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一、國家豁免權(quán)的由來及內(nèi)涵
國家豁免權(quán)是國家原則自然分娩的產(chǎn)物。自1234年羅馬教皇格列高里九世頒布“平等者之間無管轄權(quán)”的教喻以來,國家原則已在世界各國間得到普遍的接受和遵守。根據(jù)國家原則,國家對其國內(nèi)事務享有最高的管理和決定權(quán),對外部事務則在平等與和平相處的條件下,不接受來自任何國家的支配和管理。作為國家的基礎要素,是國之所立的根源,更是國家的法理要素之一,是國家之間平等與和平共處的基石。由于是平等的,國家之間互不隸屬、互不服務、國家相互之間應給予管轄豁免。任何一國意圖使他國接受其管轄,都是對他國的侵犯。因此,國家豁免權(quán)作為國家原則的一項派生原則,是一國基于法律上成立的重要表現(xiàn),國家得而立之。
由上不難理解國家豁免權(quán)的基本含義:國家的一切活動,無論是活動還是商業(yè)活動,都享有管轄豁免,未經(jīng)該國同意免受他國的管轄與執(zhí)行。具體到國家財產(chǎn)管轄豁免,一國公有財產(chǎn)不得被扣押或查封,其公有船舶不能被逮捕或作為訴訟標的;外國國家的動產(chǎn)與不動產(chǎn)不得被其所在國內(nèi)征稅。即外國國家財產(chǎn)位于國內(nèi)時,不受物之所在地國法的管轄。
二、國家豁免權(quán)的具體內(nèi)容
(一)司法管轄豁免。
司法管轄豁免系指未經(jīng)一國同意,其他國家法院不得對其提訟或?qū)⑵湄敭a(chǎn)作為訴訟標的,也不得受理以該國作為被告的案件。但一國作為原告或作為被告在原訴訟中提出反訴時例外。
如果國家為維護其財產(chǎn)利益而介入訴訟主張自己對財產(chǎn)的權(quán)利,并不得據(jù)此認為其服從管轄。這也是司法管轄豁免的一種例外。
(二)強制執(zhí)行豁免。
這是以國家實際參與訴訟為前提的,系指未經(jīng)一國同意,他國法院不得對其國家財產(chǎn)執(zhí)行訴訟保全或依該法院判決對其財產(chǎn)執(zhí)行強制措施。
也有學者認為國家豁免權(quán)包含三方面內(nèi)容,即司法管轄豁免、訴訟程序豁免和強制執(zhí)行豁免。所謂訴訟程序豁免指非經(jīng)一國同意,他國法院不得對該國財產(chǎn)采取訴訟程序上的強制措施,如針對其財產(chǎn)的訴訟保全等。筆者認為在強制執(zhí)行豁免中實際已包括了對訴訟程序上強制措施的豁免,因此其可并入強制執(zhí)行豁免一類中。
三、國家豁免權(quán)的適用
國家及其財產(chǎn)豁免權(quán)作為國際私法上的一項特殊權(quán)利,在適用范圍和適用方式等方面也有一定特殊性。國家利用其在私法領域享有的特殊地位,并非完全以國家行為作為參與方式,更多是通過國家授權(quán)的企業(yè)、事業(yè)單位或國家控股的國有企業(yè)進行的民商事貿(mào)易行為,充分參與到各類民商事活動中。但在形成的諸多私法法律關系中,國家事實上是作為一方主體或一方主體的控制者承擔相應法律責任和履行法律義務。一旦出現(xiàn)糾紛,國家即從“隱性”過渡至“明示”,或直接或間接地參與糾紛解決,這也就為國家及其財產(chǎn)豁免權(quán)的適用提供了事實基礎。
在國家作為國際民商事法律關系的直接參與者時,國家必然要以其財政或國庫為后盾直接參與糾紛解決。為達到維護本國國庫(經(jīng)濟利益)的目的,國家就要利用豁免權(quán)保護自身利益。例如在湖廣鐵路債券案中,中國政府對晚清政府的債權(quán)人的一系列索債要求,直接以國家豁免權(quán)為由,抵制了該項訴求。但在多數(shù)時候,國家直屬企業(yè)及國有企事業(yè)單位的行為則是以國家名義參與國際民商事關系的主要方式,這就涉及到對國家行為的辨認問題。國有企業(yè)行為對國家名義及國家財產(chǎn)的附著性直接影響國家豁免權(quán)的適用程度,這也是國際私法學界一個爭論很大的問題,在此不做累述。但國有企業(yè)參與國際經(jīng)濟行為,往往比國家本身更具靈活性和風險性,這也使國家豁免權(quán)使用范圍與方式的擴大和消減出現(xiàn)了一定的跳躍性。
適用國家豁免權(quán),一直以來都存在這樣一個規(guī)律或現(xiàn)象:外交行為優(yōu)先,法律行為滯后。國家的私法行為(無論是國家本身的行為還是國有企業(yè)的行為)一旦在國際范圍內(nèi)出現(xiàn)糾紛,政府間的外交行為往往是最優(yōu)先考慮的解決方式,政府外交上的豁免聲明使國家豁免行為似乎蛻變成了一種經(jīng)濟糾紛解決的政治途徑。的確,由于肇端于基礎之上,國家豁免權(quán)的聲明應由者作出,成為國家參與國際政治、外交活動而作出的一種主動或被動反應。但筆者認為,國家豁免權(quán)作為國際私法的一項特殊的主體權(quán)利,根據(jù)其本身所具有的對象性,應作為一項消極的應訴手段,針對他國或個人向國家及其財產(chǎn)提出的法律上的相應訴求,被動地參與至國際民商事糾紛解決中。單一或密集地使用外交或政治方式對國家豁免權(quán)進行國家政府間的照會,實質(zhì)上也形成了對國家豁免權(quán)在國際私法意義上的架空,并不利于國家間或國家與一般私法主體糾紛的解決以及一般民事主體權(quán)益的保護。
四、國家豁免權(quán)的例外
一個國家出于政治或經(jīng)濟上的考慮,常常主動放棄其享有的豁免權(quán)。放棄的原因有多種,但最主要在于一國在國際關系上的考量,為發(fā)展與他國或區(qū)域內(nèi)各國的關系而在對外關系中對豁免權(quán)的一種有限的放棄。從放棄的時間上來看,這種放棄可以是在訴訟被提起之前,也可以是在訴訟被提起之后;從范圍上來看,這種放棄既可以是僅對某一案件作出,也可以是對某一類案件作出。
在實踐中,存在明示和暗示兩種放棄方式。明示的放棄包括:(1)締結(jié)或參加有限制國家及其財產(chǎn)豁免權(quán)的國際公約;(2)預先在合同中明確約定就該合同爭議的訴訟解決放棄豁免權(quán);(3)在訴訟被提起之后,書面表示接受外國法院的管轄;(4)一國在其國內(nèi)法中單方面宣布就其某方面的活動在國外法院放棄豁免權(quán)。暗示的放棄包括:(1)一國作為原告主動到外國法院去應訴且未主張豁免權(quán)或未抗辯其管轄權(quán);(3)一國采取其他可據(jù)以證明或推定其放棄豁免權(quán)的行為。
我國1980年加入1969年《國際油污損害民事責任公約時實際已放棄在油污損害發(fā)生地所處的締約國的司法豁免權(quán),正是采取了“締約明示放棄”的方式;另如1982年上海遠洋運輸公司的“建德號”輪與前蘇聯(lián)水產(chǎn)加工船“日涅茲諾沃斯克號”相撞,導致我國船舶的沉沒和蘇聯(lián)船舶的損毀。兩國船舶均系國有財產(chǎn),均應享有豁免權(quán)。但中蘇雙方為有利于爭端的解決,主動放棄國有船舶豁免權(quán),協(xié)議按第三國即英國的法律解決糾紛,使得爭議圓滿解決,成就了我國通過協(xié)商放棄豁免的先例,也有一定的積極意義。
五、國家豁免權(quán)的普世價值
盧梭說過,價值是主體的決斷,而普世價值則是社會各類主體作出的具有同等意義的決斷。從自然法的角度來說,普世價值是作為一切價值基礎的價值,即自由。自由先于法律和制度,但自由也需要法律與制度的庇護,因此法律與制度正是為保障自由而訂立的。誠然,針對國際私法理論的不斷發(fā)展,在國家利益與私人利益間保持一種相對平衡的自由,不僅是國家豁免理論之向往,也是國際私法發(fā)展的自然趨向,正是其普世價值。
(一)維護――豁免權(quán)的膨脹
國家是國家最本質(zhì)的屬性,擁有獨立完整的是一個國家從事國際交往與屹立于世界民族之林的基本前提。國家根據(jù)自己的意志從事政治、經(jīng)濟等領域的活動,是國家實現(xiàn)權(quán)力的體現(xiàn)。在此基礎上,國家在國際貿(mào)易及由此產(chǎn)生的糾紛中靈活運用其財產(chǎn)豁免權(quán),不僅可保護自己的經(jīng)濟利益,更有利于其本國上各種不利偏見的消除。
在國際私法范圍內(nèi),國家豁免權(quán)主要體現(xiàn)在民商事領域。國際貿(mào)易上發(fā)達國家利用手中掌握的國際貿(mào)易主動權(quán),對發(fā)展中國家經(jīng)濟行為經(jīng)常進行無理指責與干涉,或利用各種金融手段對發(fā)展中國家的貨幣、外匯及其他財產(chǎn)行為壓制,以達到政治上干預其的目的。國家及其財產(chǎn)豁免權(quán)的靈活使用,能有效幫助發(fā)展中國家在國際民商事貿(mào)易及其糾紛解決中擺正自我位置,不卑不亢地與發(fā)達國家進行經(jīng)濟對話和貿(mào)易合作,維護國家不受侵犯。
貿(mào)易自由化與國家經(jīng)濟的不斷碰撞,已經(jīng)導致國家經(jīng)濟在經(jīng)濟全球化的暴風驟雨的打擊下逐漸顯露出其“衣衫襤褸”,同時一般民事主體借助各種經(jīng)濟勢力也對國家經(jīng)濟形成壓頂之勢。利用國家豁免權(quán)這一貿(mào)易保護主義的“大棒”,有助于在國際民商事糾紛解決中為國家經(jīng)濟爭取一定優(yōu)勢,對維護國家經(jīng)濟免受貿(mào)易自由化的不斷沖擊,不失為一種良策。
(二)保護私益――豁免權(quán)的消減
從實體法的角度上看,國際私法是一部按私法體系建構(gòu)的部門法,保障當事人在平等互利基礎上進行國際民商事交往的合法利益,是國際私法制定的終極目標。從這一點上可看出,對私人利益的保障是國際私法的核心價值,也是其發(fā)展方向。
國家豁免權(quán)從維護這一公法角度上看,似乎與保護私益有不可調(diào)和的矛盾。因為對的整體利益的保護,必然會修正私人利益,造成對其的損害。從諸多一般民事主體與國家的民商事糾紛解決結(jié)果結(jié)果來看,國家雖無利益均沾,但私人利益基本被全盤否定,尤其在國有化和國家信用方面,私人利益很少得到完全性的保護或賠償。例如委內(nèi)瑞拉在本國石油國有化的過程中,對外國石油公司在委的財產(chǎn)收為國有,外國石油公司因不滿其賠償而進行的一系列訴訟中,委以國家豁免權(quán)為由,拒不接受管轄。站在公法的立場上,我們可以對的勝利報以掌聲,但站在私法的立場上,對私人利益的落敗,又有多少人扼腕嘆息呢?
但那是過去,不是現(xiàn)在,更不是未來。從當今國際經(jīng)貿(mào)往來發(fā)展的趨勢上看,保護私益已成為世界絕大多數(shù)國家的共識,相應的國際國內(nèi)立法也越來越向其傾斜。從國家及其財產(chǎn)豁免權(quán)發(fā)揮作用的角度看,在地位不等的國際民商事糾紛中(國家對個人或組織),國家已不再動輒利用其武器、政治強權(quán)壓制私人利益空間,相反則是勇于承擔國家責任,并積極為私人的國際發(fā)展和權(quán)益保護充當后盾。最為突出的例子是洛克比空難賠償案和中國公民美國遭襲賠償案。國家豁免權(quán)的適當退后,為私人利益的立體前進開拓了空間,有助于私權(quán)觀念的普及與民眾維權(quán)意識的覺醒。
(三)促進和諧――豁免權(quán)的平衡
如果世界各國都不享有豁免權(quán),那會出現(xiàn)什么狀況?
如果真會如此,那么世界定會是一片混亂:國家之間動輒相互傾軋,私人不斷對國家財產(chǎn)提出要求,私益膨脹至最大化;一國國庫成為他國的附屬金庫,國家經(jīng)常會因與他國訴訟中落敗而陷入財政危機、政府。世界經(jīng)濟也將因此陷入危機中。到那時,還談什么和諧世界?
因此,讓我們拋棄這個假命題,謹慎且有力地使用國家豁免權(quán)這把雙刃劍,維護與私益平衡的自由價值――這不僅是國際私法的普世價值,更是整個國際法的普世價值。
海外投資保險制度(overseasinvestmentinsurancescheme)又稱海外投資保證制度(investmentguaranteeprogram),是資本輸出國政府對本國海外投資者在國外可能遇到的政治風險,提供保險或保證,投資者向本國保險機構(gòu)申請保險后,若承保的政治風險發(fā)生,致使投資者遭受損失,則由國內(nèi)保險機構(gòu)賠償其損失的制度。投資者向本國投資保險機構(gòu)申請保險,在獲得批準后,若承保的政治風險發(fā)生,致使投資者蒙受損失,則由國內(nèi)保險機構(gòu)補償其損失。國際法條文中,通常用“海外投資保證制度”代替“海外投資保險制度”,從嚴格意義上講,海外投資保險制度與海外投資保證制度是既有區(qū)別又有聯(lián)系的。承保范疇的區(qū)別:海外投資保險制度,是國家政府支持下的一種特殊的保險制度,承保范圍只限于政府指定的政治風險;海外投資保證制度,不僅包括對政治風險的承保,而且也包括對非政治性的商業(yè)風險的承保。賠償方式上的區(qū)別:投資保證,一般對所受損失進行全部補償;投資保險,只按投資的一定比例并且基于一定條件進行補償。從功能的聯(lián)系上講,二者是一致的,都是為了鼓勵、促進、保護本國海外投資而建立的保障制度。
二、海外投資保險制度立法模式的幾種類型介紹
(一)雙邊模式
雙邊模式是以雙邊保護協(xié)定的存在作為承保海外投資風險的前提,即美國與東道國訂有雙邊投資保護協(xié)定,投資者只有在于美國簽訂雙邊投資保護協(xié)定的國家投資,才可以申請保險。當規(guī)定的政治風險出現(xiàn),美國向投資者賠償損失后,就取得了法定的代位權(quán)求償權(quán)。美國政府就有權(quán)向東道國索賠。
(二)單邊模式
日本的海外投資保險制度采用的是與美國截然不同的單邊模式。即不以日本同東道國訂立的雙邊保證協(xié)定為前提,只依據(jù)日本的國內(nèi)法,就可以對海外投資進行保險。
(三)多邊模式
多邊模式又稱混合模式,以德國為代表。多邊模式將雙邊模式與單邊模式結(jié)合在一起,以雙邊模式為主,以單邊模式為輔,比單純的雙邊模式和單邊模式更具有靈活性。即與德國訂有雙邊保護協(xié)定的東道國采用雙邊模式,未與德國訂有雙邊保護協(xié)定的東道國采用單邊模式。將單邊模式與雙邊模式結(jié)合在一起后者,交相為用,以便更好得促進海外投資事業(yè)的發(fā)展,保護海外投資。
三、關于建立我國海外頭投資保險制度模式選擇的幾種學說
目前,過于構(gòu)建我國海外投資保險制度的模式,學界的學說基本可以歸納為三類:
第一種主張,我國的海外投資保險制度應采取日本式的單邊主義模式。即投資保險制度不以投資母國和東道國之間簽訂雙邊投資保護制度為法定前提。主張單邊模式的理由是,我國與他國訂立的投資保護協(xié)定數(shù)量并不多,若實行雙邊模式,會使許多在沒有與我國訂立雙邊投資保護協(xié)定的國家投資的投資者,得不到投資保險的保護,即投資保險制度不以投資母國和東道國之間簽訂雙邊投資保護制度為法定前提,也會使海外投資保險制度發(fā)揮作用的范圍受到限制。
第二種主張,我國的海外投資保險制度應實行美國式的雙邊主義模式。即,投資者只能在與母國簽訂雙邊投資保護協(xié)定的國家投資才能加入保險。也就是將國家間的海外投資保護協(xié)定作為投資母國國內(nèi)法的海外投資保險制度的法定前提。雙邊模式的海外投資保險制度的最大的優(yōu)勢是,有利于代位權(quán)的實現(xiàn)。
第三種主張,采用德國式的混合模式。一部分學者主張,采取單邊模式還是雙邊模式要依東道國的政治風險的大小而定,對于在政治風險小的國家投資,采取單邊主義的模式,對于在政治風險大的國家投資采取雙邊主義模式。另一部分學者主張,對于在于我國訂立雙邊投資保證協(xié)定的國家投資,采取雙邊模式;對于在沒有與我國訂立雙邊投資保護協(xié)定的國家投資,采用單邊便模式。
我國在建立海外投資保險制度應充分考慮我國的經(jīng)濟發(fā)展的實際狀況和海外投資的發(fā)展現(xiàn)狀。依據(jù)現(xiàn)實,根據(jù)實際需要,全面考察三種制度模式的利弊,做出科學合理有效的制度模式設計。
四、單邊模式與雙邊模式的比較分析
就雙邊模式而言,他有許多單邊模式所不具備的優(yōu)點:
1.雙邊保險制度可以解決本國政府在私人海外投資保險機構(gòu)的代位權(quán)中的出訴權(quán)問題。出訴權(quán)是指,投資國母國政府將本國海外投資保險的保險機構(gòu)的向東道國政府行使代位求償權(quán)的請求提交國際法庭,或通過外交渠道支持這種代位求償請求權(quán)的資格。在海外投資保險制度中經(jīng)常出現(xiàn)投保人國籍不連續(xù)的情況,在這種情況下,出訴權(quán)是否要遵守國籍連續(xù)原則,國際上尚無共識,而雙邊保護制度中投資國和東道國可以通過簽訂條約商定是否適用“國籍連續(xù)”原則。
2.雙邊保險制度能加強本國海外投資的保險機構(gòu)代位求償權(quán)的法律效力。投資母國的海外投資保險機構(gòu)通過代位權(quán)的行使將投資者與東道國的經(jīng)濟關系轉(zhuǎn)化為投資母國同東道國間的官方的關系。對于求償主體的變更往往會遭到東道國拒絕,在這種情形下,承保機構(gòu)可以尋求外交保護或簽訂雙邊投資保護協(xié)定,然而外交保護受很多不確定因素的影響和嚴格原則的制約,而雙邊投資保護協(xié)定可以使代位權(quán)確定化、公法化,為保險機構(gòu)代位權(quán)的實現(xiàn)提供了充分有效的制度保證。
但是,雙邊模式的保險制度和單邊模式的保險制度相比也有其不可避免的缺陷,雙邊模式的保險制度,以投資母國與東道國的雙邊保護協(xié)定為前提,這就排除了一部分與投資母國未簽訂雙邊投資保護協(xié)定的國家或地區(qū)的投資者,這些投資者無法享有投資保險制度的保護。而單邊模式投資保險制度下的海外投資者不受雙邊投資保護協(xié)定的限制,在任何國家地區(qū)投資的海外投資者都可以受到平等的保護。但是單邊制度下通過外交權(quán)途徑行使代位權(quán)受到一定的限制。如“國籍連續(xù)原則”“用盡當?shù)鼐葷瓌t”“卡沃爾條款”的限制,這些限制使海外投資保險制度的施行處于不確定狀態(tài)。
五、我國海外投資保險制度雙邊模式的確立
筆者認為,根據(jù)我國海外投資發(fā)展的現(xiàn)實以及我國國情,我國適合采用美國式的雙邊模式的海外投資保證制度。雙邊模式最大的優(yōu)點在于能保證海外投資承保機構(gòu)的代位權(quán)的實現(xiàn)。在雙邊投資保護協(xié)定承認兩國海外投資保險機構(gòu)的代位權(quán)的前提下,國際法上的履約義務使得原屬國際私人契約關系的這類代位賠償關系上升為國際法上的法律關系,從而使得海外投資行為受到國際法層面的保護。相對單純依靠外交權(quán)追償?shù)膯芜叡WC模式,雙邊模式可以有效地消除東道國政府援引“卡沃爾主義”條款拒絕投資母國依據(jù)外交保護提出國際索賠。也可以避免因“用盡當?shù)鼐葷瓌t”“國籍持續(xù)原則”給糾紛處理帶來的不便。具體表現(xiàn)在以下幾個方面:
雙邊模式的海外投資保險制度有利于代位權(quán)的實現(xiàn)。根據(jù)國際法原則,國家間的地位是平等的,任何國家都沒有權(quán)利將本國的意志施加給別的國家,因而海外投資保險制度中最重要的權(quán)利——代位權(quán),只有在東道國認可的前提下,才可以順利實現(xiàn)。因而雙邊模式是在兩國訂立雙邊投資保障協(xié)議的前提下,投資母國的代位權(quán)得到東道國的認可的前提下實施的,因而雙邊模式更有利于代位權(quán)的實現(xiàn)。
通過外交保護來行使代位權(quán)相比通過雙邊投資保護協(xié)定來行使代位權(quán)要受到更多的限制。外交保護權(quán)只有存在投資者在東道國受到不法侵害或不公正待遇時,東道國不提供救濟或救濟不合理時,投資者要求母國通過外交途徑對其進行保護。但實踐中外交權(quán)的行使是相當瑣碎復雜的。在國際慣例中,國家代表投資者通過外交途徑向東道國求償,要受到嚴格的條件(用盡當?shù)鼐葷瓌t、國際持續(xù)原則)制約。除非投資者得不到東道國合理的司法行政救濟,否則外交保護權(quán)利是不可以行使的。同時,要求投資者受侵害期間或提出外交保護時屬于被請求國國民。可見如果不符合“用盡當?shù)鼐葷瓌t”“國籍持續(xù)原則”,便會使海外投資保險制度中的代位權(quán)的實現(xiàn)受到阻礙。除此之外,“卡沃爾主義”被拉美廣大的發(fā)展中國家認可,投資者只有在放棄外交保護的前提下,才可以在東道國投資。目的在于防止發(fā)達國家濫用外交權(quán)以此損害東道國的國家利益。我國目前海外投資集中在發(fā)展中國家,在這種單邊模式下,通過外交途徑來實現(xiàn)代位權(quán)是相當困難的。
雙邊模式可以快捷地解決投資爭議。從對海外投資者提供的保護的實際效果來看,雙邊保護模式能跟有效的保護投資者的利益。濰坊學院教師王春燕認為,投資者能否得到有效的保護不僅要看投資者的損失能否及時得到賠償,更要看賠償后投資者能否盡快擺脫與東道國的投資糾紛。效率對于海外投資事業(yè)的發(fā)展至關重要,而在單邊模式下,投資者只能在用盡當?shù)鼐葷螅趴梢韵蚰竾鴮で笸饨槐Wo,此過程耗費時間和精力使整個運作過程效率低下。而雙邊模式下的海外投資保險制度可以使投資者及時得到賠償,盡快脫離糾紛,把精力盡快地投入到建設投資項目中去。及時得到賠償、盡快解決糾紛是投資者投保的真正目的,卷入無休止的繁瑣的政治紛爭絕非投資者所愿。所以,雙邊模式的海外投資保險制度,能使經(jīng)濟糾紛通過商業(yè)化途徑解決,避免了國際經(jīng)濟糾紛的政治化。
雙邊模式的海外投資保險制度可以降低政治風險的可能性。雙邊模式的海外投資保險制度,不僅有“防患于未然”的功能,也有“補救于已然”的功能。在單邊模式的保險制度下,投資國與東道國之間沒有訂立了雙邊投資保護協(xié)議,東道國的政治風險活動不受協(xié)議約束,同時對投資國沒有保障對方投資安全的義務。這就造成了在東道國制造有可能損害投資者利益的行為時就可以肆無忌憚無所顧忌。尤其是在某些發(fā)展中國家,事后利用“卡沃爾條款”來拒絕投資母國的外交保護。而目前,我國的大部分的海外投資在發(fā)展中國家,發(fā)展中國相對政局動蕩、法律不健全,采用單邊模式風險太大。而雙邊模式與單邊模式相比最大的優(yōu)勢在于,投資母國與東道國訂立了雙邊投資保護協(xié)定,兩國之間的關系由具有平等地位的國家關系,轉(zhuǎn)化為東道國對投資母國具有保護其投資安全的國際義務的關系。在東道國違約時就不得不顧及由違約導致的國家責任。在制造政治風險時就會有所考慮,從客觀上降低了海外投資的政治風險。
用雙邊模式的海外投資保險制度符合我國國情,有利于經(jīng)濟的長遠發(fā)展。海外投資保險制度的模式確立,應由我國的現(xiàn)實國情和投資發(fā)展的現(xiàn)狀來決定。即根據(jù)國情需要,如何最大程度上維護好國家利益是選擇投資保險制度模式的根本標準。雙邊模式最大的缺陷在于使投資東道國的范圍受到一定的限制。但是這個缺陷與投資母國代位權(quán)的順利實現(xiàn)相比,似乎是微不足道的。
改革開放三十年來,我國的經(jīng)濟發(fā)展發(fā)生了翻天覆地的變化,但是整體水平比較弱,還處于市場經(jīng)濟的初級階段,海外投資的規(guī)模、質(zhì)量、效益與發(fā)達國家相比還有很大的差距。制約我國經(jīng)濟發(fā)展的主要瓶頸之一還是資金不足,所以引進外資和國際融資一直是我國開放型經(jīng)濟的主旋律。目前,國家也鼓勵有能力的企業(yè)“走出去”,但是國家的政策只是鼓勵、支持,不是大力提倡。我國的海外投資還處于初級階段,發(fā)展還不成熟完善,需要國家的宏觀調(diào)控和引導。而雙邊模式的保險制度,可以通過對投資項目的審批,引導投資者的投資方向。向與我國訂立雙邊保護協(xié)定的國家投資,這樣的國家一般與我國的關系比較友好,社會、政治、經(jīng)濟、法律發(fā)展相對穩(wěn)定完善,在這樣的東道國投資會更有利于海外投資事業(yè)的發(fā)展。對海外投資的引導調(diào)控作用是單邊模式的保險制度所不具備的。
雙邊模式的海外投資保險制度對我國海外投資保險事業(yè)的發(fā)展也至關重要。根據(jù)國際慣例,海外投資保險都是由國家財政支持,一旦代位權(quán)無法實現(xiàn),就等于用國家財政補貼私人海外投資的由政治風險帶來的損失。這對于海外投資保險的發(fā)展是相當不利的,對海外投資事業(yè)的長遠發(fā)展也會帶來不利影響。
海外投資保險制度與雙邊投資保護協(xié)定相輔相成,不可分而治之。國內(nèi)法層面上的海外投資保險制度需要國際法層面上的雙邊投資保護協(xié)定的支持。國際法層面上的雙邊投資保護協(xié)定具有“防患于未然的作用”,而國內(nèi)法的海外投資保險制度可以“補救損失于已然”,兩個功能相互補充、相互作用,從而防范風險的發(fā)生,補救風險帶來的損失,促進我國海外投資的發(fā)展。目前,我國已經(jīng)與世界100多個國家訂立了雙邊投資保護協(xié)定,其中已經(jīng)包括了我國海外投資的相對集中的20多個國家,其中絕大多數(shù)條款都規(guī)定了“代位權(quán)”,而且目前簽約國的范圍還在不斷擴大。這樣從簽約的數(shù)量和范圍上看基本能滿足我國海外投資處于初級階段的發(fā)展要求。
綜上所述,雙邊模式順利的解決了海外投資保險制度中最核心最關鍵的代位權(quán)問題,具有單邊模式不可比擬的優(yōu)勢,根據(jù)我國國情,雙邊模式的海外投資保險制度的建立對海外投資的長遠發(fā)展都十分有利。
【摘要】改革開放三十年,尤其是在加入WTO之后,我國越來越的企業(yè)開始走出國門進行海外投資,參與國際競爭,在海外投資事業(yè)取得可喜進展的同時,海外政治風險對我國的海外投資的危脅是不容忽視的,因而,與國際接軌建立海外投資保險勢在必行。建立海外投保險制度國際通行的模式一般有三種:單邊模式、雙邊模式、混合模式。我國的海外投資保險制度立法模式選擇應該根據(jù)具體國情而定。
【關鍵詞】海外投資保險制度單邊模式雙邊模式混合模式
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一、認清形勢,科學定位,建立社會治安防控體系長效機制
學習實踐科學發(fā)展觀,要科學判斷和全面把握當前的社會治安形勢,牢牢掌握社會治安防控的主動權(quán)。××街屬典型的城鄉(xiāng)結(jié)合部,轄內(nèi)影響穩(wěn)定的因素多樣,治安環(huán)境復雜,主要表現(xiàn)在:一是地域形態(tài)多樣,矛盾糾紛隱患多,社會治安綜合治理工作難度突出。轄內(nèi)地域形態(tài)多樣,既有××市最大的關閉國有企業(yè)—××氮肥廠,又有東圃最旺的商業(yè)地段;既有××區(qū)人口最多的城中村—××村,又有多個新型住宅小區(qū),潛在的矛盾糾紛隱患多,主要是勞資糾紛、物業(yè)糾紛、鄰里糾紛、醫(yī)患糾紛、經(jīng)濟糾紛,還存在著國企遺留問題、房屋拆遷問題等隱患。各種社會矛盾糾紛隱患的存在,給轄區(qū)的穩(wěn)定和社會治安綜合治理帶來很大的工作難度,要排查調(diào)處這些矛盾,既涉及到各種政策法規(guī),又要協(xié)調(diào)各職能部門和社會力量齊抓共管。二是流動人口多,平均素質(zhì)偏低,社會治安綜合治理工作壓力突出。轄內(nèi)有出租屋1.9萬套,近年來外來流動人口迅猛增加,據(jù)初步統(tǒng)計,××地區(qū)的外來流動人口超過8萬人,平均素質(zhì)偏低,相當一部分外來人口為暫時找不到工作、打散工、從事體力工作等人員。從近年來對違法犯罪分子人員的分析來看,外來流動人口的作案比例大,每年抓獲的犯罪嫌疑人中有80%以上是外來人員,其中,近90%以上的人落網(wǎng)前居住在出租屋,給××地區(qū)的治安帶來了嚴重的壓力。三是案件基數(shù)大,多發(fā)性案件典型,社會治安綜合治理工作挑戰(zhàn)突出。近年來,雖然我街每年刑事立案逐年下降,但基數(shù)仍然較大,其中盜竊、詐騙、搶劫、搶奪約占80%左右,壓案保平安的任務十分繁重。在源頭預防上,城中村內(nèi)的治安防范工作由于受環(huán)境、居民意識、硬件設施等影響面臨很大挑戰(zhàn);在打擊管理上,基層民警工作量多,壓力大,如何發(fā)揮他們的主力軍作用,整合更多群防群治力量參與面臨著挑戰(zhàn);在教育宣傳上,面對居民群眾法律意識普遍不高、素質(zhì)偏低的現(xiàn)狀,如何利用有限的資源,爭取最大效果做好宣傳教育工作,提高群眾知法、懂法、守法、護法等意識面臨著挑戰(zhàn)。街黨工委、辦事處以“發(fā)展是第一要務,穩(wěn)定是第一責任”的觀念為指引,把保穩(wěn)定和促發(fā)展放在同等重要的位置,科學地分析我街實際,從街道層面進行全局性、系統(tǒng)性考慮,探索社會治安綜合治理長效機制,建立健全街道層面社會治安防控體系,實現(xiàn)基層社會治安綜合治理工作觀念、思路的轉(zhuǎn)變和突破。
二、深入實踐,開拓創(chuàng)新,構(gòu)建社會治安防控體系的基礎和架構(gòu)
學習實踐科學發(fā)展觀,要注重實踐,開拓思路,創(chuàng)新方法,在實踐中探索社會治安綜合治理工作的突破點,解決社會治安綜合治理的根本問題。街黨工委、辦事處從2006年底開始,深入社區(qū)進行調(diào)研,召集研究討論,結(jié)合街道的實際情況,著手研究建立健全社會治安防控體系工作。2007年3月份形成了《××街關于建立健全社會治安防控體系的工作意見》,并全面開始實施。治安防控體系主要包括以矛盾糾紛排查調(diào)處、安全防范、基層創(chuàng)安、流動人口管理、安置幫教、法律道德宣傳教育、執(zhí)法聯(lián)動、隊伍培訓管理、組織保障、檢查考核為內(nèi)容的“十大機制”,形成了以打擊為重點、以預防為基礎、以控制為關鍵,以建設、管理為方法,以改造、教育為手段,綜合性、立體化、系統(tǒng)性的社會治安防控體系。根據(jù)當前社會治安綜合治理工作特點,從轄區(qū)實際情況出發(fā),提出了落實防控體系的三項工作原則:先易后難、突出重點、分步實施。社會治安防控體系通盤考慮全街社會治安綜合治理的方方面面,是實現(xiàn)社會治安綜合治理的一個完美的載體,將街道轄內(nèi)可利用的資源充分整合起來,形成齊抓共管、人人參與的大綜治格局。
(一)以統(tǒng)一高效為方向,建立社會治安防控體系運行機制。
貫徹落實科學發(fā)展觀,構(gòu)建社會治安防控體系科學合理的運行模式,是基層社會治安綜合治理工作的關鍵。以統(tǒng)一指揮、方便管理為原則,建立了由街維穩(wěn)及綜治委牽頭,以街道一級有關職能部門為主力,以社區(qū)居委會、轄內(nèi)機構(gòu)、單位和各類社會力量為基礎的縱向?qū)蛹夁\行架構(gòu)。在橫向聯(lián)動方面,主要分為三種模式:一是街道一級聯(lián)動,主要是職能部門之間的執(zhí)法聯(lián)動和矛盾糾紛聯(lián)調(diào)聯(lián)動;二是社區(qū)一級聯(lián)動,圍繞平安和諧,以社區(qū)黨支部為龍頭,以社區(qū)民警為骨干,以社區(qū)治保會為基礎,以出租屋管理員、××公司治保隊員、社區(qū)內(nèi)各企事業(yè)單位、居民群眾為主要參與力量;三是基層治安力量聯(lián)動,以××地區(qū)治安聯(lián)防大隊為載體,整合社會各類治安力量,提高治安隊伍的凝聚力、遂行力、戰(zhàn)斗力。以縱向?qū)蛹夁\行架構(gòu)為主體,通過橫向聯(lián)動工作模式進行協(xié)調(diào)整合,構(gòu)筑一個職責分工明確、團結(jié)協(xié)作、效率快速、效益明顯的綜合運行機制。
(二)以保障有力為核心,建立社會治安防控體系指揮平臺。
貫徹落實科學發(fā)展觀,建設社會治安防控體系指揮平臺,為基層社會治安綜合治理奠定堅實的基礎。以“綜治大格局,群眾得實惠,管理出實效,和諧又平安”為建設標準,建立街綜治工作中心,構(gòu)筑社會治安綜合治理工作平臺。街綜治工作中心的功能主要表現(xiàn)在以下三方面:組織保障功能,表現(xiàn)為建立完善組織機構(gòu)、工作制度、硬件設施,明確職責任務和部門分工;協(xié)調(diào)指揮功能,表現(xiàn)為通過制訂2人值班工作制度,建立日常工作流程,完善和落實聯(lián)調(diào)、聯(lián)防、聯(lián)勤、聯(lián)治、聯(lián)創(chuàng)的“五聯(lián)”運作機制;管理考核功能,表現(xiàn)為健全學習培訓制度、加強隊伍管理,進行工作績效評估、檢查考核。通過充分發(fā)揮綜治工作中心功能作用,強化基層管理,完善基層服務,優(yōu)化基層資源,夯實基層基礎。
(三)以整合統(tǒng)籌為準則,建立社會治安防控體系精干隊伍。
貫徹落實科學發(fā)展觀,堅持以人為本,整合社會力量建立社會治安工作隊伍,為基層社會治安綜合治理工作提供必要的人力資源。以公安派出所為主力軍,以治保隊員等治安力量為骨干,以群防群治力量為補充,實行警民結(jié)合、專群結(jié)合,充分發(fā)揮隊伍最大的工作效益。以××地區(qū)治安聯(lián)防大隊為載體,將轄區(qū)保安員、治保員以及物業(yè)小區(qū)、工業(yè)區(qū)、大型企業(yè)的治安力量有效整合,完善了聯(lián)網(wǎng)基地指揮臺建設,實現(xiàn)了勤務指揮聯(lián)動。以義務平安巡邏隊伍為補充,在社區(qū)民警統(tǒng)一安排下協(xié)助開展社區(qū)治安巡邏工作。通過治安力量的整合,達到有效的管理,高速、可靠、準確、綜合性的合理安排,發(fā)揮最大作用。
(四)以科技創(chuàng)新為指引,建立社會治安防控體系防范網(wǎng)絡。
貫徹落實科學發(fā)展觀,利用先進的科學技術(shù),通過市場機制運作,為基層社會治安綜合治理工作注入新鮮的血液。建立健全四個層面安全防范網(wǎng)絡:一是建設全街視頻監(jiān)控系統(tǒng),現(xiàn)在街面主要路段設置了212個監(jiān)控點,城中村內(nèi)街內(nèi)巷設置了107個監(jiān)控點和5個監(jiān)控崗亭。二是發(fā)動轄內(nèi)物業(yè)小區(qū)、企事業(yè)單位自建視頻監(jiān)控系統(tǒng),現(xiàn)我街轄內(nèi)主要小區(qū)、企事業(yè)單位安裝了1000多個攝像機。三是推進城中村單體出租屋視頻監(jiān)控小系統(tǒng)建設,由屋主自籌資金安裝,主要對出租屋內(nèi)部進行實時監(jiān)控。四是推行家庭、商鋪內(nèi)部技防建設,積極推行“手眼通”、億光安防、門禁系統(tǒng)等家庭、商鋪技防。通過建設四個層面安全防范網(wǎng)絡,動靜結(jié)合,人防、物防、技防結(jié)合,形成一張覆蓋全轄區(qū)范圍、解決重點治安問題、排除大部分治安隱患的安全防范網(wǎng)絡。
(五)以立體滲透為手段,建立社會治安防控體系宣傳教育模式。
貫徹落實科學發(fā)展觀,加強精神文明建設,建立全方位的宣傳教育模式,為基層社會治安綜合治理工作營造良好的意識環(huán)境。構(gòu)筑××街法制宣傳教育平臺,以最大程度地方便群眾、最大限度地滿足群眾為目標,打造室內(nèi)法制宣傳教育服務、室外法制宣傳教育服務、網(wǎng)上法制宣傳服務三大宣傳陣地,不斷創(chuàng)新宣傳教育方式,拓寬宣傳教育途徑,從源頭上預防違法犯罪,增強轄內(nèi)居民群眾法制觀念和法律意識,促進社會和諧。
三、以人為本,立足長遠,進一步推進社會治安防控體系的落實和發(fā)展
(一)從全面協(xié)調(diào)可持續(xù)發(fā)展的角度出發(fā),促進社會治安防控體系的落實和發(fā)展。
深入踐行科學發(fā)展觀,以全面、協(xié)調(diào)、可持續(xù)發(fā)展為基本要求,使社會治安防控體系的落實緊緊配合經(jīng)濟社會的發(fā)展,促進平安和諧社區(qū)建設。基層社會治安防控體系是一項長期性、復雜性、持續(xù)發(fā)展性的社會系統(tǒng)工程,其全面落實要始終堅持“三個結(jié)合”:一是要與上級綜治工作精神相結(jié)合,社會治安防控體系的推進要以省、市、區(qū)綜治工作精神為指導,落實上級部門的工作部署。二是要與經(jīng)濟發(fā)展規(guī)律相結(jié)合,以經(jīng)濟建設為基礎,從××地區(qū)的經(jīng)濟發(fā)展需求和趨勢出發(fā),繼續(xù)完善社會治安防控體系,才能使社會治安防控體系具有科學性、長效性、穩(wěn)定性。三是要與社會矛盾發(fā)展態(tài)勢相結(jié)合,隨著經(jīng)濟社會發(fā)展,將會不斷涌現(xiàn)出新的社會矛盾類型,如何排除矛盾糾紛隱患,將矛盾糾紛解決在萌芽狀態(tài),將促進社會治安防控體系自身的不斷修正和完善。
(二)從以人為本的角度出發(fā),促進社會治安防控體系的落實和發(fā)展。
深入踐行科學發(fā)展觀,以人為本是核心,提高群眾的安全感、對社會治安的參與度和滿意度,是對社會治安防控體系實施效果的最好詮釋。社會治安防控體系的全面推進,要立足實際,始終以群眾安不安全、滿不滿意為根本考慮,切實圍繞社會治安問題的重點、難點和盲點,實現(xiàn)社會治安狀況的明顯好轉(zhuǎn)。要依靠群眾,發(fā)動群眾,始終堅持從群眾中來、到群眾中去,把社會治安防控體系建設融入到群眾的日常工作生活中。通過形式多樣的宣傳教育使群眾首先做好自身、自我的安全防范,增強防范意識,減少犯罪分子犯罪機會;通過開展形式多樣的社區(qū)活動,進一步引導和發(fā)揮群眾參與社會治安工作的積極性和主動性,使群眾承擔一定的治安防范義務;通過及時公開與群眾切身利益息息相關的治安信息,使群眾及時了解身邊的社會治安環(huán)境,采取相應地防范措施。
論文摘要:民間借貸作為正規(guī)金融機構(gòu)借貸的補充,既彌補了農(nóng)村正規(guī)金融機構(gòu)借貸不足給農(nóng)民需求帶來的矛盾,也緩解了農(nóng)村借貸資源的匱乏問題,對促進農(nóng)民增收、農(nóng)業(yè)發(fā)展起到了積極作用。但由于民間借貸始終處于地下狀態(tài),缺乏擔保和監(jiān)管,操作不規(guī)范,一直存在較高風險,很容易發(fā)生經(jīng)濟糾紛。在當前新農(nóng)村建設的實踐中,深入查擺農(nóng)村民間借貸存在的問題,深刻剖析背后的原因,積極尋求解決辦法并正確加以引導,對于搞活農(nóng)村經(jīng)濟,發(fā)展農(nóng)業(yè)生產(chǎn),加快新農(nóng)村建設步伐,有著十分重要的現(xiàn)實意義。
我國農(nóng)村借貸主體是農(nóng)業(yè)銀行和農(nóng)村信用社,而作為活躍在農(nóng)村借貸市場的民間借貸,長期以來,不僅一直存在,而且大有市場。農(nóng)村民間信貸有著不能忽視而又不可取代的地位,它對農(nóng)村經(jīng)濟的發(fā)展起著促進作用,但在其發(fā)展過程中也存在著諸多問題。本文闡述了農(nóng)村民間信貸發(fā)展的現(xiàn)狀,并分析其存在的問題,最后提出促進民間借貸規(guī)范運行的對策建議。
一、農(nóng)村民間借貸的現(xiàn)狀
目前,農(nóng)村借貸主要有兩個方面,一個是以銀行和信用社為主體的正規(guī)借貸機構(gòu)發(fā)生的借貸,另一個是相對于官方借貸而言的民間借貸。民間借貸是指那些沒有被官方監(jiān)管、控制的民間金融活動。大量的調(diào)查表明,作為社會主義市場經(jīng)濟融資功能的補充,民間借貸在我國的存在由來已久,雖然在計劃經(jīng)濟體制下民間有息借貸基本消失,但親友之間互濟幫困的資金融通一直沒有間斷。改革開放后,盡管由于認識上、政策上的原因?qū)е铝宿r(nóng)村社區(qū)民間借貸發(fā)展的波折,但隨著農(nóng)村多種經(jīng)濟成分的崛起和農(nóng)村金融體制改革的深入,民間借貸逐漸活躍,形式也多樣化,融資范圍和內(nèi)容也不斷擴大。總體來看,當前農(nóng)村民間借貸的現(xiàn)狀是:
(一)民間借貸活動規(guī)模大、數(shù)額多。1996年開始的新一輪農(nóng)村金融體制改革,國有商業(yè)銀行逐漸退出農(nóng)村,行社脫鉤后的農(nóng)村信用社整體還沒有走出虧損,發(fā)揮的作用遠遠不能滿足農(nóng)村經(jīng)濟增長對資金的需求,因而近幾年農(nóng)村中民間金融活動日趨活躍。
(二)民間借貸方式多樣化。一是口頭約定型。這種情況大都是在親戚朋友、同鄉(xiāng)、同事、鄰居等熟人中進行,他們完全靠個人間的感情及信用行事,無任何手續(xù)。二是簡單履約型。這種借貸形式較為常見,雙方只是簡單履行一下手續(xù),大都是僅憑一張借條或一個中間證明人即可成交。借款期限或長或短,借款利率或高或低,憑雙方關系的深淺而定。三是高利貸型。在利率下調(diào)和開征利息稅的情況下,個別富裕農(nóng)民把目光投向了民間借貸,他們以比銀行貸款利率高出許多的利率將款項借給急需資金的人或企業(yè),從而獲取高額回報。
(三)民間借貸服務對象復雜,以個體工商戶、私營業(yè)主為主。由于商業(yè)銀行對個體工商業(yè)貸款審批非常嚴格,而農(nóng)村信用社又以農(nóng)戶小額信用貸款為主,導致個體工商戶和私營業(yè)主基本上成為信貸支持的盲區(qū),因此,只有從民間尋求支持,這也是民間借貸主要傾向個體工商戶和私營業(yè)主的主要原因之一。
(四)民間借貸資金投向領域?qū)挘猛緩V泛。其主要用于生產(chǎn)投入,建房投資,婚喪嫁娶、治病、教育等方面支出,其中主要是以生產(chǎn)經(jīng)營性借貸為主。
(五)民間借貸手續(xù)簡便,以信用方式為主。大多數(shù)借款人向債主寫下借據(jù)、簽字或蓋章后.再由擔保人簽字,即可獲得所需資金;較之金融機構(gòu)目前信貸管理體制下的貸款操作程序,其時效性比較強,手續(xù)也比較簡單。
(六)民間借貸期限較短,利率較高。借款期限一般在2~8個月內(nèi),最長不超過一年。利率一般都是在銀行貸款利率的基礎上按一定上浮幅度確定的。
二、農(nóng)村民間借貸的效益及存在的問題
(一)農(nóng)村民間借貸的效益
民間借貸作為金融機構(gòu)借貸的補充,既彌補了農(nóng)村正規(guī)金融機構(gòu)借貸不足給農(nóng)民需求帶來的矛盾,也緩解了農(nóng)村借貸資源的極重匱乏,其積極的一面是不容置疑的。
1.有利于農(nóng)民發(fā)展生產(chǎn)。在我國農(nóng)村,特別是經(jīng)濟比較落后的農(nóng)村,每年靠種地維持生活的農(nóng)民比較普遍,他們沒有多余的錢從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn),相當一部分農(nóng)民春天種地全靠借貸,而正規(guī)的銀行和信用社借貸資源又有限,民間借貸則很好地滿足了他們的需求。
2.有利于搞活農(nóng)村經(jīng)濟。據(jù)調(diào)查,在農(nóng)村的民營經(jīng)濟中,其初始資金30%以上靠民間借貸,在擴大再生產(chǎn)過程中,50%以上靠的也是民間借貸,民間借貸已經(jīng)成為農(nóng)村經(jīng)濟的重要資金來源。
3.簡便、靈活,方便農(nóng)民借貸。由于民間借貸不受時間、地域和多少限制,一次借貸十幾分鐘就能搞定,有的當時就能拿到錢,而且貸款無須抵押物品作擔保,所以很受農(nóng)民的歡迎。
4.運行成本低,效率高。民間借貸在工商稅務機關登記,不繳納各種稅費,運作沒有什么成本,加之打個借條就拿錢的方式,比起三番五次、層層把關的正規(guī)銀行和借貸機構(gòu)來說,不僅成本低,而且效率要高得多。
5.利息靈活。雖然國家對存貸款利息都有明確規(guī)定,不允許違反,但由于是個人私下借貸,可以按照國家規(guī)定的利率上下浮動,也可以根據(jù)供求狀況和借款人的資信水平、償還能力約定對稱的利率。
(二)農(nóng)村民間借貸存在的問題
盡管民間借貸對搞活農(nóng)村經(jīng)濟、發(fā)展農(nóng)業(yè)生產(chǎn)有著積極的作用,但它的弊端也是顯而易見的。
1.民間借貸對農(nóng)村金融秩序具有一定的沖擊性。民間借貸是一種民間自發(fā)的金融行為,不受任何管理部門的監(jiān)督和約束,其經(jīng)營活動相當隨意,加上民間借貸的利率普遍不受約束,大部分都高于同期金融機構(gòu)的貸款利率,有的甚至高出銀行利率的一倍至幾倍。高額的回報率,使得許多資金富裕戶不愿將資金存入銀行,而甘愿冒險借貸出去,這對一些經(jīng)濟欠發(fā)達地區(qū)的金融業(yè)的發(fā)展是一個不小的沖擊;其活動的蔓延不可避免地侵蝕農(nóng)村中小金融機構(gòu)的信貸及資金市場,導致中小金融機構(gòu)的經(jīng)營壓力更加增大。
2.民間借貸風險大,極易引起債務糾紛。民間借貸的債權(quán)人或者是礙于情面,不好意思獲取必要的證明手續(xù),或者是以獲得高額利息為目的,缺乏對借款對象的審查和對借款用途的有效監(jiān)督。而借款人由于急需用錢,不論利率高低,自己承受能力如何,只管把錢借到手。結(jié)果往往是債權(quán)人不能按期收回資金或根本無法收回,債務人不能按時歸還借款,從而引發(fā)債權(quán)、債務糾紛。
3.民間借貸給國家宏觀調(diào)控帶來困難。由于目前對民間借貸活動的監(jiān)督機制還不完善,一方面導致部分民間借貸演變?yōu)楦呃J,給社會安定和經(jīng)濟發(fā)展帶來不穩(wěn)定因素;另一方面,民間借貸活動在金融機構(gòu)之外進行,造成大量資金體外循環(huán),干擾了金融機構(gòu)業(yè)務的正常運轉(zhuǎn),給國家的貨幣政策造成沖擊。
4.民間借貸糾紛多,給社會增加了不穩(wěn)定因素。民間借貸是一種自發(fā)、盲目、分散的信用活動,沒有組織領導,缺乏制約保障機制,容易出現(xiàn)糾紛。民間借貸具有為追求高盈利而冒險或投機的一面,多屬私人交易行為,更無跟蹤監(jiān)控機制。由于利益所致,民間借貸很容易導致親疏怨恨,甚至釀成禍患,引發(fā)糾紛事件,不利于社會的安定團結(jié)。
5.借貸雙方心理壓力都較大,都有一定戒備和擔心。民間借貸的“地下性”,決定了其處于“不光彩”地帶,拿不到“桌面”上來操作,以至在借貸期,給雙方精神上帶來了巨大壓力,借的怕還不上,貸的怕人跑了。
三、解決農(nóng)村民間借貸問題的幾點對策
民間借貸在農(nóng)村經(jīng)濟發(fā)展中發(fā)揮的作用越來越大,但其負面影響也越來越不能忽視。因此,建議:
(一)要科學認識民間借貸,高度重視民間借貸。長期以來,民間借貸雖然不被政府承認,但又取締不了,屢禁不止,而且發(fā)展迅猛,固然有其合理性。同時,足以說明現(xiàn)有的借貸形式在其設計上有缺陷。因此,必須對民間借貸的存在重新認識。近年來,國家在正視民間借貸存在的前提下,已對民間借貸放寬了口子,出臺了一些鼓勵民間金融機構(gòu)融資的措施,并在南方一些地區(qū)進行了改革試點,從中可以看出國家對發(fā)展民間借貸的態(tài)度,這也為我們科學認識民間借貸提供了理論和政策依據(jù)。
(二)要對民間借貸積極引導。民間借貸由于長期處在地下狀態(tài),制約了民間借貸的發(fā)展,所以,對民間借貸一味地采取取締態(tài)度,不利于經(jīng)濟發(fā)展,取締的機會成本也很高。因此要采取疏堵并舉的策略,加大宣傳教育力度,引導他們按國家政策法規(guī)辦事,誠信借貸,防范風險。而對于具有一定規(guī)模、信譽好的民間借貸,要納入法律規(guī)章框架內(nèi),并健全和完善相關法律制度,從而使民間借貸健康發(fā)展。
(三)要對民間借貸加強監(jiān)管。通過民間借貸利弊的分析,不難看出,雖然民間借貸在我國農(nóng)村經(jīng)濟發(fā)展過程中扮演著越來越重要的角色,但民間借貸也有著自身難以克服的弱點,而民間借貸的無序發(fā)展,決定了政府對民間借貸的態(tài)度必須由默許轉(zhuǎn)變?yōu)楣芾怼_@就要求政府平時要加強調(diào)查研究,對具有一定規(guī)模的放貸組織和個人,要給予跟蹤,一旦發(fā)現(xiàn)問題,就嚴厲打擊,堅決取締。
一、銀行個人理財產(chǎn)品的消費類型
(一)人民幣理財產(chǎn)品和外幣理財產(chǎn)品
根據(jù)幣種不同理財產(chǎn)品包括人民幣理財產(chǎn)品和外幣理財產(chǎn)品兩大類:傳統(tǒng)型與人民幣結(jié)構(gòu)性存款。人民幣理財產(chǎn)品的主要特點是收益率更高、安全性更強。傳統(tǒng)型的產(chǎn)品主要有基金、債券等,特點為風險較小、收益確定,大概有3%的收益。一般被視為定期儲蓄替代品的后者掛鉤匯率,風險與前者相比較大,就其實質(zhì)而言與外幣類產(chǎn)品區(qū)別不大。
就外幣理財產(chǎn)品而言,吸引人的一般是“短期”、“高利”、“幣種多樣”。比如:光大銀行外幣理財A計劃產(chǎn)品針對幣種不同獲得收益不同,但收益普遍較高;還有其保本保收益T計劃理財產(chǎn)品用短期來吸引顧客,最短期限甚至以天為單位。
(二)保證收益理財產(chǎn)品和非保證收益理財產(chǎn)品
根據(jù)客戶獲取收益方式的不同理財產(chǎn)品分為保證收益理財產(chǎn)品和非保證收益理財產(chǎn)品。綜合理財?shù)臉I(yè)務范疇包括保證收益理財產(chǎn)品和非保證收益理財產(chǎn)品。保證收益理財產(chǎn)品包括固定收益理財產(chǎn)品和有最低收益的浮動收益理財產(chǎn)品,前者指銀行按照約定向客戶支付固定的收益,銀行自負盈虧,后者指銀行支付客戶最低的收益,剩余若有盈余則按照雙方約定分配,若虧損則銀行自行負責。非保證收益理財產(chǎn)品又可以分為保本浮動收益理財產(chǎn)品和非保本浮動收益理財產(chǎn)品,兩者區(qū)別就在于本金是否受保護,前者無論出現(xiàn)何種狀況客戶本金不會虧損,后者并不保護客戶本金安全,存在一定的風險。
(三)理財顧問服務和綜合理財服務
根據(jù)運作方式不同分為理財顧問服務和綜合理財服務。兩者的區(qū)別在于理財顧問服務僅僅擔任顧問的角色,只為客戶提供意見,最終的結(jié)果有客戶自己決定,并且有權(quán)獲得一定的報酬,這種方式既不屬于委托也不屬于信托;而綜合理財服務則有權(quán)管理客戶資金,決定資金的用處,風險則由客戶與銀行共同承擔或按約定承擔。
(四)分散式理財和集合式理財
根據(jù)資金募集方式的不同分為分散式理財和集合式理財。分散式理財即一個委托人對應一個受托人,并且這種理財產(chǎn)品有最低金額要求,因此一般這種理財方式多為富人所青睞,他是一種向富人和其家庭提供的系統(tǒng)和混合理財業(yè)務,它已經(jīng)超越了簡單的銀行資產(chǎn)、負債業(yè)務,涵蓋領域不僅包括傳統(tǒng)零售銀行的個人信用、按揭等業(yè)務,更提供包括衍生理財產(chǎn)品、保險規(guī)劃、稅務籌劃、財產(chǎn)信托甚至包括客戶的醫(yī)療以及子女教育等諸多產(chǎn)品和服務,也成為“私人銀行”。
不同于分散式理財,集合式理財中一個銀行對應多個客戶,即一個受托人對應多個委托人,此時,由銀行進行調(diào)查、研究以制定能夠吸引潛在客戶的理財產(chǎn)品,通過宣傳、推薦使有意向的客戶購買。因為集合式理財產(chǎn)品風險較小,投資金額要求不高,所以潛在客戶一般指中小投資者。
二、銀行個人理財產(chǎn)品的法律風險
(一)市場準入的法律風險
將產(chǎn)品投入銷售最先面臨的問題就是市場準入的問題,為了將其規(guī)范管理,我國《商業(yè)銀行個人理財業(yè)務管理暫行辦法》規(guī)定將準入方式分為審批制和報告制。
實行審批制的銀行業(yè)務需要經(jīng)過銀監(jiān)會的同意,且有其嚴格的審批程序。相對而言報告制則簡單的多,不需要報告銀監(jiān)會只需將業(yè)務報告當?shù)劂y監(jiān)局即可,這種方式存在較多瑕疵,一旦銀行方面有過錯,與客戶發(fā)生沖突,法院可能以銀行程序上的瑕疵而加重銀行的責任,造成銀行損失較大。
另外,對于募集方式我國相關法律并未作出明確規(guī)定,從表面上看銀行將理財產(chǎn)品的信息公之于眾,由客戶自己選擇是否買入,實際上銀行在研發(fā)理財產(chǎn)品之時就根據(jù)特定人群來制定計劃,只有特定人群才會購買,所以實際上到底是公募還是私募目前為止還是混淆不清的。這種模糊會留下法律漏洞,存在較大的風險。
對于理財產(chǎn)品的性質(zhì),有的學者認為屬于委托,客戶以委托合同的形式委托銀行以自己的名義對資金進行管理,以期獲益,就其本質(zhì)而言是代人理財,是一種行為;而有的人則認為是信托,但是在這種信托關系中沒有明確的受益人,只好將投資者勉勉強強作為受益人,但又沒有明確表達客戶的意思,面對這種情況我們很難給出明確的定義。這樣的不明確為理財產(chǎn)品埋下了很大的隱患,很可能引起不必要的糾紛。
(二)信息告知不明的法律風險
1.公開信息不足且不夠明確。我國《商業(yè)銀行個人理財業(yè)務管理暫行辦法》規(guī)定銀行在對理財產(chǎn)品進行宣傳銷售時必須包含風險提示,且應表達清晰、明確。而現(xiàn)實中由于客戶對金融產(chǎn)品這類虛擬產(chǎn)品不夠了解,缺乏相關的專業(yè)知識,銀行方面不會盡義務將資金去向、用處、風險、預期利益以及自身能力等重要信息告知客戶。這種現(xiàn)象被稱為信息不對稱理論,1970年美國經(jīng)濟學家喬治·阿克羅夫提出了非對稱信息理論,他認為信息不對稱會導致逆向選擇和道德風險,降低經(jīng)濟效率。2.銀行工作人員的不盡職。有時銀行工作人員會將儲蓄與理財產(chǎn)品混淆,使客戶認為是儲蓄品種,這是利用銀行信譽來達到目的,根據(jù)《消費者權(quán)益保護法》第8 條的相關規(guī)定,金融消費者有知悉購買個人理財產(chǎn)品真實情況的權(quán)利,同時規(guī)定了經(jīng)營者應向其提供有關商品或服務的真實信息。由此該種行為侵犯了客戶的知情權(quán),長此以往會造成難以彌補的后果。另外還包括銷售人員本身對理財產(chǎn)品理解不適當,而向不適宜的客戶推薦理財產(chǎn)品,當客戶收取收益時發(fā)現(xiàn)實際利益低于預期利益,這時客戶會覺得上當受騙了。這樣就會引起大量的糾紛,造成更大的混亂。
(三)個人隱私泄露的法律風險
我國金融業(yè)法律規(guī)范一直不夠力度,存在很多缺口,為銀行業(yè)的發(fā)展埋下了隱患。如我們在購買理財產(chǎn)品之前,都會被要求填寫一些個人信息,包括家庭年收入、投資經(jīng)驗、聯(lián)系方式、職業(yè)情況等,這些個人信息大多數(shù)人都不會了解他的寶貴性,但是隱私其實是我們的另一種財富,目前這種不注重隱私與我們以前的思想觀念有關,以前我們只注重經(jīng)濟的發(fā)展,包括法律都沒有這方面的規(guī)定,但如今我們應對自己的隱私正視起來。對于個人隱私的泄露主要包括:為了推廣銀行的其他產(chǎn)品,銀行內(nèi)部就利用客戶的個人信息,向客戶進行各種各樣的推銷,最普遍的我們可能有時會接到銀行的電話、短信來介紹相關產(chǎn)品;銀行工作人員處于利益考慮會將個人信息賣給他人,會給客戶造成損失,如被犯罪分子利用實施詐騙,《刑法修正案七》就規(guī)定了金融機構(gòu)工作人員對于公民個人信息保護的義務。
(四)銀行收費的法律風險
在銀行辦理業(yè)務大多都會收取一定的費用,理財產(chǎn)品這項業(yè)務也不例外,我們一般將其稱為“保管費”、“手續(xù)費”等。對于這個費用的收取方式、標準我們沒有明確的規(guī)定,這就存在了一些風險,主要表現(xiàn)在以下幾個方面:收費不合理。即收取的費用明顯過高;收費存在不合法現(xiàn)象,即收取的手續(xù)費與向銀監(jiān)會及其他相關部門報備的情況不一致或者根本沒向相關部門報備而直接收取費用;收費信息不公開,即收費原因沒有明確說明。對于存在的這些收費情況的風險會對銀行造成很多負面影響,危及銀行的信譽。
三、銀行理財產(chǎn)品消費風險的法律防范
(一)建立與完善個人理財相關制度規(guī)范
1.完善個人理財?shù)姆煞ㄒ?guī)。首先,縱觀我國全部的法律條文,目前沒有明確的為大眾熟知的關于個人理財?shù)姆桑瑢τ谶@方面的糾紛只能采用《民法通則》《合同法》《消費者權(quán)益保護法》,而在個人理財中消費者同銀行方面并非處于同等地位,《民法通則》《合同法》則是保護同等地位的雙方當事人,所以有時并不是很適合。其次,《消費者權(quán)益保護法》的對象并沒有包括個人理財?shù)南M者,缺少對于個人理財方面的調(diào)整。當自身受到侵害時不能及時準確運用法律保護自身合法權(quán)益。所以,筆者比較贊成將個人理財?shù)挠嘘P規(guī)定系統(tǒng)明確地納入《消費者權(quán)益保護法》中,章節(jié)明確,條理清晰,最重要的是易被人們熟知,能讓消費者更好地保護自身權(quán)益。
2.完善個人理財保護的制度,建立銀行內(nèi)部糾錯機制。第一,銀行內(nèi)部應當建立解決個人理財業(yè)務的內(nèi)部糾紛解決機構(gòu),當業(yè)務出現(xiàn)問題時銀行內(nèi)部應當與客戶進行聯(lián)系溝通或及時接受客戶的投訴。第二,銀行應制定糾紛處理的規(guī)定,明確規(guī)定解決糾紛的時間、解決方式,按規(guī)定解決問題,并將處理結(jié)果以書面形式及時通知客戶。若客戶仍不滿意處理結(jié)果,銀行可告知客戶使用其他法律途徑維護權(quán)益。最后,應當定期向客戶尋求反饋,對于客戶的意見建議銀行應當及時聽取并加以改正,這有利于銀行的長遠發(fā)展。
(二)完善銀行運行機制
1.加大理財產(chǎn)品信息公開的力度。加大信息公開,做到理財產(chǎn)品信息透明完整。為了公平銀行有義務將業(yè)務的主要信息全部公開,應當明確規(guī)定客戶有權(quán)利及時獲得資金去處、財務報表等信息,并且銀行有義務將全部信息通俗易懂的真實地向客戶講解,可以參照格式條款的規(guī)定,如在有兩種不同的解釋時一律采取不利于銀行的解釋,更能使客戶的合法權(quán)益得到保護。
2.加強金融監(jiān)管。金融監(jiān)管機構(gòu)在保證市場參與者信息可得性方面可以發(fā)揮很大的監(jiān)管作用,其功能在于鼓勵或強迫金融機構(gòu)及時、準確、全面、公開地向群眾披露信息,并對那些未能按規(guī)定披露信息的金融機構(gòu)予以懲罰。[3]所以應當設立相關的監(jiān)管機構(gòu),銀行應將信息及時報給監(jiān)管機構(gòu),監(jiān)管機構(gòu)及時監(jiān)督,有問題時立即通知銀行以便及時更改。
3.加強對銀行從業(yè)人員業(yè)務素養(yǎng)的培養(yǎng)。個人理財業(yè)務是一項專業(yè)性較強的業(yè)務,有時普通的銀行工作人員也無法很好地向客戶傳達核心信息,甚至傳達出錯誤信息,鑒于這種情況,銀行應當定期對相關工作人員進行培訓,將工作人員分類培訓,培訓專門的銷售人員提高專業(yè)素養(yǎng),加大宣傳人員與設計人員的溝通,做到更好地為客戶服務。
(三)增強消費者風險防范意識