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關鍵詞隱私權法個人信息信息公開信息安全政府
1974年12月31日,美國參眾兩院通過了《隱私權法》(ThePrivacyAct)[1],1979
年,美國第96屆國會修訂《聯邦行政程序法》時將其編入《美國法典》第五編"政府組織與雇員",形成第552a節。該法又稱《私生活秘密法》,是美國行政法中保護公民隱私權和了解權的一項重要法律。就政府機構對個人信息的采集、使用、公開和保密問題作出了詳細規定,以此規范聯邦政府處理個人信息的行為,平衡公共利益與個人隱私權之間的矛盾。
1立法原則
《隱私權法》立法的基本原則是:
①行政機關不應該保有秘密的個人信息記錄;
②個人有權知道自己被行政機關記錄的個人信息及其使用情況;
③為某一目的而采集的公民個人信息,未經本人許可,不得用于其他目的;
④個人有權查詢和請求修改關于自己的個人信息記錄;
⑤任何采集、保有、使用或傳播個人信息的機構,必須保證該信息可靠地用于既定目的,合理地預防該信息的濫用。
2適用范圍
《隱私權法》對該法出現的"機關"、"人"和"記錄"等概念的適用范圍做出限定。
2.1機關(agency)
該法中的"機關",包括聯邦政府的行政各部、軍事部門、政府公司、政府控制的公司,以及行政部門的其他機構,包括總統執行機構在內。該法也適用于不受總統控制的獨立行政機關,但國會、隸屬于國會的機關和法院、州和地方政府的行政機關不適用該法。
2.2人(individual)
該法中的"人",是指"美國公民或在美國依法享有永久居留權的外國人"。
2.3記錄(record)
該法中的"記錄",是指包含在某一記錄系統中的個人記錄。記錄系統是指"在行政機關控制之下的任何記錄的集合體,其中信息的檢索是以個人的姓名或某些可識別的數字、符號或其他個人標識為依據"。個人記錄是指"行政機關根據公民的姓名或其他標識而記載的一項或一組信息"。其中,"其他標識"包括別名、相片、指紋、音紋、社會保障號碼、護照號碼、汽車執照號碼,以及其他一切能夠用于識別某一特定個人的標識。個人記錄涉及教育、經濟活動、醫療史、工作履歷以及其他一切關于個人情況的記載。
3記錄公開的限制和登記
3.1禁止公開的原則
行政機關在尚未取得公民的書面許可以前,不得公開關于此人的記錄。
3.2例外
《隱私權法》規定了行政機關可以公開個人記錄,無需本人同意的12種例外情況。
⑴為執行公務在機關內部使用個人記錄;
⑵根據《信息自由法》(theFreedomofInformationAct)公開個人記錄;
⑶記錄的使用目的與其制作目的相容、沒有沖突,即所謂"常規使用";
⑷向人口普查局提供個人記錄;
⑸以不能識別出特定個人的形式,向其他機關提供作為統計研究之用的個人記錄;
⑹向國家檔案局提供具有歷史價值或其他特別意義值得長期保存的個人記錄;
⑺為了執法目的向其他機關提供個人記錄;
⑻在緊急情況下,為了某人的健康或安全而使用個人記錄;
⑼向國會及其委員會提供個人記錄;
⑽向總審計長及其代表提供執行公務所需的個人記錄;
⑾根據法院的命令提供個人記錄;
⑿向消費者資信能力報道機構提供作為其他行政機關收取債務參考之用的個人記錄。
3.3記錄公開的登記
行政機關根據上述例外公開個人記錄時,除機關內部使用和依《信息自由法》公開的情況外,其他各項公開必須將公開的時間、性質、目的、獲取記錄者的姓名和地址登記在案,并至少保存5年。除非是向執法機關公開,被記錄者有權取得行政機關制作的關于本人記錄公開情況的登記。
4公民查詢與修改記錄的權利
《隱私權法》規定,個人有權知道行政機關是否保本人記錄以及記錄的內容,并要求得到復制品。除非此項記錄符合該法規定的免除適用情況,或者系行政機關為某人而編制,行政機關不得拒絕個人的請求。個人認為關于自己的記錄不準確、不完整或已過時,可以請求行政機關修改或刪除。個人請求修改的信息限于記錄中的事實,不包括意見在內。5對行政機關的限制和要求
5.1采集信息的限制
⑴行政機關必須用正當合法的手段和程序制作、保有、使用和公開個人記錄。
⑵行政機關搜集個人信息,如果可能導致對被記錄者作出不利的決定時,必須盡可能地由其本人提供。
⑶行政機關要求提供個人信息時,必須對提供信息者說明下列事項:
①行政機構要求提供信息的法律依據,以及個人是否必須公開這項信息;
②該項信息主要用于什么目的;
③該項信息的常規使用;
④個人全部或部分地拒絕提供行政機關所需信息的法律后果。
5.2保有和使用記錄的限制和要求
⑴行政機關建立或修改個人記錄系統時,必須在《聯邦登記》上公布下列事項:
①系統的名稱與地點;
②系統中包括哪一類人的記錄;
③該系統收集了哪一類信息;
④這些記錄的常規使用是什么,包括使用目的和使用者類型;
⑤行政機關對這些記錄的保存、獲取和控制政策以及保存的方式;
⑥該記錄系統的負責人;
⑦個人查詢記錄系統中是否包括自己的記錄時,行政機關答復的程序;
⑧個人查詢如何獲取自己的記錄,如何質疑該記錄時,行政機關答復的程序;
⑨系統中記錄來源的類別。
⑵行政機關只能在執行職務相關和必要的范圍內,保有個人記錄。
⑶保有個人記錄的行政機關必須保證記錄的準確性、適時性和完整性。
⑷美國憲法修正案第1條規定公民享有宗教自由、言論自由、集會自由等基本權利。個人的、政治信仰和行政機關執行公務無關,禁止行政機關保有這些方面的個人記錄。
⑸行政機關所保有的個人記錄,在訴訟程序中,由于法院的命令而對其他人強制公開時,行政機關有義務通知被記錄人。
⑹行政機關必須建立行政的、技術的和物質的安全保障措施,以保障個人記錄的安全、完整和不被泄漏,并防止其它可能對被記錄者產生損害的危險。
⑺為了確保《隱私權法》的執行,行政機關必須規定個人行使權利的程序。
6免除適用的規定
個人隱私權只在符合公共利益的范圍以內受到保護。為了在公共利益與個人利益之間尋
求平衡,除了前面提到的12種"例外"情況,《隱私權法》還作出了"免除"的規定。
所謂免除,是指行政機關在一定的情況下,可以不適用《隱私權法》的某些要求和限制。即在一定的條件下,保有個人記錄的行政機關,對被記錄的個人可以免除公開的義務,可以不提供他所查詢的記錄,不進行他所要求的修改,或者免除法律為行政機關規定的某些義務和要求。法律在免除行政機關適用某些保護個人權利的條款的同時,給予行政機構一定的自由裁量權,不限制行政機關適用這些條款。免除分為兩種,即普遍免除(generalexemptions)
和特定免除(specificexemptions)。
6.1普遍免除
"普遍免除"是指《隱私權法》中的全部規定,除了法律所排除的幾項基本規定以外,其余各項規定,行政機關均可免受限制。
6.1.1免除范圍
能夠適用普遍免除的行政機關對其保有的個人記錄系統,除下列必須履行的基本義務和要求外,可以免除《隱私權法》對行政機關規定的絕大部分限制和要求:
①被記錄人的同意權;
②登記公開的數目和保存登記的義務;
③在《聯邦登記》上公布的義務;
④保持記錄正確性的要求;
⑤對保有涉及憲法修正案第1條公民基本權利的個人記錄的限制;
⑥建立保護個人記錄安全的行政與技術措施的要求;
⑦改變常規使用時進行公告的義務;
⑧違反法律的刑事責任。
6.1.2適用機關
普遍免除只適用于中央情報局和以執行刑法為主要職能的機關所保有的個人記錄。
6.2特定免除
"特定免除"是指行政機關只能免除法律特別規定的幾項限制。
6.2.1免除范圍
特定免除只能免除適用《隱私權法》中的少數條款。行政機關對本機關中可以適用特定免除的個人記錄系統,免除適用《隱私權法》中規定的下列限制或要求:①個人查詢和獲取本人記錄的權利;
②個人查詢和獲取本人記錄公開情況記載的權利;
③行政機關只能保有與執行公務相關和必需的信息;
④行政機關在《聯邦登記》上公布個人查詢該機關記錄系統中是否含有、如何取得關于本人信息的辦法,以及該系統中的各類信息來源;
④行政機關規定個人取得、要求修改本人記錄的辦法。
上述5項免除的共同特點是免除行政機關對被記錄的個人公開關于他的記錄。
6.2.2適用記錄
特定免除不限制適用的機關,但只能適用于行政機關記錄系統中以下7種關于個人的記錄。
①涉及到根據總統的行政命令明確劃定為國防或外交秘密的個人記錄;
②以執法為目的而編制的個人記錄;
③以保衛總統、副總統、其他重要官員、外國來訪元首為主要任務的安全機關所保有的個人記錄;
④人口普查記錄和其他純粹以統計為目的而編制和使用的個人記錄;
⑤以決定個人是否宜于任用、簽訂合同、接觸保密資料為目的而編制的調查材料;
⑥文職官員在使用和晉升過程中的考核材料;
⑦可能暴露信息來源的軍官晉升考核時所用的資料。
7與《信息自由法》的關系
《信息自由法》是規定美國聯邦政府各機構公開政府信息的法律。該法于1967年6月5日由美國總統批準,同年7月6日(美國獨立紀念日)施行,是美國當代行政法中有關公民了解權的一項重要法律制度。根據這一法律,政府信息公開是原則,不公開是例外。公民享有從政府的檔案館、手稿館、圖書館、報刊、雜志、電臺、電視臺、情報所、科研所獲得信息,并利用信息的權利[2]。
《隱私權法》規范行政機關處理個人記錄的行為,規定個人記錄必須對本人公開和對第三者限制公開的原則,與《信息自由法》同屬于行政公開法的范疇。和《信息自由法》的不同之處在于:《隱私權法》只適用于個人記錄,而《信息自由法》適用于全部政府記錄;《隱
私權法》著重保護公民的個人隱私權,而《信息自由法》著重保護公眾的了解權;《隱私權法》企圖限制某些政府文件的公開,而《信息自由法》則尋求政府文件最大限度的公開。
這兩個法律互為補充,關系密切,但在適用上互相獨立。行政機關對個人記錄系統的公開,同時受這兩個法律的支配。一個法律中免除公開的規定,不適用于另一個法律。行政機關不能依據《信息自由法》中免除公開的規定,拒絕向個人提供他在《隱私權法》中可以得到的文件。《信息自由法》規定不能對公眾提供的文件,不一定是《隱私權法》規定不能對個人提供的文件;行政機關也不得根據《隱私權法》的規定,拒絕提供《信息自由法》中公眾可以得到的文件。《信息自由法》兼容除《隱私權法》外的其他法律對某一文件不得公開的規定。公眾根據《信息自由法》或《隱私權法》要求行政機關提供文件,而行政機關要拒絕提供時,只能依據該法本身免除公開的條款。
8思考與啟示
政府信息的公開是民主社會的特征之一。一方面,公眾有權根據自己的意愿從政府那里獲取信息;另一方面,政府有義務提供各種條件,保證公眾平等利用政府機構控制的信息。在保證國家安全和利益、公民隱私不受侵犯的前提下,保障公民的了解權,即知情權,是對公民人權的一種尊重,也是民主社會健康發展的必要條件。
一、法律畢業論文選題原則
法律畢業論文題目過大,操作起來內容面太寬而把握不住中心,論述深入不下去;法律畢業論文題目過小,又展不開論述,不成其為論文。對此:
第一,法律畢業論文選題時選擇自己認為比較熟悉的部門法。幾年來法律課程的學習,同學們各自在不同的部門法領域里肯定會各有千秋。有的同學民法部門的問題體會較深;有的同學程序法的學習、思考更為全面細致;還有的同學基礎理論的學習可能想法更多。那么法律畢業論文選題時就首先明確大方向,選擇自己平時看書比較多的,手頭資料比較充足,思考問題有一定深度的部門法,這樣寫起來就比較得心應手,平時積攢的資料也派上了用場,常考慮的一些問題也容易深化一步了。法律畢業論文在很大程度上考查學生幾年來法律課程學習的綜合性、思考問題的邏輯思路。對一個問題,在寫法律畢業論文時,能夠綜合考慮,從立法、執法的角度考慮,并把平時碰到的問題站在不同的方位深入進一步學習、探討,也就達到我們完成畢業論文的目的了。
第二,選好部門法后,注意自己平時知識的積累,看看這一方面還有哪些欠缺的地方。幾年的學習,某一部門法的所有問題不一定都能搞通,這個時候,需要回憶一下,看看所選部門法有些什么基本理論問題,與所選法律畢業論文題目相近相通的一些理論問題是不是還不太清楚,掃清動筆前的一些障礙,非常必要。對于自己運用起來還不太得心應手的一些知識,趕快抓緊時間去給予更多的關注。理清思路,多閱讀一些課外的有關書籍也是非常重要的。例如:想寫刑法的罪刑法定原則,在弄清基本理論問題時,相關的刑事訴訟法的無罪推定原則。我國新舊刑法關于此問題的觀點,國際上各國的基本觀點,法律規定,司法解釋的基本資料是否齊全,還有些什么問題需要和老師、同學們再作進一步的探討。這樣,宏觀上、微觀上你都有了進一步的考慮、思索,拿起筆的時候不至于為一些基本的問題而再影響你寫作時的思路了。
二、法律畢業論文應重視法律、法規的變化
幾年法律課程的學習,學生們感到特別棘手的一個問題就是我國目前正處于一個社會飛速發展的時期,不管是政治、經濟,還是人們的思想無時無刻不處在翻天覆地的變革之中。與此相應,作為上層建筑的法律隨著經濟的不斷發展、變化,更是日新月異。法律條文的修改不斷變化,給法律的學習增加了很大的難度,但同時給我們法律畢業論文的完成又提供了許多好的機會。新的、重新探索的問題層出不窮,法律中有許多的課題迫切需要去探討。學員在完成法律畢業論文時,對很多問題都有自己獨到的見解。這樣,在法律畢業論文選題時,就要注意適時、適度的去把握。切記知識的更新,關注國家法律的變化、發展。另外司法實踐也會不斷有新的問題出現。法律畢業論文要注意把握法律發展變化的大方向,在平時理論學習的基礎上更進一步的深入研究、探討。如果主題把握不好,就很容易使自己的論文偏離方向,導致前功盡棄,事倍功半。
三、把握理論研究動向是法律畢業論文的核心
眾所周知我們處在一個信息飛速發展的時代,在選好法律畢業論文題目后就要圍繞題目廣泛關注我國法學理論方面的動態,司法實踐中存在的有關問題,從而理論聯系實際。通過查閱有關的學術期刊、報紙雜志、資料索引,了解理論界進展的程度,使自己的思路更開闊、更活躍。借鑒別人的研究成果來武裝理清自己的思路,加深自己的理論功底。這樣,論文會更上一層樓,寫起來也會妙筆生花的。另外司法實踐的關注必不可少。抽象的思維結合具體的實踐,會更加清晰、流暢。
上面的工作完成以后,就會感覺到畢業論文的完成已經胸有成竹、穩操勝券了,不會再象剛開始那樣老虎吃天,無從下口了。在此基礎上理順思路,資料準備充足,再動筆開始寫就會水到渠成了。
四、法律畢業論文寫作技巧
第一,擬好法律畢業論文提綱,明確自己的論點,再圍繞自己的論點,把準備好的材料分門別類,從正反兩方面、以不同的角度去選擇有力的論據,用大量的材料去分析、論證自己的觀點。論點、論據、論證是寫作過程必不可少的環節,按照自己的思路,經過去粗取精,去偽存真,由此及彼、由表及里地去把自己的觀點闡述清楚,達到自己的寫作目的。
【關鍵詞】 司法會計鑒定; 基礎理論; 應用理論
目前,國內學術界對司法會計鑒定①理論研究尚處于起步階段,從事該理論研究的學者較少,相關理論研究專著和系統研究的論文不多,沒有形成司法會計鑒定的基本理論框架。而現階段學界對于學科名稱的爭議較大,存在不同觀點,形成不同學派,這種局面嚴重影響了該學科的發展,制約了理論的研究,但是,司法會計鑒定實務的快速發展,急需理論指導的呼聲越來越高。研究并構建司法會計鑒定基本理論結構就顯得很迫切。
一、國內學者關于司法會計鑒定基本理論結構的觀點
(一)構建基本理論結構邏輯起點的觀點
黎仁華(2009)認為,研究法務會計的理論結構必須首先設計法務會計的目標,并以此作為邏輯起點。張蘇彤(2006)認為,西方的財務會計概念結構是以目標作為研究的起點,用于指導所有其他項目的研究,并作為整個理論體系的基石,這種思路在法務會計當中仍然適用。萬宇洵、胡巍(2005)認為,以法務會計目標與環境的結合作為邏輯起點,將其置于整個理論體系的最高層次,由其決定和影響該理論結構的其他要素。李麗莉(2007)在其碩士論文中提出,應當以法務會計本質(即法務會計的本質屬性和它的職能)作為研究的邏輯起點,并論述了以此作為理論研究邏輯起點的理由。
(二)構建基本理論結構的觀點
金(2004)在其博士論文中提出,法務會計的理論結構包括三個層次:第一,提出問題,即明確法務會計是什么。第二,問題的分解。分析法務會計的目標、法務會計假設、法務會計證據原則、法務會計的相關制度。第三,問題的檢驗。法務會計報告什么?信息質量?法務會計的結果,必須與法務會計的目標相對照。
李麗莉(2007)認為,法務會計理論體系框架應分為兩個層次,即基本理論和應用理論。基本理論至少應包括法務會計相關概念、目標、假設、法務會計的范圍以及報告等內容。法務會計的應用理論主要對法務會計法律責任以及法務會計工作規范進行研究。
黎仁華(2009)認為,在確立了行為目標的基礎上,依照法務會計的理論要素與結構框架的邏輯關系構建法務會計的理論結構,其結構框架由法務會計環境系統、法務會計決定系統、法務會計保證系統、法務會計運行系統所構成,并論述了該理論框架的邏輯關系。
劉仲文、謝玉爽(2009)認為,我國可以參考英美法務會計概念框架,根據國情建立中國法務會計概念框架。具體來說,可以借鑒其廣義法務會計概念,包括訴訟協助和會計調查兩部分。其內容包括:法務會計主體、服務對象、應用領域、常見業務分類、常用方法和技術工具、法務會計報告六部分。
蓋地(2001)認為,法務會計的理論結構應當包括法務會計的含義、概念、目標、程序和原則、方法、范圍以及法務會計報告幾個部分。
王保平、陳紅英(2001)認為,法務會計的基本理論結構應當包括法務會計的職業特性、專業素質和職業道德。
趙曉麗(2004)認為,司法會計鑒定的理論結構,從司法會計鑒定的涵義、司法會計鑒定的模式、司法會計鑒定的主體、司法會計鑒定的依據標準和證據、司法會計鑒定的基本程序和報告等方面構建。
(三)對司法會計鑒定基本理論結構研究的評價
從上述學者們的觀點可以看出,多數人在研究基本理論結構邏輯起點和結構內容上,參照會計理論結構的模式來進行設計,尚未真正體現司法會計鑒定的本質特征及其邏輯關系。
有學者認為要將“基本理論結構”的構建建立在實踐基礎之上,由此提出,第一,明確司法會計鑒定的內涵;第二,提出“目標”、“假設”、“證據原則”、“相關制度”;第三,對提出的問題進行檢驗――“關于報告和信息質量”。這樣建立的理論結構有實踐基礎,且能指導實際工作。有學者將理論體系框架分為兩個層次,即基本理論和應用理論。筆者比較認同以上觀點。因為理論來源于實踐,從實踐中總結發現能全面、系統地反映司法會計鑒定本質和規律性的基礎概念,以及它們之間的內在關系,在此基礎上構建基礎理論,并在基礎理論的指導下建立應用理論,能經得起實踐的檢驗并指導實踐。
也有學者從系統論的角度出發,提出“理論結構的邏輯框架”,并且將“目標”作為理論結構的邏輯起點,但沒有論述為什么要以“目標”作為理論結構的邏輯起點,也沒有具體探討基本理論框架的內容。還有學者認為基本理論框架的內容包括:概念、目標、程序和原則、方法、范圍以及報告;有學者在此基礎上還增加了職業特性、專業素質和職業道德。以上觀點考慮了構成理論框架各要素的邏輯結構,有其合理性,但未對理論框架的內容進行較深入的研究,僅僅是在面上探討,沒有形成理論體系。
由此可知,學者們對于基本理論框架如何搭建,目前也沒有形成較一致的觀點。
二、國外法務會計基本理論研究現狀
(一)以法務會計應用理論的研究為主
20世紀90年代以前,國外對法務會計的研究是隨著會計人員作為專家證人在法庭上作證這一現象的大量發生而產生的。科納斯?W?羅賓遜(KennethW.Robinson)(1952)總結了注冊會計師在訴訟支持中有兩個作用:一是在檢查證人時就與會計技巧相關的問題向出庭辯護律師提供建議;二是為法庭或陪審團澄清會計上的爭議。②馬克斯?路易(Max Lourie)(1953)提出了“法務會計”的概念,分析了法務會計的討論范圍、領域,法務會計人員在審判前的準備、可能遇到的問題、提供的相關證據等等。弗朗西斯?C?迪克曼和羅納德?普萊斯(Francis C Dykeman,Ronard Press)(1982)出版了《法務會計:作為專家證人的會計師》。該書從訴訟過程中提供專家證人服務的會計師的視角概括了法務會計的司法程序,以及會計人員在不同階段的角色。
法務會計發展到20世紀90年代以后,法務會計研究加強了對舞弊現象的經濟理論和查處技巧的探索。G.杰克.波羅格納和羅伯特.J.林得奎斯特1997年再版的《舞弊審計和法務會計:新工具和技巧》主要論述了調查、偵破和預防白領階層舞弊、雇員舞弊、會計舞弊、證券舞弊、破產舞弊、計算機舞弊等經濟犯罪行為的技術方法,并整理出大量的案例以及重要的法律規定,以說明舞弊的手段及其識別方法,其目的是運用會計、審計和調查技術來偵破財務舞弊和解決財務犯罪的問題。
波提那?K?彼得森和大衛?R?博恩赫爾(Botina K Peterson & David R. Barnhill)(2003)針對1993年Daubert訴Merrell Dow制藥公司案以后法務會計人員在法庭上的專家證言所面臨的挑戰出發,通過大量的案例,分析了當代美國的法務會計人員作證時所面臨的挑戰,并且提供了應對指南以及應當遵守的準則。波比?沃加、金?卡普里奧提和瑟斯?C?安德森(Bobby Waldrup,Kim Capriotti & Seth C.Anderson)(2004)分析了法務會計人員在法庭上的角色和任務,總結了法務會計人員在法庭上作為專家證人通用的五個步驟――明確問題并且量化目標、選擇衡量目標的一般標準、系統的凈化數據、將資料與標準相比較、得出結論。
從美國《法務會計》(Journal of Forensic Accounting)學術刊物發表的論文可看出,美國的法務會計著重實務研究,針對實踐中出現的問題進行技術和方法的研究。
(二)對國外法務會計基本理論研究的評價
從國外法務會計的研究現狀可知,國外對法務會計基本理論的研究非常少,更傾向于實務方面的探討,特別是對實務中的舞弊審計技術方法、財務調查方法進行探討;更多是從案例的角度,關注熱點問題和技術解決方案。可見,在法務會計理論研究過程中,實用主義思想和實際案例對其應用理論起到了巨大的推動作用。但是,缺乏基礎理論的研究成果,缺乏一套完整、系統的理論來指導實踐。長遠來看,這種狀況對其法務會計的發展會帶來一定程度的影響。
三、構建我國司法會計鑒定的基本理論結構
我國司法會計鑒定理論研究中,很多學者把目光放在單個的理論結構要素上,或者是簡單地組合單個要素,系統、完整地進行研究的則很少。本課題組試圖構建司法會計鑒定的基本理論結構,以起到拋磚引玉的作用。
(一)司法會計鑒定基本理論結構的邏輯起點
對于一個理論體系而言,其邏輯起點的選擇決定著整個理論體系的構建,不同的邏輯起點可以推導出不同的理論結構,而且邏輯起點的正確與否也決定著整個理論體系是否能夠成立。司法會計鑒定基本理論結構的邏輯起點,是指構建司法會計鑒定理論結構所賴以推理論證的最本源最抽象的范疇,是司法會計鑒定理論結構最原始的出發點。
對于司法會計鑒定基本理論框架邏輯起點的選擇,若單獨以目標作為起點有可能使理論結構研究帶上更多的主觀色彩而偏離所處的客觀環境,單獨以環境作為起點又難免在構建的過程中更多地強調客觀環境而喪失主觀靈動性。③若以“目標+環境”作為理論框架的邏輯起點,司法會計鑒定的目標會隨著不同時期復雜經濟環境的變化而發生相應的變化。既然“目標”會隨著社會經濟環境的變化而發生變化,就不能以其作為理論結構的邏輯起點;否則,理論體系就會發生變化或調整,難免會出現司法會計鑒定行為規范的前后矛盾和不一致的問題,建立司法會計鑒定理論體系的目的也就達不到。筆者認為,邏輯起點應具有持久穩定性,并且能夠反映事物變化的本質特征。因此,研究理論結構的邏輯起點應該考察司法會計鑒定活動的歷史起點。恩格斯說過,“歷史從哪里開始,思想過程也應當從哪里開始。”探討司法會計鑒定的起源,找到其本質特征,也就找到了邏輯起點。因此,本文從司法會計鑒定的涵義入手探討其本質,以司法會計鑒定本質作為理論框架的邏輯起點。
(二)司法會計鑒定基本理論的構成要素
在總結司法會計鑒定基本理論規律時,在了解我國司法會計鑒定實際工作的基礎上,從理論的普適性出發,關注其共性和規律性,使理論具備客觀真理性、全面性、系統性、實踐性等特征。筆者認為,我國司法會計鑒定基本理論的構成要素為:司法會計鑒定的概念、目標、假設、原則、司法會計鑒定證據、司法會計鑒定的程序和方法、司法會計鑒定報告以及相關制度。
進行司法會計鑒定的基本理論結構研究,以司法會計鑒定本質作為理論框架的邏輯起點,分析司法會計鑒定是什么,界定司法會計鑒定的內涵及本質,這樣才能界定合理的研究范圍;在司法會計鑒定的合理范圍內確定其目標,使理論不偏離實踐;司法會計鑒定生存的環境是不斷變化的,需要設定一定的前提條件,這就是司法會計鑒定的假設;司法會計鑒定原則是約束司法會計鑒定人員的行為。因此,司法會計鑒定的概念、目標、假設、原則構建成基礎理論;司法會計鑒定證據、司法會計鑒定準則、司法會計鑒定的程序和方法、司法會計鑒定報告以及相關制度構成應用理論。
【參考文獻】
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為加強宣傳,擴大影響,營造廣泛參與的良好氛圍,鼓勵廣大干部職工多投稿,出優稿,特制定本制度。
一、獎勵范圍 1、被各級媒體采用的反映司法行政工作的新聞稿件。 2、被各級內刊采用的報道司法行政工作的信息稿件、經驗材料、先進典型事跡材料、調研論文。 3、各級會議上的司法行政工作典型經驗材料。 4、各級組織的獲獎調研論文。
二、獎勵原則 1、主體內容相似,標題不同的稿件(材料)認定為同一稿件。 2、多人執筆的典型發言材料確認一名主執筆者,獎金由主執筆者負責分配。 3、所有稿件允許一稿多投,除取最高級別進行獎勵外,還視影響程度適當給予獎勵。
一、司法追償制度概述
(一)內涵
司法賠償義務機關為依法享有追償權的主體,有責任的工作人員為被追償主體。
(二)行使條件
1.追償主體必須適格。司法賠償義務機關必須享有合法的追償權,被追償主體必須是其所屬部門的工作人員。
2.司法賠償義務機關已經向受害人履行賠償責任,是司法追償的前提條件。
3.實施司法侵權行為的工作人員符合司法追償的范圍。根據我國《國家賠償法》第31條規定,我國司法追償的范圍僅限于以下三種情況:(1)行使偵查、檢察、審判職權的機關以及看守所、監獄管理機關的工作人員,在行使職權時刑訊逼供或者以毆打、虐待等行為或者唆使、放縱他人以毆打、虐待等行為造成公民身體傷害或者死亡的。(2)行使偵查、檢察、審判職權的機關以及看守所、監獄管理機關的工作人員違法使用武器、警械造成公民身體傷害或死亡的。(3)行使偵查、檢察、審判職權的機關以及看守所、監獄管理機關的工作人員在處理案件中有貪污受賄、徇私舞弊、枉法裁判行為的。
二、司法追償的現狀
自從司法追償制度確立以來,其功能與作用并沒有得到充分的發揮,僅止步于法律條文中,儼然成為“睡眠條款”。在國家賠償案件中,司法賠償義務機關極少會對相關責任人員進行追究,一些符合追償標準的案件也沒有進入追償程序,賠償費用也未得到及時追還,國家最終扮演“背黑鍋”角色。
我國《國家賠償法》第31條規定只確定了司法追償的主體和范圍,而對司法追償的費用比例、程序、時效及對被追償人的救濟等均未作出規定,無法操作和運用。
三、司法追償制度存在的問題
(一)追償期限缺位
司法追償期限是指司法賠償義務機關向受害人履行完賠償責任后,有權向責任主體追回部分或者全部賠償費用的有效期間。賠償義務機關必須在該期間內行使追償權,逾期后不得再以司法過錯為由向被追償主體進行追償,有利于督促賠償義務機關及時行使追償權。我國對追償時效未作規定,意味著司法賠償義務機關可以無期限地對被追償主體討要賠償費用,會促成國家機關消極懈怠行使追償權,時間過長也會嚴重侵害被追償主體的權益。
(二)追償程序不健全,沒有統一追償標準
關于司法追償的程序,《國家賠償法》沒有作出規定。司法追償程序是追償主體進行追償的依據,是被追償主體權利得到救濟的保證,沒有嚴格程序可依,何以進行司法追償?同時,法律僅規定司法賠償義務機關可以向責任人員追償部分或者全部的賠償費用,但具體如何追償,未作規定。
(三)缺乏對被追償人應有的程序保障
在司法追償中,被追償主體不服追償決定,應如何維護自己的合法權益?法律對此未作規定。其關鍵在于賠償義務機關與被追償人之間是什么關系。兩者之間是民事主體關系還是內部行政管理關系,法律沒有給出明確的定論,也沒有給予被追償主體復議或訴訟等救濟途徑。
四、完善司法追償制度
(一)補位追償時效
追償時效在司法追償制度中居于重要地位,《國家賠償法》有必要從立法層面明確司法追償時效。本文認為司法追償時效既不能太長,也不能太短,應選擇一個中間點以達到利益均衡。結合我國民法通則關于特殊侵權行為時效的規定,司法賠償義務機關行使追償權的期限為1年較為合適,從其履行完賠償責任之日起計算。
(二)建立健全司法追償程序,明確追償費用標準
司法追償程序作為一個有效的保障,應當建立嚴格的立案、調查、決定、通知、申訴和執行等程序。法律應當確立統一的追償標準,可以參照行政追償的做法。我們在確定追償數額時,充分考慮工作人員的切身利益和對工作人員積極性的保護。根據被追償人的過錯程度;侵害的手段、場合、行為方式等具體情節;侵權行為所造成的后果;被追償人承擔責任的經濟能力四個裁量因素來確定追償費用。
(三)增設司法追償救濟程序,充分保障被追償人權益
為維護被追償人的合法權益,必須設置司法追償救濟程序。首先,在司法追償程序,被追償人應當享有知情權、申辯權、舉證權、申訴權等程序性權利;其次,要使司法賠償義務機關與被追償人之間的關系明晰化。當被追償人不服司法賠償義務機關的追償決定時,應當給予其申訴權來維護自己的合法權益。
五、結語