民法學論文

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民法學論文范文第1篇

論文以人格權為例，以一般人格權的創制為線索，集中探討了基本權利（憲法權利）與民事權利二者間的關系，并對當下關于人格權特別是一般人格權性質的爭議發表自己的看法。作者認為基本權利具有雙重性質，這與憲法自身的特性緊密相關；就作為基本權利的人格權而言，其同樣具有主觀權利和客觀秩序的雙重屬性。民法上人格權具有其獨立意義；而民法對基本價值的維護則主要依靠一般人格權制度。因此，一般人格權是人之為人的重要價值在民法上的映射，是憲法價值民法化的民法工具。

憲法與民法的關系可能是上世紀以來法學上最具爭議和魅惑的話題之一，參與討論者涵括公法私法各科學者，發展出了極其繁復的理論和學說。近些年來，我國法學界也逐步開始涉足，切入點大多集中在憲法的私法效力、民法的合憲性控制、基本權利的第三人效力等方面，而較早前沸沸揚揚的“物權法（草案）違憲”之爭，更使原本法學內部“科際整合”的范疇擴大化為公眾話題。本文欲以當然，這樣的探討注定離不開憲法與民法關系的大背景；而筆者憑民法學的專業背景不揣冒昧地以憲法理論作業，亦不免平添“禪外說禪”的惶惑。

一、“下凡”與“求仙”

回溯由來，一般人格權乃是由德國聯邦法院為滿足人格權保護需要，通過一系列判例而創制。其動因在于德國民法典對自然人的規范過于簡單，在人格權部分，除了姓名權等零星的幾個具體人格權外，并無對其他人格利益提供一種總括性保護的制度，一如梅迪庫斯所言，“民法典的人法部分僅僅是一件未完成的作品”。①此種狀況當然難以適應現代社會對人格利益保護的需要，德國聯邦最高法院遂在一些重大的，具有真正法律史意義的裁判（如1954年BGHZ13，334，337f案件、1958年“騎士案”以及1961年“人參案”等）中，以人的尊嚴和自由發展其人格的基本權利為依據（《基本法》第1條第1款，第2條第1款②），通過極具意義的和典范的方式發展了這一一切法律的基本思想，承認一般人格權為《德國民法典》第823條第1款意義上的其他權利。③在德國，相當一段時間里，人們幾乎都是從憲法（基本法第1條第1款），而不是從民法（第823條第1款，第847條第1款）中推導出一般人格權，盡管基本法不能對司法產生直接的影響。④

作為以基本法為依據分析民法問題之典范的“呂特案”，其在裁判中所展示的路徑和方法，最具典型。該案判決中闡明的核心要旨如下：（1）基本權利主要是人民對抗國家的防衛權；但在基本法的各個基本權利規定里也體現一種客觀的價值秩序（Wertordnung），被視為是憲法上的基本決定，有效適用于各法律領域。（2）基本權利間接透過私法上的規定在民事法中擴展其法律內涵。此一內涵主要是指具有強制性格的規定，它對法官而言，透過概括條款特別容易實踐。（3）民事法上的規定也是基本法第五條第二項所稱的“一般法律”，因而得限制意見表達自由的基本權利。（4）一個含有呼吁杯葛的意見表達未必違反民法第826條所稱的善良風俗；在權衡個案的所有情況下，也有可能經由表達自由在憲法上找到阻卻違法的理由。⑤“呂特案”中，法官以作出判決的方式肯認了“基本權利的第三人效力”，其采納的學理，乃第三人效力學說中的間接效力說。即認可憲法對于私法的規范意義，但認為私人在其相互關系中對基本權利的尊重并非直接的，基本權利應該是在運用和解釋民法規范時必須加以考慮的價值選擇，尤其體現在對一般條款的應用，即透過民法的概括條款，或不確定法律概念而實踐之。⑥透過類似判例不難發現，憲法已不再滿足于形式上的高高在上以及“根本大法”的頭銜，經由諸如基本權利的第三人效力理論之運用，其屢屢將觸角伸至以民法為代表的部門法中，借此增顯在現實法律世界中的影響力，內中尤以一般人格權的創制為其著例。

如果認為“呂特案”所反映的是基本權利效力力圖在民事領域延伸并有所作為的一種努力，那么，在另一面，民法在自身制度不足及憲法理論的沖擊影響之下，也出現各類反省，最突出者，即質疑人格權的民法上權利屬性。例如在中國有學者主張，人格權從來就不是一種由民法典創制的權利，而是由憲法直接創制并具憲法性質的權利。⑦也有學者認為人格權的類型及其內容不再是狹窄地以民法典為基礎，而是可以直接援引憲法規范支持。⑧究其核心理由，皆系圍繞德國一般人格權的創制過程中法院所持法律價值理念尤其是對于基本權利性質的觀念轉變來展開的。事實上在德國，伴隨著一般人格權的創制，對于其性質的認識也呈現出截然不同的兩派意見：一為基本權利說。梅迪庫斯就認為，德國聯邦法院在援引《基本法》的有關規定時，明確將一般人格權闡述為“由憲法保障的基本權利。”⑨一為民事權利說，如拉倫茨主張“《基本法》對人的尊嚴和人格價值的強調，促使司法機關通過相應的法律發展，承認了《德國民法典》中未加規定的‘一般人格權’，承認它是私法制度的一個組成部分。”⑩

上述兩種現象，看似彼此相對，實具重大牽連。一方面，憲法試圖走下神壇步入“民”間，其所憑依者乃基本權利第三人效力這一獨特權利屬性。那邊廂，民法割舍自己領地，“理失而求諸憲”，同樣是因為對以人格權為代表的民事權利的權利屬性產生懷疑。憲法的“下凡（民）”和民法的“求仙（憲）”，這二者的互動正是基本權利與民事權利二者關系在當下的撲朔迷離所致，而基本權利性質的模糊和變幻則又是導致基本權利與民事權利關系復雜化的根源。因此，對基本權利的性質進行分析，無疑是所有問題的突破口。

二、基本權利的雙重性質

人們在法和權利之間所做的傳統區分是：法被認為是社會生活的一種組織方式，而權利則是指由此歸結出的個體的特權。前者，由其客體即社會生活的組織所決定，被界定為客觀法，后者因與其主體相聯系，而被稱為主觀權利。（11）在當代德國憲法的理論與實踐中，基本權利則被認為具有“主觀權利”和“客觀法”的雙重性質。基本權利的雙重性質理論為戰后K.Hesse首倡，并受到德奧學者普遍引用，在“個人得向國家主張”的意義上，基本權利是一種“主觀權利”。同時，基本權利又被認為是德國基本法所確立的“客觀價值秩序”，公權力必須自覺遵守這一價值秩序，盡一切可能去創造和維持有利于基本權利實現的條件，在這種意義上，基本權利又是直接約束公權力的“客觀規范”或者“客觀法”。（12）對基本權利性質的分析可以循著不同的視角切入，如根據國家承擔的是消極的不作為義務還是積極的作為義務，可將基本權利劃分為防御權和受益權，依據自然狀態與社會狀態的區分理論可將基本權利分為公民權利、政治權利和社會權利，凡此種種，不一而足。而各種權利分類之間彼此亦呈現出范圍的交錯，但最具普適意義，最為根本的仍是主觀權利與客觀秩序的雙重性質理論（13）。基本權利作為憲法中集中體現價值的部分，其性質取決于所在憲法的性質，憲法本身的效力直接決定了其組成部分的基本權利的效力。（14）就筆者觀察所及，基本權利的雙重性質理論是與憲法自身的特性緊密相關，且暗含著某種邏輯上的內在關聯：

1.作為公法的憲法與主觀權利

眾所周知，公、私法的劃分可以追溯至古羅馬時期，建立于社會分裂為相互對峙的公、私兩域的基礎之上，二者確定不同的法律原則。私法領域主要體現對公民權利的保障，其核心原則是“法不禁止即自由”；而在公法領域則主要體現對政府權力的制約，奉行“法無明文規定即禁止”的原則。從政治國家與市民社會的二分上看，市民社會先于國家并具有相對的獨立性展現了民法與憲法在發生史上的先后關系，早在憲法產生之前，自古羅馬時代以來所形成的用以解決私人間紛爭的由制定法、判例、法解釋學等組成的完整、協調的高度發達的私法體系發揮著調整社會生活的功能，私法自治是這一領域內的根本原則，憲法在此背景下所起到的作用只是為國家與市民社會劃分各自的范圍并對政治國家進行直接調整，至于市民社會領域則是憲法所不能直接涉及的領域。美濃部達吉在20世紀30年代的結論至今仍未過時：公法與私法的區別，實可稱為現代國家的基本原則。（15）公、私法劃分的標準產生過利益說、權力說、新主體說等諸多學說，然而無論采取哪種學說的劃分標準，憲法當歸屬于公法、民法當歸屬于私法卻是沒有任何疑義的（16）。即使是在屬于普通法系的美國，雖然在理論上并沒有嚴格的公、私法之分，但是在事實上也同樣嚴格堅持憲法的公法性質（17）。憲法作為公法的范疇，它調整兩種法律關系，一是國家機關與國家機關之間的關系，另一是國家與公民之間的關系，后者主要是以確認公民的基本權利的形式表現出來的。在作為公法的憲法中，基本權利集中體現為“主觀權利”的面向。傳統憲法學理論恪守著基本權利僅作為一種“主觀權利”存在，其主要的功能在于對抗國家，確保人民的自由與財產免受國家的侵犯，使人民得以享有不受國家干預的自由空間。基本權利的此種“主觀屬性”包含兩層涵義：首先，個人得直接依據憲法上的基本權利條款要求公權力主體為或者不為一定的行為；其次，個人得請求司法機關介入以實現自己的要求。（18）憲法上規定的諸如言論自由、人格尊嚴、參政權等基本權利，如在個人與國家的法律關系之中受到國家公權力的不法侵犯時，皆可由當事人直接主張。因此，作為公法的憲法衍生出基本權利的“主觀權利”面向，具備如此稟賦的基本權利并不必然要通過行政法等下位階的公法具體化，其本身就具有可訴性。當下位階法律未規定對于基本權利的保護時，權利人可以直接以憲法為依據，主張憲法上的基本權利。

2.作為“高級法”的憲法與客觀價值秩序

從體系與邏輯的角度考量，在現代社會中，憲法對整個法律體系的影響是不可忽視的，在現代制度之下，各個部門法都要符合憲法的規定，在各個部門法的法律解釋方法中都包含合憲性解釋方法，這就是奧地利學者凱爾森（HansKelsen）所謂的法律規范效力的位階理論或金字塔理論。按照凱爾森的見解，法律位階理論是從動態的法律秩序上來講的，主要是具有形式上的意義，是具有高一級效力的規范，或僅僅是授權規范，即規定誰有權依據一定的程序制定下級規范，很少或者不對下級規范的內容作出規定。（19）對于憲法的效力根據，凱爾森認為是法律秩序的基礎規范（basicnorm），“基礎規范維系著法律秩序的統一性。”（20）凱爾森體系中的基礎規范是一個法律體系中所有規范得以具有效力的終極淵源，“不能從一個更高規范中得來自己效力的規范，我們稱之為‘基礎’規范”。基礎規范是預設的，“是構建理論體系的邏輯起點也是實在法律體系的效力終點”。（21）因此，憲法作為“高級法”，高居于由公法與私法組成的法律體系金字塔的頂端，成為形式上法律效力的來源，這就為基本權利的“基本價值秩序”面向之產生提供了形式邏輯上的前提。

從實質與歷史的層面看，自國家與社會的理想構圖從簡單的二元論走出以后，憲法在各國均在以不同的方式進入并改變著民法的價值中立外貌，以憲法的價值規范來統合公私法的價值，化解二者間的理念沖突，已成為各國普遍采用的方式。二戰后人權運動的高漲使得那些“人之為人的根本價值”在憲法上居于極其優越的地位，某種程度上承載著超越包括憲法在內的實定法的自然法權利的價值。這便使得憲法價值化的味道愈加濃烈，也為基本價值秩序的產生提供了實質理由。蘇永欽先生就認為可以通過“公私法規的合憲性控制”、“人權規定的第三人效力”、“合人權保障的法律解釋”三個憲法機制分進合擊，實現憲法價值的垂直整合。（22）拉倫茨在談到德國基本法和民法的關系時也曾指出，“《基本法》并不是想以少數幾條內容尚需進一步確定的原則來取代現行私法制度，而是要承認和確認作為一個整體的私法制度及其根本基礎，但同時又想以自己的價值準則來衡量私法制度，并將它納入整個法律制度的一體化之中。（23）作為”高級法“的憲法衍生出基本權利的”客觀法“面向：即基本權利除了是個人的權利之外，還是基本法所確立的”價值秩序“（Wertordnung），這一秩序構成立法機關建構國家各種制度的原則，也構成行政權和司法權在執行和解釋法律時的上位指導原則。由于基本權利的這一性質只涉及到基本權利對國家機關的規制和約束，一般不賦予個人以主觀請求權，所以基本權利在這里只是”客觀的法“或者”客觀規范“。（24）基本權利作為客觀價值秩序成為整個社會共同體的價值基礎，這就使得基本權利的影響力得以超越”個人——國家“關系的層面，而能夠籠罩社會生活的一切側面，對法的一切領域（無論公法還是私法）都產生擴散的效力，整個社會生活都應該在基本權利這一價值基礎上進行整合。”客觀價值秩序“理論在”基本權利的客觀面向“，”基本權利的第三人效力“，”基本權利作為組織與程序的保障“與”基本權利的保障義務“等一系列理論的展開過程中，逐漸取得其內涵并豐富其意義（25）。

3.客觀價值秩序與民法

憲法究竟是公法？還是更高的法？有學者不同程度地認為憲法應為公法（26），也有學者認為憲法既不屬于公法，也不屬于私法，而是處于兩者之上的法律。（27）在筆者看來，憲法究竟是公法還是“高級法”，這并不是一個非此即彼的選擇，而毋寧是同一問題的不同側面，因為憲法本身就是一體兩面。我們可以說憲法是高級法，這是側重從憲法的客觀秩序的角度來考慮，基本權利的價值需要滲透進整個法律體系，就此種意義而言，基本權利是一種客觀規范，是課以國家積極作為的義務，但并不同時構成一種可主張的權利，因為客觀的價值秩序本身并不體現出權利的一面（非權利性），它必須透過立法，行政，司法等國家公權力的進一步實施來實現。同時，我們也可以說憲法是公法，這是側重從“主觀權利”的角度進行分析。基本權利對于當事人來說，是一種可主張的權利，當具體的公法如行政法等沒有規定某個基本權利時，權利人可以直接根據憲法主張自己的權利。因此，對于基本權利的認知必須立于憲法性質的高度，明了雙重性質背后不同的憲法性質決定因素。

作為憲法上基本權利之一的人格權同樣具有雙重屬性。作為主觀權利的人格權代表著憲法的公法性，是從對國家權力主張的意義而言，其適用范圍僅限于公法領域；而憲法上的人格權作為一種客觀價值秩序，代表著憲法的“高級法”屬性，這就要求人格權所蘊涵的人格尊嚴、人的自由與發展的基本價值貫徹到整個法律體系當中，自然包括作為私法的民法在內。至此可以明白：法院在經由判例創制一般人格權時之所以苦心孤詣大談基本權利的雙重性質，乃因為唯有基本權利作為客觀價值秩序的屬性才能推導出基本權利對于民法的效力問題，此時基本權利是以客觀價值而非權利的面貌出現的。三、基本權利與民事權利

關于憲法上的基本權利與民法中的民事權利之間在類別形態以及規范體系層面上的關系，已有憲法學者以人格權和財產權為例進行了頗有意義的比較（28）。而民法學者也在規范意義上闡述了基本權利與民事權利相互影響的兩個方面：其一是憲法作為民法典的效力基礎，兩者的關系主要在于基本權利，即通過民法典來具體化或者實踐憲法上的基本權利；其二是民法的規定會不會發生違憲的問題，或者民法的規定在憲法上如何來審查；在基本權的功能上，則體現了針對立法者的基本權的防御功能與針對司法的基本權的保護功能。（29）筆者認為，探討基本權利與民事權利的關系，首先必須意識到事實（本質）與法律（建構）的區分。基本權利代表著一些人之為人的最為重要的價值，需要通過法律予以保護，此乃事實層面的客觀需要，是事物發展的本質要求。如何對這些價值進行保護，便涉及到法律體系的分工，是一個法律上如何建構的問題，而后才有基本權利與民事權利的關系之探討。建立在這一理論前提下，基本權利與民事權利的關系大致可以從以下幾個方面來闡述：

首先，二者的內涵和外延不盡相同。基本權利的構成豐富多樣，縱然我國理論界通說將其分為三類，也分別呈現不同品相。如有的學者認為基本權可分為：（1）消極的基本權利，包括人身自由、言論自由等；（2）積極的基本權利，包括受教育權、接受國家救濟權等；（3）參政權，包括選舉權、罷免權等。（30）而有的學者則認為可分為：（1）人身人格權利，包括人身自由、人格尊嚴權等；（2）政治權利與自由，包括選舉權、出版自由等；（3）經濟、社會和文化權利，包括工作權、最低生活保障權、受教育權等。（31）另外，憲法所規定的公民的各類基本權利，其彼此間在性質上是有差異的，某些憲法權利（如教育權，訴訟權，參政權等）本質上僅具有國家取向，這些權利與民事權利并無任何內容上的關聯；某些憲法權利則先行確立于社會民事關系之中，而后才逐漸在與國家的關系上取得公權力的地位，人身自由和財產權可謂其典型。因此，基本權利在內容范圍上明顯較民事權利為寬。但從另一角度觀之，由于基本權利大多是原則性、抽象性的規定，很難涵蓋所有的權利類型，而民法在發展過程中形塑了許多具體的權利，如對財產權、人格權的進一步細化，并產生了支配權、請求權、形成權、抗辯權等多樣的權利形態，就層次的豐富程度而言，又可以說民事權利更加多樣化。

其次，即便是在基本權利與民事權利極具關聯的財產權和人格權領域內，也并不能簡單地認為“民事權利是憲法上基本權利的具體化”。筆者認為，基本權利與民事權利的關系之探討仍然需要區隔作為主觀權利的基本權與作為客觀秩序的基本權。一方面，作為主觀權利的基本權僅能針對國家主張，而民事權利則是針對平等主體主張，二者的界限雖然隨著二十世紀以來憲法出現的受益權及其強化，以及由此引發的民法在功能上的社會化而趨于模糊，但這僅是法律功能復雜化的體現，本身并沒有改變針對國家權力的主觀權利與針對個人的民事權利壁壘分明的基本格局。在權利的救濟上，受到公權力侵犯與受到個人的侵犯有不同的請求權基礎，適用顯然有別的法律原則進行保護。因此，作為主觀權利的基本權利與民事權利雖同屬主觀性的權利，但請求對象、適用范圍迥然有異。另一方面，基本權利作為客觀秩序所凸顯出的那些普適的重要價值則不僅僅與民事法領域對應，而且是普遍法律秩序的組成部分，由于這些價值的極端重要性使得他們必須脫離具體的法律關系獨立存在而得以普遍適用。更為重要的是，自羅馬法傳承下來的法律科學推動了民法的法律概念，使得法律制度和民法體系的形成發展在法律技術層面上領先于其他法律部門。因此，憲法對民法的影響主要不是在法律技術層面上，而是通過價值判斷。作為客觀秩序的基本權利實質上就是一種強制施加給民法的一個給定的完整價值體系的判斷，它需要透過民事立法、行政、司法——主要是通過立法——來實現（32）。而民事權利則屬于民法內部的法律技術，作為一種價值判斷的基本權利和作為法律技術手段的民事權利之間存在性質上的重大差別。

再次，基本權利與民事權利可以相互轉化。轉化具有兩層意義：其一是指基本權利作為客觀價值秩序所承載的那些重要價值需要透過部門法浸潤于整套法規范體系。各個法律部門實踐基本價值的方式各不相同，而民法主要是通過民事權利制度來完成此任務，然而此一過程絕非單向的自上而下；憲法的整合必然會吸收下位階法反映的社會現實，雙方在彼此的互動與流轉中實現憲法價值的更新。一些基本人權，如名譽權、隱私權，在許多國家是首先在民事上被承認，然后進入憲法體系之內，產生了對抗公權力的效力。以隱私權在美國的發展為例，從最初僅僅是作為一項民事權利，發展到成為憲法第十四條修正案中所保護的權利，從中可以清晰觀察到民事權利對憲法權利的影響。（33）需注意的是，這種轉化是價值意義上的，是權利所代表的實體價值或所保護的實體利益由于其重要程度而從民法的保護上升到憲法保護的高度，導致具體的保護方式也可能因此發生改變。轉化的第二層含義是指：基本權利的行使或滿足的結果會產生一項民事權利或民事利益。著名的“齊玉苓案”是一個很好的例子（34）。最高人民法院對于此案所作的批復認為，加害人以侵犯姓名權的手段，侵犯了齊玉苓依據憲法規定所享有的受教育的基本權利，并造成了具體的損害后果，應承擔相應的民事責任。學者們對此具文頗有爭議，提出了不少見解。在筆者看來，原告齊玉苓的受教育權并未受到侵害，受侵害的應是其民事利益。因為作為基本權利的受教育權是一種典型的社會受益權，由此衍生出國家為公民提供受教育機會和受教育條件的義務，而國家通過學校的設置以及教育制度和考試制度的實施已經很好地履行了此項義務，錄取通知書的發放便是證明。國家義務的履行即意味著當事人基本權利得到實現，齊玉苓因此獲得一個憑錄取通知書上學的機會，這屬于當事人個人的期待利益或機會利益，這種期待利益或機會利益屬于民法未明定化、類型化為權利的利益，加害人對其上學機會利益的侵犯，屬于一種侵犯利益的侵權行為，適用侵權法對于利益保護的相關規定即可。

最后，筆者以為，在探討基本權利與民事權利的關系時，應避免引入“公權利”與“私權利”的范疇加以混搭。有一種觀點認為，在憲法規定的“基本權利”中，有的是作為市民社會的個人（民法上稱自然人、法人）所享有的權利，其性質屬于私權；有的是作為政治生活主體的公民所享有的權利，其性質屬于公權利。其所依據的理由是，公權利應指公民對國家政治事務和社會公共事務的參與所應享有的權利，如選舉權、言論自由、集會結社、游行示威等；而作為市民社會一員的自然人所享有的、體現私人自由與利益的各種權利均應屬于私權（35）。這種觀點固然有其道理，但會產生遮蔽效應。因為首先，在基本權利中進一步劃分公權與私權的做法，將極易使得這對范疇與公法上的權利與私法上的權利這對范疇造成混淆；其次，基本權利具有雙重屬性，其展示了憲法作為公法與作為高級法的雙重特點，而公權利和私權利的劃分無疑遮蔽了憲法的雙重屬性這一重要性質。

四、人格權與一般人格權

且讓我們再回到一般人格權的創制問題，回答人格權的權利屬性。有一點必須予以承認，昔日德國聯邦的確是以憲法上的規定為依據，創制出一般人格權；但由此并不能得出一般人格權就是憲法上而非民法上權利的推論。筆者依然堅持民法的“原教旨主義”立場，認為一般人格權是民法上而非憲法上的權利。理由無非以下幾項：

第一，就方法論而言，德國聯邦法院于此進行的是一項權利的創制，從事的是法律的續造。一如眾所周知，由于德國民法典缺乏對于一般的、總括的人格利益進行總體保護的規定，因此存有法律漏洞。德國的“一般人格權”，是以德國民法典第823條第1款中所稱的“其他權利”為載體而創建的“框架式的權利”。在這個框架中，“其他權利”的范圍何以確定，其依據則是德國基本法“人格尊嚴”與“人格發展”之保護的規定。該方法既可視為對民法典823條第1款中“其他權利”所采取的一種合憲性解釋，也可視為對“其他權利”這一不確定概念的“價值補充”，無論采前者抑或后者，憲法的相關規定或精神只是起到了途徑或手段的作用，其最終目的仍然是創制出一項民法典中新的權利。該權利的民法屬性并不會因為解釋過程中引用了憲法而加以改變。

第二，從侵權法的結構看，依照德國侵權法的一般理論，德國民法典的侵權之債的類型，可以分成三類：一是823條第1款規定的“法定侵權”，以“民法典”所明確列舉的權利和非權利的利益為保護的目標；二是823條第2款規定的“違反保護他人法律之侵權”，以民法典之外的“其他法律”所保護的利益為目標；三是826條規定的“背俗侵權”，這種類型不再以“民法典的列舉”以及“其他法律的保護”為條件，凡在法律價值上屬于“應受保護”的利益，均為“法益侵權”的保護目標。通常情況下，憲法和其他公法進入民法的通道是后兩者。在一般人格權的創制過程中，引用了憲法條款，但解釋的對象卻并非后面二者，而是第一種“法定侵權”，這就更加證明了其所要創制和保護的是民事權利，而非憲法權利。由此可見，德國基本法在此僅充當了應予保護的權利的“發生器”，而“一般人格權”的概念，則充當將憲法應予保護的價值，轉變為民事權利的“轉換器”。（36）

第三，一般人格權之所以會引發不絕如縷的爭議，主要是因為其內容的不確定性。一般人格權并不能如其他民事權利般直接適用，而必須“透過利益衡量的方式”，針對具體個案進行，在個案中其權利的具體范圍才能最終確定。因此才有學者對一般人格權究竟是權利還是利益的探討。（37）正是因為一般人格權這種特殊的適用方式，使得其看上去僅僅是一種尚未轉化為民事權利的價值秩序意義形態，而非民事權利形態。問題是，基本權利所代表的法律價值，原本在部門法中就并不能實現全部的具體化，尤其對于人格權而言，其自身屬性決定了其權利內容無法被窮盡，其范圍無法精準地確定，而這正是民法在規定了許多具體人格權后，仍需創制一般人格權的原因。事實上利益衡量的適用也并非基本權利所獨有，民法中權利沖突的適用同樣需要利益衡量，不同種的利益或價值之間出現沖突時，取誰舍誰是所有法律所不能避免的價值判斷，憲法上的基本權利和民法中的民事權利在發生沖突時都需要進行“利益衡量”，其作為司法適用的方法是君臨法域的，也許憲法上基本權利之間的沖突表現的尤為激烈，因此利益衡量的運用更為典型，但這只是程度上的差別，并不能由此來區分和判斷基本權利和民事權利。

第四，從基本權利的雙重性質出發，由于主觀權利與憲法的公法性相連，憲法上的人格權作為主觀權利只能針對國家，而不能在平等主體之間主張，因此，基本權利對民法的影響是通過“客觀價值秩序”的面向實現的。人性尊嚴與人格獨立作為憲法上首要的價值需要滲透進民法之中，民法如何實現和保護這一價值，就屬于民法內部法律技術要加以解決的問題，例如可以通過賦予權利的方式（規定民法上的人格權），也可以通過其他的方式（如有學者主張的對人本體的保護（38）來實現。由此可見，憲法上作為基本價值秩序意義的人格權在民法內的實現方式并非僅權利一途。但這并非基本權利與民事權利之爭，而是人格利益能否以權利的形式獲得保護的問題，牽涉到人格權究竟是自然權利還是法定權利、人格利益為主體抑或客體的法哲學探討。換言之，人格權究竟是否得為權利的問題乃是基本權利與民事權利關系探討的前置性問題，二者分屬不同層面，不宜將其混淆。

對于關乎人之為人的那些重要價值，尤其是以人格尊嚴為核心的價值，憲法與民法都對其提供了保護和救濟，就這種意義而言，可以說對于人格權，存在著作為基本權利的——也即憲法上的——人格權和作為民事權利的——也即民法上的——人格權。就作為基本權利的人格權而言，其同樣具有主觀權利和客觀秩序的雙重屬性，憲法上的人格權作為主觀權利因與公法相聯只能向國家主張，而不能適用于平等主體之間。作為一種客觀價值秩序，憲法上的人格權提供著將這種權利所蘊涵的價值滲透到民法的前提和可能性，但其最終實現于民法，則需要民法內部的人格權制度相與銜接，這是法律體系分工的需要，也是法律調整精確的需要，而承擔這一使命的主要是一般人格權制度。憲法僅對與人最為緊密，維系著人之存在的基本價值進行保護，而民法對人的保護無疑更加豐富，即在基本價值的基礎上增添了若干民法的制度要素，表現為具體人格權，如姓名權，權等；而民法對基本價值的維護則主要依靠一般人格權制度。因此，一般人格權絕非將其他人格利益一網打盡的兜底條款或萬應妙式，它僅是人之為人的那些重要價值在民法的映射。如此說來，一般人格權不過是憲法價值民法化的民法工具。如果說人格權有憲法上的人格權和民法上的人格權之分，那么，一般人格權只能唯民法所獨有。注釋：

①⑨[德]迪特爾。梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年11月版，第778、806頁。

②《基本法》第1條：人類尊嚴不得侵犯。尊重及保護人類尊嚴，系所有國家權力（機關）的義務；第2條：在不侵害他人權利及違反憲法秩序或公共秩序范圍內，任何人均有自由發展其人格的權利。

③參見[德]霍爾斯特。埃曼：《德國民法中的一般人格權制度》，邵建東等譯，載梁慧星主編：《民商法論叢》（第23卷），金橋文化出版（香港）有限公司2002年版。

④慕尼黑高等法院最新判例特別明確指出：請求權的法律基礎，是在《基本法》第1條第1款授權保護的基礎上予以考慮《德國民法典》第823條第1款，而不是在《德國民法典》第823條第1款的基礎上同時考慮《基本法》第1條第1款的授權保護。參見ZUM2002，S.744（745），轉引自福爾克爾。博伊廷：《德國人格權法律保護問題及其最新發展》，載于《中德法學論壇》2002年第一期。

⑤黃啟禎譯：《“呂特事件”之判決——聯邦判決第七輯第一九八頁以下》，載于林來梵的博客：鑒于本文目的不在裁判方法的探討，故對判旨的引用乃“斷章取義”未予全錄，特此說明。

⑥王澤鑒：《憲法基本權利與私法——合憲性控制在法學方法上的分析》，載于《司法院大法官釋憲五十周年紀念論文集》，第69頁。

⑦參見尹田：《論人格權的本質——兼評我國民法草案關于人格權的規定》，載《法學研究》2003年第4期。

⑧參見龍衛球：《論自然人人格權及其當代進路——兼論憲法秩序與民法實證主義》，《清華法學》2002年第2輯。

⑩（23）參見[德]卡爾。拉倫茨：《德國民法通論》，謝懷栻等譯，法律出版社2003年版，第110、115頁。

（11）[法]雅克。蓋斯旦：《法國民法總論》，陳鵬等譯，法律出版社2004年版，第4頁。

（12）RobertAlexy：《作為主觀權利與客觀規范之基本權》，程明修譯，載《時代》第24卷第4期。

（13）也有學者將身份理論從主觀權利部分抽出，作為與主觀權利和客觀秩序獨立的第三重屬性，參見吳庚：《基本權利的三重性質——兼論大法官關于基本權解釋的理論體系》，載于《司法院大法官釋憲五十周年紀念論文集》。

（14）韓大元：《論基本權利效力》，載《判解研究》2003年第1期。

（15）[日]美濃部達吉：《公法與私法》，黃馮明譯，中國政法大學出版社2003年版，第3頁。

（16）李建良：《公法與私法的區別（上）》，載《月旦法學教室》2003年第5期。

（17）張千帆：《論憲法效力的界定及其對私法的影響》，載《比較法研究》2004年第2期。

（18）（24）張翔：《基本權利的雙重性質》，載《法學研究》2005年第3期。

（19）（21）凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1996年版，第126頁。

（20）凱爾森著，張書友譯：“純粹法理論與分析法學”

（22）蘇永欽：《從動態法規范體系的角度看公私法的調和》，載氏著：《民事立法與公私法的接軌》，北京大學出版社2005年版，第114～115頁。

（25）張嘉尹：《論“價值秩序”作為憲法學的基本概念》，載《臺大法學論叢》第三十卷第五期（2001年1月）。

（26）參見李琦：《憲法哲學：追問憲法的正當性》；載于《廈門大學學報》2005年第3期；張千帆：《論憲法效力的界定及其對私法的影響》，載于《比較法研究》2004年第2期。

（27）蔡定劍：《關于什么是憲法》，《中外法學》2002年第1期。

（28）林來梵：《從憲法規范到規范憲法——規范憲法學的一種前言》，法律出版社2001年版。

（29）王澤鑒教授2005年4月10日在浙江大學法學院舉辦的“基本權利與私法”學術研討會上的發言，參見徐鋼：《法與私法交匯點上的人權保障》，載《人權》2005年第3期。

（30）王世杰、錢端升：《比較憲法》，中國政法大學出版社1997年版，第61頁。

（31）李步云：《憲法比較研究》，法律出版社1998年版，第443頁。

（32）此處所謂“行政”是指蘇永欽所說的通過行政行為的手段實現私法的目的，也即管制與自治相互工具化，具體論述請參見蘇永欽：《私法自治中的國家強制》，載《中外法學》2001年第1期。

（33）詳情請參見王希：《原則與妥協：美國憲法的精神和實踐》（修訂本），北京大學出版社2005年版，第428～429頁。

（34）齊玉苓案的介紹請參見《齊玉苓訴陳曉琪等以侵犯姓名權的手段侵犯憲法保護的公民受教育的基本權利糾紛案》，載《最高人民法院公報》2001年第5期。

（35）馬俊駒：《論作為私法上權利的人格權》，載《法學》2005年第12期。

（36）馬俊駒等：《關于人格、人格權問題的討論》，載《民商法網刊》2006年第8期。

民法學論文范文第2篇

中國民族民間舞蹈包括自然傳承和教育傳承。自然傳承是指通過民間老藝人進行直接傳承的方式，所傳承的舞蹈完全是來自于生產勞動、地理環境、、歷史文化等元素，更加貼近和符合人們日常的生活習俗，完全沒有被修飾過的舞蹈動作。但是這種原生態傳統的舞蹈傳承方式也有它不足的地方，因為他們缺少舞蹈性和觀賞性。要求我們必須將原生態的民間舞蹈作為民間舞蹈文化傳承的基礎，這樣才能使原生態的舞蹈不斷的豐富發展。只有對其進行加工和技藝上的提高，才能使之更有舞蹈性和更高的觀賞性。而教育的傳承是指教育工作者深入基層進行挖掘、整理、搜集等一些原生態的舞蹈及資料然后在進行加工，編排出適合教學的舞蹈組合和舞蹈作品，在這基礎上在進行加工創新，也就逐漸形成了一些比較科學系統的課堂教學的教材，從而使民間舞從生活中走入課堂，走上舞臺。在我國高校的民族民間舞蹈課堂教學中一般都用的是北京舞蹈學院潘志濤老師的“中國民族民間舞教材與教學法”以及羅雄巖老師的“中國民間舞蹈文化教程”并在這些舞蹈教材的基礎上還結合了一些中央民族大學的舞蹈教材一直沿用至今。我們現在民族民間舞課堂教學中同樣也存在這一些不足的地方。首先在民間舞蹈教學中一直沿用著傳統的民族民間舞蹈的教材，教材中沒有太多的創新。沒能跟上時代步伐和教學的特點。在民族民間舞的教學中教材是非常重要的。只有不斷挖掘、創新、融入新的元素這樣才能讓學生更有興趣去學習民族民間舞蹈，才能與時俱進跟的上時代的步伐。其次教學模式的死板。傳統的課堂教學主要是“口傳身授”的教學方法，是教師通過動作的示范以及通過口頭的講解來傳授給學生的，雖然口傳身授這種在高校中必須用到的教學方法同時也起著非常重要的作用。但是學生們會去一味地模仿老師的動作學習，并沒有真正了解中國的民族民間文化背景和不同民族地域文化及風俗習慣等。從而使學生變得知識面窄，思維能力沒有得到充分的發展。再次對學生的教學中的針對性不足。現在的課堂教學模式是基于一個集體的形式，在這當中存在這缺點對教學的針對性不足。沒有顧忌到每個學生的心理和自我個性，從而會影響課堂教學質量。只有讓學生真正理解民族文化和民族民間舞蹈的內涵，才能使民族民間舞蹈有更好的發展和不斷的去創新突破。

二、對中國民族民間舞蒙古族舞蹈課堂教學方法探析

（一）激發學生對蒙古族舞蹈的學習興趣

怎樣去激發學生的學習興趣是一種重要的教學方式，培養學生的學習興趣和求知欲望是學習民族民間舞蹈的重要組成部分。我國的民族民間舞種類風格繁多，民族民間舞蹈主要是以漢、藏、蒙、維、朝為主體的民間舞蹈。目前，“口傳身授”民間的教學模式中，大部分學生缺少對民族民間舞內容、意義、目的、的認識度。怎樣使學生更好的去學習和掌握這些民族民間舞這是對教師的教學方式的考驗。以蒙古族舞蹈為例如何去激發學生學習蒙古族民間舞蹈的興趣。首先，教師應在教授蒙古舞的動作之前，先要讓學生對民族民間舞蹈有正確的認識。在學生學習蒙古族民間舞蹈時教師可以通過播放多媒體視頻蒙古族舞蹈讓學生去聽、去看、讓學生有一個直接的感性認識，同時，教師應該對學生講述一些蒙古族歷史、文化、地理、宗教、習俗等以及形成舞蹈風格的獨特特點。其次、教師在教授蒙古族舞蹈基本動作時，要詳細的給學生分析和講解蒙古族舞蹈動作的動態語匯及風格韻律。要讓學生知道哪些是學習的重點。從而之前讓學生觀看視頻的目的也就達到了就是為了讓學生在學習蒙古族舞蹈之前了解它，為之后的學習打下基礎。即調動了學生的好奇心有培養的學生的積極性。再次、教師教授蒙古族舞蹈時動作示范是極為重要的，這是對學生最直觀的，也是美感和風格特點的體現。這樣才能讓學生更好的掌握蒙古族舞蹈的沉穩、端莊、瀟灑自如、剛柔相濟的舞蹈特點。

（二）對課堂教學內容的完善

教師按照傳統的蒙古族舞教材進行授課看似合理，但是對于基礎比較薄弱的學生就屬于強加式的學習。學生一味的去死記蒙古族民間舞動作的組合，風格，動作韻律等。這樣只會讓學生只知道模仿老師的動作兒不去想民間舞蹈的內涵，因而不能很好地掌握民間舞蹈的精髓。因此，我們要完善民族民間舞教材提高質量就應該在傳統民族民間舞漢、藏、蒙、維、朝等這些材料的基礎上，進行一些其他的教學方法嘗試，一方面教師可以根據學生自身的素質水平去選擇不同的教學方式。這樣足以讓大多數的學生接受，也能達到教學效果。在另一方面要讓學生更多的去了解蒙古族的文化背景和風俗習慣。同時也可以組織學生去到當地進行采風從而挖掘和編排出更多更好的蒙古族民間舞組合。以豐富的材料的內容，推進民族民間舞蹈教材的改進和完善，使蒙古族民族民間舞蹈得到更好的傳承與發展。

（三）提高與培養學生的觀察力和表現力

民法學論文范文第3篇

2011年9月14日，“安順地戲”案在北京市第一中級人民法院終審宣判，駁回上訴，維持一審判決，這個當選為北京市高級人民法院2011年十大知識產權典型案例的民間文學藝術作品糾紛案以敗訴告終。在“安順地戲”案中，主要爭議的焦點有：第一，“安順地戲”是否屬于我國法律所保護的“作品”。第二，“安順地戲”和作者的關系又是如何。第三，貴州省安順市文化和體育局是否主體資格適格。對于這些爭議的焦點，法院卻多采取了一種回避和矛盾的態度。

從“安順地戲”案中，我們不難發現民間文學藝術作品與我國《著作權法》中傳統的“作品”在特征上存在諸多分歧，然二者卻采取相同的法律保護方式，這就使法律保護民間文學藝術作品陷入了困境，而這種困境將在一定程度上影響民間文學藝術作品的弘揚和發展。

一、我國民間文學藝術作品之法律保護困境

（一）民間文學藝術作品創作主體獨具群體性和不確定性

我國《著作權法》第11條對作品的作者做出了明確的規定，我國《著作權法》上的“作者”范圍是明確的，即特定的公民、法人或者其他組織，就如同其他私權一樣。

反觀民間文學藝術作品的創作主體卻獨具群體性和不確定性。民間文學藝術作品是由少數民族或者一定范圍內地區的人經過傳承所創造出來的，因而其濃厚的地方或者民族特色，這種傳承的過程無法由個別公民、法人或者其他組織獨立完成，它需要世代相傳的特定群體在不斷模仿的過程中再創造而得到發展完善。在這種情況下，很難確定該民間文學藝術作品的創作主體，進而很難確定其權利主體，即如“安順地戲”案中貴州省安順市文化和體育局是否具有訴訟主體資格很難認定。

（二）民間文學藝術作品獨具延續性和表現形式多樣性

我國《著作權法》當中的“作品”一經作者創作即可產生，其創作周期較短，作品形式明確。

相較之該種作品，民間文學藝術作品經歷了一個產生、發展和興盛的過程，其創作而成需要一個相當長的過程，在這個過程中，民間文學衍生作品不斷改造和更新，從而不斷地豐富，因而具有延續性。同時，民間文學藝術作品是由某個地區或者民族中的不同的人創造出來的，其形式并不拘泥于一般的作品，所以民間文學藝術作品較我國《著作權法》中的“作品”具有更為豐富的表現形式。根據1997年的《中華人民共和國民間文學藝術作品保護條例》（征求修改稿）的第2條指出民間文學藝術作品的具體表現形式可以概括為：“有形的表達形式，如建筑形式、民間藝術片等;語言的表達形式，如諺語、傳說、詩詞等;活動的表達形式，如禮儀、舞蹈、雜技、技藝等;音樂表達形式，如民歌、民族樂器等。”可以說，民間文學藝術作品之所以能夠流傳至今，也是得益于其延續性和形式多樣性。然而，亦是因為民間文學藝術作品這種特性的存在，導致很難界定什么作品以及作品的哪一種形態屬于我國《著作權法》中保護的對象，即產生了“安順地戲”作為一種思想劇是否具有權利客體資格的疑問。

（三）民間文學藝術作品有別于民間文學藝術衍生作品和民間文學藝術再創作作品

民間文學藝術是民間文學藝術作品和民間文學藝術元素的合集。從我國立法來看，我國《著作權》所保護的更多的是民間文學衍生作品而不是民間文學藝術作品本身。在我國的司法實踐中，除了“安順地戲”案，也出現了不少民間文學藝術再創作作品侵權的案件，例如《劉三姐》署名權糾紛案、白秀娥訴國家郵政局等等。這些案件的作者權益雖然得到了一定的保護，但是我們必須清醒地認識到，該著作權的保護并非是針對民間文學作品本身，而是針對民間文學藝術再創作作品。民間文學藝術再創作作品雖然在內容和形式方面在一定程度上繼承和發揚了民間文學藝術作品，但是在表達方式、表現內容等方面還存在著較大的差異，該類案件的解決，并不能認為我國民間文學藝術作品已經得到了有效的法律保護。

（四）我國《著作權法》對民間文學藝術作品保護過度

我國《著作權法》最大限度地保護著作權人的權利，任何人未經許可使用該作品將構成侵權。在2007年國家版權局起草的《民間文學藝術作品著作權保護條例（修改稿）》第3條中規定：“民間文學藝術作品的經濟權利包括復制權、銷售權、展覽權、公開表演權、播放權、信息網絡傳播權以及攝制權;除另有規定外，以上述方式使用民間文學藝術作品或者經編改、翻譯、匯編民間文學藝術作品而產生的作品，應取得授權并支付報酬。”這一規定是出于對著作權人私益的包裝，但是非常不利于我國民間文學藝術作品的再發展和創作。我國的法律忽視了民間文學藝術作品本身的延續性，只注重對著作權人的保護，這在一定程度上影響了民間文學藝術作品的傳承和發展。

二、國內外關于民間文學藝術作品的法律保護現狀

對于民間文學藝術作品的法律保護，國外始于20世紀60年代末70年代初。隨著對民間文學藝術作品法律保護研究的不斷深入，不少國家和組織意識到其與《著作權法》中“作品”的差異，一些國家和國際組織開始通過分析民間文學藝術作品與一般作品的特殊之處來擺脫對民間文學藝術作品保護的立法困境。1976年，聯合國教科文組織和世界知識產權組織為發展中國家制定了《突尼斯樣本版權法》，專門規定了對民間文學藝術作品的保護條款，其中將民間文學藝術作品劃歸到“其他形式”。1982年，聯合國教科文組織和世界知識產權組織召集政府專家委員會，正式通過了《關于保護民間文學表現形式，防止不正當利用及國內法示范條款》，該示范條款沒有使用著作權領域的“作品”概念，而使用了“表現形式”。1971年《保護文學藝術作品伯爾尼公約》為了滿足越來越多公約成員國關于維護民間文學藝術作品權利的需要，在修訂文本中把民間文學藝術作品作為“無具體作者”處理。修訂本中第15條第四款規定：“各成員國在書面通知了伯爾尼聯盟總干事的前提下，可以給不知作者的、未出版的而又確信屬于本公約成員國作品的那一部分作品提供法律保護。”國際關于民間文學藝術作品的法律和公約內容具有一定的先進性，對于我國的立法來說具有很好的借鑒意義。

我國對于民間文學藝術作品的法律保護最早出現在1990年頒布的《著作權法》上，該法第6條規定：“民間文學藝術作品的著作權保護辦法由國務院另行規定。”2001年《著作權法》修訂，保留了這一條款。隨后，國家版權局在其他部委的支持下，于1996年起草了《民間文學藝術作品著作權保護條例》第一稿，2002年又起草了第二稿。2007年，國家版權局在北京召開了民間文學藝術作品著作權立法工作會議，會議就國家版權局起草的《民間文學藝術作品著作權保護條例（修改稿）》進行了討論。由此可見，關于民間文學藝術作品的立法保護已經納入日程。然而，值得注意的是，2012年3月，在國家版權局面向社會征求意見的《中華人民共和國著作權法（修改草案）》第8條規定：“民間文學藝術表達的保護辦法由國務院另行規定。”這與2001年修改的《著作權法》關于民間文學藝術作品保護相比具有明顯的區別：以民間文學藝術表達代替了民間文學藝術作品，以保護辦法取代著作權保護辦法。這在一定程度預示著民間文學藝術作品或將成為知識產權體系當中一個獨立的調整對象并通過特殊的法律予以保護。

三、民間文學藝術作品的立法完善

鑒于上述我國《著作權法》保護民間文學藝術作品出現了一定的困難，筆者建議，應當將其作為一個特殊的客體，針對其特點進行專門的規定，同時，在知識產權法律體系下設立專門法律制度，在仿照我國《著作權法》相關規定的同時，突出民間文學藝術作品的群體性、延續性和表現形式多樣性等特征。

第一，確定民間文學藝術作品的創作主體。應當承認其群體性的存在，不排斥“群體”作為權利主體。我國可以仿照聯合國教科文組織與世界知識產權組織提出的《示范條款》中的規定，在“主管部門”和“有關居民團體”二者中選擇，作為有權授權使用民間文學藝術的主體。

第二，確定民間文學藝術作品的保護范圍。對民間文學藝術作品范圍的界定一般都較為抽象，具有很大的彈性，然而這種界定缺乏其合理性。這一方面不利于司法機關對案件的認定，另一方面也不利于法律有針對性地對民間文學藝術作品進行特殊保護，因而我們應該采取更加科學的定義方法。立法機關應盡可能采取列舉的方式，這不僅有利于明確民間文學藝術作品的范圍，也可以防止出現法律遺漏。

第三，民間文學藝術作品的保護期限應不受限制。我國法律對著作權客體的保護期限做出了明確的規定，這對于一般的作品而言是合理的。但是，考慮到民間文學藝術作品本身具有不可忽視的特殊性，對其保護期間的設置不該一概而論，筆者認為，保護期限不受限制，從而最大限度地保障其繼承和發展。

民法學論文范文第4篇

民間美術作品是世界人民都喜愛的一種藝術形式，受現代社會市場的沖擊，民間藝術品的開發只局限在手工作坊和流水線車間，這樣便失去了民間美術作品的意義。大學民間美術課程是學生通過對民間美術的再認識而創作出來的，是可以進行市場交換的。在傳統的基礎上，學生加上現代創作意識可以形成新的藝術品，而在當下的市場時代，更需要通過市場交換與競爭來實現其價值。因此，一所大學邁上創業型大學的道路，致力于學術成果的市場化，是知識有價在高等教育領域中的深刻反映與時代體現。太原師范學院設計系多年以來在課程體系中一直堅持民間美術課程教學，是設計系培養方案的重要組成部分，并且積累了一定的實踐經驗和研究成果。但是課程的成果往往只是作為專業的一種總結而告終，在課業創作的過程中，學生為作品耗費了大量的人力和物力成本，轉化為最終成果時卻只能是以單一的學分評定結束，這一現象導致了作品最后的流失和損壞，同時也造成了大量的資源浪費。依據這一課程的延展性，本課題對課程教學拓展進行了嘗試性探索。首先，在課程內容上，針對性地對眾多民間美術形式進行篩選。山西民間美術種類繁多，由于種種原因，目前還沒有形成整體的規模，更缺乏對其進行整體的開發與研究。太原師范學院設計系以晉商建筑裝飾藝術研究所和文化遺產研究與保護研究所為依托，以課堂教學為研究基地，對山西民間美術中可以進入市場的一部分內容進行規劃、整理、研究，同時對其進入市場的可行性進行探索和規劃。其次，對未來成果進入市場的前景、市場開發、市場運作、產品走向等，提前作出實踐性的研究。具體來講，就是把市場的概念引進教學中，以期形成一種良好的、互動的教學模式，讓學生的學習有了更明確的目標，也有了動力，而且通過實際社會調查而來的不再是憑空臆造的東西，從原來單一的課堂作業延伸拓展到社會，而且作業的成品不會局限在單一的課堂上，在課下以及所有的有效時間，只要有市場，作業就不會中斷。這樣也可以對課程未來的發展提供有益的補充。通過幾個周期的積累形成一種良性的市場運作模式后，可以為轉型期的山西在打造文化產業方面作出有意義的補充，同時也為美術院校專業課教學走向市場探索一條可行性之路。

二、高校民間美術課市場的開發

1.設定目標和計劃

高校根據民間美術的特點進行教學拓展，把民間美術課程作為高校美術專業中的一門選修課程，可以使學生在課堂中不僅完成對傳統藝術的了解，同時也吸收傳統藝術的文化背景，并掌握民間美術的構成、造型、色彩等藝術規律；不僅提高學生的民間美術審美素質，而且可以將民間美術語言吸收、拓展到自己所學的其他專業內容之中。在課程教學中完成的作品都是學生的真實情感，通過作品中的表現使民間美術形式在課堂教學過程中得以傳承和再現。

2.具體產品的開發和制作

在這一個過程中，課題組成員共同商議決定了兩個主題：一是選取晉商大院中的磚雕藝術形式為主題，通過對傳統圖案和工藝的吸收，借助陶藝完成作品；二是傳統的皮畫工藝制作，在簡單商品的基礎上拓展皮畫制作的各種可行性。確定好主題后，開始實地考察、選取資料，在收集大量資料、選取可制作的內容后，開始產品的具體制作。在此過程中，學生不僅完成了對傳統圖案的理解和文化涵義的掌握，同時也增強了自己的動手能力。在制作過程中，針對出現的各種情況，不斷探索解決的辦法，從而建立了一套完整的工藝制作程序。

3.與自己專業課配套銜接

開發出產品后，學生根據自己的專業和所學的知識，還專門為產品設計了一套包裝，這樣不僅完成了產品本身的開發，而且完善了產品后期的包裝，對所學專業也起到了支撐作用，也使得原來概念性的作業有了實際性的應用功能，檢驗了學生的專業學識。為使自己的包裝和商品很好地結合，課題組對不同年齡段、不同的職業層的人員進行了回卷調查和訪談，以尋找一種共性的、大眾都可接受的審美樣式。

4.市場開發

對市場的調研主要是調研同類產品在目前市場上的走向，同時，作為一個產品的研發，將來如果面臨創業的選擇，完備的市場環節和市場經驗是這個項目中重要的部分，也是學生自己開發的產品走向市場的重要一步。對這類產品的消費人群進行市場調研，并通過采訪對象的訪談，確定了市場不同人群接受程度的比例。綜合前段時間的工作，撰寫研究報告，闡述具體的產品通過怎么樣的商品流通渠道進入市場，并跟蹤市場反饋，對產品的高、中、低三檔進行定位。為了了解此類產品目前的市場情況，課題組走訪了旅游景點、商店、禮品店、藝術品交易場所，完成了對自己產品的定位。相比較，目前市場做工較粗的是大眾型一般消費品。盡管學生的制作工藝也較為精美，但同市場現有的高檔產品相比還有一定的距離，只能定位為中檔產品。以上環節可以通過圖1、圖2清晰地展示出來。本研究采用理論—實踐—社會三個環節互補的形式完成。創新點就是從課堂教學走到課堂外完成了一件作品的開發、完成、包裝等完整的一系列工作程序，同時也完成了這樣的工藝品的市場定位和將來市場走向的調研報告，鍛煉了市場能力，為將來的市場開發積累了寶貴的經驗。

民法學論文范文第5篇

論文摘要：對民間藝術與學校藝術教育的關系探索，是新課程改革課程資源開發的重要內容之一。優秀的民間藝術作為一切藝術形式的“母體藝術”，是中國傳統人文審美教育的重要組成部分，對培養學生的審美意識和提高學生傳統文化修養有不可替代的作用。學校藝術教育應積極挖掘當地民間藝術資源，形成自身特色。本文闡述了重視民間藝術教學是當前藝術教育的必然選擇和義不容辭的責任和挖掘整理民間藝術資源形成特色藝術教育的途徑。

加強學校藝術教育工作．是全面推進素質教育，促進學生全面發展的一項迫切任務。如何通過藝術課程和開展課外文化藝術活動培養和提高學生的審美能力和文化素養．是大專院校藝術教育。尤其是面向當地．為當地經濟社會發展培養實用型人才的職業技術院校藝術教育亟需破解的課題。筆者以為。職業技術院校的藝術教育．要自覺適應經濟建設和社會發展對高素質、實用型人才的需要．轉變教育思想和教育觀念。擔負起對優秀民間藝術資源的挖掘整理．并將其列入教學內容之中，形成符合本校、本地實際，具有鮮明特色的藝術課程。

一、重視民間藝術教學是學校特色藝術教育的選擇和責任

對民間藝術與學校藝術教育的關系探索，是新課程改革課程資源開發的重要內容之一。《全國學校藝術教育發展規劃(2001—2010年)》明確指出，在藝術課程的開設和教學內容的選擇上，高等學校既要結合本校的實際，又要努力創造條件．開設各種藝術類選修和限定性選修課程。滿足學生的不同需求．形成自己的特色藝術教育。根據近年在教學中的探索．筆者認為．重視民間藝術教學是當前藝術教育的必然選擇和義不容辭的責任，融合民間藝術的藝術教育必將具有自己的特色。

(一)重視民間藝術教學是培養社會急需人才的需要

當前．學校藝術教育普遍采用國家材授課．致使學校藝術教育與當地實際嚴重脫節，學生不懂在當地最流行的戲曲劇種，對代表當地地域特色的民間藝術所知甚少。更有甚者，旅游專業、藝術專業畢業生不會唱地方民歌，不會跳民間舞蹈．對當地民風民俗了解不多，與培養實用型人才的辦學宗旨背道而馳。近年來，為了加快經濟社會發展。各地紛紛發展地方特色文化豐富旅游業的文化內涵，吸引游客。同時，人民大眾回歸傳統文化的呼喚。發展地域特色文化，實施傳統文化保護工程，推進地方民歌、民間舞蹈等民間藝術進課堂、進機關、進企業，使得這一矛盾更加突出。鑒于這一實際，筆者認為，重視民間藝術教學是當前藝術教育的必然選擇．是學校實施素質教育、培養學生創新精神和實踐能力，促進學生全面發展的現實需要．藝術教育工作者應積極探索，重視民間藝術教學，挖掘當地民間藝術精華．補充到藝術教育課堂教學和課外活動之中．既與當地發展的現實需要接軌，又形成自己的特色藝術教育體系。

(二)重視民間藝術教學是加強民族文化教育的需要

優秀的民間藝術作為一切藝術形式的“母體藝術”，記錄和再現了人類文化和思想的發生、發展過程．是中國傳統人文審美教育的重要組成部分，具有廣泛的群眾基礎、深厚的文化根基以及無可替代的民族文化特色．它和當地人民審美心理的形成密不可分．蘊藏著藝術教育的重要資源優秀的民間藝術進課堂或組織學習觀摩．對學生審美意識的培養和提高學生傳統文化修養有著無可替代的作用如作為綜合藝術形式的地方戲曲劇種，以其既有歌、舞、說、唱，又兼容了詩歌、小說、音樂、雜技等多方面的藝術或技術因素。起到了文化審美教育的功效。在筆者所在的地區，有一種民間歌舞小場子，其表現形式獨特．表演詼諧生動．舞蹈和丑角耍草帽圈的絕活尤具特色經過四百余年的傳承發展，已成為這一地區人民群眾普遍喜愛、外地游客贊不絕口的民間藝術形式．代表著這一地區民間藝術發展的最高成就組織學生在課外活動中向民間藝人學習．或是組織欣賞觀摩．使學生普遍感受到了民間藝術的博大精深。興趣濃厚的學生。通過對這一文化現象學習研究．對這一地區的民風民俗和文化傳統有了更加深刻的認識。從這里，我們可以看出．在課堂上引進地方民間文藝資源．能有效貼近學生的生活體驗和感受．增進學生對本地區文化和地域文明的了解。

(三)關注優秀民間藝術發展是學校藝術教育的責任

民間藝術是民族傳統文化的重要組成部分．從優秀的民間藝術中．可以看到人類文明歷史發展的蹤跡挖掘整理、繼承弘揚優秀的民間藝術，是弘揚民族文化．振奮民族精神．建設先進文化和地域特色文化．推動社會和諧的一個重要環節近些年來．人們在對建國以來的文化建設進行深刻反思后．普遍認為在改革開放推進現代化的進程中．我們丟失了許多中華民族的優秀傳統文化，許多民間藝術被冷落，由于后繼無人，已面臨失傳消失的危險。為此．國家加大了對文化遺產的保護力度，國務院專門下發了《關于加強文化遺產保護工作的通知》，并于2005年啟動了首批非物質文化遺產代表作保護工作。

保護民間藝術，弘揚民族文化．是文化宣傳等職能部門和廣大文化藝術工作者的責任．更是每一個藝術教育工作者義不容辭的職責。當前．開展文化遺產保護的主要工作．是挖掘整理原始資料．培養一批愛好者和接班人．以其文化自覺和對民間藝術的熱愛來繼承弘揚優秀民間藝術藝術教育作為優秀文化傳承的重要途徑之一．更有責任通過藝術教育與地域文化建設的鏈接．擔負起這一重任。

二、挖掘整理優秀民間藝術形成學校特色藝術教育的途徑

藝術教育強調在可生成的環境中培養學生的藝術能力和人文素養．最終目的是實現人的全面發展在大的文化背景下多種藝術的自然融合是藝術學習的最佳環境之一．通過多種形式的綜合能使藝術學習變得更自然、更容易、更活潑多樣。因而．挖掘整理優秀民間藝術形成學校特色藝術教育．可通過以下途徑實現。

（一)汲取當地民問文藝精華．編寫特色校本課程。民問文藝種類繁多，形式多樣，任一地區都有幾十甚至上百種民間文藝形式．全部涉獵．對學校藝術教育而言，既不現實．又無必要。在上世紀八十年代．全國曾開展了民間藝術挖掘整理工作．各地相繼編輯出版了涉及民間藝術各個門類的《民間藝術集成》，基本涵蓋了當地民間藝術的精華．收錄了原生態民間藝術的重要資料。近年來．一些地區又編輯出版了一些民間文藝專輯。如筆者所在的地區．相繼編印了《紫陽民歌專輯》、《嵐皋民歌50首》等。藝術教師可以此為依據，結合自身的研究成果，根據培養重點，有側重的選擇本地域的民間藝術精華，編寫校本課程。如美術教育類．可側重挖掘戲曲社火臉譜、彩繪泥塑、石雕剪紙、龍獅燈飾制作等，旅游專業，可挖掘地方民歌、民間舞蹈、民間傳說的精華，編寫出特色教案．最大限度的體現地域特性．展示獨特的藝術教學范例。

(二)利用藝術課程的開放性．邀請民間藝人進課堂。長期以來，由于地域性、民俗性、民間化等因素的影響．民間藝術普遍不被各個時期的主流文化所接納．基本靠口傳和師傅帶徒弟的形式傳承繁衍發展到今天．大量的民間藝術珍稀資源，依然為少數民間藝人所掌握，許多技巧絕活，往往難以以文字的形式記錄因而．要充分利用藝術課程的開放性特點．邀請民間藝人進課堂．面對面地向學生進行傳授講解．使學生真正掌握某一藝術形式的精髓。這一方面．全國各地的藝術院校大都進行過成功的嘗試如陜西安康的民間歌舞小場子．在1954年代表陜西省參加全國民間文藝匯演獲得一等獎后．中央民族學院就邀請兩位演員為學生教唱陜南花鼓小調和傳授挽草帽圈技巧．為時半年之久．使安康這一“小舞臺上的大技巧”走向了全國。以技巧見長的剪紙、泥塑藝術．更需要由民間藝人在課堂上與學生面對面的交流．手把手的示范傳授，激發學生的學習熱情．使其在最短的時間內掌握基本技巧。:

(三)組織學生走出課堂．開展民間藝術調查活動。學生個人成長環境，包括日常生活、情感經驗、文化背景等方面都與當地文化有著密切的關系。要抓住這一有利因素．把藝術教育與學生個人成長環境聯系起來．從其興趣、需要、情感表達、人際交流出發，積極引導學生關注身邊的民間藝術環境．開展民間藝術調查．挖掘感興趣的民間藝術資源。引導學生通過調查．尋找某些具有明顯符號性表現的藝術(如地方戲曲、社火臉譜服裝等)．與民問藝人或民俗專家討論它們的符號含義．學習創作具有符號含義的作品。也可組織分組調查．每一組調查一個當地民族民問的藝術，并將這種藝術與該地區的建筑、地理位置、服飾、方言等聯系起來做進一步的研究．模仿該民族的舞蹈和歌唱方式進行表演．加深對當地民族傳統文化特點的深入了解。