果要在重重銷售環節之中,計算出各環節購買者的個別損害,對于法院來說是無法勝任的艱巨任務,不如專由直接購買者獨享全部的損害賠償請求權,以發揮訴訟誘因。④所以,在這種情況下,原告不享有請求權是很自然的事。我國臺灣地區學者認為,美國的這種損害賠償立場反映的是以嚇阻為目的的公共政策,而不是與之相對應的是矯治正義的法理[2]。
(二) 反壟斷違法行為之發生
反壟斷違法行為是指違反反壟斷法的行為。反壟斷違法行為的發生是構成反壟斷法損害賠償的前提條件。然而,并非所有違反反壟斷法的行為所造成的損害都允許請求損害賠償。什么樣的違法行為可以引起損害賠償,什么樣的違法行為不能引起損害賠償全由各國(地區)反壟斷法立法或執法的選擇來決定。
日本《禁止壟斷法》規定,要構成反壟斷法上的損害賠償,必須是事業者存在私人壟斷、不正當的交易限制及不公正的交易方法中的任意一條。在《禁止壟斷法》中,被禁止或限制的行為的范圍很廣,而導致損害賠償責任的,則僅限于違反了第3條及第19條。這是因為考慮到對此三種行為的禁止是禁止壟斷法的三根柱子,有必要特別抑制防止[3](950)。對于這種違法行為范圍的限制,日本法律界一直存在批評,認為它范圍太窄,不利于實現對被害者的保護。許多人主張擴展承認損害賠償請求權的范圍。結果,在2000年對《禁止壟斷法》的修改中,終于將第6條(國際的協定·契約)和第8條第1項(事業者團體的行為)追加進了第25條的適用范圍[4]。
在美國,可以引起反壟斷法損害賠償的違法行為沒有十分具體的限制,但是對可以引起損害賠償的法律文件的范圍進行了限制。眾所周知,美國反壟斷法采取的是分散立法的模式,法律文件比較多。這些眾多的法律文件中并不是所有的都可以引起損害賠償。美國關于反壟斷法損害賠償的法律規定中,《謝爾曼法》第6條、第7條以及《克萊頓法》第4、第4A條都規定了能夠引起損害賠償的違法行為范圍是“因反托拉斯法禁止的事項”,而《克萊頓法》第4C條更是將范圍限制在“違反《謝爾曼法》”的范圍內?！犊巳R頓法》第1條對“反托拉斯法”進行了列舉式的規定,只列舉了包括《謝爾曼法》和《克萊頓法》在內的四種法律,《聯邦貿易委員會法》就不包括在內,所以違反《聯邦貿易委員會法》的行為是不會引起損害賠償責任的。
(三) 以因果關系為基礎的損害之存在
要構成反壟斷法上的損害賠償責任,必須是已發生了損害,而且須與反壟斷違法行為存在因果關系。這項要求是理所當然的事情。各國(地區)立法雖然沒有明文規定,但是這應該是題中應有之義。哪些損害可以被納入反壟斷法損害賠償的范圍呢?各國(地區)對這個問題的解答也不太一致。美國法院在處理反托拉斯法損害賠償案件時要求原告舉證,證明自己因他人的反托拉斯違法行為而受到了“財產或營業損害”。所謂“損害”,法規意圖是指:①對企業經營帶來的損害;以及②對財產的有形或無形的損害。根據《克萊頓法》第4條的規定,損害有以下幾種:①利潤損失;②商譽損失;③企業被破壞;④經營企業的機會被剝奪。⑤
對于雇工因喪失被雇傭的機會所受損害能否提起三倍損害賠償訴訟的問題,法院一般作出否定的回答。因為這種損害不是《克萊頓法》所意指的對財產或營業的損害[5]。不過,因雇主共謀固定工資而受到損害的個體雇員可以提起集團訴訟,以獲得三倍損害賠償。
在美國除了要求對財產或營業造成損害這條標準以外,還進一步要求這種損害必須是直接損害而不能是間接損害。倘若原告所遭受的損害是間接的,無關緊要的,那么原告也不具有請求權。例如,公司的股東們或債權人因反托拉斯法被違反受到損害,就不能起訴,因為他們的損害是間接的,公司才是直接的受害者。合作聯合體、貿易聯合體也不是適格的原告,因為損害是由組織的成員承受而不是聯合體本身承受。同樣的道理,被許可人、被特許權人以及承租人因反托拉斯法被違反遭致損害因而導致其許可人、特許人或出租人(指按百分比收受租金的場合)收益降低的事實也不能使這些許可人、特許人或出租人具備提起損害賠償之訴的資格[1](29)。
日本做法與美國不同,構成反壟斷法損害賠償要件的損害不僅包括直接損害,也包括間接損害。在東京高等法院燈油損害賠償事件中,與行為人有間接交易關系的相對人也被認為具有損害賠償請求權,日本法院認為,即使是受到間接損害也具備日本《禁止壟斷法》第25條規定的原告適格性。⑥造成這種差別的原因可能是因為美國已經規定了三倍損害賠償制度,形成了較大的訴訟吸引力,為避免濫訴需要設置一些限制,而日本僅規定單倍損害賠償制度,形成反壟斷法上的濫訴的可能性相對較少,所以在原告適格方面的政策可以相對放寬一些。
(四) 過錯
過錯是否作為反壟斷法損害賠償的構成要件,各國(地區)做法各有不同。歸納起來看,可分為以下3種模式:
(1)日本模式。日本《禁止壟斷法》第25條第2款明確規定,“事業者證明其無故意或過失的,亦不能免除前款規定的責任”。這是通過法律明確規定,反壟斷法損害賠償責任屬于無過錯責任。在反壟斷法損害賠償上規定無過錯責任的還有韓國等國家。
(2)美國模式。美國不管是《謝爾曼法》還是《克萊頓法》,在規定損害賠償時都沒有提及過錯問題。這不是立法的疏漏,也不是故意將其模糊。美國認為,反競爭行為幾乎完全是故意行為,譬如,如果說卡特爾聯合固定價格的協議是在“無故意、無過失、不小心、無意識”的狀態下所做的行為,似乎不符合產業經濟學的理論與實踐,甚至不符合日常經驗法則[2]。所以在美國反托拉斯法中,過錯不是損害賠償的構成要件。
(3)臺灣模式。我國臺灣地區《公平交易法》第32條規定,“法院因前條被害人之請求,如為故意行為,得依侵害情節,酌定損害額以上之賠償,但不得超過已證明損害額之三倍。”依該條規定,臺灣地區《公平交易法》不是將故意作為反壟斷法損害賠償的構成要件,而是加重條件,也就是說,若無故意情節,則僅能適用單倍損害賠償,在存在故意的情況下,法院可以根據情節的嚴重程度在一倍至三倍之間酌情確定賠償數額。
二、 反壟斷法損害賠償與民事侵權損害賠償構成要件之比較
(一) 反壟斷法損害賠償與民法的關系
損害賠償責任被認為是民事責任中最重要、最常用和最有效的責任形式[6]。在民法上,損害賠償分為違約損害賠償和侵權損害賠償,其中后者的重要性似乎更勝于前者。因此,侵權損害賠償不僅是侵權法的核心,也是民法的重要內容?！兜聡穹ǖ洹返?23條、《日本民法典》第709條、第715條以及我國臺灣地區“民法”第184條等均屬于侵權損害賠償的典型條款。
當民法中規定有侵權損害賠償,反壟斷法中也規定有損害賠償的時候,討論反壟斷法損害賠償與民法的關系就成為一個不能回避的課題。而其中的核心問題是:反壟斷法上的損害賠償與民法上的損害賠償是否存在同一性?或者說,是否可以將民法的規定作為主張反壟斷法損害賠償的依據?
在日本,對于上述問題的解答一直存在兩種不同的觀點。一種觀點認為,在承認反壟斷法上的損害賠償請求權的范圍內,一般民法上的損害賠償請求權的相關規定就不適用了,也即不能依據《日本民法典》第709條和第715條的規定來主張反壟斷法上的損害賠償。另一種觀點則認為,反壟斷法上的損害賠償和民法上的損害賠償有可能產生請求權的競合,即因反壟斷法違法行為受到損害的受害人既可以依據反壟斷法主張損害賠償,也可以依據《日本民法典》來主張損害賠償,即構成請求權的競合。在受害人既擁有《禁止壟斷法》上的損害賠償請求權又擁有《日本民法典》規定的損害賠償請求權時,受害人擁有選擇權,隨著其中一種被選擇,另一種就失效。持“競合說”的學者還認為,日本《禁止壟斷法》第25條之所以規定了無過失責任,并不是為了使反壟斷法上的損害賠償與民法上的損害賠償隔離開來,從而剝奪被害者循一般民法規定主張損害賠償的權利,而僅僅是為了減輕被害者的舉證責任。因此,只要損害的發生滿足《日本民法典》第709條及第715條的要求,即使不能滿足《禁止壟斷法》第25條、第26條第1款的構成要件,受害人都可以行使民法上的侵權損害賠償請求權[3](953~954)。
筆者認為,反壟斷法屬于經濟法,與民法存在有本質的區別。因此,反壟斷法上的損害賠償與民法上的侵權損害賠償自然不能類同,違反反壟斷法同時又構成民法上的侵權行為的場合極少[7],或者更明確的說,反壟斷法損害賠償不能構成與民法侵權損害賠償的競合。原因主要有二:
第一,二者在功能設計上存在本質的區別。民法上的損害賠償以補償損失為其基本功能[8],而在反壟斷法損害賠償中,補償損失盡管也是其功能之一,但并非其主要功能,反壟斷法損害賠償的主要功能是制造必要的訴訟誘力,吸引私人參與反壟斷法的實施[9]。正因為如此,才使得有的國家的反壟斷法并沒有規定損害賠償,有的國家的反壟斷法規定有三倍損害賠償,而有的國家卻只規定單倍損害賠償[10]。
第二,二者在具體制度設計上也存在顯著的區別。損害賠償制度包含兩個問題,其一,是否予以賠償?其二,如何給予賠償?[11]后者屬于技術操作的問題,反壟斷法與民法的差異相對少一些,而前者所指的乃是損害賠償的構成要件,對這個問題的解答,反壟斷法與民法的差異較為明顯。關于這一點,我們在下文接著展開論述。
(二) 反壟斷法損害賠償與民事侵權損害賠償構成要件之差異
民法上的侵權損害賠償均由侵權行為所導致,是侵權責任的基本表現。關于侵權責任的構成要件,民法理論界有多種主張,有的主張三要件說,有的主張四要件說。為論述的方便,我們選擇一種接近于本文討論反壟斷法損害賠償時所采用的邏輯模式的主張,即我國臺灣學者史尚寬先生主張的三要件說:①須有歸責之意思狀態;②須有違法性之行為;③須有因果律之損害[12]。
從構成要件的條目來看,反壟斷法損害賠償與民事侵權損害賠償大致相同,只是反壟斷法損害賠償須考慮損害賠償的請求權人,而民事侵權損害賠償無須考慮這一點。因為,民事侵權損害賠償的請求權人一般均為實際的受損害人,而反壟斷法損害賠償有時并不一定是實際的受損害人,或者說,并非所有的受損害人都有權主張反壟斷法損害賠償。在損害賠償構成要件的各項條目所包含的內容上,反壟斷法與民法存在較大的差別。
首先,在歸責的意思狀態上,反壟斷法較民法簡單。民法侵權責任包含了過錯責任、無過錯責任以及公平責任等多種形態,它們對歸責的意思狀態的要求各不相同。而反壟斷法則有所不同,如前所述,各國(地區)反壟斷法損害賠償在對待過錯這個構成要件的態度上盡管有所不同,但一旦確定,就會體現到所有反壟斷法損害賠償案件中,不會在該國(地區)內部再表現出變動或差異。
其次,在能引致損害賠償的違法行為的范圍方面,反壟斷法有所限制,而民法則沒有限制。世界上所有的反壟斷法都只規定了某些特殊的違法行為才能引起損害賠償責任,某些反壟斷違法行為的受害人盡管受到財產上的損害,也不能主張損害賠償。民法與此不同。從理論上講,一切民事違法行為的受害人都可以主張損害賠償,至少可以就財產損失主張損害賠償。
最后,在損害的認定上,反壟斷法與民法有所不同。反壟斷法上的損害,都是財產或營業上的損失,不包含人身權受到損害的情形。而在民事侵權損害賠償中,雖然主要也是財產損失,但并不排除人身權受損害的情形。此外,在反壟斷法上,雖然最終體現為受害人財產或營業上的損失,但都是因為公正的市場競爭環境遭到損害造成的,屬于衍生性的損害。因此,我們可以認定,競爭之遭損害是反壟斷法上損害賠償的肇因,而一般民法上損害賠償責任乃因民事權利被侵犯而生。因此,在損害形成的基礎上,反壟斷法與民法也存在明顯的區別。
注釋:
①見1977年9月19日東京高等法院第三特別部判決,《判例時報》八六三號第20頁。
②See, Julian O. Von Kalinowski (general editor):World Law ofCompetition , Gordon Kaiser, Vol.1, 3 145.
③See, Illinois Brick Co. v. Illinois, 431 U.S.720 (1977).
④See, Hanover Shoe, Inc. v. United Shoes Machinery Corp., 392 U.S.481, 491(1968).
⑤See, Julian O. Von Kalinowski (general editor): World Law ofCompetition , Gordon Kaiser, Vol.1, 3 144.
⑥參見實方謙二:《東京高裁燈油損害賠償事件》,《判例評論》,278號,第13頁。
參考文獻:
[1] 高菲.論美國反壟斷法及其域外適用[M].廣州:中山大學出版社, 1993.
[2] 劉紹樑.從意識形態及執行實務看公平交易法[J].政大法學評論, 1991, (44): 9 52.
[3] 田中誠二.獨占禁止法[M].東京:勁草書房, 1981.
[4] 泉水文雄.禁止壟斷法と損害賠償[J].東京:民商法雜志,2001(4·5): 531.
[5] 菲利普·阿瑞達,路易斯·卡普洛.反壟斷法精析:難點與案例[M].北京:中信出版社, 2003.
[6] 王澤鑒.民法學說與判例研究(第1冊)[M].北京:中國政法大學出版社, 1998.
[7] 曾世雄.違反公平交易法之損害賠償[J].政大法學評論,1991, (44): 351 359.
[8] 楊立新.侵權法論[M].吉林:吉林人民出版社, 2000.
[9] E·吉爾霍恩, W·E·科瓦西克.反壟斷法律與經濟[M].北京:中國人民大學出版社, West Group, 2001. 462 463.
[10] 李國海.反壟斷法損害賠償制度比較研究[J].法商研究,2004, (6): 24 30.
反壟斷法論文范文第4篇
[論文關鍵詞]電信；壟斷；反壟斷法
一、壟斷和反壟斷法的概念
（一）壟斷的基本概念
壟斷指經營者聯合起來或者單獨地采用非經濟的或者經濟的手段，在特定的市場里實行排他性控制，從而阻礙或限制正常競爭的狀態和行為。壟斷可以表現為實質性地限制競爭的行為（即壟斷行為），也可以表現為實質性地限制競爭的狀態（即壟斷狀態）。壟斷可以是兩個以上經營者之間的默契或聯合的行為，也可以僅僅是一個經營者的單獨的行為。壟斷可以是行政主體采取非經濟的手段做出的壟斷行為（即行政性壟斷），也可以是經營者采取經濟的手段做出的壟斷行為（即經濟性壟斷）。
（二）反壟斷法的基本概念
本文的反壟斷法是廣義上的概念，不僅僅指《反壟斷法》這一部法律，而是所有反對限制競爭、維護公平自由競爭和經濟活動的法律規范的總稱。反壟斷法是現代經濟法中最核心的內容之一，是維護市場經濟正常發展的重要法律。
二、我國電信行業的壟斷性行為
（一）我國電信行業的壟斷屬性
我國電信產業的壟斷模式是自然壟斷和行政壟斷并存，自然壟斷為表象，行政壟斷為實質。
電信產業具有技術密集型和資本密集型的特點，需要大規模的基礎投入和復雜的科學技術，被公認為自然壟斷產業。
我國對電信產業實施嚴格的政府管制政策，我國電信產業是典型的行政壟斷。我國電信產業的改革重組都是由政府操作的。
（二）我國電信行業的壟斷行為
壟斷行為指妨礙市場競爭自由的反競爭行為。
我國電信市場處于高度壟斷的狀態。中國電信和中國網通分別在中國南方和北方固話數據業務領域占有90%左右的份額。從移動業務上講，移動的市場占有率為75.6%，聯通的市場占有率僅為24.4%。
1.價格壟斷行為
價格歧視是價格壟斷行為中最主要的一種，此外還有掠奪性定價、捆綁銷售等。
2.經營者集中行為
主要指具有或可能具有限制、排除競爭的經營者集中，表現在行為方面，比如并購以及控制。電信運營商有通過控制造成集中的行為。許多受害的競爭企業，對電信運營商敢怒不敢言，這就是市場被控制的結果。
3.通過壟斷協議、濫用市場支配地位、濫用行政權力來排除競爭
主要包括拒絕許可、拒絕交易、合謀等。比如，原中國電信和中國網通在2007年停止雙方在非主導地區的所有投資項目；雙方在對方地域停止發展客戶，甚至停止發展新的政府客戶。這一合謀使得電信南北拆分不僅沒有起到促進電信競爭的作用，反而造成了電信用戶的南北地區業務互聯互通要交雙倍錢的嚴重后果。
三、我國反壟斷法的實施
（一）我國現有的反壟斷法律、法規
目前，我國主要有以下反壟斷法律、法規：《反壟斷法》、《電信條例》、《價格法》、《反不正當競爭法》、《關于禁止公用企業限制競爭行為的若干規定》等。
（二）《反壟斷法》在我國對電信領域的規定
《反壟斷法》嚴禁下列四條壟斷行為：
一是嚴禁經營者間簽訂壟斷協議。所謂壟斷協議就是指限制和排除存在競爭的決定及協議，還有就是其他協同活動。按照各自的主體，我們可以把壟斷協議分成兩類：第一就是經營者與交易相對人達成的壟斷協議；第二是具有競爭關系的經營者之間達成的協議。
二是濫用市場支配地位。市場支配地位指經營者在市場里具有能夠影響、阻礙其他經營者進入市場的能力，或者能夠控制商品數量、價格或其他交易條件。
三是經營者集中。經營者集中指經營者進行聯合、經營者利用協議等手段來調節別的經營者、經營者利用所獲得的資產以及股權的手段來調節別的經營者。
四是嚴禁行政壟斷活動。所謂行政壟斷活動就是指法律授權以及行政能夠具有從事公共管理事務作用的行政部門濫用權力，約束單位及個人購買、經營以及使用被規定的經營者供給的商品與服務。
《反壟斷法》的執行，從根本上解決了消除競爭的活動以及濫用行政權力約束，對建立以及完善統一、開放、有序、競爭的市場具有積極作用，同時還有利于對企業進行優化整合資源，使得企業做得更大更強。值得注意的是，《反壟斷法》雖然禁止壟斷協議，可對于那些中小經營者為提高企業競爭力、增加經營效率所簽訂的合同并不禁止。
（三）我國《反壟斷法》對電信行業的影響
1.對電信行業做大做強具有積極作用
《反壟斷法》的提出有效地對傳統觀念進行了沖擊，大大地提高了競爭的文化宣傳作用，促進了競爭的法則的完善，使得競爭的規則也越來越明確，推動了電信領域競爭文化得以有效地傳播。通過社會對競爭文化的認同和宣揚，就會在無形之中對電信行業產生一種市場壓力，從而有助于確立正確的競爭意識，提高電信企業在市場中的生存能力。
2.有利于限制跨國壟斷
《反壟斷法》限制了外國通信巨頭進入中國電信市場，從而在一定程度上限制了跨國壟斷?！斗磯艛喾ā方⒘朔磯艛鄬彶楹蛧野踩珜彶橹贫取?/p>
3.有利于規范電信行業，為電信重組提供政策依據
《反壟斷法》禁止了濫用市場支配地位的7種行為，為其他電信企業的發展提供了公平競爭的環境，為電信行業的重組提供了依據。
4.約束了電信行業的發展
電信行業是政府管制的行業，但其在生產經營中的壟斷行為仍受《反壟斷法》的約束。
5.保護了消費者的合法權益
《反壟斷法》是作為消費者維護本身的正當權益最好的法律保障，假設經營者違反了《反壟斷法》里所指出的各種壟斷活動，而這時反壟斷執法部門就能夠依據《反壟斷法》的相關規定采取相應措施來予以制止和懲戒。
（四）我國電信行業應對《反壟斷法》的主要措施
1.要深刻認識到《反壟斷法》的重要性，積極轉變自己的經營理念
要進一步增強市場經濟觀念，強化市場經濟條件下的公平競爭意識、反壟斷意識。在我國，《反壟斷法》作為社會主義市場經濟法律制度的有效組成部分，對于它的執行不僅能夠對企業的生產經營活動制定相互更嚴格的規范標準，同時還可以給企業做出強有力的法律制度保障。
2.要認真開展企業的內部整治，將不符合法律要求的制度規定清除出去
企業在制定自身的規章制度的時候，應嚴格按照《反壟斷法》的規定，查清某些文件、制度、規章，將那些不符合法律標準的制度以及規定的都毫不保留的加以清理，依法建立完善的經營法律體系，增強依法經營的能力，使得企業經營的法律風險降到最小化。
3.要遵守相關法律法規，不能與別人簽訂某攜帶有壟斷性的合同
就我國而言，在某種程度上各個電信市場主體里存在著競合性。而對于如此激烈的電信市場競爭，我們要讓電信市場競爭秩序能夠得到有序而且公平，避免各個經營者之間達成壟斷協議，在《反壟斷法》里就詳細提出了不得進行帶有競爭關系的經營者利用所簽訂壟斷合同的手段來約束和避免競爭。
4.要嚴格遵守法律法規，嚴禁通過自己的市場支配地位來從事某些帶有壟斷性的活動
在《反壟斷法》里詳細地提出了七種規定不得帶有市場支配地位的經營者胡亂地利用市場支配地位的活動?，F如今，在我國存在著部分電信公司具有很高的市場支配地位。因而未來在服務以及銷售商品之時，就一定要嚴格根據公正、公平的原則，始終堅持以市場為發展目標，維護穩定、有序的電信市場秩序。
（五）我國《反壟斷法》的缺陷
1.沒有成立統一的反壟斷執法機構
《反壟斷法》的最大缺陷在于沒有成立權力統一、地位獨立的反壟斷執法機構。商務部、國家發改委、國家工商總局等政府機構分別執法會影響《反壟斷法》的效力。
2.執法力度較弱
《反壟斷法》里某些規定行政壟斷的具體內容在某種意義上雖然可以看出了立法者反對行政壟斷的堅決態度，而且讓各級政府機構擔負起反對行政壟斷的艱巨任務，但由于行政壟斷的普遍存在，所以還是對反壟斷的執法帶來了嚴峻的挑戰。
3.相關規定有待具體化
《反壟斷法》對外資并購的反壟斷審查與國家安全審查有待進一步細化。反壟斷審查和國家安全審查是不同性質類型的審查機制，應當分別根據各自的法律規則，有不同的機構設置和程序安排。
4.未明確與行業監管部門之間的關系
《反壟斷法》在具體行業領域的適用上需要進一步的具體化，行業監管部門與反壟斷執法機構之間的關系需要進一步的協調。
（六）規制我國電信行業壟斷的完善措施
1.完善電信產業法律法規，做到有法可依
應加快建立、完善《電信法》等法律法規，更明確更合理地規定了價格、設置相應的執法部門、市場準入限制、市場結構的調整等各項規定。
2.推動產權體系進行改革，建立更為科學的企業管理部門
對于我國的電信機構股權結構來說，它們的共同點就是股權構成較為單一，部分大股東占有公司的絕大部分股份。所以我們必須努力調整電信企業的股份制度，不斷引入外國資本以及民間資本，使得資本結構出現多種方式，提高約束努力以及推動體系，讓公司能夠具有更科學的治理結構。
3.深化放松管制，減少進入門檻高度
政府必須利用提供優惠方案等不同手段來支持新市場參與者的進入，從而構建不同電信市場潛在的強化競爭意識，約束壟斷行為，競爭者的方式。
反壟斷法論文范文第5篇
論文關鍵詞 知識產權 反壟斷法 濫用
知識產權法賦予權利人合法的壟斷地位,從而排除他人“搭便車”的做法,實現鼓勵創新、促進經濟發展、保護消費者利益的目標。反壟斷法的主要任務是反對壟斷,促進競爭。它承認知識產權法所保護的合法的壟斷地位,但同時也規定,不得濫用這種壟斷地位進行排除、限制競爭的行為,以此來維護自由公平的競爭,實現經濟發展。由此看來,知識產權和反壟斷法有著相同的目的,即鼓勵創新和推動競爭。但二者也存在著一定的沖突。知識產權是一種民事權利,受私法的規制,其處分遵循平等自愿原則。知識產權法作為民法的特別法,調整的是平等主體之間的財產關系和人身關系,保護的是一種私人利益;民法中的“權利不得濫用”原則也在知識產權法中發揮作用,其相應的配套了時間限制、地域限制、強制許可和合理使用等條件來防止知識產權濫用行為。而反壟斷法是公法,以社會利益為本位,其規制的法律關系往往涉及社會公共利益,具有很強的公權力特征。以反壟斷法來調整知識產權的濫用行為,體現了國家公權力對私人利益的干預。
如何處理保護與規制的關系、實現私人利益與社會公共利益的平衡?縱觀發達國家反壟斷法與知識產權法的博弈,大致可以發現這樣的規律:從強調知識產權的特性并對其進行絕對豁免到強化知識產權領域的反壟斷執法、再到注重保護知識產權對其采取寬松的規制手段的演變。
一、國際上的立法例
西方發達國家和地區如美國和歐盟的知識產權制度和反壟斷法制度都比較成熟,較早地對二者的關系進行了分析。我國知識產權法制與反壟斷法制度研究起步較晚,對于濫用知識產權進行排除、限制競爭的行為缺乏有力的規制。因此,可借鑒國外先進的立法經驗,結合我國實際情況完善相關的法律法規,實現知識產權保護與規制的平衡。
(一)美國美國規制知識產權濫用行為的規則主要有《知識產權許可反托拉斯指南》和《反托拉斯法與知識產權,促進創新和競爭》報告。
1.《知識產權許可反托拉斯指南》首先,它體現了美國法院處理知識產權濫用問題的三個基本原則:第一,重視其他財產權,同時不對知識產權進行不合理的輕視;第二,知識產權本身是合法的,濫用知識產權限制競爭才受到規制;第三,知識產權許可行為有利于競爭。這三項原則說明,執法機構認可知識產權的合法地位,允許權利人通過許可的方式將知識產權放到市場中,但是濫用知識產權的行為應當受到禁止。
其次,它提出了對知識產權許可合同進行反托拉斯法分析、評估的方法和原則:第一,確定相關市場,包括產品市場、技術市場、研究開發市場(創新市場)等;第二,確定當事人之間屬于橫向壟斷還是縱向壟斷關系;第三,確定了合理原則和本身違法原則,對于嚴重影響市場競爭的行為如固定價格、限制產量、競爭者之間分割市場等適用本身違法原則,其他行為則酌情適用合理原則。
2.《反托拉斯法與知識產權,促進創新和競爭》報告上述指南為公眾提供相對明確的法律指引,系統闡釋了執法機構在衡量知識產權的壟斷規制方面的確定因素、基本原則,但司法界和學術界對知識產權和競爭的關系仍不統一。該報告重申了上述指南的原則并闡述了執法機構對若干新問題的立場,明確了知識產權和競爭的關系。
(二)歐盟歐盟各國法院在審理知識產權濫用的案件過程中,明確了三大原則:第一,存在權區別于使用權的原則。知識產權的產生以歐洲各國法律為依據,但其行使則要遵循歐共體法。第二,權利耗盡原則。即知識產權產品首次合法進入流通領域后,其所有人依據知識產權控制知識產權產品的生產、使用以及銷售的權利即消失。第三,同源原則。若兩個或者兩個以上不同成員國的企業均通過同一許可協議合法持有商標專用權,則任何企業都不得利用其商標專有權阻止另一企業的產品進入本國市場。
歐盟在2004年簽署了《歐共體技術許可協議集體豁免條例》,該條例包括兩個實施細則,即《技術許可協議中適用歐共體條約第81條的指南》和《與技術轉讓相關的競爭規則》,對與技術許可相關的壟斷行為進行規制。該條例有四個重要特點:
第一,確定了市場份額測試標準。若協議雙方是競爭關系的,共同市場份額不超過20%則不構成橫向壟斷;若雙方不存在競爭,每一當事人的市場份額均不超過30%則不構成縱向壟斷。
第二,區分競爭者和非競爭者。競爭者之間的知識產權濫用行為會對競爭造成更大的限制作用。
第三,范圍上包括軟件版權許可和設計權許可。
第四,不包含任何“白色條款”。只保留了黑色清單中的“核心限制”,即最為嚴重、絕對禁止的限制性條件,只要協議中有條款屬于核心限制的范圍如固定價格、捆綁銷售等,整個協議都不能得到豁免。
(三)日本日本重視保護知識產權,同時也對濫用知識產權限制競爭的行為進行規制。其主要文件為2007年的《知識產權利用的反壟斷法指南》,該指南確定了執法的基本原則:
第一,區分知識產權的合法行使行為與濫用知識產權、違反反壟斷法的行為——知識產權的合法行使,本身屬于《禁止壟斷法》的適用除外領域,但與知識產權法基本目標相偏離的權利行使若排除、限制了競爭則適用反壟斷法。
第二,對相關市場進行界定——適用反壟斷法對與知識產權許可有關的限制競爭行為進行評價時,首先要確定該技術或者任何含有該技術的產品交易的市場,并評估限制競爭的行為產生的影響。
第三,若上述濫用知識產權的行為限制了市場競爭,則應受到反壟斷法的規制。
(四)我國臺灣地區臺灣地區的反壟斷法稱為“公平交易法”,其肯定了知識產權根據著作權法、商標法或專利法的合法行使行為,言下之意是若權利人跨越了合法行使的界限,構成排除、限制競爭的后果時,該行為亦受到反壟斷法規制。2007年修訂了之前的《審理技術授權協議案件處理原則》并改為《行政院公平交易委員會對于技術授權協議案件之處理原則》,針對專利許可合同中的限制性條款進行了規制。該專利許可合同涉及專利授權、專門技術授權或專利與專門技術混合授權等授權協議類型。
(五)WTO《與貿易有關的知識產權協議》該協議第40條的規定是國際社會在限制知識產權濫用方面取得進展的一個里程碑,為目前國際上規制知識產權領域的壟斷行為提供了最重要的法律依據。它包括三個方面的內容:首先協議針對的是限制競爭的行為;其次協議采取合理原則,尊重各國在其立法中列舉在特定情況下構成對知識產權的濫用、限制競爭的許可行為;第三,強調平等協商的原則,即使在訴訟階段依然尊重雙方的合意。
但是該協議并沒有規定具體的控制方式,各國對限制競爭行為的控制方式大致是事前批準或申報、事后處理。協議中也沒有涉及對于具體的固定價格、劃分市場等嚴重限制競爭的行為的規定?？傊?協議40條對知識產權濫用的規制是比較籠統的,它主要的目的在于強化對知識產權的保護,保障知識產權貿易的順利進行。
二、我國反壟斷法的規定及其完善
在我國,根據《中華人民共和國著作權法》、《中華人民共和國商標法》和《中華人民共和國專利法》的相關規定,知識產權的合法行使行為是得到反壟斷法的豁免的,但是濫用知識產權排除、限制競爭的行為必然受到相關反壟斷法律、法規的規制?！吨腥A人民共和國反壟斷法》的出臺是眾望所歸,但是研究者們對其第55條的規定是批判大于肯定,很多文章中但凡提到反壟斷法的缺點,便是批判該條款對于濫用知識產權排除、限制競爭的行為的規制過于原則化、操作性不強,應當在反壟斷法中設立專章來對此進行規制等等。但是也有學者認為,反壟斷規定到這種程度就已經足夠了。
首先,該原則性的規定充分照顧了知識產權的特殊屬性性,不干涉其在一定時間、一定地域內的壟斷權,而基于保護自由、公平競爭的目標對濫用知識產權進行排除、限制競爭的行為進行規制。這種相對豁免的態度與美國以及歐盟對待知識產權的態度是一致的,也是符合經濟發展規律的。其次,法律有其穩定性,朝令夕改必損其威嚴,為維護其權威性同時保持其對經濟發展變化的靈敏性,原則性規定必不可少。再次,反壟斷法對于制止濫用知識產權進行排除、限制競爭的行為并未限于第55條的規定,其第3條就規定了該法的三大實體制度,并在整個條文中對這三種典型的行為進行了詳細的說明。雖然知識產權具有特殊性,其壟斷在一定程度內受到法律的保護,但濫用其進行排除、限制競爭的行為依然可以運用反壟斷法的其他條款對此進行規制?！暗?5條是對壟斷性知識產權濫用行為的直接規定,但不是唯一規定。”
雖然對于反壟斷法的地位與作用予以肯定,但其并不是完美無缺的。國際經濟貿易中,我國作為知識產權進口國,由于知識產權出口國的權利人濫用知識產權的行為而在經濟交往中處于不利地位。我國反壟斷法似乎在這些訴訟中幾乎無用武之地。撇開司法機關對于反壟斷法的解讀與適用的程度不說,反壟斷法本身亦存在很大的完善空間: