民法典保護(hù)未成年條例
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民法典保護(hù)未成年條例范文第1篇
一、問題的由來
據(jù)民政部提供的數(shù)據(jù)，2011年第一季度全國(guó)有46.5萬(wàn)對(duì)夫妻勞燕分飛，平均每天5000對(duì)夫妻離婚，離婚率為14.6％，離婚率持續(xù)走高。①另?yè)?jù)2011年初重慶市婚姻登記管理中心調(diào)查顯示，在2010年8萬(wàn)余對(duì)離婚夫妻中，“閃婚閃離”的約占5000對(duì)。②80后小夫妻更成為“閃婚閃離”的主力軍。離婚率持續(xù)走高的原因是多方面的，但“離婚容易”是其中重要的原因之一。而我國(guó)司法實(shí)踐中出現(xiàn)一些與離婚有關(guān)的問題，也恰恰充分暴露出我國(guó)有關(guān)離婚程序法律制度的設(shè)計(jì)上存在著一些缺陷和漏洞。下面通過兩個(gè)案例來說明：
案例一：胡某與陳某于2009年12月25日到民政部門辦理離婚登記，婚生子陳某某由女方胡某撫養(yǎng)，陳某放棄夫妻共同財(cái)產(chǎn)，債務(wù)由陳某承擔(dān)。雙方離婚后，陳某即下落不明。2010年4月8日，債權(quán)人張某因未找到陳某，故找到胡某要求其償還在夫妻關(guān)系存續(xù)期間的債務(wù)，胡某以雙方在離婚時(shí)已約定債務(wù)由陳某負(fù)擔(dān)為由拒絕承擔(dān)此債務(wù)。③
案例二：趙某(男)與王(女)某于1998年結(jié)婚，婚后生有一子，2009年12月的一天，趙某在外地出車禍?zhǔn)苤貍痪镁腿ナ馈：笥幸慌訉O某找到王某，稱其是趙某的妻子，王某感覺很驚詫，孫某稱其于半個(gè)月前剛與趙某辦理結(jié)婚手續(xù)，并要求繼承趙某的全部遺產(chǎn)近100萬(wàn)元。王某遂去當(dāng)?shù)孛裾植榭椿橐龅怯洐n案，婚姻登記檔案中顯示趙某與王某早于2008年12月25日離婚，離婚協(xié)議上赫然寫著王某的名字，并貼有照片，而照片上的女人顯然不是王某。王某感到很氣憤，離婚是必須夫妻雙方親自到場(chǎng)才行，而民政部門在自己不知情的情況下為他們辦理了離婚手續(xù)，據(jù)此，王某以當(dāng)?shù)孛裾譃楸桓妫瑢⑵涓嫔戏ㄍィ蟪蜂N離婚證書，恢復(fù)其與趙某的婚姻關(guān)系。④經(jīng)法院查實(shí)：“該離婚協(xié)議確屬偽造，離婚當(dāng)天死者趙某找了一位與王某長(zhǎng)相比較相像的女人，再加上趙某與王某當(dāng)年結(jié)婚時(shí)用的是第一代身份證，相片上的圖像比較模糊，很容易就騙過了婚姻登記部門的工作人員，趙某提供一系列偽造證據(jù)騙過民政部門工作人員，取得離婚證書，”然后很順利與孫某辦理了結(jié)婚登記。
案例一中，陳某與胡某顯然是事先已經(jīng)合計(jì)好，以離婚來逃避債務(wù)。案例二中，趙某前后兩個(gè)婚姻關(guān)系都是經(jīng)過婚姻登記部門合法登記的，但前一婚姻的解除主要是由于趙某提供虛假資料和民政部門在辦理時(shí)審查不嚴(yán)所造成的，并不符合法律要求，且雙方都存在不同程度的過錯(cuò)，應(yīng)由趙某與民政部門共同承擔(dān)責(zé)任。而不知情的王某顯然并沒有任何過錯(cuò)。當(dāng)然，孫某也是在不知情的情況下與趙某結(jié)婚，也沒有過錯(cuò)。對(duì)于一夫“兩妻”這一尷尬問題，根據(jù)“兩相害取其輕”的原則，應(yīng)當(dāng)首先保護(hù)王某的合法權(quán)益，撤銷趙某與王某的離婚證書，恢復(fù)趙某與王某的婚姻關(guān)系。
此外，在現(xiàn)實(shí)生活中還出現(xiàn)以下情形：一是在拆遷補(bǔ)償、經(jīng)濟(jì)適用房購(gòu)置等過程中，有的夫妻為達(dá)到多得到補(bǔ)償費(fèi)用或者多申請(qǐng)住房的目的而假離婚，二是為了逃避計(jì)劃生育，有的夫妻假借離婚，達(dá)到非法生育目的等等，而這種夫妻感情未破裂的離婚恰恰輕而易舉地通過了婚姻登記機(jī)關(guān)的審查。有的雙方當(dāng)事人在拿到了離婚證之后，仍以夫妻名義共同生活在一起。
對(duì)于上述用合法的形式掩蓋非法目的的離婚行為，筆者暫且將其稱之為“不當(dāng)離婚行為”，這些規(guī)避法律的行為之所以能夠得逞，主要原因在于我國(guó)現(xiàn)行登記離婚制度的不完善。換句話說，我國(guó)現(xiàn)行的離婚程序(特別是離婚登記制度)的法律設(shè)計(jì)存在明顯漏洞或者缺口，給違法行為以可乘之機(jī)，讓某些人鉆了空子。
二、我國(guó)法律關(guān)于離婚程序方面的有關(guān)規(guī)定及其缺陷
(一)我國(guó)《婚姻法》關(guān)于離婚程序的有關(guān)規(guī)定
在我國(guó)，依照《婚姻法》有關(guān)規(guī)定，離婚分為登記離婚和訴訟離婚兩種程序。
1.登記離婚。登記離婚也稱為協(xié)議離婚，是指夫妻雙方自愿離婚，并達(dá)成離婚協(xié)議后，經(jīng)有關(guān)部門依法辦理離婚手續(xù)的離婚方式。我國(guó)《婚姻法》第31條規(guī)定：“男女雙方自愿離婚的，準(zhǔn)予離婚。雙方必須到婚姻登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)離婚。婚姻登記機(jī)關(guān)查明雙方確實(shí)是自愿并對(duì)子女和財(cái)產(chǎn)問題有適當(dāng)處理時(shí)，發(fā)給離婚證”。對(duì)此，2003年10月1日起施行的《婚姻登記條例》作了更為具體的規(guī)定。根據(jù)這些規(guī)定，登記離婚須具備以下條件：(1)雙方須辦理過結(jié)婚登記，具有合法的配偶身份。(2)雙方當(dāng)事人須具有完全行為能力。(3)雙方確實(shí)自愿離婚。(4)雙方對(duì)子女撫養(yǎng)和財(cái)產(chǎn)問題已達(dá)成協(xié)議。夫妻雙方就離婚問題達(dá)成協(xié)議并對(duì)子女撫養(yǎng)教育、財(cái)產(chǎn)問題等已有適當(dāng)處理后，還必須依法到婚姻登記機(jī)關(guān)辦理登記手續(xù)，取得離婚證，才能解除婚姻關(guān)系。根據(jù)《婚姻登記條例》的規(guī)定，辦理登記離婚的程序須經(jīng)過申請(qǐng)、審查、登記三個(gè)步驟。婚姻登記機(jī)關(guān)經(jīng)過審查和詢問相關(guān)情況后，對(duì)當(dāng)事人確屬自愿離婚，并已對(duì)子女撫養(yǎng)和財(cái)產(chǎn)、債務(wù)等問題達(dá)成一致處理意見的，應(yīng)當(dāng)當(dāng)場(chǎng)予以登記，發(fā)給離婚證。
2.訴訟離婚。訴訟離婚也稱為裁判離婚，是指夫妻雙方對(duì)離婚沒有達(dá)成協(xié)議或雙方對(duì)子女撫養(yǎng)及財(cái)產(chǎn)分割有爭(zhēng)議，經(jīng)人民法院審判、裁決的離婚方式。我國(guó)的訴訟離婚通常適用于以下四種情況：一是夫妻一方要求離婚，另一方不同意離婚；二是夫妻雙方都同意離婚但對(duì)子女撫養(yǎng)和財(cái)產(chǎn)處理等問題不能達(dá)成協(xié)議；三是未依法辦理結(jié)婚登記而以夫妻名義共同生活且為法律承認(rèn)的事實(shí)婚姻；四是離婚當(dāng)事人一方或雙方為無行為能力或限制行為能力人。根據(jù)我國(guó)《婚姻法》第32條第1款、第2款規(guī)定：“男女一方要求離婚的，可由有關(guān)部門進(jìn)行調(diào)解或直接向人民法院提出離婚訴訟。人民法院審理離婚案件，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行調(diào)解；如感情確已破裂，調(diào)解無效，應(yīng)準(zhǔn)予離婚”。這一規(guī)定包含了訴訟離婚的程序和離婚的法定理由。訴訟離婚的程序包含兩個(gè)步驟：一是訴訟外有關(guān)部門的調(diào)解，二是離婚訴訟的具體程序。離婚的訴訟程序包括提起離婚訴訟和受理、調(diào)解、判決三個(gè)階段。其中，調(diào)解是人民法院審理離婚案件的必經(jīng)程序。人民法院對(duì)于調(diào)解無效的離婚案件，則通過判決方式 來解決糾紛。
(二)我國(guó)《婚姻法》關(guān)于登記離婚程序規(guī)定存在的缺陷
1.離婚登記程序過于簡(jiǎn)化
現(xiàn)行《婚姻登記條例》第11條取消了1994年《婚姻登記管理?xiàng)l例》第14條所要求的“所在單位、村民委員會(huì)或者居民委員會(huì)出具的介紹信”和第16條“婚姻登記管理機(jī)關(guān)對(duì)當(dāng)事人的離婚申請(qǐng)進(jìn)行審查，自受理申請(qǐng)之日起一個(gè)月內(nèi)，對(duì)符合離婚條件的，應(yīng)當(dāng)予以登記，發(fā)給離婚證，注銷結(jié)婚證”的規(guī)定。民政部《婚姻登記工作暫行規(guī)范》(2003年9月23日)第47條規(guī)定：“離婚登記按照初審—受理—審查—登記(發(fā)證)的程序辦理。”這樣，一方面大大簡(jiǎn)化了登記離婚的程序和手續(xù)，另一方面也降低了協(xié)議離婚的成本，⑤使得離婚更加便捷和快速。由于少了有關(guān)單位或組織的介入，現(xiàn)在當(dāng)事人的離婚比過去來得簡(jiǎn)單快捷，在客觀上也造成了草率離婚、“閃電”離婚行為的出現(xiàn)。當(dāng)然，在法律上，“即使離婚登記后反悔，或因離婚而產(chǎn)生的其他問題，都應(yīng)由當(dāng)事人自行承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。”⑥
2.離婚登記審查內(nèi)容過于簡(jiǎn)單
從我國(guó)《婚姻法》(修正案)第31條的規(guī)定來看，婚姻登記機(jī)關(guān)在辦理離婚登記時(shí)所進(jìn)行的審查只是形式要件審查，無須進(jìn)行實(shí)質(zhì)要件的審查。但這種形式審查又往往是流于形式的。根據(jù)2003年《婚姻登記條例》第13條的規(guī)定，在辦理離婚登記時(shí)，婚姻登記機(jī)關(guān)只“對(duì)離婚登記當(dāng)事人出具的證件、證明材料進(jìn)行審查并詢問相關(guān)情況。對(duì)當(dāng)事人確屬自愿離婚，并已對(duì)子女撫養(yǎng)、財(cái)產(chǎn)、債務(wù)等問題達(dá)成一致處理意見的，”婚姻登記機(jī)關(guān)就當(dāng)場(chǎng)予以登記，發(fā)給離婚證。據(jù)此，婚姻登記機(jī)關(guān)對(duì)離婚協(xié)議的審查主要是形式審查，而對(duì)于當(dāng)事人感情是否破裂，是什么原因造成感情破裂，離婚協(xié)議是否出于真實(shí)意愿，有無欺詐、脅迫或重大誤解等情形，內(nèi)容是否公平，離婚后對(duì)子女的安排是否符合子女的最佳利益等方面均不作實(shí)質(zhì)審查，在所不問。而這種流于形式審查的離婚登記制度明顯存在以下問題：無法審查離婚協(xié)議內(nèi)容的自愿性、合意性和合法性，無法審查當(dāng)事人是否具有民事行為能力等等。此外，根據(jù)2003年《婚姻登記條例》第10條第1款規(guī)定：“內(nèi)地居民自愿離婚的，男女雙方應(yīng)當(dāng)共同到一方當(dāng)事人常住戶口所在地的婚姻登記機(jī)關(guān)辦理離婚登記。”第13條規(guī)定：“婚姻登記機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對(duì)離婚登記當(dāng)事人出具的證件、證明材料進(jìn)行審查并詢問相關(guān)情況。對(duì)當(dāng)事人確屬自愿離婚，并已對(duì)子女撫養(yǎng)、財(cái)產(chǎn)、債務(wù)等問題達(dá)成一致處理意見的，應(yīng)當(dāng)當(dāng)場(chǎng)予以登記，發(fā)給離婚證。”根據(jù)以上規(guī)定，婚姻登記機(jī)關(guān)在實(shí)踐操作上，往往將申請(qǐng)、審查，登記三階段一次性完成，但三階段工作的一次性完成無法阻止離婚的輕率性，反而造成了離婚的隨意性，即一些離婚并非因感情破裂所致或者真正自愿，違背了我國(guó)《婚姻法》的立法宗旨，這也正是我國(guó)近幾年來離婚率居高不下的原因之一。當(dāng)然，也有一些當(dāng)事人離婚后又選擇“破鏡重圓”，說明當(dāng)時(shí)離婚系一時(shí)沖動(dòng)或者過于草率。
3.在離婚登記時(shí)限上沒有任何限制
由于《婚姻登記條例》第13條明確規(guī)定對(duì)于協(xié)議離婚的，婚姻登記機(jī)關(guān)“應(yīng)當(dāng)當(dāng)場(chǎng)予以辦理，發(fā)給離婚證。”因此，當(dāng)事人申請(qǐng)協(xié)議離婚可以做到“立等可取”。凡是婚姻登記人員經(jīng)審查詢問后認(rèn)為符合法定條件的，當(dāng)場(chǎng)即可辦理。甚至出現(xiàn)當(dāng)天結(jié)婚當(dāng)天離婚，上午結(jié)婚下午離婚，從而導(dǎo)致濫用離婚登記的現(xiàn)象層出不窮。其主要原因就在于現(xiàn)行立法取消了協(xié)議離婚延緩期(即離婚申請(qǐng)審查期)的規(guī)定，對(duì)離婚登記的辦理時(shí)效未作規(guī)定。由于離婚條件過于寬松，程序過于簡(jiǎn)單，使一些感情并未完全破裂的夫妻由于一時(shí)沖動(dòng)而草率離婚，造成不該離婚的離婚了，這不利于家庭的和諧穩(wěn)定，不利于緩和矛盾，不利于保護(hù)婦女和兒童的權(quán)益。過去我們稱之為草率結(jié)婚草率離婚(簡(jiǎn)稱“草結(jié)草離”)，現(xiàn)在是閃電結(jié)婚閃電離婚(簡(jiǎn)稱“閃婚閃離”)，婚姻關(guān)系的穩(wěn)定性更差。有鑒于此，有的同志指出：“我國(guó)是世界上離婚最自由的國(guó)家。”⑦
4.只有結(jié)婚無效制度，沒有離婚無效和撤銷制度
在我國(guó)，婚姻行為包括結(jié)婚、離婚與復(fù)婚等，婚姻自由包括結(jié)婚自由、離婚自由與復(fù)婚自由，婚姻登記也分為結(jié)婚登記、離婚登記和復(fù)婚登記，而無效婚姻與可撤銷婚姻制度理所當(dāng)然地也應(yīng)當(dāng)把離婚問題包括在內(nèi)，但我國(guó)法律上目前只有結(jié)婚無效和撤銷制度，沒有離婚無效和撤銷制度，這顯然是不完整的，也不利于保護(hù)當(dāng)事人中弱勢(shì)一方的利益。在理論研究方面，學(xué)者和實(shí)務(wù)工作者們對(duì)這一問題的研究還不夠重視，成果很少。
5.對(duì)意思表示不真實(shí)或者弱勢(shì)一方缺乏法律救濟(jì)手段
如前所述，登記離婚的最重要條件是雙方確屬自愿離婚。即雙方當(dāng)事人意思表示真實(shí)、自愿。而締結(jié)離婚協(xié)議的當(dāng)事人具有完全民事行為能力，雙方意思表示真實(shí)并達(dá)成一致是協(xié)議有效的前提條件。⑧在實(shí)踐中，由于種種原因，確有一些當(dāng)事人在離婚登記時(shí)的意思表示是不真實(shí)的。如一方或者雙方當(dāng)事人為限制民事行為能力或者無民事行為能力人；當(dāng)事人一方因受欺詐、脅迫或重大誤解而締結(jié)離婚協(xié)議；當(dāng)事人雙方惡意通謀欺騙婚姻登記機(jī)關(guān)所作的虛假意思表示；當(dāng)事人未親自到場(chǎng)作出同意離婚的意思表示等。這些情況，如果婚姻登記機(jī)關(guān)沒有或者不能及時(shí)發(fā)現(xiàn)，就會(huì)當(dāng)場(chǎng)辦理離婚登記并發(fā)給離婚證書。于是，實(shí)踐中經(jīng)常出現(xiàn)夫妻雙方共同辦理離婚登記不久，一方發(fā)現(xiàn)上當(dāng)受騙后追悔莫及而又無可奈何的情況。因?yàn)榘凑宅F(xiàn)行《婚姻登記條例》的規(guī)定，這一后果應(yīng)由當(dāng)事人自己承擔(dān)責(zé)任。而對(duì)于此類情形，1994年的《婚姻登記管理?xiàng)l例》第21條曾經(jīng)規(guī)定：“申請(qǐng)婚姻登記的當(dāng)事人弄虛作假、騙取婚姻登記的，婚姻登記管理機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)撤銷婚姻登記……對(duì)離婚的當(dāng)事人宣布其解除婚姻關(guān)系無效并收回離婚證，并對(duì)當(dāng)事人處以200元以下的罰款。”現(xiàn)行《婚姻登記條例》取消了這一規(guī)定，但卻沒有規(guī)定受欺騙或者受損害的一方可以通過哪些途徑或者手段來尋求法律救濟(jì)，以保護(hù)自己的合法權(quán)益。
6.忽略了對(duì)未成年子女利益的保護(hù)
我國(guó)現(xiàn)行離婚登記制度忽略了對(duì)父母協(xié)議離婚中的未成年子女權(quán)益保護(hù)問題。盡管《婚姻登記條例》中強(qiáng)調(diào)“雙方對(duì)子女撫養(yǎng)和財(cái)產(chǎn)問題已達(dá)成協(xié)議”，對(duì)直接撫養(yǎng)子女方、子女撫養(yǎng)費(fèi)等問題要求必須 在離婚協(xié)議中予以明確，但該《條例》既沒有要求當(dāng)事人所達(dá)成的有關(guān)子女撫養(yǎng)問題的協(xié)議必須符合子女的最大利益，有利于子女的健康成長(zhǎng)，也沒有要求婚姻登記人員對(duì)這一協(xié)議的內(nèi)容進(jìn)行合法性審查，更沒有對(duì)該協(xié)議是否應(yīng)反映或者考慮未成年子女的愿望作出規(guī)定。而在實(shí)際操作上，絕大多數(shù)父母只考慮他們自己的感情和利益，對(duì)子女的利益往往沒有認(rèn)真考慮，更不會(huì)征求子女的意見。⑨
三、國(guó)外和我國(guó)香港、澳門地區(qū)對(duì)離婚條件和程序的有關(guān)規(guī)定及其借鑒
世界上許多國(guó)家和我國(guó)香港、澳門地區(qū)在允許協(xié)議離婚的同時(shí)，對(duì)協(xié)議離婚還做了限制性的規(guī)定，以防止輕率離婚。主要體現(xiàn)在以下四個(gè)方面：
1.限制協(xié)議離婚的適用范圍
《日本民法典》第764條中對(duì)協(xié)議離婚的適用范圍作了明確的限定：“第738條(禁治產(chǎn)人的婚姻)、第739條(婚姻申報(bào))及第747條(欺詐、脅迫婚姻的撤銷)的規(guī)定，準(zhǔn)用于協(xié)議離婚。”此外，其他原因引起的離婚均采用訴訟離婚。
2.在一定期限內(nèi)，限制離婚請(qǐng)求權(quán)的行使
即在結(jié)婚屆滿一定期限時(shí)，方可申請(qǐng)離婚。例如《法國(guó)民法典》第230條第3款規(guī)定：“夫妻雙方在結(jié)婚后6個(gè)月內(nèi)，不得相互同意離婚。”《英國(guó)家庭法》第7條第6款規(guī)定：“若以申請(qǐng)離婚為目的，則在結(jié)婚未滿一年時(shí)作出的聲明無效。”墨西哥民法、荷蘭離婚法均規(guī)定結(jié)婚須滿1年后才能提出離婚。我國(guó)《澳門民法典》第1630條規(guī)定：“結(jié)婚逾一年之夫妻，方能申請(qǐng)兩愿離婚。”我國(guó)《香港婚姻訴訟條例》第12條第(1)款規(guī)定：“除第(2)款另有規(guī)定外，從結(jié)婚之日3年內(nèi)(以下簡(jiǎn)稱‘指定期間’)，不得向法院提起離婚申請(qǐng)。”第12條第(2)款規(guī)定：“如果申請(qǐng)人的境況非常困難，或被告人行為極端惡劣，法院在接獲請(qǐng)求時(shí)，可以以此為理由，批準(zhǔn)在指定期限內(nèi)提出離婚申請(qǐng)。”
3.設(shè)置離婚考慮期
即提出離婚申請(qǐng)后須經(jīng)過一定時(shí)間的考慮期后，方可正式進(jìn)入離婚程序。例如《法國(guó)民法典》第231條第2款和第3款分別規(guī)定：“如夫妻雙方堅(jiān)持離婚意愿，法官應(yīng)當(dāng)指出，他們應(yīng)在3個(gè)月的考慮期限之后重新提出離婚申請(qǐng)。”“如在考慮期限屆滿后6個(gè)月內(nèi)未重新提出離婚申請(qǐng)，原來的共同離婚申請(qǐng)即失去效力。”《比利時(shí)民法典》規(guī)定，夫妻雙方提出離婚申請(qǐng)后6個(gè)月內(nèi)，必須以同樣程序重新提出一次，檢察官必須查明當(dāng)事人在1年內(nèi)2次明確表示互相同意，并履行了所有法定程序后，才由法院核實(shí)后加以批準(zhǔn)。奧地利、瑞典規(guī)定的考慮期也為6個(gè)月。在美國(guó)，即使最簡(jiǎn)單的離婚過程也需要6個(gè)月時(shí)間。英國(guó)要求雙方若協(xié)議離婚，則從第一次聲明之日起，要經(jīng)過9個(gè)月的反省考慮期，才能再次申請(qǐng)離婚。《俄羅斯聯(lián)邦家庭法典》第19條第3款規(guī)定，從提交離婚申請(qǐng)之日起滿1個(gè)月的，戶籍登記機(jī)關(guān)予以辦理離婚登記并發(fā)給離婚證明。而巴西等國(guó)家則設(shè)置了別居為離婚的前置條件，《巴西新民法典》第1574條、第1580條分別規(guī)定，夫妻結(jié)婚超過1年，在法官面前相互同意的，法官可判決其別居；在判決別居后經(jīng)過1年，或者能夠證明事實(shí)別居超過2年的，夫妻一方或者雙方均可向法院請(qǐng)求離婚。阿根廷也有類似的規(guī)定，所不同的是，申請(qǐng)別居的須結(jié)婚2年后，請(qǐng)求裁判離婚的須結(jié)婚3年后。1996年的《英國(guó)家庭法》第4條第1款規(guī)定：“在結(jié)婚兩周年紀(jì)念日之前簽發(fā)的分居令，到兩周年紀(jì)念日之后才能轉(zhuǎn)換為本條規(guī)定的離婚令。”⑩
4.雙方須無未成年子女
《俄羅斯聯(lián)邦家庭法典》第19條第1款規(guī)定，沒有共同的未成年子女的夫妻協(xié)議離婚時(shí)，在戶籍登記機(jī)關(guān)辦理。有未成年子女者須經(jīng)訴訟程序離婚。《墨西哥民法典》也要求協(xié)議離婚的雙方須無共同的未成年子女。
此外，在德國(guó)，根本不承認(rèn)協(xié)議離婚，“即使雙方都愿意離婚也要經(jīng)過法院審查同意，且要求雙方分居1年以上才可能申請(qǐng)無爭(zhēng)議離婚。如果是一方申請(qǐng)?jiān)V訟離婚，則要求分居3年以上，而目前德國(guó)立法機(jī)關(guān)正在設(shè)法‘增加離婚的難度’，一旦男方提出離婚，今后他必須將自己收入的一半給前妻。”瑞士的規(guī)定與德國(guó)一樣。(11)《韓國(guó)民法典》也規(guī)定了協(xié)議離婚和判決離婚兩種離婚方式。《韓國(guó)民法典》第836條第(1)款規(guī)定：“協(xié)議離婚，經(jīng)家事法院確認(rèn)，并根據(jù)《關(guān)于家族關(guān)系登記法》的規(guī)定申報(bào)而發(fā)生效力。”
從世界有關(guān)國(guó)家和我國(guó)港澳地區(qū)對(duì)離婚的有關(guān)規(guī)定可以看出：
第一，對(duì)離婚程序要求比較嚴(yán)格。絕大多數(shù)國(guó)家和地區(qū)對(duì)此均持慎重態(tài)度。這不僅體現(xiàn)在各國(guó)和我國(guó)港澳地區(qū)法律對(duì)離婚的實(shí)質(zhì)要件比較嚴(yán)格，而且還體現(xiàn)在對(duì)離婚的程序要件也有嚴(yán)格要求，甚至規(guī)定了限制性條件，這有利于從立法上首先堵住缺口和漏洞，不給違法行為以可乘之機(jī)。
第二，特別重視離婚效果。立法上力求做到既保護(hù)公民的離婚自由權(quán)利，又確保當(dāng)事人達(dá)成的協(xié)議符合公平、公正原則，并有利于保護(hù)未成年子女的利益。
第三，以適用司法程序?yàn)橹鳌１M管越來越多的國(guó)家采用了協(xié)議離婚方式，但適用行政程序協(xié)議離婚的國(guó)家仍然較少，許多國(guó)家或適用司法程序的協(xié)議離婚，作為與裁判離婚并行的離婚程序，或只承認(rèn)裁判離婚程序。(12)因?yàn)樵谒麄兛磥恚獬矸蓐P(guān)系的法律行為對(duì)個(gè)人、對(duì)社會(huì)和對(duì)國(guó)家而言，都具有相當(dāng)?shù)闹匾裕挥惺苓^專業(yè)訓(xùn)練的法官才可以確認(rèn)身份關(guān)系的解除。這些立法理念和經(jīng)驗(yàn)值得我們參考和借鑒。
四、完善我國(guó)登記離婚程序的立法建議
(一)縮小離婚登記的適用范圍
《婚姻登記條例》第12條規(guī)定：“辦理離婚登記的當(dāng)事人有下列情形之一的，婚姻登記機(jī)關(guān)不予受理：(一)未達(dá)成離婚協(xié)議的；(二)屬于無民事行為能力人或者限制民事行為能力人的；(三)其結(jié)婚登記不是在中國(guó)內(nèi)地辦理的。”這一規(guī)定意味著，凡是這三種情形之外的其他離婚，均可適用登記離婚程序。筆者認(rèn)為，該《條例》對(duì)可以適用離婚登記的范圍規(guī)定失之過寬，導(dǎo)致某些當(dāng)事人輕率離婚，“閃婚閃離”，濫用離婚權(quán)。筆者建議參考日本的立法經(jīng)驗(yàn)，對(duì)協(xié)議離婚的適用范圍作出適當(dāng)?shù)南拗疲鞔_規(guī)定離婚登記程序只適用于下列情形：(1)婚姻關(guān)系已存續(xù)1年以上。(2)無未滿10周歲未成年子女的離婚；凡是結(jié)婚不滿1年者以及有未成年子女者，均須經(jīng)訴訟程序而離婚。這樣規(guī)定，一方面是為了防止或減少草率離婚的發(fā)生，另一方面是為了保護(hù)10周歲以下的未成年子女的利益，減少 因父母離婚對(duì)他們帶來的傷害和負(fù)面影響。
(二)設(shè)立離婚無效制度
1.設(shè)立離婚無效制度的必要性
所謂離婚無效，是指因違反法定離婚要件，而不產(chǎn)生離婚的法律效力。(13)它包括無效離婚和可撤銷離婚兩種情形。設(shè)立離婚無效制度，一方面是為了規(guī)范離婚行為，防止規(guī)避法律的離婚行為發(fā)生，另一方面也是給制裁各種違法的離婚行為，對(duì)違法協(xié)議離婚的受害人或者善意一方實(shí)施法律救濟(jì)提供法律依據(jù)。
2.離婚無效制度的立法模式——以日本為例
(1)日本法律的有關(guān)規(guī)定
從日本的立法模式來看，其對(duì)于離婚無效所采用的是準(zhǔn)用結(jié)婚無效的模式。《日本民法典》第749條“離婚規(guī)定的準(zhǔn)用”規(guī)定：“第766條至第769條(離婚的效果)的規(guī)定，準(zhǔn)用于婚姻的撤銷。”首先，關(guān)于協(xié)議離婚的適用，《日本民法典》第764條(婚姻規(guī)定的準(zhǔn)用)規(guī)定：“第738條(禁治產(chǎn)人的婚姻)、第739條(婚姻申報(bào))及第747條(欺詐、脅迫婚姻的撤銷)的規(guī)定，準(zhǔn)用于協(xié)議離婚。”其次，違反離婚登記程序的婚姻無效主要限于未進(jìn)行離婚申報(bào)登記的情形。《日本民法典》第743條(婚姻的撤銷)規(guī)定：“婚姻，非依第744條至第747條的規(guī)定，不得撤銷。”其中，第739條(婚姻申報(bào))規(guī)定：“(一)婚姻，因按戶籍法規(guī)定所進(jìn)行的申報(bào)，而發(fā)生效力。(二)前款申報(bào)，應(yīng)由當(dāng)事人雙方及二人以上的成年證人，以言詞或署名的書面進(jìn)行。”從日本民法典的上述規(guī)定來看，因違反離婚申報(bào)程序的離婚行為應(yīng)為無效。但根據(jù)《日本民法典》第742條(婚姻無效)的規(guī)定：“……申報(bào)只欠缺第739第(二)款所載條件時(shí)，婚姻不因此而妨礙其效力。”據(jù)此分析，在日本，違反離婚登記程序的婚姻無效主要是指沒有進(jìn)行離婚申報(bào)登記的情形，(14)而登記程序要件上的瑕疵并不影響登記的效力。再次，關(guān)于離婚無效和撤銷的具體情形，除了第739條的規(guī)定外，《日本民法典》第747條“欺詐、脅迫婚姻的撤銷”規(guī)定：“(一)因欺詐、脅迫而結(jié)婚者，可以請(qǐng)求法院撤銷其婚姻。(二)前款的撤銷權(quán)，當(dāng)事人發(fā)現(xiàn)其欺詐或可免脅迫后經(jīng)過3個(gè)月或予以追認(rèn)時(shí)，即行消滅。”綜上，日本民法典規(guī)定的離婚無效和撤銷，其法定情形實(shí)際上只有以下三種：一是沒有進(jìn)行離婚申報(bào)登記的；二是因欺詐而離婚的；三是因受脅迫而離婚的。其中，沒有進(jìn)行離婚申報(bào)登記的，屬于離婚無效；因欺詐、脅迫離婚的，屬于可撤銷婚姻。(15)由此可見，日本民法對(duì)于離婚無效和撤銷采用的是準(zhǔn)用結(jié)婚無效和撤銷的規(guī)定。
(2)我國(guó)立法應(yīng)采用的模式
就我國(guó)而言，目前我國(guó)《婚姻法》、《民事訴訟法》和有關(guān)《婚姻法》的司法解釋均沒有關(guān)于離婚無效的規(guī)定，但離婚無效與結(jié)婚無效均屬于婚姻無效范疇，具有相同性質(zhì)，因此，在現(xiàn)行法律條件下，離婚無效或撤銷原則上可以準(zhǔn)用結(jié)婚無效或撤銷的規(guī)定。將來立法時(shí)，如果離婚無效的具體情形在結(jié)婚無效中如果已有對(duì)應(yīng)條款，則可借鑒日本的立法模式，采用準(zhǔn)用婚姻無效的立法形式；如果不能直接準(zhǔn)用，則應(yīng)采取直接規(guī)定離婚無效具體情形的立法形式。(16)
3.離婚無效原因和劃分標(biāo)準(zhǔn)及其具體情形的認(rèn)定
(1)離婚無效原因。需要指出的是，離婚無效與撤銷的具體情形(原因)與婚姻(結(jié)婚)無效與撤銷的原因有重大區(qū)別，不能混為一談。依照我國(guó)《婚姻法》第10條的規(guī)定，結(jié)婚無效的主要原因是當(dāng)事人違反了結(jié)婚的實(shí)質(zhì)要件，如重婚、有禁止結(jié)婚的親屬關(guān)系、未達(dá)法定婚齡等等，不符合結(jié)婚實(shí)質(zhì)要件的婚姻行為，在法律后果上就是無效婚姻；而離婚是對(duì)合法婚姻關(guān)系的解除，一般不涉及婚姻的實(shí)質(zhì)要件合法與否的問題，而主要涉及當(dāng)事人的離婚意愿和離婚程序問題。(17)筆者認(rèn)為，認(rèn)定離婚行為是否無效，主要應(yīng)當(dāng)審查當(dāng)事人離婚是否違背其真實(shí)意愿，離婚程序是否違法。最關(guān)鍵的是要抓住“雙方確實(shí)自愿離婚”這一核心條件。
(2)離婚無效的劃分標(biāo)準(zhǔn)。關(guān)于離婚是否無效或撤銷的劃分標(biāo)準(zhǔn)，一般來說，是以違反公共利益的嚴(yán)重程度為標(biāo)準(zhǔn)的。在理論上，通常所說的婚姻無效包括絕對(duì)無效和相對(duì)無效兩種。無效婚姻屬于絕對(duì)無效，可撤銷婚姻屬于相對(duì)無效。而劃分離婚無效的標(biāo)準(zhǔn)，可以參照結(jié)婚無效和撤銷的劃分標(biāo)準(zhǔn)，即以是否屬于嚴(yán)重危害公共利益作為劃分離婚絕對(duì)無效和相對(duì)無效(離婚無效與撤銷)的標(biāo)準(zhǔn)。(18)對(duì)于違反離婚程序情節(jié)惡劣、后果嚴(yán)重的，可視為嚴(yán)重危害社會(huì)公共利益(如雇請(qǐng)假配偶冒名頂替離婚的)；對(duì)于僅僅侵害當(dāng)事人個(gè)人權(quán)利，違背其離婚意愿而離婚的，可以作為可撤銷離婚認(rèn)定和處理。如因受脅迫而離婚的，可作為可撤銷離婚認(rèn)定和處理。如果因無效離婚而給善意一方當(dāng)事人造成嚴(yán)重精神傷害的，法律應(yīng)當(dāng)賦予受害人一方可以要求對(duì)方給予精神損害賠償?shù)臋?quán)利。
(3)離婚無效的具體情形。關(guān)于離婚無效或撤銷的具體情形，有同志研究分析，從司法實(shí)踐來看，涉及離婚是否無效或撤銷的情形主要有以下10種：1)他人或冒名頂替領(lǐng)取離婚證的；2)無民事行為能力人協(xié)議離婚的；3)嚴(yán)重違反離婚程序，或者弄虛作假離婚的；4)脅迫離婚的；5)被欺騙(或被欺詐)離婚的；6)夫妻雙方通謀虛假離婚的；7)夫妻雙方與婚姻登記機(jī)關(guān)共同通謀虛假離婚的；8)違反離婚限制條件而離婚的；9)違反公序良俗而離婚的；10)心中保留和意思錯(cuò)誤而離婚的。(19)夏吟蘭教授依據(jù)《民法通則》的相關(guān)規(guī)定分析認(rèn)為，可以根據(jù)《民法通則》規(guī)定的民事行為無效具體情形來認(rèn)定協(xié)議離婚無效的情形，包括：1)主體不適格；2)意思表示有瑕疵；3)當(dāng)事人雙方通謀欺騙婚姻登記機(jī)關(guān)，或提供虛假證明的。凡屬以上情形，則離婚登記無效。(20)
筆者認(rèn)為，離婚無效或撤銷的法定情形可以規(guī)定為以下幾個(gè)方面：(1)因受脅迫而離婚的；(2)因受欺詐而離婚的；(3)因誤解而離婚的；(4)與無行為能力人、限制行為能力人協(xié)議離婚的；(5)違反離婚程序，在一方當(dāng)事人不知情的情況下，通過違法手段辦理離婚登記的。包括冒名登記離婚、一方當(dāng)事人與婚姻登記機(jī)關(guān)相互串通而單方辦理離婚登記的，等等。其中，前三類為離婚撤銷的情形，后兩類為離婚無效的情形。在理論上，對(duì)于因受欺詐和因誤解而離婚的是否可以作為離婚無效的法定情形是有爭(zhēng)議的。有的同志認(rèn)為這些情形不能作為離婚無效處理。(21)但筆者認(rèn)為，因受欺詐等而離婚的，是一方當(dāng)事人隱瞞真實(shí)情況或告知對(duì)方虛假情況，使對(duì)方陷 于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而與之離婚的違法行為。從表面上看，當(dāng)事人解除婚姻關(guān)系的意思表示是一致的，但從本質(zhì)上看，由于一方當(dāng)事人的欺詐行為導(dǎo)致了對(duì)方當(dāng)事人陷于錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)，并對(duì)今后的婚姻選擇作出了錯(cuò)誤的判斷和決定，從而作出了愿意與對(duì)方離婚的錯(cuò)誤的意思表示。這一系列錯(cuò)誤使當(dāng)事人的行為違反了我國(guó)《民法通則》規(guī)定的誠(chéng)實(shí)信用原則和《婚姻法》關(guān)于離婚登記須“男女雙方自愿”的規(guī)定，使善意一方當(dāng)事人的身份利益等權(quán)益遭受損害。如果法律不予以救濟(jì)，對(duì)受欺詐一方(弱者一方)是不公平的，也違背了婚姻家庭立法的宗旨。至于通謀離婚、虛假離婚，屬于當(dāng)事人雙方自愿離婚(不論何種原因和動(dòng)機(jī))，雙方離婚的意思表示是真實(shí)的，不能成為離婚無效或撤銷的原因，其法律后果應(yīng)由當(dāng)事人自己承擔(dān)。對(duì)于以離婚為手段，騙取公共利益的(如在拆遷補(bǔ)償、經(jīng)濟(jì)適用房購(gòu)置等過程中，為達(dá)到多得補(bǔ)償費(fèi)或多申請(qǐng)住房的目的而假離婚)，可以直接宣告騙取的公共利益無效，或者依法追繳或者依法制裁即可，也不能作為離婚無效處理。
4.關(guān)于離婚無效適用的訴訟程序
(1)關(guān)于離婚無效訴訟程序的不同主張。關(guān)于離婚無效適用的訴訟程序，我國(guó)《婚姻法》和《民事訴訟法》均沒有規(guī)定，我國(guó)大陸地區(qū)學(xué)者還未展開深入研究，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者中則有著不同的主張。多數(shù)學(xué)者主張應(yīng)適用或準(zhǔn)用婚姻無效或撤銷之規(guī)定。如臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者陳棋炎教授認(rèn)為：“民事訴訟法”沒有離婚無效和撤銷離婚之訴訟規(guī)定，則應(yīng)適用婚姻無效和撤銷婚姻之訴的有關(guān)規(guī)定。(22)戴炎輝教授、史尚寬教授認(rèn)為應(yīng)(可)準(zhǔn)用婚姻無效、撤銷訴訟之規(guī)定。(23)但也有少數(shù)學(xué)者主張應(yīng)適用民法總則關(guān)于民事行為無效或撤銷的規(guī)定。如高鳳仙教授認(rèn)為：“因當(dāng)事人之錯(cuò)誤：被欺詐；被脅迫而離婚等，可適用“民法”第92條之規(guī)定。”(24)在我國(guó)大陸地區(qū)，前述夏吟蘭教授的觀點(diǎn)似與臺(tái)灣地區(qū)高鳳仙教授很相似，認(rèn)為應(yīng)適用《民法通則》關(guān)于民事行為無效的規(guī)定。(25)而王禮仁法官則認(rèn)為可以準(zhǔn)用結(jié)婚無效或撤銷的規(guī)定。(26)筆者認(rèn)為夏教授和王法官的觀點(diǎn)沒有根本性的沖突，因?yàn)榻Y(jié)婚或者離婚行為均為民事行為，但從可操作性角度考慮，筆者更贊成后者的觀點(diǎn)。因?yàn)殡x婚無效與結(jié)婚無效均屬于婚姻無效范疇，兩者性質(zhì)相同，且《婚姻法》和相關(guān)條例的規(guī)定比《民法通則》的規(guī)定更為具體，建議我國(guó)未來立法可以參考日本的規(guī)定，規(guī)定離婚無效和撤銷可以準(zhǔn)用結(jié)婚無效或撤銷的規(guī)定。
(2)關(guān)于離婚無效或撤銷的宣告機(jī)關(guān)。如前所述，在現(xiàn)行法律條件下，離婚無效或撤銷原則上可以準(zhǔn)用結(jié)婚無效或撤銷的規(guī)定。離婚無效原則上由人民法院宣告；離婚撤銷，應(yīng)由婚姻登記機(jī)關(guān)和人民法院分別行使。
根據(jù)1980年《婚姻法》的精神和1994年2月1日民政部《婚姻登記管理?xiàng)l例》的規(guī)定，婚姻無效和可撤銷的程序?yàn)閮蓚€(gè)，即行政程序和訴訟程序，有權(quán)確認(rèn)婚姻無效的機(jī)關(guān)是婚姻登記機(jī)關(guān)和人民法院。而2003年10月1日起施行的《婚姻登記條例》則取消了婚姻登記機(jī)關(guān)確認(rèn)婚姻無效的行政程序的規(guī)定。依照最高人民法院《婚姻法若干問題解釋(一)》第10條的規(guī)定，在我國(guó)，確認(rèn)婚姻無效的機(jī)關(guān)只能是人民法院。換言之，我國(guó)現(xiàn)在實(shí)行的是依訴訟程序宣告婚姻無效的法律制度，作為行政單位的婚姻登記機(jī)關(guān)則不享有此項(xiàng)職權(quán)。而婚姻登記機(jī)關(guān)只能對(duì)符合《婚姻登記條例》第9條規(guī)定條件的因脅迫結(jié)婚(離婚)的進(jìn)行撤銷。
(3)離婚無效或撤銷的申請(qǐng)人。無效離婚的請(qǐng)求權(quán)人可以是當(dāng)事人、利害關(guān)系人、近親屬和婚姻登記機(jī)關(guān)。對(duì)于可撤銷離婚，則應(yīng)由婚姻關(guān)系當(dāng)事人本人提出申請(qǐng)，第三人無權(quán)提出請(qǐng)求撤銷他人的離婚行為。
(4)申請(qǐng)宣告離婚無效或撤銷的期限
首先，申請(qǐng)宣告離婚無效或撤銷的期限應(yīng)與申請(qǐng)婚姻無效或撤銷的期限有所區(qū)別。因?yàn)閮烧叩姆珊蠊煌Y(jié)婚的撤銷一般不具有溯及既往的效力(結(jié)婚的無效例外)，而離婚的撤銷則具有溯及既往的效力。(27)如果當(dāng)事人一方或雙方在宣告離婚無效或撤銷前已經(jīng)再婚，則須在宣告離婚無效或撤銷后重新辦理離婚登記，或者訴訟離婚，否則構(gòu)成重婚。即在當(dāng)事人再婚的情況下，其前婚之離婚的撤銷具有溯及力，從而導(dǎo)致重婚發(fā)生，而我國(guó)法律明確規(guī)定重婚是不受法律保護(hù)的，這對(duì)善意的后婚配偶一方十分不利。
其次，對(duì)于離婚無效或撤銷的申請(qǐng)期限應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定，且不能太長(zhǎng)。根據(jù)我國(guó)《婚姻法》第11條規(guī)定：受脅迫一方撤銷婚姻的請(qǐng)求，應(yīng)當(dāng)自結(jié)婚登記之日起1年內(nèi)提出。被非法限制人身自由的當(dāng)事人請(qǐng)求撤銷婚姻的，應(yīng)當(dāng)自恢復(fù)人身自由之日起1年內(nèi)提出。考慮到法律后果的不同，建議立法上將申請(qǐng)撤銷離婚的具體期限規(guī)定為6個(gè)月內(nèi)為宜。
(三)設(shè)立離婚考慮期制度
與1994年頒布的《婚姻登記管理?xiàng)l例》相比，2003年的《婚姻登記條例》淡化了婚姻登記的行政管理色彩，突出了民事登記的特征，推進(jìn)了我國(guó)登記離婚程序的現(xiàn)代化進(jìn)程。(28)具體而言，我國(guó)現(xiàn)行婚姻立法取消原《婚姻登記管理?xiàng)l例》第16條中關(guān)于1個(gè)月的協(xié)議離婚延緩期(即離婚登記審查期)的規(guī)定(且這只是上限，但未規(guī)定下限)，實(shí)行當(dāng)場(chǎng)辦理離婚手續(xù)的做法，且不再對(duì)離婚協(xié)議進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，這從一方面看，反映了我國(guó)婚姻登記制度價(jià)值的變化和離婚登記立法理念上的變化，強(qiáng)調(diào)個(gè)人意思自治和“自己決定權(quán)”，但從另一方面來看，這不利于家庭的和諧穩(wěn)定，也可能對(duì)婦女、兒童等弱勢(shì)群體的權(quán)益保障產(chǎn)生不利影響。“現(xiàn)行法律制度對(duì)離婚登記的時(shí)限沒有明確要求，不利于緩和當(dāng)事人之間的矛盾，而離婚程序過于簡(jiǎn)化，容易使當(dāng)事人忽視婚姻雙方的責(zé)任。”(29)筆者認(rèn)為，離婚雖然是當(dāng)事人的私事，按照我國(guó)法律，當(dāng)事人完全享有意思自治和離婚自由權(quán)，法律應(yīng)當(dāng)充分尊重公民的私權(quán)。但由于離婚本身不僅僅牽涉到當(dāng)事人自身，在有的離婚糾紛案件中還涉及子女、他人和社會(huì)的利益。對(duì)待離婚問題，不應(yīng)采取隨意和輕率的態(tài)度，而應(yīng)當(dāng)認(rèn)真慎重考慮。在我國(guó)，在憲法和法律的范圍內(nèi)，任何自由都不可能是絕對(duì)的自由，而只能是在法律限度內(nèi)的相對(duì)自由。(30)我們?cè)谥匾暫妥鹬禺?dāng)事人意思自治，保護(hù)其離婚自由權(quán)的同時(shí)，也不能忽略維護(hù)家庭中弱勢(shì)一方的權(quán)益保護(hù)，更不能忽略未成年子女的利益，以避免造成權(quán)利保護(hù)和利益均衡上的新的不平等。
從國(guó)外情況來看，如前所述，有一些國(guó)家法律規(guī)定在結(jié)婚屆滿一定期限時(shí)方可申 請(qǐng)離婚，并且設(shè)置了離婚考慮期。例如法國(guó)規(guī)定公民在結(jié)婚后6個(gè)月內(nèi)不得離婚，如在6個(gè)月后共同申請(qǐng)離婚的，還要有3個(gè)月的考慮期。我國(guó)香港地區(qū)對(duì)禁止提出離婚的期限甚至規(guī)定為3年，多數(shù)國(guó)家對(duì)離婚考慮期規(guī)定為6個(gè)月。筆者建議參考國(guó)外和我國(guó)香港等地區(qū)的立法經(jīng)驗(yàn)，明確規(guī)定以下內(nèi)容：
1.設(shè)立離婚與結(jié)婚之間的時(shí)間限制。明確規(guī)定結(jié)婚后須達(dá)到一定期限后(如1年)才能提出離婚。
2.規(guī)定提出離婚后須經(jīng)過一定考慮等待期限后才能批準(zhǔn)離婚。目前，我國(guó)實(shí)體法中沒有規(guī)定離婚考慮期，但我國(guó)《民事訴訟法》第11條第7款規(guī)定：“判決不準(zhǔn)離婚和調(diào)解和好的離婚案件，判決、調(diào)解維持收養(yǎng)關(guān)系的案件，沒有新情況、新理由，原告在六個(gè)月內(nèi)又起訴的，不予受理。”這一規(guī)定中的“6個(gè)月內(nèi)”盡管沒有被稱之為“離婚考慮期”，但在客觀上卻起到了離婚考慮期的實(shí)際作用。美中不足的是，這一規(guī)定僅適用于訴訟離婚，筆者建議應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大到登記離婚，并在《婚姻法》或《民法典》中做出明確規(guī)定。具體建議如下：對(duì)于禁止提出離婚的年限，可以規(guī)定為結(jié)婚后1年內(nèi)；對(duì)于離婚考慮期，以3至6個(gè)月為宜。這一段時(shí)間也可以稱為“冷靜期”或者“等待期”。目的是給當(dāng)事人提供一個(gè)情感矛盾的緩沖期，使他們慎重考慮清楚，防止輕率離婚，“閃婚閃離”，減少離婚隨意性、沖動(dòng)性和盲目性所產(chǎn)生的不良后果。同時(shí)，也有利于婚姻登記機(jī)關(guān)認(rèn)真審查，作出正確和準(zhǔn)確的判斷。
此外，還可以借鑒國(guó)外立法經(jīng)驗(yàn)，在我國(guó)立法上設(shè)立別居制度(包括協(xié)議別居和裁判別居制度)，(31)明確規(guī)定別居期間的財(cái)產(chǎn)實(shí)行分別財(cái)產(chǎn)制，并對(duì)別居期間的夫妻人身關(guān)系、父母子女關(guān)系作出相應(yīng)的規(guī)定。
(四)設(shè)立離婚公示制度
有的同志提出增設(shè)離婚公示制度。理由是：由于登記離婚協(xié)議中常有非法目的，因此，設(shè)立登記離婚的公示有助于利用社會(huì)力量來監(jiān)督當(dāng)事人，同時(shí)也有助于排斥假離婚和具有脅迫性的離婚。筆者也贊成這一建議，但進(jìn)一步認(rèn)為此舉的推出須慎重。因?yàn)楣P者曾經(jīng)提出要建立結(jié)婚宣誓和結(jié)婚公告制度，(32)有的同志贊成，但也有同志強(qiáng)烈反對(duì)，認(rèn)為“結(jié)婚要宣誓要公告，專家操的心太多了。”(33)而事實(shí)上有的地方政府已經(jīng)推行了結(jié)婚宣誓制度，(34)但何時(shí)推出公告制度，這一問題比較復(fù)雜，需要一個(gè)過程。筆者仍然堅(jiān)持認(rèn)為這二個(gè)制度的推出有其積極意義，這并不是要運(yùn)用公權(quán)力干涉公民私權(quán)，而是為了從法律上維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。特別是結(jié)婚公告制度，一方面可以增加結(jié)婚審查的效力，發(fā)揮社會(huì)對(duì)婚姻成立的監(jiān)督作用，另一方面促進(jìn)當(dāng)事人認(rèn)真慎重對(duì)待結(jié)婚問題，防止草率結(jié)婚等行為的發(fā)生。這對(duì)于離婚公告問題也是具有同樣的意義，可以減少“不當(dāng)離婚”行為的發(fā)生。但從總體上說，這應(yīng)當(dāng)選擇合適的時(shí)機(jī)。要考慮到國(guó)情民意、風(fēng)俗習(xí)慣、民族文化和法律傳統(tǒng)等因素。同時(shí)，離婚公示制度的推出應(yīng)與結(jié)婚公示制度的推出相配套，甚至后者要先行一步，否則執(zhí)行起來可能有一定阻力。為此，可以在一定地區(qū)和范圍內(nèi)先進(jìn)行試點(diǎn)，取得成功經(jīng)驗(yàn)后再進(jìn)行全面推廣和鋪開。
(五)賦予人民法院對(duì)轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、逃避債務(wù)行為的撤銷權(quán)
在司法實(shí)踐中，常常出現(xiàn)債務(wù)人為了逃避債務(wù)，以離婚為由，故意放棄其在婚姻關(guān)系存續(xù)期間的所有共同財(cái)產(chǎn)，而向其配偶和子女或者其他人無償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)，這一行為勢(shì)必影響債務(wù)人債務(wù)的按時(shí)履行，在客觀上會(huì)給債權(quán)人造成損害，因此，債權(quán)人可以請(qǐng)求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。建議立法上明確規(guī)定：對(duì)于以逃避債務(wù)的離婚協(xié)議，當(dāng)事人提出異議的，人民法院依法有權(quán)撤銷。即人民法院對(duì)于夫妻雙方通過離婚協(xié)議轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)，逃避債務(wù)的行為，可以通過判決將雙方婚姻關(guān)系存續(xù)期間的共有財(cái)產(chǎn)恢復(fù)至離婚前共有狀態(tài)，或者依法追繳或者依法制裁，以保護(hù)債權(quán)人的合法利益。
此外，從關(guān)口前移的角度來看，還需要不斷提高婚姻登記員隊(duì)伍的法律素質(zhì)和責(zé)任意識(shí)。從總體上說，我國(guó)婚姻登記機(jī)關(guān)工作人員的法律專業(yè)素養(yǎng)和水平還有待于提高，個(gè)別工作人員對(duì)立法精神、立法意圖和民事法律知識(shí)的理解與把握有時(shí)還不夠到位，這樣勢(shì)必影響執(zhí)行法律的準(zhǔn)確性和效果。因此，要進(jìn)一步加強(qiáng)婚姻登記員隊(duì)伍的業(yè)務(wù)培訓(xùn)，使他們能夠熟悉相關(guān)法律法規(guī)，熟練掌握業(yè)務(wù)技能，不斷提高婚姻登記員隊(duì)伍的法律素質(zhì)和責(zé)任意識(shí)，切實(shí)把好婚姻登記關(guān)。同時(shí)，對(duì)于婚姻登記人員的離婚審查過程中濫用職權(quán)、玩忽職守等造成離婚登記無效的，除應(yīng)宣告離婚登記無效外，還應(yīng)對(duì)負(fù)有責(zé)任的婚姻登記人員給予相應(yīng)的處分。目前這方面的法律責(zé)任缺位的情況應(yīng)當(dāng)通過完善立法予以改變。
收稿日期：2011－08－18
注釋：
①燃燃：《婚姻病了？》，《海峽都市報(bào)》2011年6月21日。
②鐘倩：《同學(xué)們：婚姻不是跳槽》，《海峽都市報(bào)》2011年7月1日。
③包華斌：《談現(xiàn)行登記離婚制度的弊端及其完善構(gòu)建》，fjfy.chinacourt.org，福建法院網(wǎng)，2011年7月10日訪問。
④麻鵬國(guó)：《一夫“兩妻”面臨的尷尬》，chinacourt.org，中國(guó)法院網(wǎng)，2011年7月10日訪問。
⑤張偉：《轉(zhuǎn)型期婚姻家庭法律問題研究》，法律出版社2010年版，第237頁(yè)。
⑥夏吟蘭：《離婚自由與限制論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2007年版，第120頁(yè)。
⑦王禮仁：《婚姻訴訟前沿理論與審判實(shí)務(wù)》，人民法院出版社2009年版，第174頁(yè)。
⑧夏吟蘭：《離婚自由與限制論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2007年版，第124頁(yè)。
⑨夏吟蘭：《離婚自由與限制論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2007年版，第123－124頁(yè)。
⑩蔣月等譯：《英國(guó)婚姻家庭制定法選集》，法律出版社2008年版，第231頁(yè)。
(11)張偉：《轉(zhuǎn)型期婚姻家庭法律問題研究》，法律出版社2010年版，第241頁(yè)。
(12)夏吟蘭：《離婚自由與限制論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2007年版，第123－124頁(yè)。
(13)王禮仁：《婚姻訴訟前沿理論與審判實(shí)務(wù)》，人民法院出版社2009年版，第512頁(yè)。
(14)王禮仁：《婚姻訴訟前沿理論與審判實(shí)務(wù)》，人民法院出版社2009年版，第553頁(yè)。
(15)同注(14)，第553－554頁(yè)。
(16)同注(14)，第554頁(yè)。
(17)同注(14)，第550頁(yè)。
(18)王禮仁：《婚姻訴訟前沿理論與審判實(shí)務(wù)》，人民法院出版社2009年版，第552頁(yè)。
(19)王禮仁：《婚姻訴訟前沿理論與審判實(shí)務(wù)》，人民法院出版社2009年 版，第512頁(yè)。
(20)夏吟蘭：《離婚自由與限制論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2007年版，第128頁(yè)。
(21)同注(19)，第550－551頁(yè)。
(22)陳棋炎、黃宗樂、郭振恭：《民法親屬新論》，三民書局2002年版，第207－208頁(yè)。
(23)戴炎輝、戴東雄：《親屬法》，順清文化事業(yè)有限公司2002年版，第263頁(yè)；史尚寬：《親屬法論》，榮泰印書館股份有限公司2000年版，第419頁(yè)。
(24)高鳳仙：《親屬法理論與實(shí)務(wù)》，五南圖書有限公司2000年版，第184頁(yè)。
(25)夏吟蘭：《離婚自由與限制論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2007年版，第128頁(yè)。
(26)王禮仁：《婚姻訴訟前沿理論與審判實(shí)務(wù)》，人民法院出版社2009年版，第548頁(yè)。
(27)同注(26)，第549頁(yè)。
(28)夏吟蘭：《離婚自由與限制論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2007年版，第116－117頁(yè)。
(29)張偉：《轉(zhuǎn)型期婚姻家庭法律問題研究》，法律出版社2010年版，第238頁(yè)。
(30)夏吟蘭：《離婚自由與限制論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2007年版，第116頁(yè)。
民法典保護(hù)未成年條例范文第2篇
一、未成年人校園傷害案件學(xué)校責(zé)任現(xiàn)行立法之缺陷
我國(guó)現(xiàn)行民事法律對(duì)未成年人校園傷害案件中的責(zé)任承擔(dān)采用的是以監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)責(zé)任為主，輔之以學(xué)校的過錯(cuò)責(zé)任的立法思路。這與當(dāng)時(shí)的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下的社會(huì)現(xiàn)實(shí)是相適應(yīng)的，這些相關(guān)的法律規(guī)定曾經(jīng)在處理此類案件的司法實(shí)踐中發(fā)揮了其重要的規(guī)范功能。在當(dāng)時(shí)作為國(guó)家法定教育機(jī)構(gòu)的學(xué)校，其資金來源主要來自國(guó)家財(cái)政投入，不具有營(yíng)利性。學(xué)生繳納的學(xué)費(fèi)幾乎是象征性的，僅占家庭收入的極少比例。在未成年人校園傷害案件中若讓學(xué)校承擔(dān)過多的責(zé)任，勢(shì)必會(huì)影響國(guó)家教育的健康發(fā)展，加重國(guó)家的財(cái)政負(fù)擔(dān)，由監(jiān)護(hù)人承擔(dān)主要的監(jiān)護(hù)責(zé)任，符合公平正義的法理，亦有利于國(guó)家用充分的財(cái)力和資金發(fā)展其它公共事業(yè)，而且監(jiān)護(hù)人從心理上也可以接受如此的責(zé)任分配。如今，在我國(guó)加快建設(shè)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的現(xiàn)實(shí)條件下，隨著改革的不斷深化和發(fā)展，國(guó)家的社會(huì)結(jié)構(gòu)和經(jīng)濟(jì)狀況發(fā)生了深刻的變化，這些規(guī)定在處理愈來愈多的校園傷害案件時(shí)暴露出了更大的不合時(shí)宜性。未成年人校園傷害案件非屬新生事物，而屬古已有之，只是近些年才不斷見之于各種媒休，成為全社會(huì)關(guān)注的焦點(diǎn)問題。
實(shí)有原因諸多，以筆者之見，主要原因有三：
其一，隨著社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的逐漸成熟和完善，作為國(guó)家法定教育機(jī)構(gòu)的學(xué)校的性質(zhì)，種類和資金來源都有了不少變化，其種類上有“官辦”的亦有“民辦”的，亦有“混合型”，其資金來源不再是國(guó)家投入為主，有相當(dāng)部分資金來源于學(xué)生繳納的學(xué)費(fèi)，國(guó)家的政策亦傾向于刺激公民的“教育消費(fèi)”，從這個(gè)角度觀之，其性質(zhì)上表現(xiàn)出了一定的“營(yíng)利性”(如民辦學(xué)校)，雖然根據(jù)《教育法》、《條例》規(guī)定，“辦學(xué)不得以營(yíng)利為目的”。如果民辦高校辦學(xué)以營(yíng)利為目的，就是違法的，這一規(guī)定原則性太強(qiáng)且含義模糊，從而需要進(jìn)行法律解釋，畢竟 “營(yíng)利”與“以營(yíng)利為目的”不是同一概念，營(yíng)利者完全可以“我并沒有以營(yíng)利為目的”而當(dāng)然地營(yíng)利，而要給“以營(yíng)利為目的”制定一套標(biāo)準(zhǔn)是很困難的也是不現(xiàn)實(shí)的，因?yàn)閷?duì)大多數(shù)投資辦學(xué)者而言，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)日益成熟的今天無“營(yíng)利”可圖的事他們是沒有興趣的。
其二，在依法治國(guó)的今天，法律知識(shí)的普及及公民權(quán)利意識(shí)的覺醒亦促使家長(zhǎng)們拿起法律的武器去捍衛(wèi)自己的合法權(quán)益，雖然他們并不能認(rèn)識(shí)到這一武器的缺陷。
其三，現(xiàn)行法律這一武器自身的缺陷使此類案件的處理結(jié)果并不符合家長(zhǎng)們對(duì)公平正義的心理預(yù)期。
二、未成年人校園傷害案件責(zé)任承擔(dān)之立法建議
根據(jù)《意見》第160條，對(duì)校園傷害案件的學(xué)校責(zé)任采信的是過錯(cuò)責(zé)任已如前所述。由于對(duì)過錯(cuò)的認(rèn)定到目前為止尚無一可資參照的司法解釋，由此過錯(cuò)認(rèn)定的任意性使該規(guī)定的立法意圖無從實(shí)現(xiàn)。加之法律關(guān)系之客體已發(fā)生巨大變遷，該條規(guī)定已不能適應(yīng)現(xiàn)實(shí)生活之需要。基于此，筆者以為應(yīng)對(duì)《意見》第160條關(guān)于學(xué)校責(zé)任所采之過錯(cuò)原則予以修補(bǔ)，以應(yīng)平衡各群體利益之公平需求。如何架構(gòu)未成年人校園傷害案件的責(zé)任承擔(dān)，可衡諸民法關(guān)于監(jiān)護(hù)人的責(zé)任設(shè)計(jì)為參考。一般說來，監(jiān)護(hù)人的責(zé)任是基于過錯(cuò)而產(chǎn)生的，筆者以為現(xiàn)行民法中監(jiān)護(hù)人對(duì)未成年人致害案件的責(zé)任采用“混和”原則，即過錯(cuò)推定原則為一般和無過錯(cuò)責(zé)任原則為輔助，其賠償方式為適當(dāng)補(bǔ)充賠償。《民法通則》第133條規(guī)定：“無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，由監(jiān)護(hù)人承擔(dān)民事責(zé)任”。此即為過錯(cuò)推定原則。“監(jiān)護(hù)人盡了監(jiān)護(hù)責(zé)任的，可以適當(dāng)減輕他的民事責(zé)任”。此即為無過錯(cuò)原則的體現(xiàn)。即使監(jiān)護(hù)人證明其盡了監(jiān)護(hù)職責(zé)(即無過錯(cuò))，亦需承擔(dān)責(zé)任 (只是可以適當(dāng)減輕責(zé)任)。查究監(jiān)護(hù)制度的設(shè)計(jì)基礎(chǔ)，從表面看，法定的監(jiān)護(hù)人的范圍主要基于親權(quán)，從本質(zhì)上講，其更深層的終極原因是基于監(jiān)護(hù)人與被監(jiān)護(hù)人最直接、最緊密的聯(lián)系，基于監(jiān)護(hù)人對(duì)被監(jiān)護(hù)人事實(shí)上的便利的有效控制。
《意見》第158條即對(duì)此予以肯認(rèn)，規(guī)定：“夫妻離婚后，未成年人子女侵害他人權(quán)益的，同該子女共同生活的一方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任”。監(jiān)護(hù)人承擔(dān)責(zé)任的基礎(chǔ)在于監(jiān)護(hù)人不履行其法定的監(jiān)護(hù)職責(zé)而應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的法律規(guī)定。同于此理，未成年人在上學(xué)期間脫離了監(jiān)護(hù)人的有效控制，處于學(xué)校的管理和控制之下，學(xué)校在此期間對(duì)未成年人進(jìn)行的管理和教育義務(wù)與監(jiān)護(hù)人監(jiān)護(hù)職責(zé)中的管理和教育義務(wù)并無本質(zhì)上的區(qū)別，故而學(xué)校基于相同的理由理應(yīng)承擔(dān)與監(jiān)護(hù)人相似的相應(yīng)的法律責(zé)任，這也應(yīng)由法律來予以規(guī)定。
由于法律術(shù)語(yǔ)含義的特定性，為了避免引起不必要的混亂，我們確不能將學(xué)校應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任與監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)責(zé)任混為一談，但亦決不能因其非屬監(jiān)護(hù)責(zé)任而將其視為不承擔(dān)責(zé)任。筆者以為對(duì)未成年人校園傷害案件中的學(xué)校責(zé)任應(yīng)采與監(jiān)護(hù)人相同的歸責(zé)原則，即過錯(cuò)推定和無過錯(cuò)責(zé)任的“混和”原則方可彰現(xiàn)法律的公平正義原則。可規(guī)定如此：在幼兒園、學(xué)校生活、學(xué)習(xí)的無民事行為能力人、限制民事行為能力人給他人造成損害的，由單位承擔(dān)民事責(zé)任;單位無過錯(cuò)的，可以由監(jiān)護(hù)人適當(dāng)分擔(dān)。未成年人上學(xué)期間致人損害，設(shè)若學(xué)校無過錯(cuò)，監(jiān)護(hù)人理應(yīng)亦無過錯(cuò)，則應(yīng)由二者分擔(dān)，其原因在于學(xué)校和監(jiān)護(hù)人各自在不同的時(shí)空下均對(duì)未成年人負(fù)有教育和管理的義務(wù)，所以未成年人致人損害的事實(shí)，與二者對(duì)未成年人的管教有著不容否認(rèn)的深層次的“因果關(guān)系”。
至于二者對(duì)未成年人致害后果的賠償責(zé)任的分擔(dān)，在司法實(shí)踐中可衡諸兩個(gè)主要因素：一是監(jiān)護(hù)人的經(jīng)濟(jì)狀況，二是未成年人的年齡和智識(shí)。如此架構(gòu)責(zé)任承擔(dān)，可大大改善原規(guī)定在司法實(shí)踐中的“工藝性”。既體現(xiàn)了法律的公正，又能使受害方所獲的判決補(bǔ)償(賠償)名至而實(shí)歸。當(dāng)然學(xué)校和家長(zhǎng)都可以通過“保險(xiǎn)”將未成年人受到傷害或者致人損害的風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁給社會(huì)，以化解其帶來的難以承受的壓力。
參考文獻(xiàn)：
[1]梁彗星.中國(guó)民法典草案建議稿.法律出版社，2003.
[2]上海市人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)編.上海市未成年人保護(hù)條例釋義.上海社會(huì)科學(xué)院出版社，2005.
[3]王利明主編.人身?yè)p害賠償疑難問題.中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社，2004.
民法典保護(hù)未成年條例范文第3篇
(一)慣常居所地法的產(chǎn)生背景
屬人法制度作為沖突法中最早的法律適用原則，其淵源頗為久遠(yuǎn)。從歷史沿革看，嚴(yán)格意義上的屬人法起源于14世紀(jì)意大利學(xué)者巴托魯斯的人法(statute personally ) 。人法是有關(guān)人的法則，具有屬人性質(zhì)，即屬人法，遵從住所地法。因此，最初的屬人法就是指人的住所地法，屬人法的連結(jié)點(diǎn)就是自然人的住所。1851年意大利法學(xué)家孟西尼(Mancini)發(fā)表了題為《國(guó)籍乃國(guó)際法的基礎(chǔ)》的著名演說，提出了法律適用上的國(guó)籍法學(xué)說，從而引起了歐洲各國(guó)在屬人法連結(jié)點(diǎn)上的變革。首先是1804年頒布的《法國(guó)民法典》以國(guó)籍替代了住所作為確定當(dāng)事人身份關(guān)系的連結(jié)點(diǎn)。《法國(guó)民法典》的這一轉(zhuǎn)變，奠定了本國(guó)法主義的基礎(chǔ)。它符合當(dāng)時(shí)處于民族覺醒時(shí)代的歐洲形勢(shì)，因而很快得到歐洲國(guó)家的廣泛接受和采用。但英美普通法系國(guó)家仍然堅(jiān)持以住所地法為屬人法，從而在世界范圍內(nèi)形成了住所地法與本國(guó)法的長(zhǎng)期對(duì)峙，兩大法系的這種分歧，在一定范圍內(nèi)阻礙了國(guó)際私法的統(tǒng)一化進(jìn)程。
因此，在屬人法的連結(jié)點(diǎn)上取得一致，不僅是解決兩大法系之間沖突法沖突首先遇到的問題，也使這一問題成為國(guó)際私法統(tǒng)一化運(yùn)動(dòng)的目標(biāo)之一。世界各國(guó)和國(guó)際組織，尤其是海牙國(guó)際私法會(huì)議為統(tǒng)一屬人法做出了不懈的努力。1902年海牙國(guó)際私法會(huì)議的《離婚及分居法律沖突與管轄沖突公約》和1928年美洲國(guó)家間制定的《布斯塔曼特公約》等，都企圖采取協(xié)調(diào)住所與國(guó)籍沖突的方法實(shí)現(xiàn)屬人法的統(tǒng)一，但終因分歧甚大而未果。其后，1955年海牙國(guó)際私法會(huì)議的《關(guān)于解決本國(guó)法與住所地法沖突的公約》試圖以當(dāng)事人本國(guó)法對(duì)住所地法的反致來解決屬人法的分歧。盡管由于該公約未生效，但公約對(duì)解決這一問題的啟發(fā)是極為深刻的，促使國(guó)際社會(huì)在統(tǒng)一屬人法的道路上尋找新的連結(jié)點(diǎn)。在此背景下，慣常居所地作為住所與國(guó)籍的折衷而被引入，以此來協(xié)調(diào)住所地法與本國(guó)法之間的對(duì)立。
(二)慣常居所地法的確立原因
首次成功地將慣常居所作為屬人法的連結(jié)點(diǎn)，進(jìn)而以慣常居所地法作為法律適用原則的，當(dāng)屬1956年第八屆海牙國(guó)際私法會(huì)議通過的《關(guān)于扶養(yǎng)兒童義務(wù)法律適用公約》。此后，海牙國(guó)際私法會(huì)議制定的有關(guān)婚姻、家庭、繼承等涉及自然人身份性質(zhì)的法律適用公約均步其后塵。在國(guó)內(nèi)立法方面，慣常居所地法也越來越多地被直接或間接地采用，例如，1986年《聯(lián)邦德國(guó)國(guó)際私法》第5條，1987年《瑞士聯(lián)邦國(guó)際私法》第20條等。在普通法系國(guó)家，英國(guó)在屬人法上雖一貫適用住所地法，但現(xiàn)在，英國(guó)法規(guī)及其他法規(guī)中也越來越多地使用慣常居所地法。美國(guó)雖然沒有直接規(guī)定慣常居所地法，但根據(jù)其最密切聯(lián)系理論，如果已經(jīng)確定居所與某一特定問題有重要聯(lián)系，而當(dāng)事人在數(shù)州同時(shí)擁有居所時(shí)，也可依與該問題聯(lián)系最密切的居所地，即慣常居所地法而適用之。因此可以說，慣常居所地法是屬人法的發(fā)展趨勢(shì)。
慣常居所這一連結(jié)點(diǎn)之所以能為兩大法系不同程度地接受并呈擴(kuò)大適用之勢(shì)，這是與其自身具有的特點(diǎn)、功能分不開的。第一，從慣常居所的特征來看，它既不同于住所，又有別于居所，更不同于當(dāng)事人的出現(xiàn)(presence)。它與居所的不同之處在于其必須有長(zhǎng)期居住的品質(zhì)，但較住所又不須有永久居住的意思，而且無須考慮其主觀意圖。因此，它更易于從外觀上客觀地加以查證和認(rèn)定，同時(shí)也可以減輕法院取證的負(fù)擔(dān)。第二，從慣常居所的功能來看，它可用來解決住所的沖突，即多重住所和無住所的問題，發(fā)生住所沖突時(shí)，可以慣常居所為住所。它也可用來解決國(guó)籍的沖突，即多重國(guó)籍和無國(guó)籍的問題，發(fā)生國(guó)籍沖突時(shí)，可以依慣常居所地(國(guó))法為本國(guó)法。它還可用來解決住所與國(guó)籍的沖突，協(xié)調(diào)住所主義與本國(guó)主義的分歧。第三，慣常居所更適應(yīng)當(dāng)代國(guó)際民商事交往的需要。隨著現(xiàn)代交通運(yùn)輸?shù)陌l(fā)展，國(guó)際間人口流動(dòng)日益頻繁，原有的住所和國(guó)籍所屬國(guó)不再成為人們唯一的生活中心。因此，慣常居所作為人們事實(shí)上的居住地開始取代住所和國(guó)籍成為屬人法的連結(jié)點(diǎn)是社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的必然。第四，由于慣常居所是自然人的活動(dòng)處所，經(jīng)常也是當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)所在地。因此，以慣常居所作為司法管轄依據(jù)和法律適用的根據(jù)便于對(duì)其進(jìn)行控制，便于有效地采取司法強(qiáng)制措施，也有利于保證法律關(guān)系的穩(wěn)定性。
二、慣常居所地法與涉外民事關(guān)系的確定
在現(xiàn)代國(guó)際私法中，以慣常居所地法作為有關(guān)涉外民事關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法，其適用范圍有擴(kuò)大的趨勢(shì)。它不僅在涉及屬人性質(zhì)的人身法律關(guān)系方面，如婚姻關(guān)系、親子關(guān)系、扶養(yǎng)關(guān)系等領(lǐng)域適用，而且在涉及財(cái)產(chǎn)性質(zhì)的法律關(guān)系，如合同關(guān)系、侵權(quán)關(guān)系等領(lǐng)域也適用。
(一)涉外婚姻關(guān)系的確定
在涉外婚姻關(guān)系方面，包括婚姻的成立、夫妻人身關(guān)系、夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系等，已有規(guī)定可以適用當(dāng)事人慣常居所地法，即以當(dāng)事人的慣常居所地法作為有關(guān)婚姻關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法。如1986年《聯(lián)邦德國(guó)國(guó)際私法》第13,14,15和18條，分別對(duì)婚姻的成立、婚姻的人身效力、夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系和夫妻間扶養(yǎng)關(guān)系規(guī)定可以適用當(dāng)事人的慣常居所地法。又如，1971年《關(guān)于夫妻財(cái)產(chǎn)法律適用公約》更是將當(dāng)事人的慣常居所地國(guó)家的法律作為當(dāng)事人未選擇準(zhǔn)據(jù)法時(shí)確定夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系準(zhǔn)據(jù)法的基本原則。該公約第4條第1款規(guī)定:如果配偶雙方婚前未指定適用的法律，其夫妻財(cái)產(chǎn)制受配偶雙方婚后所設(shè)定的第一個(gè)慣常居所地國(guó)的國(guó)內(nèi)法支配。另外，中國(guó)《民法典草案》第九編(簡(jiǎn)稱《涉外編》)第61-64條，分別對(duì)結(jié)婚形式、協(xié)議離婚、夫妻人身關(guān)系和夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系等也規(guī)定可以適用當(dāng)事人的慣常居所地法。
(二)涉外親子關(guān)系的確定
在涉外親子關(guān)系方面，包括父母與子女關(guān)系、收養(yǎng)、扶養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等親子關(guān)系，主要從保護(hù)未成年人利益的角度出發(fā)，更是大量采用以未成年人的慣常居所地法作為確定父母與子女關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法。這方面貢獻(xiàn)最大的當(dāng)數(shù)海牙國(guó)際私法會(huì)議通過的大量未成年人保護(hù)公約。如1961年《保護(hù)未成年人的管轄權(quán)和法律適用公約》，1965年《收養(yǎng)管轄權(quán)、法律適用和判決承認(rèn)的公約》，1973年的《扶養(yǎng)義務(wù)法律適用公約》，1980年《關(guān)于兒童國(guó)際誘拐的民事方面的公約》等。在國(guó)內(nèi)立法方面，1987年《瑞士聯(lián)邦國(guó)際私法》第82條第1款規(guī)定:父母與子女的關(guān)系，適用子女的慣常居所地法律。《涉外編》第65 ~ 70條在吸收上述海牙國(guó)際私法會(huì)議諸公約立法原則的基礎(chǔ)上，對(duì)父母與子女關(guān)系、認(rèn)領(lǐng)、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)、扶養(yǎng)等關(guān)系，也規(guī)定了可以適用未成年人的慣常居所地法作為解決當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法，但不排除當(dāng)事人本國(guó)法、住所地法的適用。
(三)涉外繼承關(guān)系的確定
在涉外遺囑方式、遺產(chǎn)繼承等方面，也可以適用當(dāng)事人的慣常居所地法。如1961年海牙國(guó)際私法會(huì)議的《遺囑處分方式法律適用公約》第1條規(guī)定，只要符合立遺囑人做出處分或死亡時(shí)的慣常居所地法，遺囑處分方式就有效。又如1988年海牙《死亡人遺產(chǎn)繼承法律適用公約》第3條規(guī)定:繼承受死亡人死亡時(shí)其國(guó)民的慣常居所地國(guó)法律支配;死亡人臨終前在一國(guó)已居住不少于5年的期限時(shí)，繼承也受該死亡人死亡時(shí)的這一貫常居所地法律支配。這種以慣常居所為主、多元連結(jié)點(diǎn)的規(guī)定，豐富了屬人法的內(nèi)容，即它或包括國(guó)籍或包括居住年限，從而既照顧了主張以國(guó)籍為連結(jié)點(diǎn)的國(guó)家，也照顧了主張以住所為連結(jié)點(diǎn)的國(guó)家。第71條對(duì)法定繼承中的動(dòng)產(chǎn)繼承，規(guī)定適用被繼承人死亡時(shí)的住所地法或者慣常居所地法;第72 ~ 74條對(duì)遺囑繼承中的立遺囑能力、遺囑方式、遺囑的內(nèi)容和效力，也規(guī)定可以適用立遺囑人立遺囑時(shí)或死亡時(shí)的慣常居所地法。
(四)涉外合同關(guān)系的確定
眾所周知，當(dāng)事人意思自治原則是調(diào)整合同關(guān)系的首要原則。在當(dāng)事人未選擇法律或者選擇法律無效時(shí)，一般以最密切聯(lián)系原則和特征性履行方法確定。但對(duì)具體合同而言，尤其是消費(fèi)者合同和勞動(dòng)合同，為了貫徹國(guó)家的社會(huì)政策，更好地保護(hù)消費(fèi)者和勞動(dòng)者的合法利益，也可以甚至應(yīng)當(dāng)適用當(dāng)事人的慣常居所地法。1980年歐共體《關(guān)于合同義務(wù)法律適用的公約》規(guī)定，在當(dāng)事人沒有選擇法律時(shí)，消費(fèi)者的慣常居所地法應(yīng)當(dāng)支配合同的內(nèi)容(第4條)，而且，法律選擇不得剝奪消費(fèi)者慣常居所地國(guó)法律的強(qiáng)制性規(guī)定所給予他的保護(hù)(第5條)。又如1987年《瑞士聯(lián)邦國(guó)際私法法規(guī)》第120,121條也做了相同規(guī)定。《中華人民共和國(guó)國(guó)際私法示范法》(以下簡(jiǎn)稱《示范法》)更是推行慣常居所地法在合同關(guān)系中的適用范圍，其第101條對(duì)著作權(quán)轉(zhuǎn)讓合同、一般借貸和擔(dān)保合同、消費(fèi)者合同、信托合同、委托合同等規(guī)定，當(dāng)事人的慣常居所地法在當(dāng)事人未做法律選擇時(shí)可以作為有關(guān)合同關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法。
(五)涉外侵權(quán)關(guān)系的確定
侵權(quán)行為適用侵權(quán)行為地法或法院地法是國(guó)際私法的傳統(tǒng)原則。但隨著科技的迅速發(fā)展、交通的便捷以及最密切聯(lián)系理論的提出，侵權(quán)行為的法律適用呈現(xiàn)出日益靈活和合理的特點(diǎn)。當(dāng)事人慣常居所地法的適用就是突出的表現(xiàn)。對(duì)一般侵權(quán)關(guān)系可以適用侵權(quán)人和受害人共同慣常居所地國(guó)法，如1987年《瑞士聯(lián)邦國(guó)際私法》第133條規(guī)定:有關(guān)侵權(quán)行為的訴訟，如果加害人與受害人在同一國(guó)家有共同慣常居所的，適用該國(guó)的法律。1995年《意大利國(guó)際私法制度改革法》第62條第2款等也做了類似的規(guī)定。對(duì)特殊侵權(quán)關(guān)系可以適用受害人慣常居所地國(guó)法，如1973年海牙《關(guān)于產(chǎn)品責(zé)任法律適用的公約》第5條規(guī)定，首先適用直接受損害人慣常居所所在國(guó)的國(guó)內(nèi)法。《涉外編》既將慣常居所作為確定更密切聯(lián)系的連結(jié)點(diǎn)之一(第79條)，又規(guī)定加害人與受害人的共同慣常居所地法可以作為一般侵權(quán)行為的準(zhǔn)據(jù)法(第80條)，還在產(chǎn)品責(zé)任(第86條)等特殊侵權(quán)關(guān)系中采用了受害人慣常居所地法作為準(zhǔn)據(jù)法。
三、慣常居所地法與我國(guó)國(guó)際私法的完善
慣常居所地這一屬人法連結(jié)點(diǎn)地位的提高以及慣常居所地法的大量采用對(duì)促進(jìn)國(guó)際民商事交往、增強(qiáng)當(dāng)事人對(duì)法律行為的可預(yù)見性具有明顯的作用。慣常居所地法這一法律適用原則對(duì)我國(guó)國(guó)際私法立法的完善也無疑具有重要意義。
(一)有利于規(guī)范我國(guó)的沖突法制度
目前，我國(guó)的國(guó)際私法規(guī)范不夠完善，存在含義不明、前后不一等不足，遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能適應(yīng)國(guó)際民商事關(guān)系發(fā)展的需要。對(duì)于屬人法的連結(jié)點(diǎn)，1987年《民法通則》及1988年最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行中華人民共和國(guó)民法通則若干問題的意見》(試行)采用了定居、經(jīng)常居住地等不規(guī)范、不精確的概念，在實(shí)踐中難免造成混亂。為免生歧義，采用國(guó)際上通用的法律術(shù)語(yǔ)，如住所、慣常居所來取代定居、經(jīng)常居住地是很有必要的;在涉外民事關(guān)系的法律適用上，如當(dāng)事人身份能力、婚姻、扶養(yǎng)、繼承、合同、侵權(quán)等，上述立法和司法解釋也沒有采用慣常居所地法這一法律適用原則，這顯然與國(guó)際立法不相符合，在實(shí)踐中極易造成中外沖突規(guī)范之間的沖突，使有關(guān)當(dāng)事人不能很好地預(yù)見其行為的法律后果，又使我國(guó)法院在處理有關(guān)涉外民商事糾紛時(shí)顯得力不從心，從而不利于涉外民事關(guān)系法律適用問題的解決。
因此，為了保證涉外民事法律關(guān)系的穩(wěn)定和確保交易的安全，有利于我國(guó)各法域在屬人法上達(dá)成共識(shí)，我國(guó)立法上有必要明確規(guī)定慣常居所地法的適用。在這一方面，《示范法》已做了有益的探索和嘗試，這也是中國(guó)國(guó)際私法民間立法的一大貢獻(xiàn)。《示范法》在總結(jié)我國(guó)已有立法經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，積極采用海牙國(guó)際私法會(huì)議所普遍規(guī)定的慣常居所地這一連結(jié)點(diǎn)和慣常居所地法這一法律適用原則。其適用范圍包括但不限于當(dāng)事人身份能力、、信托、合同、侵權(quán)、婚姻家庭、繼承等法律關(guān)系。而且，慣常居所地法的采用并沒有排除國(guó)籍、住所等傳統(tǒng)連結(jié)點(diǎn)的作用，而是豐富了屬人法的連結(jié)點(diǎn)。這些規(guī)定科學(xué)合理，這種做法也符合國(guó)際社會(huì)的立法趨勢(shì)，可以作為我國(guó)今后國(guó)際私法立法的參照。《涉外編》實(shí)際上已經(jīng)吸收了《示范法》的先進(jìn)做法，在屬人法方面引入了慣常居所地法，適應(yīng)了國(guó)際社會(huì)對(duì)于屬人法的協(xié)調(diào)、融合趨勢(shì)。
(二)有助于解決我國(guó)區(qū)際法律沖突
民法典保護(hù)未成年條例范文第4篇
關(guān)鍵詞:民法典/法律理性化/法律淵源/開放性
大陸法系與普通法系的分野,構(gòu)成比較法學(xué)的基礎(chǔ)性劃分。在當(dāng)代,兩大法系在某種程度上的趨近已是一個(gè)不爭(zhēng)的事實(shí)(例如判例在大陸法系中的地位與作用明顯上升[1];而二者之間甚至出現(xiàn)了“混合”和“交融”的現(xiàn)象[2],這使得同一法律體系內(nèi)部可能同時(shí)并存兩大法系的因子。此外,兩大法系之間的相互借鑒也是十分普遍的現(xiàn)象[3]。但是,這些變化并不能使得兩大法系的劃分失去意義,在相當(dāng)程度上二者仍然保持著差別甚至形成對(duì)照。這些差別中,法典化現(xiàn)象就是大陸法系的本質(zhì)性特征之一,它是大陸法系特質(zhì)與優(yōu)勢(shì)的集中體現(xiàn);也正因?yàn)槿绱?大陸法系也往往被稱為“法典法系”。在眾多的法典之中,又尤以民法典為典型。作為深受大陸法傳統(tǒng)影響的中國(guó),當(dāng)前正在進(jìn)行制定民法典這項(xiàng)歷史性工程———其最新成就當(dāng)然以2007年3月所制定的《物權(quán)法》為代表。研究民法典所具有的特征和優(yōu)勢(shì),對(duì)于我們?nèi)嬲J(rèn)識(shí)法典化的價(jià)值,具有重要意義。
從民法典的內(nèi)在構(gòu)造和外在功能兩個(gè)角度,可以將民法典的特征分為內(nèi)在特征和外在特征兩個(gè)層面。
一、內(nèi)在特征
民法典的內(nèi)生性優(yōu)勢(shì),包括三個(gè)層面:法律容易為普通人所知曉、法律的確定性和法律的靈活性,這三個(gè)因素被某些大陸法學(xué)者稱為“民法法系的新格言”。
(一)法律容易為人所知曉
擁有眾多的成文法典是大陸法系的重要特征。法典化,就是根據(jù)某些標(biāo)準(zhǔn)對(duì)于某一部門的法律規(guī)范進(jìn)行理性化、有序化和等級(jí)化的整合,使之能為所有普通人所知曉。比較法學(xué)家指出,法典本身就是作為對(duì)抗法律產(chǎn)生的任意性、神秘性和秘密特征[4]。曾熱烈主張?jiān)谄胀ǚㄏ到y(tǒng)中引入法典化立法技術(shù)的英國(guó)法學(xué)家邊沁指出了正義和法律為所有人知曉之間的關(guān)系:后者是前者的必須條件之一;而為了使得法律為所有人所知曉,采納法典化手段就是絕對(duì)必需的[5]。
法律易于為人所知曉,很大程度上歸功于法典本身內(nèi)在的體系性。這種體系性也影響到普通法。英國(guó)比較法委員會(huì)主席、肯特大學(xué)教授GeoffreySamuel指出:英國(guó)學(xué)者關(guān)于合同法的著作也呈現(xiàn)出系統(tǒng)化的特點(diǎn),習(xí)慣于以一般性命題的方式去闡述合同法原理。但是,這是19世紀(jì)自大陸法系“進(jìn)口”的產(chǎn)物[6]。
法典化的重要功效之一,就在于改善主體對(duì)于法律的認(rèn)知。以擁有兩百多年生命力的法國(guó)民法典為例,法國(guó)國(guó)民議會(huì)法律委員會(huì)副主席XavierdeROUX曾這樣指出:“民法典首先帶來了法律安全,它懂得適應(yīng)社會(huì)的變遷。它易于讀懂,論述清晰,就其本質(zhì)而言它是民主的。它所使用的方法不僅顯示出了它自身的杰出,對(duì)于立法者而言它也應(yīng)該是一個(gè)典范。此外,民法典的英文版和西班牙文版本在網(wǎng)上也可以讀到。對(duì)于法學(xué)家們來說,在相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)間內(nèi)它是被優(yōu)先考慮的首要法律工具。”[7]
法典集中了某一部門的所有法律規(guī)范,具有體系性和完備性,從而容易為人所知曉其全部?jī)?nèi)容。這也解釋了中東歐國(guó)家在轉(zhuǎn)型的初期,在法律戰(zhàn)略上選擇了法典化的道路(有意思的是,這些法典化的舉措還得到了部分英美法學(xué)家們的協(xié)助)。比較法學(xué)家們對(duì)此的解釋是,法典化更容易實(shí)現(xiàn)法律的變革和對(duì)傳統(tǒng)的“斷裂”;而在普通法系中,遵循先例原則、尊重司法經(jīng)驗(yàn)在長(zhǎng)時(shí)期內(nèi)的積累等傳統(tǒng),使得法律變革通常要難得多。這也很好地解釋了其他國(guó)家在法律變革中采取法典化戰(zhàn)略的原因:譬如作為海洋島國(guó)的日本,在明治維新時(shí)代進(jìn)行大規(guī)模法律改革的時(shí)候,并沒有借鑒同樣是島國(guó)的英國(guó)(當(dāng)時(shí)是最強(qiáng)大的殖民主義帝國(guó))的法律體系[8]。
由此可以看出,法律易于為民眾所知曉,這在大陸法系成為一項(xiàng)與政治民主相關(guān)的原則:法律是否是“民主”的?法律民主不僅是指法律制定和通過的程序必須是民主的(根據(jù)民主選舉而產(chǎn)生的代議機(jī)構(gòu),基于民主原則對(duì)法案進(jìn)行辯論,最后經(jīng)由民主程序進(jìn)行表決通過);更為重要的是,它還要求所通過的法律本身必須能為民眾所知曉和被讀懂。大陸法系對(duì)于后一點(diǎn)的重視,在部分比較法學(xué)者看來具有歷史原因:在各自成形和傳播的過程中,大陸法系———尤其是法國(guó)法處于共和體制,因此對(duì)于后一種意義上的“法律民主”尤為看重;而普通法系的成形和傳播處于王權(quán)時(shí)代,因此對(duì)于此點(diǎn)并不甚在意[9]。
值得注意的是,民眾對(duì)于法律的知曉的權(quán)利,在某些國(guó)家如法國(guó),被上升到憲法原則的層面。法國(guó)憲法委員會(huì)1999年12月16日的一項(xiàng)判決指出,“法律易于為公眾所知曉和讀懂”這是一項(xiàng)具有“憲法價(jià)值的目標(biāo)”,主要理由有:“如果公民對(duì)于適用于他們的法律缺乏充分了解,1789年人權(quán)宣言第6條所闡述的法律面前人人平等原則和第16條所要求的‘保障權(quán)利’都無法實(shí)現(xiàn)”;“對(duì)法律的了解對(duì)于人權(quán)宣言第4條所保障的權(quán)利和自由的行使也是必要的”,因?yàn)榈?條規(guī)定行使權(quán)利的界限只能由法律加以確定,第5條則更為明確地指出“法律所未禁止的行為都不得被阻止,任何人都不得被強(qiáng)迫做法律未要求他做的事情”[10]。法國(guó)學(xué)者對(duì)這項(xiàng)憲法判例的分析是,法律易于為公眾所知曉和被讀懂,這不僅牽涉到公民在法律面前平等的原則,還涉及到“公民資格”是否能真正具有實(shí)效這一憲法問題[11]。法國(guó)憲法委員會(huì)在2005年12月29日的另一項(xiàng)判決中更明確指出:措辭和內(nèi)容過分復(fù)雜的法律草案有可能被其宣布為違憲,這就意味著,從憲法要求的高度來看,法律本身應(yīng)該是簡(jiǎn)單易懂的[12]。
法律易于被民眾所知曉,這又包括兩個(gè)層面:從物質(zhì)層面上,法律的載體法典極大的“拉近”了法律和民眾的距離;從精神層面上看,成文法典的條文本身具有清晰和易于讀懂的特點(diǎn)。毫無疑問,法律文本中所包含的法律規(guī)范比起冗長(zhǎng)的判決的摘要來說,要好懂得多。這些判決中所包含的規(guī)則通常還很少明確其適用領(lǐng)域和范圍;而且,某些判決通常會(huì)引發(fā)法院嗣后的一系列解釋,這更加重了其復(fù)雜性。對(duì)于一個(gè)不是專門研究法律的普通人而言,普通法系其實(shí)是很難懂的:為了從眾多判決中提煉出一項(xiàng)法律規(guī)則,這是只有法律專家才能完成的工作。由此,如今普通法系所必須應(yīng)對(duì)的一項(xiàng)重要挑戰(zhàn),就是法律信息的過分繁復(fù)給整個(gè)普通法體系的平衡帶來了威脅———這比成文法系中的“立法膨脹”更為嚴(yán)重。牛津大學(xué)著名學(xué)者PeterBirks教授在其“英國(guó)私法”中指出:“在這個(gè)新世紀(jì)之初,普通法系所面臨的最大問題是信息的過分冗余(informationoverload)。”[13]另一普通法學(xué)者指出:如今的法律著作和判決都充斥著大量的、不必要的判例和學(xué)術(shù)性論述,結(jié)果是“細(xì)節(jié)比比皆是,原則卻消失了……生活變成了一堆司法機(jī)構(gòu)的叢林,人們卻無法知曉這些機(jī)構(gòu)所秉持的目的和原則。”[14]
以近代第一部民法典———法國(guó)民法典為例,其在行文風(fēng)格上非常簡(jiǎn)明易懂,大量的條文可謂膾炙人口:第146條規(guī)定“如不存在合意則無婚姻”;第544條規(guī)定“所有權(quán)是對(duì)物的、絕對(duì)的享有和處置的權(quán)利,只要法律和條例未加以禁止”;第815條規(guī)定“任何人不得被強(qiáng)迫處于共有狀態(tài)”;第1134條規(guī)定“依法成立的契約在當(dāng)事人之間具有相當(dāng)于法律的效力”;第1382條規(guī)定“任何因過錯(cuò)致人損害之人應(yīng)對(duì)他人負(fù)擔(dān)賠償之責(zé)”。法國(guó)民法典的這一風(fēng)格在上世紀(jì)初被瑞典民法典之父歐根·胡貝爾(E.Huber)稱為“大眾型法典”,與以德國(guó)民法典為代表的“學(xué)者型法典”形成對(duì)照[15]。直到今天,法國(guó)民法典的許多條款仍然堪稱立法藝術(shù)的典范:如第1375條和2805條關(guān)于誠(chéng)實(shí)信用的規(guī)定,第1405條關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)買賣中的損害(lésion)的規(guī)定,第708條關(guān)于未成年人遺囑能力的規(guī)定等等。法國(guó)民法典的風(fēng)格深深影響了同為法語(yǔ)地區(qū)的加拿大魁北克地區(qū)民法典,后者在1994年修訂時(shí),起草者仍然堅(jiān)持“要使法典為所有人所知曉,盡可能避免使用專業(yè)術(shù)語(yǔ)”。
(二)法律的確定性
法律的確定性,是法律作為一種行為規(guī)范,本身能夠給法律主題提供某種明確的預(yù)期,使其在事前能夠清晰地知曉其行為的法律后果。在成文法體系中,行為與后果之間的關(guān)系以明文的方式加以規(guī)定,主體由此可以清楚地知道其行為的責(zé)任,他(她)可以根據(jù)可能承擔(dān)的責(zé)任來選擇或者控制其行為模式。
1·事先通曉規(guī)則。法律的確定性要求法律主體在事前能夠預(yù)知法律規(guī)則或者其原則。英國(guó)學(xué)者JohnBell認(rèn)為,在法律淵源上,大陸法系的特點(diǎn)在于:一方面法典和其他成文法占有相當(dāng)比重,另一方面理論和概念扮演了重要角色[16]。就大陸法系而言,一方面,判例在法律淵源中的地位不斷上升,如今已毫無爭(zhēng)議的稱為輔的法源,但是,根據(jù)大陸法系的一般原則,法官被禁止創(chuàng)造一般性的法律規(guī)則(典型者如法國(guó)民法典第5條的規(guī)定),法官僅在必要的時(shí)候介入,運(yùn)用法律解釋的技術(shù)手段來應(yīng)對(duì)法律無明文規(guī)定的情形;另一方面,創(chuàng)制一般性法律規(guī)則的前提條件是,法學(xué)理論已經(jīng)提煉出了作為成文法核心的范疇和概念。
2·預(yù)防爭(zhēng)端。就法的精神層面而言,大陸法系將爭(zhēng)端的預(yù)防和爭(zhēng)端的解決視為同等重要。就理念層面,法律固然應(yīng)該組織一套對(duì)抗機(jī)制以實(shí)現(xiàn)其糾紛解決功能,更為重要的恐怕是確定一種和平的秩序;從這個(gè)意義上來看,訴訟的大量出現(xiàn)不應(yīng)該被視為法律輝煌之所在,而應(yīng)被視為法律本身的某種失敗[17]。從法社會(huì)學(xué)的角度來看,如果大量的、本應(yīng)由其他社會(huì)規(guī)范(如道德、宗教等)所規(guī)范的關(guān)系涌入法律所調(diào)整的領(lǐng)域,大量的、本應(yīng)由其他規(guī)范體系消解的糾紛轉(zhuǎn)化為訴訟爭(zhēng)端,這本身也標(biāo)志著社會(huì)有機(jī)體吸收和化解糾紛的功能在相當(dāng)程度上的“失靈”。這在許多人極力主張“為權(quán)利而斗爭(zhēng)”的中國(guó),是尤其需要注意的一點(diǎn)。
(三)法律的靈活性
靈活性是法律本身適應(yīng)紛繁復(fù)雜、變動(dòng)不居的社會(huì)生活的能力。由于新的科技和交流手段的革新,社會(huì)演進(jìn)的節(jié)奏明顯加快,社會(huì)復(fù)雜性不斷增加,社會(huì)利益的分化日益加劇,法律規(guī)則也激增,這樣尤其表現(xiàn)為法律淵源以及沖突解決途徑的增加。“法律”和“時(shí)間”的關(guān)系成為當(dāng)代法哲學(xué)研究的重要主題[18]。需要探討的問題是:在法律規(guī)則變換越來越迅速的今天如何保障“法律安全”?法律如何能回應(yīng)社會(huì)的快速演進(jìn)?
(四)法律淵源的開放性
淵源方面的開放性是指法律本身對(duì)于其他法律淵源的進(jìn)入保持開放態(tài)度,允許在適當(dāng)?shù)臈l件下適用其他這些法律淵源;這些除了成文法之外的其他法律淵源包括:判例、習(xí)慣、法律一般原則、學(xué)說等。就民法典本身,它必然會(huì)隨著時(shí)代的前進(jìn)而發(fā)生變遷。以法國(guó)民法典為例,它所歷經(jīng)的修訂是十分壯觀的:這個(gè)規(guī)范的“大全(Corpus)”被保留下來了,它被“反復(fù)修訂和重組,但是并沒有被破壞”[19]。民法典的人法和家庭法部分(包括婚姻制度),以及繼承法的相當(dāng)部分內(nèi)容已經(jīng)被完全重新制定。就此而言,尤其需要指出的是,在1964至1977年間,由巴黎大學(xué)Carbonni-er教授所主持起草的九部法律,實(shí)現(xiàn)了家庭法和人法領(lǐng)域“靜悄悄的革命”。為了應(yīng)對(duì)同性戀團(tuán)體的壓力,民法典于1999年納入了頗有爭(zhēng)議的“民事互助協(xié)定(PACs)”制度,承認(rèn)了同居(無論異性或者同性間)這一法律形式的合法性。另外,法國(guó)民法典中有關(guān)經(jīng)濟(jì)生活的內(nèi)容的改革,也早已開始,其中部分原因是為了履行對(duì)于歐洲聯(lián)盟的承諾—譬如為了轉(zhuǎn)化歐盟1985年關(guān)于瑕疵產(chǎn)品責(zé)任的指令,法國(guó)民法典增訂了第1386—1至1386—18條。這些改革還將持續(xù)下去:關(guān)于擔(dān)保法的改革在MichelGrimaldi教授的主持下已經(jīng)完成,2006年3月28日的法令在民法典中增加了一個(gè)新的第四編“擔(dān)保”,擴(kuò)大了擔(dān)保設(shè)立的標(biāo)的(例如在庫(kù)存商品stock上設(shè)立的擔(dān)保)、簡(jiǎn)化了擔(dān)保實(shí)現(xiàn)的程序(譬如承認(rèn)所謂“流質(zhì)”和“流抵”的合法性)、增加了新的擔(dān)保形式(安慰信、獨(dú)立擔(dān)保、可更新抵押等);債法改革的專家報(bào)告已經(jīng)完成(PierreCatala教授領(lǐng)導(dǎo)的專家小組已經(jīng)向司法部提交了報(bào)告)。由此,法國(guó)民法典在最近的半個(gè)世紀(jì)以來,納入了從人工輔助生殖、生物證據(jù)到電子文書等在內(nèi)的多項(xiàng)變革,如今的民法典在內(nèi)容上與1804年誕生當(dāng)初的民法典相比,已經(jīng)大不相同了。
此外,在法國(guó),民法典之外的許多單行法也得以通過,其中部分法律被納入到其他法典之中,譬如商法典、消費(fèi)法典或者貨幣與金融法典。譬如,就法國(guó)合同法而言,所謂的“普通法”當(dāng)然是民法典,但是還有許多的判例和特別法,適用于某些群體的特殊需要或者特定地位(消費(fèi)者、經(jīng)營(yíng)者、經(jīng)銷商、勞動(dòng)者等)。
1·判例的重要作用。判例作用的日漸突出是大陸法系國(guó)家所出現(xiàn)的共同現(xiàn)象。以法國(guó)為例,自19世紀(jì)末期以來,判例在私法中的作用越來越突出。法國(guó)最高法院對(duì)民法典的許多解釋,既表現(xiàn)出相當(dāng)?shù)膶?shí)用主義精神,又不乏前瞻性和想象力。在初期,最高法院通過對(duì)部分條文的解釋,賦予了其以立法者的意圖之外的意義(譬如對(duì)第1384條第一款的解釋);后來,最高法院揭示出部分條文具有某些通常被忽視的意義:譬如,最高法院對(duì)第1134條第三款的解釋(第1134條第三款要求在合同的履行階段必須秉持誠(chéng)信(bonnefois),最高法院則擴(kuò)大解釋為在合同的所有階段特別是締結(jié)階段,當(dāng)事人負(fù)有誠(chéng)信義務(wù),以及對(duì)第1135條的解釋(該條對(duì)于當(dāng)事人課設(shè)了“根據(jù)其性質(zhì)”、基于公平原則而產(chǎn)生的義務(wù),據(jù)此法國(guó)最高法院推導(dǎo)出了當(dāng)事人所負(fù)有的許多未曾明文約定的義務(wù))。此外,最高法院還通過對(duì)一些過時(shí)條文進(jìn)行解釋,使之適應(yīng)社會(huì)的發(fā)展和新的需要:譬如,民法典第1121條對(duì)于為他人所締結(jié)的合同設(shè)定了一些條件,這對(duì)于人壽保險(xiǎn)合同的發(fā)展明顯不利;第1129條要求債的標(biāo)的必須特定或者客觀上可以確定,這對(duì)于承認(rèn)單方面決定價(jià)格的供貨合同或者服務(wù)合同在理論上造成了障礙;第1142條的規(guī)定引發(fā)了債務(wù)的強(qiáng)制實(shí)際履行是否能適用于不作為之債的爭(zhēng)議。法國(guó)最高法院通過其解釋,都圓滿消除了這些理論障礙,使得民法典能夠適應(yīng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)條件的變遷和需要。
2·一般性條款的彈性。民法典的許多條款都具有一般性和普遍性特點(diǎn)。這種一般性表現(xiàn)為表述上的抽象,省略掉具體化的細(xì)節(jié)性描述。不過,這種一般性規(guī)范本身也具有靈活性,這使得判例可以通過它們來實(shí)現(xiàn)對(duì)民法典的調(diào)整,使之適應(yīng)于現(xiàn)實(shí)生活。長(zhǎng)期以來,德國(guó)民法典中的一般性條款廣泛為中國(guó)研究者所注意;相反,對(duì)于法國(guó)民法典上的一般條款問題,中國(guó)學(xué)者則基本未有涉及,實(shí)際上,法國(guó)民法典也存在諸多的一般條款。譬如,從法國(guó)民法典第1384條出發(fā),在19世紀(jì)末,法國(guó)最高法院發(fā)展出了“因物所生之責(zé)任”的一般性原則;在20世紀(jì)末,又從此發(fā)展出了“因他人行為所生之責(zé)任”的一般原則。同理,法國(guó)民法典第1134條第一款(將契約類比為當(dāng)事人間生效的法律)從意思自治原則出發(fā),強(qiáng)調(diào)合同的絕對(duì)性效力,因而在合同效力問題上堅(jiān)持嚴(yán)格主義立場(chǎng);其第三款要求在合同履行階段秉持誠(chéng)信原則,這一條款后來成為一系列判例革新的“溫床”,尤其是誠(chéng)信義務(wù)被法院擴(kuò)展至合同的全部階段,由此實(shí)現(xiàn)了合同關(guān)系的人性化。至于長(zhǎng)期為人們所忽視的第1135條,后來被用來補(bǔ)充合同的內(nèi)容,尤其是為合同增加那些基于公平原則和合同慣例所衍生出的義務(wù)。
3·任意性條文的補(bǔ)充。民法典同時(shí)包含強(qiáng)制性規(guī)范和任意性規(guī)范。強(qiáng)行性規(guī)范不得由當(dāng)事人的合意加以排除;而任意性規(guī)范則可以當(dāng)事人選擇適用。強(qiáng)制性規(guī)范往往是為了保護(hù)某種社會(huì)整體利益和公共秩序(譬如某些特別合同法對(duì)于消費(fèi)者、承租人等特定群體的保護(hù))。任意性條文則是民法典的主體規(guī)范,它具有以下功能:首先,它本身也是法律規(guī)范,由立法者基于公共利益所制定,如果當(dāng)事人選擇適用它,則本身也是對(duì)于社會(huì)公共利益的促進(jìn)———當(dāng)然,當(dāng)事人完全有權(quán)排除它們的適用;其次,在確有必要的情形下(譬如當(dāng)事人約定的條款被宣告為無效或者被撤銷),法官可以以任意性條款來直接取代當(dāng)事方最初所約定的條款;再次,任意性條款可以使得當(dāng)事人在締結(jié)合同的階段免于進(jìn)入過分細(xì)節(jié)化和技術(shù)化的討論,它也使得當(dāng)事人省卻必須預(yù)見到一切的負(fù)累;最后,如果當(dāng)事人認(rèn)為某些任意性條款并不適合或者不再適合他們之間的情勢(shì),則他們可以以合意排除這些條款的適用。由此,任意性條款為當(dāng)事人留下了充分的創(chuàng)造和想象空間。
二、外在特征
由于與社會(huì)經(jīng)濟(jì)條件的密切聯(lián)系,合同法是民法典中最富有活力的部門,因此,合同法的發(fā)展變化很大程度上是民法典發(fā)展變遷的縮影。合同法的開放性、平衡性和經(jīng)濟(jì)性,尤其反映出民法典的優(yōu)勢(shì)。
(一)開放性
1·針對(duì)其他法律淵源的包容性。民法典中的合同法是這方面的典型:合同法作為調(diào)整經(jīng)濟(jì)交易關(guān)系最為重要的法律,面對(duì)永遠(yuǎn)處于不斷發(fā)展和創(chuàng)新中的交易實(shí)踐,當(dāng)然也不應(yīng)該“凝滯”或者僵化。以法國(guó)為例,首先是單行法的修改,譬如,1975年7月9日和1985年10月11日的法律分別修改了其民法典第1152和1231條,授權(quán)法官對(duì)于約定過高或者過低的違約金條款進(jìn)行修改。其次,判例有時(shí)候可能會(huì)構(gòu)建出合同法某一領(lǐng)域的規(guī)則(例如,前契約階段),或者在民法典之中或之外發(fā)展出某些具有重要意義的規(guī)則和概念(譬如,前契約階段的信息義務(wù),安全義務(wù),銷售者和制造者的產(chǎn)品責(zé)任,合同的協(xié)議轉(zhuǎn)讓和解除等),或者將某一局部適用的規(guī)則擴(kuò)展為一般性規(guī)則(譬如同時(shí)履行抗辯規(guī)則,exceptiononadimpleticont-ractus)。再次,交易實(shí)踐為不斷豐富合同法的內(nèi)容,使得合同法不斷接納和確認(rèn)新的交易形式(如解約條款、責(zé)任條款、安慰信、獨(dú)立擔(dān)保)。最后,學(xué)理界也不斷將許多理論和概念體系化(合同的對(duì)抗性,實(shí)質(zhì)性義務(wù)、合同群理論[20]),并不斷突破舊有的制度框架(如方法之債和結(jié)果之債的區(qū)分)。
2·對(duì)于其他法律體系的開放性。在如今各國(guó)的立法活動(dòng)中,比較法無疑扮演重要角色;通過對(duì)各主要國(guó)家的法律進(jìn)行比較分析,從中尋求最適合本國(guó)的制度安排,這已經(jīng)是各國(guó)在立法中的一項(xiàng)普遍做法。對(duì)于外國(guó)法的借鑒,這也是法國(guó)這個(gè)擁有悠久民法傳統(tǒng)的國(guó)家的經(jīng)常性做法。仍舊以法國(guó)法為例,譬如,在價(jià)格的確定方面,法國(guó)最高法院在審判中就曾參考了德國(guó)法和羅馬統(tǒng)一私法國(guó)際委員會(huì)(UNIDROIT)的《國(guó)際商事合同通則》(當(dāng)時(shí)還尚未公布)中單方面確定價(jià)格的有關(guān)內(nèi)容[21]。在法國(guó)最高法院近年的一些關(guān)于合同誠(chéng)信義務(wù)的判決中,還可以看到普通法尤其是美國(guó)法的影響,譬如所謂的“信賴?yán)碚摗盵22]。
3·對(duì)于政治、經(jīng)濟(jì)和社會(huì)環(huán)境變遷的敏感性。作為調(diào)整主體行為的社會(huì)規(guī)范之一,法律不可能自外于其他領(lǐng)域,不受其他領(lǐng)域變革的影響,或者不考慮自身對(duì)于其他領(lǐng)域的一項(xiàng)———尤其是經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域內(nèi)可能引發(fā)的后果。合同法更是如此:對(duì)于交易關(guān)系的促進(jìn)、對(duì)于經(jīng)濟(jì)生活的良性影響,這是合同法的出發(fā)點(diǎn)和歸宿之一。由此,不難理解的是,法國(guó)民法典的起草者們拒絕將一方遭受的“損失(lésion)”作為宣告合同無效或者變更的原因之一,因?yàn)槠鸩菡邆儭皩?duì)于大革命時(shí)期的多次金融危機(jī)所引發(fā)的大量交易因一方遭受損失而被撤銷的麻煩記憶猶新”[23]。在當(dāng)代,立法機(jī)關(guān)在制定法律的時(shí)候,顯然需要考慮法律的經(jīng)濟(jì)和社會(huì)效果:譬如,法國(guó)負(fù)責(zé)研究擔(dān)保法改革的專家小組中,除了法學(xué)教授和法官以外,還有銀行家、公證人和律師等實(shí)務(wù)界專家。此外,法院在做出判決時(shí),通常也會(huì)考慮判決的經(jīng)濟(jì)影響,譬如,法國(guó)最高法院在為某些投資性的人壽保險(xiǎn)合同進(jìn)行定性的時(shí)候,就曾大量征詢了公證人、保險(xiǎn)公司、經(jīng)濟(jì)和金融部、司法部等部門的意見。另外,最高法院的某些判決的動(dòng)機(jī)也可以從經(jīng)濟(jì)學(xué)層面得到解釋。此外,法學(xué)界對(duì)于經(jīng)濟(jì)分析方法也并不陌生:在合同法中,法國(guó)一些學(xué)者反對(duì)情勢(shì)變更理論,也正是基于經(jīng)濟(jì)上的分析。據(jù)他們看來,如果經(jīng)濟(jì)情勢(shì)的變更能經(jīng)常性地導(dǎo)致合同的變更的話,這會(huì)危害經(jīng)濟(jì)秩序的穩(wěn)定,損害當(dāng)事人的合理預(yù)期[24](當(dāng)然這一看法也受到其他一些學(xué)者的批評(píng))。
(二)平衡性
平衡性是指法律在制度設(shè)計(jì)上注重各方當(dāng)事人之間權(quán)利和義務(wù)之間的平衡、各種基本價(jià)值之間的平衡。那么就此而言,是否存在關(guān)于合同的一個(gè)普遍性的定義?比較法研究發(fā)現(xiàn),關(guān)于合同這個(gè)最基本的法學(xué)范疇之一,存在著多種定義和視角。例如,在深受自由主義思想、重商傳統(tǒng)和新教倫理影響的英國(guó),關(guān)于合同的觀念就更多的體現(xiàn)出經(jīng)濟(jì)維度的考慮;而在天主教影響深厚、重視合同倫理的法國(guó),其關(guān)于合同的看法就呈現(xiàn)出相當(dāng)?shù)牡赖轮髁x的特點(diǎn)。如果把視野進(jìn)一步擴(kuò)大至伊斯蘭法體系,我們會(huì)發(fā)現(xiàn),伊斯蘭教法關(guān)于合同的理念又與前述兩大法系存在著很大的差別。這些都說明,即使是關(guān)于最為基礎(chǔ)、為各大法系所共有的基本法學(xué)范疇,關(guān)于其內(nèi)容的理解,各個(gè)法系可能并不相同。
就合同的有關(guān)分析框架而言,存在著諸多不同的方法論:經(jīng)濟(jì)學(xué)分析方法、社會(huì)學(xué)分析方法、哲學(xué)分析方法、個(gè)人主義方法、道德主義方法、連帶主義方法等。就此而言,巴西的最新立法值得關(guān)注:其2002年的新法典要求“契約自由必須以理性的方式,在合同的社會(huì)功能的限度內(nèi)行使”。早在一個(gè)多世紀(jì)前,普通法學(xué)者梅因就揭示出所謂“從身份到契約的運(yùn)動(dòng)”是一切“進(jìn)步社會(huì)的發(fā)展趨勢(shì)”;而在當(dāng)代,許多大陸法學(xué)者在更為深入地談?wù)撍^“法律的契約化”現(xiàn)象(如前所述,這一趨勢(shì)已經(jīng)擴(kuò)展到家庭法、物權(quán)法等領(lǐng)域);從法律社會(huì)學(xué)的角度來看,這些并非偶然:它反映出社會(huì)生活的組織方式的重心從“法律”向“契約”的轉(zhuǎn)移;法律為當(dāng)事者所直接規(guī)定的聯(lián)結(jié)逐漸減少,而當(dāng)事者通過契約所構(gòu)建的聯(lián)結(jié)漸次增加;法律的調(diào)整模式逐漸從“強(qiáng)行性法律”向一種“協(xié)商性法律”轉(zhuǎn)變。
在理念和方法論層面,大陸法系關(guān)于合同的觀念與普通法系仍然存在某些差別。譬如,就合同的效力而言,盡管兩大法系都會(huì)強(qiáng)調(diào)古老的拉丁法諺Pactasuntservenda(承諾應(yīng)當(dāng)嚴(yán)守),這一合同法的奠基性原則卻在兩大法系中有不同的理解。英美法將合同視為“bargain”,強(qiáng)調(diào)雙方利益或者好處的交換,兩種允諾的交易,因此,合同一方可以主張“或者我選擇履行,或者我選擇賠償”,任何一種方法是均應(yīng)被視為可以滿足對(duì)方的利益;顯然,交易秩序中并不涉及道德層面的問題,可見,此中處于支配地位的考慮是經(jīng)濟(jì)上的安排。由此,普通法體系中,居于主導(dǎo)地位的責(zé)任形式是損害賠償:根據(jù)Holmes的著名論斷,原則上,選擇支付損害賠償是當(dāng)事人的自由;強(qiáng)制實(shí)際履行只是一項(xiàng)例外性責(zé)任形式。總之,合同法需要考慮的是交易的迅捷、便利、效率。法律經(jīng)濟(jì)學(xué)派的“有效違約”理論即是典型:如果違約能創(chuàng)造出更大的效率,則應(yīng)允許一方選擇以支付違約賠償而解除合同。這明顯反映出一種個(gè)人主義和自由主義的道德觀;履約還是違約在這里被純粹解讀為一種利潤(rùn)最大化的算計(jì),并無道義誠(chéng)信等方面的考慮。
這正是許多大陸法學(xué)者明確反對(duì)將合同簡(jiǎn)約為“bargain”的原因所在。在合同效力的問題上,大陸法更傾向于合同只有在完全履行之后,才算達(dá)到圓滿狀態(tài)。例如,受到法國(guó)法的影響,智利法律規(guī)定“如一方未履行其義務(wù),另一方有權(quán)選擇強(qiáng)制其繼續(xù)履行合同,或者選擇解除合同并要求對(duì)方支付損害賠償”。許多大陸法系國(guó)家的某些合同法制度———諸如非違約方解除合同前的催告、約定違約金條款、合同解除只能通過司法程序、拒絕承認(rèn)情勢(shì)變更理論等———都反映出對(duì)于合同效力的重視:法律為債權(quán)人同時(shí)提供了多種選擇,以使合同能得到履行;從債務(wù)人的角度來看,法律為促使其履行合同提供了多種制度框架,以使合同不至于終止。在許多大陸法學(xué)者看來,強(qiáng)調(diào)對(duì)己方先前做出的諾言的信守、對(duì)于對(duì)方的合理期待的尊重,這顯然涉及道德等諸多層面:中世紀(jì)教會(huì)法和宗教教義的影響,和他的交互性特征,信守承諾的騎士精神,基本的自然正義觀念……由此,強(qiáng)調(diào)進(jìn)入合同關(guān)系的雙方應(yīng)保持某種“連帶關(guān)系”(善意、忠誠(chéng)、合作和相互扶助等),這只有用經(jīng)濟(jì)分析方法之外的其他分析框架才可以解釋(道德、倫理、宗教、社會(huì)學(xué)等)[25]。法國(guó)當(dāng)代影響甚大的“合同連帶主義(solidarismecontractuel)”思潮,是沿襲了杜爾凱姆、撒萊、德莫格和約瑟朗等人的法社會(huì)學(xué)思考路徑,反對(duì)純粹從商業(yè)和經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度去看待和分析合同。
(三)經(jīng)濟(jì)性
經(jīng)濟(jì)性是指法律的制度安排有助于降低交易成本,減少各個(gè)環(huán)節(jié)包括爭(zhēng)端解決環(huán)節(jié)的成本。在成文法體系中,合同法律規(guī)則本身就是交易關(guān)系的抽象,這些規(guī)則在內(nèi)容上可以成為一般性的交易條件。由此,在大陸法系中,由于完備的法律規(guī)則的存在,對(duì)經(jīng)濟(jì)當(dāng)事者而言無需就合同的所有環(huán)節(jié)和所有事項(xiàng),均制定繁簡(jiǎn)無遺的龐雜條款———這與普通法的情形有所不同;從微觀角度看,這極大地節(jié)省了經(jīng)濟(jì)當(dāng)事人的時(shí)間和成本。
從宏觀角度看,以法典為核心的成文法體系還具有預(yù)防和避免爭(zhēng)端的功能。根據(jù)一些統(tǒng)計(jì),在美國(guó),司法和訴訟程序的總運(yùn)作成本(公民、企業(yè)、公立機(jī)構(gòu)為律師、法院、司法專家等所負(fù)擔(dān)的所有費(fèi)用)約為650億美元,大約占美國(guó)的國(guó)民生產(chǎn)總值的2.6%;這一比率在瑞士為0.8%,在法國(guó)為0.6%,而在西班牙僅為0.4%。此外,在美國(guó),平均每300名居民中就有一名律師(美國(guó)的律師數(shù)量據(jù)稱占到了全球總數(shù)的70%);這一數(shù)字在法國(guó)是1700。在美國(guó),每年每10人中就會(huì)有一人牽涉到訟爭(zhēng);這一數(shù)字在法國(guó)是300[8](P106)。根據(jù)一些比較法學(xué)者的分析,這其中存在著結(jié)構(gòu)性的原因:在普通法中,當(dāng)事者無法服從于成文法典,而是受制于法官創(chuàng)造的規(guī)則,這使得當(dāng)事方對(duì)于律師具有更大的依賴;而由于當(dāng)事人預(yù)先無法完全知曉規(guī)則,由于普通法的訴訟構(gòu)造和法律文化,當(dāng)事人也會(huì)具有更大的沖動(dòng)去訴諸法院。
結(jié)論
頗有意思的是,根據(jù)位于普通法區(qū)域的加拿大的渥太華大學(xué)所做的一項(xiàng)統(tǒng)計(jì):在全世界,超過150多個(gè)國(guó)家占全球60%的人口采用的是大陸法體系;以制定眾多法典為其標(biāo)志。雖然數(shù)字并不具有更多的意義———我們顯然不能因此簡(jiǎn)單推導(dǎo)出成文法體系就一定優(yōu)于普通法系,但是,這起碼使得我們更有理由在實(shí)現(xiàn)依法治國(guó)的偉大進(jìn)程中,堅(jiān)持大陸法傳統(tǒng),理解法典化是適合于中國(guó)的傳統(tǒng)和現(xiàn)實(shí)的最合理選擇,從而堅(jiān)定地繼續(xù)已頗有建樹的法典化之路;而中國(guó)民法典的最終出臺(tái)也必將為中國(guó)法體系的“質(zhì)地”增添“現(xiàn)代性”。
注釋:
[1]NicolasMlfessis(souladir.),.LaCourdecassationetl’élaborationdudroit[C],Economica,2004.182
[2]B.MALLET-BRICOUT,Librespropossurl’efficacitédessystèmesdedroitcivil[J],RevueinternationalduDroitcomparé,2004(4).865
[3]譬如,普通法系上的支票、融資租賃或者信托等制度,就都為大陸法系所吸收;而作為普通法系的英國(guó)在2004年通過的“住房法HousingAct)”,就借鑒了大陸法系的法國(guó)法的經(jīng)驗(yàn),要求住房在出售前必須由房屋監(jiān)察員(homeinspector)簽發(fā)一份“房屋信息報(bào)告”,詳細(xì)報(bào)告待售房屋的法律、環(huán)境、安全等方面的信息。在美國(guó),部分州受到了法國(guó)等國(guó)的經(jīng)驗(yàn)啟發(fā)建立了“民事公證人”制度;而作為普通法系國(guó)家的以色列也正在準(zhǔn)備制定一部民法典。
[4]PierreLegrand,Thestrangepowerofwords:codificationsitu-ated[J],TulaneEuropeanandCivilLawForum,1994(1).12
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[8]MichelGRIMALDI,“L’exportationduCodecivil[J],inLeCodecivil,Pouvoirs,2003(107).80
[9]AssociationHenriCapitant,Lesdroitsdetraditioncivilisteenquestion,AproposdesRapportsDoingBusinessdelaBanqueMondiale(C),SociétédeLégislationcomparée,2006.182
[10]法國(guó)憲法委員會(huì)1999年12月16日作出了第99-421號(hào)判決,針對(duì)的是即將頒布的、通過政府法(ordonnance)所完成的九部法典。
[11]V.M.-A.FRISON-ROCHEetW.BARANES,Leprincipeconstitutionneldel’accessibilitéetdel’intelligibilitédelaloi[J],DallozRecueil,2000.
[12]法國(guó)憲法委員會(huì)2005年12月29日作出了第2005-421號(hào)判決,此項(xiàng)判決所針對(duì)的是2006年的預(yù)算法草案。
[13]PeterBirks,EnglishPrivateLaw[M],OxfordUniversityPress,2000.10
[14]E.McKENDRICK,TheCommonLawatwork:theSagaofAlfredMcAlpineConstructionLtdv:PanatownLtd[J],Ox-fordUniversityCommonwealthLawJournal,2003(3).145
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[17]AssociationHenriCapitant,Lesdroitsdetraditioncivilisteenquestion,AproposdesRapportsDoingBusinessdelaBanqueMondiale(C),SociétédeLégislationcomparée,2006.89
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[19]Jean-LouisHalpérin,Leregarddel’historien[C],inLeLivreduBicentenaire,Dalloz/Litec,2004.43
[20]合同群(Groupesdecontrats)指基于同一總體性目的而締結(jié)的、相互具有關(guān)聯(lián)的多項(xiàng)合同的集合體。
[21]Cass.Ass.Plén.,1erdéc.,1995,DallozRecueil[J],1996(1).153
[22]Cass.civ.3ème,13oct.1998,DallozRecueil(J),1998(2).172
[23]F.TERRE,P.SIMLERetY.LEQUETTE,Droitcivil,Leobligations[M],8eéd.,Dalloz,2005.209
民法典保護(hù)未成年條例范文第5篇
[關(guān)鍵詞] 民法；網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)；信息技術(shù)；
一、網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)基本理論問題
（一）網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)的概念
我國(guó)對(duì)網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)的研究正處于一個(gè)初級(jí)階段，對(duì)網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)的關(guān)注度極高，但是對(duì)網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)的概念和基本理論問題研究極為欠缺，目前尚沒有明確的網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)概念，學(xué)界眾說紛紜。由于國(guó)外立法多將網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)納入到個(gè)人信息資料的范疇加以保護(hù)，所以目前最具代表性的說法是：“網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)是指公民在網(wǎng)上享有私人生活安寧和私人信息依法受到保護(hù)，不被他人非法侵犯、知悉、搜集、復(fù)制、利用和公開的一種人格權(quán)；也禁止在網(wǎng)上泄漏某些個(gè)人相關(guān)的敏感信息，包括事實(shí)、圖像以及誹謗的意見等。”
網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)的內(nèi)容
1、同意權(quán)
所謂同意權(quán)，是指網(wǎng)站原則上只有在征得信息主體同意后方可對(duì)其信息進(jìn)行收集和利用，同時(shí)，網(wǎng)站一旦收集了個(gè)人信息，未經(jīng)信息主體同意，不得隨意使用、變更或是公開。
2、知悉權(quán)
知悉權(quán)是信息主體有權(quán)要求網(wǎng)站在收集信息時(shí)告知其有關(guān)信息處理的必要事項(xiàng)，包括信息處理的目的。
3、安全權(quán)
安全權(quán)是指信息主體有權(quán)要求網(wǎng)站采取足夠與適當(dāng)?shù)拇胧┮员Ｕ掀渌占南嚓P(guān)個(gè)人信息不致因外來風(fēng)險(xiǎn)而受到傷害，以確保信息的秘密性與安全性。
4、更正和刪除權(quán)
通常情況下，網(wǎng)站在持有個(gè)人信息的整個(gè)過程中，有義務(wù)保持信息的充分完整性與真實(shí)準(zhǔn)確性，信息主體也應(yīng)該有權(quán)要求網(wǎng)站對(duì)存在不正確、不完整、不充分的信息進(jìn)行更正和補(bǔ)充，這是更正權(quán)的基本含義。刪除權(quán)是指信息主體出于主觀愿望或是自身考慮，也可能因?yàn)榉ǘɑ蚣s定的事由，信息主體有權(quán)要求網(wǎng)站停止對(duì)相關(guān)個(gè)人信息處理和利用，并對(duì)其信息進(jìn)行徹底銷毀。
5、控制利用權(quán)
隱私權(quán)是一種可支配的絕對(duì)權(quán)，權(quán)利人在不違反法律和公序良俗的前提下能夠當(dāng)然的、自由的控制和利用。
6、賠償請(qǐng)求權(quán)
權(quán)利人的賠償請(qǐng)求權(quán)是指在網(wǎng)站或者其他網(wǎng)絡(luò)用戶利用個(gè)人信息數(shù)據(jù)侵犯信息主體的隱私權(quán)時(shí)，權(quán)利人有權(quán)要求網(wǎng)站經(jīng)營(yíng)者和其他網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，造成損失的，有權(quán)要求其賠償損失。
（三）網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)的性質(zhì)
隱私權(quán)本身是一項(xiàng)人格權(quán)，這點(diǎn)毋庸置疑，它的價(jià)值來源主要是個(gè)人的獨(dú)立性，更深一層說，可以歸納為人的人格尊嚴(yán)和人身自由。隱私權(quán)旨在維護(hù)人性尊嚴(yán)與尊重人格自由發(fā)展，是人之為人的必要利益，是人格權(quán)在私領(lǐng)域的具體化。
網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)的特征
1、網(wǎng)絡(luò)隱私形成了一種新的空間隱私
空間本來是一個(gè)物理概念，網(wǎng)絡(luò)是一個(gè)虛擬的世界，但是網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展使得這種虛擬空間下的隱私變得越來越重要。在網(wǎng)絡(luò)空間里，我們每天都在使用電子郵箱、IP地址、網(wǎng)絡(luò)用戶名、QQ空間、MSN、私人博客等，這些都可能涉及到個(gè)人隱私，比起傳統(tǒng)隱私來說，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境形成了新的空間隱私。
2、網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)侵權(quán)主體發(fā)生了變化
傳統(tǒng)侵害隱私的加害人通常與隱私權(quán)人具有一定的關(guān)系，并且也易于認(rèn)定。但在網(wǎng)絡(luò)上，人人都可能成為受害人，人人也可能成為加害人，而且相互之間在實(shí)際生活中并沒有任何聯(lián)系。侵權(quán)主體具有復(fù)雜性、多元性和不確定性。
3、網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)的侵權(quán)后果具有嚴(yán)重性
眾所周知，互聯(lián)網(wǎng)具有多維、多向、無國(guó)界、開放性等特點(diǎn)，這些特點(diǎn)決定了通過網(wǎng)絡(luò)侵犯隱私權(quán)后果的嚴(yán)重性。一旦某人不愿對(duì)外公布的私密信息在網(wǎng)上公布，則會(huì)迅速在全世界范圍內(nèi)傳播和流轉(zhuǎn)，影響極其廣泛，損害后果無法確定，對(duì)權(quán)利人造成的傷害難以估量。所以，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)具有不可逆轉(zhuǎn)性，是不可能恢復(fù)原狀的。
網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)民法保護(hù)的法律價(jià)值及現(xiàn)實(shí)意義
（一）網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)民法保護(hù)的法律價(jià)值
現(xiàn)行民法的價(jià)值體系是由自由、平等和公平組成的，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的開放性、無國(guó)界性、自由性、虛擬性、交互性等特征賦予了現(xiàn)代民法新的氣息，因此，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的民法主要追求自由、平等、公平、安全、效率等價(jià)值理念，研究網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)的民法保護(hù)符合網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的發(fā)展需求，也符合現(xiàn)代民法理論發(fā)展的價(jià)值要求。
網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)民法保護(hù)的現(xiàn)實(shí)意義
在網(wǎng)絡(luò)迅速發(fā)展的今天，據(jù)統(tǒng)計(jì)，中國(guó)網(wǎng)民人數(shù)已經(jīng)達(dá)到4.04億，使用手機(jī)上網(wǎng)的人數(shù)達(dá)到2.33億。網(wǎng)絡(luò)自由呈現(xiàn)過度膨脹之態(tài)勢(shì)，并直接沖擊著公民隱私權(quán)，各種網(wǎng)絡(luò)犯罪和網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件呈爆炸式的增長(zhǎng)，若再不加以重視和規(guī)范，公民的隱私權(quán)必將趨于消亡。在這種情況下，法學(xué)界應(yīng)該轉(zhuǎn)變法律思維，不應(yīng)該過分依賴成文法條，隱私權(quán)本身就是判例的創(chuàng)造，我們應(yīng)該從立法、司法層面加以研究和保護(hù)公民的網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)，所以，對(duì)民法領(lǐng)域內(nèi)網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)侵權(quán)及保護(hù)的研究，是法治時(shí)代的要求，也是法律人不可推卸的責(zé)任。
三、我國(guó)網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)民法保護(hù)的現(xiàn)狀及存在問題
（一）我國(guó)網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)民法保護(hù)的現(xiàn)狀
1、我國(guó)《民法通則》中的規(guī)定
《民法通則》第101條規(guī)定：公民、法人享有名譽(yù)權(quán)，公民的人格尊嚴(yán)受法律保護(hù)。
最高院《關(guān)于貫徹執(zhí)行若干問題的意見（試行）》第140條第1款規(guī)定：以書面、口頭等形式宣揚(yáng)他人的隱私，或者捏造事實(shí)公然丑化他人人格，以及用侮辱、誹謗等方式損害他人名譽(yù)，造成一定影響的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵害公民名譽(yù)權(quán)的行為。
2、我國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》中的相關(guān)規(guī)定
我國(guó)于2010年7月1日開始實(shí)施《中華人名共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法》，其中第2條規(guī)定：侵害民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)依照本法承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。本法所稱民事權(quán)益，包括生命權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、肖像權(quán)、隱私權(quán)……等人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益。這是我國(guó)首次在法律中正式提出隱私權(quán)的概念，也是第一次將隱私權(quán)規(guī)定為獨(dú)立的人格權(quán)利。
《侵權(quán)責(zé)任法》第36條規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任：網(wǎng)絡(luò)用戶、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者利用網(wǎng)絡(luò)侵害他人民事權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實(shí)施侵權(quán)行為的，被侵權(quán)人有權(quán)通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到通知后未及時(shí)采取必要措施的，對(duì)損害的擴(kuò)大部分與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害他人民事權(quán)益，未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。
3、我國(guó)《民事訴訟法》中的相關(guān)規(guī)定
《民事訴訟法》第66條的規(guī)定：證據(jù)應(yīng)當(dāng)在法庭上出示，并由當(dāng)事人相互質(zhì)證。對(duì)涉及國(guó)家秘密、商業(yè)秘密和個(gè)人隱私的證據(jù)應(yīng)當(dāng)保密，需要在法庭出示的，不得在公開開庭時(shí)出示。
第120條規(guī)定：人民法院審理民事案件，除涉及國(guó)家秘密、個(gè)人隱私或者法律另有規(guī)定的以外，應(yīng)當(dāng)公開進(jìn)行。離婚案件、涉及商業(yè)秘密的案件，當(dāng)事人申請(qǐng)不公開審理的，可以不公開審理。
4、我國(guó)相關(guān)司法解釋的規(guī)定
最高院《關(guān)于審理名譽(yù)權(quán)案件若干問題的解答》再次強(qiáng)調(diào)提出：對(duì)未經(jīng)他人同意，擅自公布他人隱私材料或以書面、口頭形式宣揚(yáng)他人隱私，致他人名譽(yù)受到損害的，按照侵害他人名譽(yù)權(quán)處理。
最高院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》第1條第2款規(guī)定：違公共利益、社會(huì)公德侵害他人隱私或者其他人格利益，受害人以侵權(quán)為由向人民法院請(qǐng)求賠償精神損害的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以受理。
（二）我國(guó)網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)民法保護(hù)存在的不足
從上述的闡述可以看出，我國(guó)對(duì)網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)的法律保護(hù)并不完善，還存在著很多法律的空白，缺乏整體性和系統(tǒng)性，不利于法律的適用，目前我國(guó)對(duì)隱私權(quán)的保護(hù)規(guī)定多分散于國(guó)務(wù)院、公安部、信息產(chǎn)業(yè)部等不同部門制定的法規(guī)中，內(nèi)容零散、分散、相互之間缺乏銜接和統(tǒng)一，沒有強(qiáng)制規(guī)定一旦出現(xiàn)違規(guī)行為應(yīng)如何進(jìn)行制裁，侵權(quán)者應(yīng)付怎樣的法律責(zé)任，又如何對(duì)受害人進(jìn)行救濟(jì)，均無具體的操作辦法。導(dǎo)致司法機(jī)關(guān)在審理網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)侵權(quán)案件時(shí)容易出現(xiàn)法律適用上的真空。并且很多規(guī)定著眼點(diǎn)出于對(duì)國(guó)家安全和社會(huì)穩(wěn)定的考慮，沒有對(duì)網(wǎng)絡(luò)用戶的隱私權(quán)給予足夠重視，多體現(xiàn)為行政責(zé)任和刑事責(zé)任的規(guī)定，欠缺對(duì)民事責(zé)任的重視，而民事責(zé)任恰恰又是網(wǎng)絡(luò)用戶最需要的。由于網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)侵權(quán)后果的特殊性，對(duì)受害人的損害多體現(xiàn)為精神損害，而我國(guó)最高院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》中卻沒有規(guī)定侵害公民隱私權(quán)的精神損害賠償?shù)南嚓P(guān)內(nèi)容，這使得受害人無法申請(qǐng)精神損害賠償，這是法律救濟(jì)的一個(gè)缺憾。
完善我國(guó)網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)民法保護(hù)的構(gòu)想
1、從立法上完善我國(guó)網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)的民法保護(hù)
（1）民法是權(quán)利的堡壘，“在民法慈母般的眼神里，每個(gè)人就是整個(gè)國(guó)家。”筆者建議，在我國(guó)正在進(jìn)行的《中華人民共和國(guó)民法典》的編制中，確認(rèn)隱私權(quán)為一項(xiàng)獨(dú)立的具體的人格權(quán)，隱私權(quán)將受到法律的尊重和保護(hù)。
（2）《侵權(quán)責(zé)任法》越發(fā)達(dá)的國(guó)家，法治就越健全。筆者建議首先是對(duì)網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)主體的范圍作出補(bǔ)充：網(wǎng)站經(jīng)營(yíng)者、政府等公權(quán)力機(jī)構(gòu)、設(shè)備供應(yīng)商、商業(yè)公司、新聞媒體等中介機(jī)構(gòu)等。其次是擴(kuò)充網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)侵權(quán)行為類型，依照我國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》第36條中規(guī)定的：非法侵入他人電腦、非法截取他人傳輸?shù)男畔ⅰ⑸米耘端藗€(gè)人信息、大量發(fā)送垃圾郵件等侵害隱私權(quán)的行為，這些還不足以囊括目前存在的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為類型，鑒于網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的不斷更新，侵權(quán)行為的類型也在不斷擴(kuò)展，我們無法在法律規(guī)定中詳盡所有，只能給其留一個(gè)開放和發(fā)展的空間，并及時(shí)補(bǔ)充，同時(shí)應(yīng)該尊重判例的創(chuàng)造，加以參考和借鑒。
（3）筆者建議制定《網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)保護(hù)條例》，對(duì)網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)進(jìn)行單獨(dú)立法保護(hù)，
應(yīng)當(dāng)包括幾方面內(nèi)容：明確網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)的涵義、內(nèi)容（公民在網(wǎng)上的個(gè)人數(shù)據(jù)信息、個(gè)人隱私空間、個(gè)人網(wǎng)絡(luò)生活安寧等，）以及立法原則；對(duì)侵害網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)的行為方式（知悉、散布、侵?jǐn)_、傳播、利用等）進(jìn)行劃分和規(guī)定；明確侵權(quán)的責(zé)任方式和救濟(jì)形式。尤其重要的是對(duì)未成年人進(jìn)行特別保護(hù)，少年兒童作為弱勢(shì)群體，維權(quán)意識(shí)淡薄，所以在這部條例中應(yīng)當(dāng)對(duì)未成年人的個(gè)人數(shù)據(jù)做出明確和詳細(xì)的規(guī)定，同時(shí)建立未成年人網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)保護(hù)的“監(jiān)護(hù)人同意”制度，要求未成年人在提供信息給網(wǎng)站時(shí)首先要征得父母同意。
在《網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)保護(hù)條例》中明確規(guī)定網(wǎng)絡(luò)實(shí)名制，這是權(quán)利義務(wù)對(duì)等的要求，由網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者和網(wǎng)站經(jīng)營(yíng)者負(fù)責(zé)監(jiān)控和管理，要求所有網(wǎng)絡(luò)用戶必須進(jìn)行實(shí)名登記才能允許進(jìn)入，這樣有助于在訴訟過程中確定侵權(quán)行為人，追究侵權(quán)者的侵權(quán)責(zé)任，對(duì)侵權(quán)行為的發(fā)生起到很好的預(yù)防和控制作用。
（4）在時(shí)機(jī)成熟時(shí)，建議制定我國(guó)的《個(gè)人信息保護(hù)法》內(nèi)容設(shè)置應(yīng)當(dāng)包括：個(gè)人信息保護(hù)的原則；個(gè)人信息的內(nèi)容；個(gè)人對(duì)個(gè)人信息的權(quán)利；侵害個(gè)人信息的侵權(quán)行為方式；承擔(dān)侵權(quán)的責(zé)任方式；損害的賠償。
2、從司法上完善我國(guó)網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)的民法保護(hù)
（1）完善司法解釋中精神損害賠償?shù)囊?guī)定
由于侵害網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)的后果多體現(xiàn)為精神損害，而在實(shí)際案件處理過程中，由于我國(guó)最高院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》的規(guī)定過于模糊和籠統(tǒng)，導(dǎo)致受害人幾乎沒能得到精神損害賠償。所以司法解釋中應(yīng)當(dāng)作出規(guī)定：侵害網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)的精神損害如何認(rèn)定；精神損害的賠償標(biāo)準(zhǔn)以及賠償數(shù)額范圍。
（2）司法實(shí)踐中建立公益訴訟制度
由于網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的后果較為嚴(yán)重，侵權(quán)證據(jù)難以收集和保存，受害人維權(quán)成本過高，而且很多侵害隱私權(quán)的案件都涉及到公共利益，所以筆者建議在司法活動(dòng)中引入公益訴訟制度，既能救濟(jì)受害人，又能以較少的司法投入保護(hù)更大范圍的利益，節(jié)約司法資源和社會(huì)成本，并能通過具體的裁判和公益訴訟行為推動(dòng)社會(huì)化公共政策的制定和完善。
在司法機(jī)關(guān)內(nèi)部成立專門的隱私權(quán)保護(hù)委員會(huì)負(fù)責(zé)公益訴訟，按照地域劃分具體的司法管轄范圍，有助于訴訟的進(jìn)行，其委員會(huì)成員由高端的計(jì)算機(jī)和網(wǎng)絡(luò)專家、法學(xué)學(xué)者和法院的法官組成。主要職責(zé)是承擔(dān)訴訟并加以處理，在分析實(shí)際案例的基礎(chǔ)上對(duì)網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)進(jìn)行研究，為立法和司法提供依據(jù)和參考建議，并積極開展與國(guó)際間的交流與合作，共同推進(jìn)網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)保護(hù)的法制化進(jìn)程。
3、從民事訴訟過程中完善我國(guó)網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)的民法保護(hù)
（1）完善證據(jù)規(guī)則
筆者建議在現(xiàn)有的民事訴訟法律規(guī)定中加以適當(dāng)補(bǔ)充：首先將網(wǎng)絡(luò)證據(jù)規(guī)定為新的證據(jù)種類，并列舉其內(nèi)容包括（各種數(shù)據(jù)電文、往來數(shù)據(jù)、系統(tǒng)環(huán)境等）；其次對(duì)網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的收集和保存不僅限于當(dāng)事人，當(dāng)事人可以求助于公權(quán)力部門、司法機(jī)關(guān)和其他任意第三人幫助收集和保存，在訴訟進(jìn)行時(shí)，一并提交法院審理。再者，在證據(jù)的取證工具和手段上加以完善，建議司法機(jī)關(guān)在接到受害人的書時(shí)，協(xié)助受害人采用專門的網(wǎng)絡(luò)證據(jù)取證軟件直接在網(wǎng)絡(luò)中收集，目前美國(guó)Guidance Software公司開發(fā)的Encase軟件就能及時(shí)通過局域網(wǎng)和廣域網(wǎng)識(shí)別、預(yù)覽、獲取和分析遠(yuǎn)程的信息，甚至可以查看已刪除的文件。這將有助于提高訴訟的效率，節(jié)省訴訟成本和時(shí)間。
（2）完善司法管轄原則的規(guī)定
以往的司法管轄原則是“原告就被告”和“侵權(quán)行為發(fā)生地”的法院管轄。但鑒于網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為主體的復(fù)雜性和隱蔽性以及侵權(quán)行為發(fā)生地難以確認(rèn)的特點(diǎn)，筆者建議采取原告住所地的法院管轄原則，這樣便于受害人取證和，節(jié)約訴訟成本，同時(shí)，采取侵權(quán)行為結(jié)果地的法院管轄原則——受害人發(fā)現(xiàn)之地的法院管轄，省去了受害人的往返奔波，有助于訴訟的順利進(jìn)行。
（3）完善舉證責(zé)任方式
針對(duì)網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)證據(jù)收集和舉證困難的特點(diǎn)，筆者建議實(shí)行舉證責(zé)任倒置的方式，由侵權(quán)人舉證證明自己沒有過錯(cuò)，否則必須承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。這一舉措更多的傾向于保護(hù)受害人的合法權(quán)益，這是因?yàn)榭紤]到網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)侵權(quán)后果的嚴(yán)重性和不可逆轉(zhuǎn)性等特點(diǎn)，將會(huì)對(duì)受害人造成巨大的精神損害和名譽(yù)影響，在目前隱私權(quán)法律保護(hù)不夠健全的情況下，受害人的損失很難得到賠償和彌補(bǔ)。
結(jié)語(yǔ)
網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的發(fā)展為網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)不斷注入新的時(shí)代內(nèi)容，本文將網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)放置于民法領(lǐng)域進(jìn)行研究有其現(xiàn)實(shí)意義，不僅將隱私權(quán)作為獨(dú)立的人格權(quán)在民法上予以保護(hù)，推動(dòng)基本人權(quán)和自由的實(shí)現(xiàn)，在推動(dòng)網(wǎng)絡(luò)社會(huì)進(jìn)步的同時(shí)，通過法律的手段更好的保護(hù)公民的網(wǎng)絡(luò)隱私的合法權(quán)益。
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