公司擔保制度

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公司擔保制度范文第1篇

第五條在特殊崗位員工（被擔保人）因公違反公司制度或主、客觀原因給河南恩湃電力技術有限公司造成經(jīng)濟損失應由其個人承擔賠償責任時（包括借款未還私自離職），擔保人承擔連帶賠償責任。

第六條擔保人提供擔保的期限為自員工（被擔保人）報到入職之日起至員工（被擔保人）與公司解除勞動關系之后六個月內(nèi)，因特殊情況需要延長擔保期限的，擔保期限另行約定。

第七條擔保人擔保額不低于該員工月工資總額的3倍。

二．總則

第一條為加強公司的內(nèi)部管理，保證員工遵守公司各項規(guī)章制度以及法律法規(guī)，防范因特殊崗位員工的失職或違規(guī)給公司帶來的風險，維護公司權益，特制定本制度。

第二條公司物流管理部和財務部員工，無論何種用工形式，在接到聘用通知后應馬上著手辦理《擔保書》（見附件）一式三份（公司、擔保人、被擔保人各執(zhí)一份），并在報到之前交公司核實后方給予辦理入職手續(xù)。

第三條公司從事銷售工作的員工無論何種用工形式，從試用期開始，必須交納不少于3萬元的風險保證金。

第四條人力資源部全面負責公司員工擔保的管理工作。

三.擔保資格

第八條擔保人可以是員工（被擔保人）的朋友、近親屬，也可是本公司在職員工（但不可互相擔保），同時必須符合以下條件：

1.擔保人必須是完全民事行為能力人。

2.具備鄭州市戶籍，并且是電力系統(tǒng)員工。

3.在鄭州市有住所并有正當職業(yè)及固定經(jīng)濟收入來源（由擔保人工作單位提供加蓋其單位公章的收入證明）。

四.擔保核對和變更

第九條到公司應聘特殊崗位員工在報到入職前須將其擔保人的詳細資料，提交至人力資源部審核。由人力資源部負責與擔保人簽署擔保書，擔保人還須提供身份證原件供核驗及復印存檔。

第十條公司人力資源部對特殊崗位員工每年核對擔保一次，必要時每半年核對擔保一次或隨時核對擔保。核對方式包括：電話問詢、家訪等。

第十一條擔保人工作單位、住址、電話或相關信息有變更時，員工應馬上通知人力資源部更新?lián)Ｈ速Y料。

第十二條如擔保人因故喪失擔保資格，員工應立即自動按規(guī)定另行更換擔保。

第十三條發(fā)生以上第十一條、第十二條情況而員工不予呈報事后被察知者，視情節(jié)輕重予以處罰。

第十四條員工因故須更換擔保人者，應告知理由并另擇擔保人，重新辦理擔保手續(xù)，核準后發(fā)還原擔保書。

第十五條公司認為擔保人不適當時，有權隨時通知被擔保人更換擔保。

公司擔保制度范文第2篇

基金項目：中國博士后科學基金第54批面上一等資助項目（2013M540201）；教育部人文社會科學研究資助項目“國家補充責任研究” （11YJA820003）；江蘇省教育廳高校哲學社會科學研究基金資助項目“公私協(xié)力中私人主體的行政法研究”（2012SJB820005）；江蘇大學高級人才基金資助項目“公私協(xié)力主體的行政法研究”（11JDG185）。

作者簡介：鄒煥聰（1974-），男，江西贛縣人，江蘇大學文法學院講師，中國政法大學博士后流動站研究人員。

摘 要：公私協(xié)力的興起，對我國法律制度構成巨大挑戰(zhàn)。國家擔保責任理論為人們分析公私協(xié)力法律問題提供了理論資源，同時也為設計公私協(xié)力國家賠償制度奠定了理論基礎。在構建相關制度進程中，應將國家擔保責任理念落實到公私協(xié)力國家賠償?shù)娜^程，實行公私協(xié)力的公共權力歸責原則，同時在國家賠償責任方式上應由公私部門進行責任分配，并從國家賠償權行使程序上，著力把握好公私協(xié)力三面關系的法治要求。在國家擔保責任視角下完善我國國家賠償制度，有利于規(guī)范公私協(xié)力中的特殊權力與賠償責任，促進公私協(xié)力的良性發(fā)展。

關鍵詞：公私協(xié)力；國家擔保責任；擔保國家理論；國家賠償

中圖分類號：D922.1 文獻標識碼：A 文章編號：1008-7168（2013）06-0078-05

一、問題的緣起 作為公共部門與私人部門合作完成公共任務的新型話題，公私協(xié)力已在全球廣泛展開。受全球化的影響，我國也在諸多公共事業(yè)領域進行了程度不等的民營化及公私協(xié)力改革。但是，國家真正全然放棄行政任務的“完全民營化”仍然屬于少數(shù)，絕大多數(shù)的民營化方案采取游走在“單純組織私法化”和“任務完全民營化”兩個民營化光譜極點間的模式，例如公權力委托、行政助手、特許經(jīng)營等模式，因而“任務部分私人化”（即公私協(xié)力）現(xiàn)已成為各國立法及實務最普遍采行的民營化模式[1]（pp.3-4）。盡管人們對“公私協(xié)力”概念有不同的界定，但它大體上是指公共部門（即國家或政府機關）與私人部門（純粹意義上的私人、私人企業(yè)及組織等）合作完成公法任務或行政法任務的各種形態(tài)。公私協(xié)力可謂是在人們吸取自由放任時期的“市場失靈”和福利國家的“政府失靈”的教訓之后，通過積極的思考和探索而形成的一種既能發(fā)揮政府部門的比較優(yōu)勢，又能發(fā)揮民間部門比較優(yōu)勢的、能夠更加有效生產(chǎn)和提供公共產(chǎn)品和公共服務的新機制。可以說，公私協(xié)力為我們提供了“政府”與“民間”，或者說公共部門與私人部門合作完成公共事務的新愿景。但是，與公私協(xié)力日趨升溫事實極不相稱的是，公私協(xié)力的法律制度供給遠遠落后于相關實踐。僅就作為公私協(xié)力的特許經(jīng)營模式而言，我國對其國家賠償制度只字未提。《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》第29條規(guī)定：“主管部門或者獲得特許經(jīng)營權的企業(yè)違反協(xié)議的，由過錯方承擔違約責任，給對方造成損失的，應當承擔賠償責任。”由此可見，該辦法只對作為公共部門的主管機關或作為私人部門的被特許企業(yè)違反協(xié)議行為實現(xiàn)過錯責任賠償，而對可能造成第三人特別是廣大公眾的賠償規(guī)定尚且缺失。本文關注的重點在于：如果第三人及廣大公眾遭受特許企業(yè)的侵害，那么他們是否只能對特許企業(yè)提起民事賠償責任而對有關主管部門及國家無法追究有關責任？或者說，如果發(fā)生了特許經(jīng)營侵權事件，國家或政府有關部門是否一律不再承擔任何責任？如果承擔責任，承擔的是何種類型的責任？諸如此類的問題不僅進一步增加特許經(jīng)營制度的民主化疑慮，而且也引發(fā)了對其他公私協(xié)力模式如公權力委托、行政助手等模式的正當性反思。然而，這樣一個不容忽視的問題卻被忽視了，無論是在我國最新修訂的《國家賠償法》，還是在上述特許經(jīng)營的有關辦法中，都無法找到解決國家或政府是否承擔責任以及如何承擔責任等一系列問題的法規(guī)依據(jù)。

與我國上述法制缺失不同的是，德國國家擔保責任理論為人們分析公私協(xié)力法律問題提供了全新的理論資源，同時也為設計公私協(xié)力國家賠償制度奠定了牢固的理論基礎。誠如德國學者Ziekow所言，公私伙伴間之責任分擔/共同，系指私人承擔部分或全部之執(zhí)行責任，而國家則應確保其合秩序之履行，此即為國家擔保責任[2]。也就是說，國家擔保責任，系指國家確保公任務由私部門順利執(zhí)行，或是特定公共福祉由私人部門實現(xiàn)的公法上義務。換言之，在公私協(xié)力中，國家雖然不再承擔公共任務的履行責任，而將公共任務交由私人履行，但是應該確保私人履行公共任務時必須遵循法律的規(guī)定并合乎公共利益的方式進行。因此，在公私協(xié)力中，雖然國家的責任承擔方式發(fā)生了改變，國家總體上轉(zhuǎn)變?yōu)閾Ｕ叩慕巧珖也]有完全免責，對于公私協(xié)力中損害造成的賠償應當承擔最終責任。不過，基于擔保責任理念的改變，公私協(xié)力中國家賠償約束有其特殊性。可以說，對公私協(xié)力進行國家賠償約束，在我國甚至全球范圍內(nèi)都是一個全新的課題，同時也對我國的法治理論和法律制度構成了嚴重的挑戰(zhàn)。為了實現(xiàn)對公私協(xié)力的國家賠償約束，我們需要從理念、歸責原則、責任方式以及賠償權行使程序等方面構建公私協(xié)力的國家賠償制度。

二、從國家履行責任到國家擔保責任：公私協(xié)力國家賠償理念之變革 公私協(xié)力背后蘊含著深刻的國家擔保責任思想。在公私協(xié)力中，公共部門不再如同傳統(tǒng)國家責任那樣由其自身負擔履行責任，而是與私人部門合作并且共同分擔責任風險；不僅如此，國家等公共部門要對公私協(xié)力中私人部門有關行為承擔其最終的擔保責任，擔保私人執(zhí)行公共任務時的公益取向。也就是說，國家雖然可以從自己的給付責任中解放，但是代之而承擔的通常是監(jiān)督的責任，同時還有可能是保證的責任或組織化的責任[3]。換言之，在公私協(xié)力中，國家雖然不承擔公共任務的履行責任，但是要承擔確保私人部門公益性的擔保責任。這種從國家履行責任到國家擔保責任的轉(zhuǎn)變，需要重新定位國家的角色，完善法律法規(guī)以及構建相應的監(jiān)督管制模式。擔保國家理論與公私協(xié)力中國家賠償?shù)年P系到底如何？這是一個令人深思的問題。對此，我們可以從以下兩個思路進行分析。

第一，《國家賠償法》能否調(diào)整公私協(xié)力？如果能，如何調(diào)整？迄今為止，無論是我國大陸國家賠償只適用于國家機關和國家機關工作人員行使職權的情形，還是臺灣地區(qū)國家賠償適用公務員于執(zhí)行職務行使公權力時因故意或過失不法侵害人民自由或權利，以及公共設施因設置或管理有欠缺致人民生命、身體或財產(chǎn)受損害這兩種情形，都是公共部門以其自身完成任務，國家以任務履行者的角色站在第一線面對人民。但現(xiàn)今的情況是，公共部門或者并不親自履行任務，而由民間機構完成，或者與私人部門合作履行，國家在其中要肩負擔保責任，此時國家賠償法是否能適用？對此，筆者的看法是國家賠償法能夠適用，這不僅是一般責任理論的推論，而且也是落實擔保責任理念的要求。但是，與傳統(tǒng)的國家賠償不同，公私協(xié)力中的國家賠償需要結合各種具體情形進行具體分析，同時要注意到國家賠償與民事賠償結合使用的問題。我國是否要制定統(tǒng)一的體現(xiàn)擔保責任理念的專門法律即“擔保行政法”？該法的基本理念之一是框架立法，因此近期應無可能制定一部有關公私協(xié)力的法律。在臺灣，雖然有《促進民間參與公共建設法》的立法，但里面也沒有相關國家賠償?shù)囊?guī)定。因此，通過修改《國家賠償法》，把公私協(xié)力引起的國家賠償責任納入其中是一個比較務實的做法。

第二，如何在公私協(xié)力中處理國家賠償與民事賠償?shù)年P系？應該說，公私協(xié)力各種具體行為具有復雜性，在各種具體的公私協(xié)力模式中的差異很大，比如特許經(jīng)營與公權力委托之間賠償問題就不是一體化的國家賠償所能解決，甚至在公私協(xié)力中如果民事賠償能解決問題，其效果可能更好，但是國家或政府無疑應該承擔最終的擔保責任。僅就特許經(jīng)營中的BOT而言，公共部門與私人部門之間的特許經(jīng)營契約性質(zhì)是行政私法合同[4]，但是私人部門與消費者之間一般而言是私法契約關系，因此，在特許經(jīng)營下，要區(qū)分不同階段進行賠償①。如果特許經(jīng)營契約發(fā)生侵害，國家賠償責任仍然需要追究，但是在私人部門與消費者之間的私法契約是否一定要納入國家賠償（筆者認為，私法契約也可能發(fā)生國家賠償責任），則未必是優(yōu)選方案。如果私法賠償能合理解決當事人之間的爭議，則民事賠償應該是首選的方案。不過，如果民事賠償無法實現(xiàn)救濟，或者說救濟無效，那么必須要考慮國家基于其擔保責任，應該監(jiān)督民間機構是否可以給予民眾的權利做適度完整的救濟，并且在維護一般民眾的考慮下，或許國家賠償是應該在人民對民間機構求助無效后，得以發(fā)揮其功能，擔保任務的履行[5]（p.49）。實際上，有關公私協(xié)力中的國家賠償問題，日本學界與實務界的看法并非一致，如對于指定機關而言，鹽野宏認為應該由經(jīng)指定的私人本身負損害賠償責任，而米丸恒治則認為作為該行政事務之主體（即該委托之國家或地方公共團體）必負損害賠償責任[6]，并且國家或地方公共團體應該負擔最終的責任，承擔責任后可以向私人求償。

三、由國家職權歸責到公共權力歸責：公私協(xié)力國家賠償歸責原則之重構 在我國《國家賠償法》修改以前，國家賠償?shù)臍w責原則一般認為是“違法歸責原則”，只有行使國家職權，而且只有違法行使國家職權的行為才有可能引起國家賠償。這一“違法歸責原則”不僅被普遍認為給國家賠償范圍的拓展設置了障礙，而且也與我國履行國家職權的實際狀況不甚符合。2010年4月29日，最新修訂的《國家賠償法》第二條刪除了“違法”二字，這意味著哪怕是國家機關的合法行為，只要造成了相對人的權益損害，受害人都有可能獲得國家賠償，這一變化充分反映了國家賠償法歸責原則多樣化的發(fā)展趨勢，也與我國憲法宣示的“尊重和保障人權”的基本精神高度一致[7]。不過，筆者認為，即使這種“違法歸責原則”被拋棄，我國國家賠償法的歸責原則仍然屬于“國家職權歸責原則”之列，實際上仍然沒有涵蓋當今公私協(xié)力中公私權力混合行使的局面和公私合作行使權力也可能侵害到第三人合法權益的情況。

國家是否承擔賠償責任不僅是國家機關以及公務員行使國家職權的結果，也可能是公權力委托私人行使、公私部門合作行使所導致。就權力而言，無論是國家權力，還是公共權力，只要行使公共權力者造成了實際侵害，就應當由實際的責任承擔者進行賠償。在行使公共權力的過程中，國家應否負責并非取決于執(zhí)行任務之人的法律地位，對于國家賠償請求權來說，具有決定性的是執(zhí)行任務的人是否行使公權力[8]（p.66）。只要有人行使了公共權力，無論行使公共權力的人是國家機關及其公務員，還是純粹意義上的私人，抑或是共同行使公共權力的公私部門，都應該由國家承擔賠償責任。但是，由國家承擔賠償責任并非意味著是從終極意義上來說的，因為在公私部門之間有可能存在各種復雜的責任方式，當然，國家無疑應當承擔擔保責任，這也是與擔保國家的責任理念一致的。鑒于此，筆者主張針對公私協(xié)力的最新狀況，國家賠償法應該實行“公共權力歸責原則”，也就是說在公私協(xié)力中無論是公共部門，還是私人部門，只要行使了公共權力——包括國家公權力、社會公權力都應該納入國家賠償法范圍之中；無論是具有法定依據(jù)行使公共權力，還是事實上行使公共權力，都應該納入國家賠償法的范圍之列。

四、經(jīng)責任獨攬轉(zhuǎn)向責任分配：公私協(xié)力國家賠償責任方式之構建 長期以來，國家只通過其設置的公法組織并利用公務人員及財力履行公共任務，即使有借用私人的力量，也不過是擬制為行政機關，所以公共任務的執(zhí)行責任全部保留在國家。與之相適應，如果發(fā)生國家公務人員侵權事件，國家自然不能推卸其執(zhí)行責任帶來的后果，無疑應獨攬國家賠償責任。而今，隨著公私協(xié)力的大力推行，國家擔保責任理念的不斷凸顯，公共任務由私人履行，私人承擔履行責任，但是國家并非一概不負責任，而是在公、私部門之間存在責任分工或責任分配——私人部門承擔履行責任，而公共部門承擔國家或政府擔保責任。在這種理念下，公私協(xié)力中私人部門侵犯第三人權利時是否存在國家賠償？如果存在國家賠償?shù)脑挘绾卧诠⑺讲块T之間進行責任分配？公私部門是否一律承擔國家賠償責任？諸如此類的問題不斷拷問我國國家賠償制度的正當性。一般而言，如果公共任務原本屬于公共部門，或者說公共權力原本屬于公共部門行使，那么一般而言即使在公私協(xié)力之后，其國家賠償責任是不能放棄的，但是實際情形中公共任務歸屬主體并不那么容易區(qū)分。筆者認為，根據(jù)公、私部門對第三人的責任能否進行準確區(qū)分，公私協(xié)力中的國家賠償可以分為以下三種情況。

第一，無法分離時，國家負國家賠償責任，私人負民事侵權責任。也就是說，如果法律法規(guī)以及當事人協(xié)議等沒有就公共權力行使造成對第三人的責任進行明確規(guī)定，國家應該同時負有責任，不過國家承擔的是國家賠償責任，而私人承擔的是過錯侵權責任（若私人沒有過錯，則私人不承擔侵權責任）。比如，公私合作公司在德國系公私部門以私法組織之共同結合方式進行的合作，由于其執(zhí)行的任務不再視為“自家業(yè)務”或者“內(nèi)部業(yè)務”，從而改變長期不適用政府采購法以及招標程序法的局面[9]，加上公共部門自始就并未放棄執(zhí)行有關公共任務，因而公私合作公司適用國家賠償法自然順理成章。私人在公私合作公司中雖然權利能力受到限制，但是仍然保持其私人地位，該公司本身也為私法組織，因此假如私人造成第三人損害，應該由私人負有關民事侵權責任。日本學者山本隆司曾經(jīng)針對最高法院2007年有關養(yǎng)育監(jiān)護兒童“安置措施”引發(fā)的國家賠償案，認為“法律上無法明確分離時，國家或地方公共團體應負國家賠償責任，民間事業(yè)者則僅因組織過失，負民法第709條之侵權行為責任”[10]。

第二，可以分離時，私人負國家賠償責任，國家負補充性國家賠償責任。如果法律法規(guī)或者公私部門合作協(xié)議就他們對第三人的責任進行了明確的規(guī)定，那么此時國家賠償責任由私人部門承擔，而國家只是負擔補充責任。這樣的安排實際上深刻地體現(xiàn)了擔保責任的新理念。這種責任方式在公權力委托、特許經(jīng)營等公私協(xié)力中表現(xiàn)尤為突出。比如公權力委托中，公權力受托人依據(jù)法律或基于法律授權，以行政行為或行政契約將授予的公權力以自己名義對外獨立行使。私人行使公權力時實際上具有行政主體資格，但仍然保留其私人的法律地位，只有在執(zhí)行授權的特定行政任務時，才具有公權力主體地位。以德國學界一般通說，授權私人行使公權力是指國家依據(jù)法律，或基于法律之授權，以行政處分或公法契約將國家之高權授予私人以自己名義行使之，國家授予之事項系“國家權限”而經(jīng)授權執(zhí)行職務之私人系以自己之名義，對外獨立行使國家高權，而完成一定之國家任務，其法律地位相當于行政主體，具有實質(zhì)行政機關之性質(zhì)[11]。受委托行使公權力之人因具有行政主體的地位，故于執(zhí)行職務行使公權力時，倘因故意或過失不法侵害人民自由或權利，自應有國家賠償法之適用；在德國法上，其賠償義務機關通常是授權之行政主體。但是，由于私人部門致第三人損害往往超過自身財力承受范圍，因此鑒于擔保責任理論，公共部門應該承擔擔保人的責任，在私人部門無法承擔國家賠償責任時，應該擔負其補充性的國家賠償責任。

第三，在其他情形，私人負民事侵權責任，國家負特定國家賠償責任。如果無法判斷法律法規(guī)或者公私部門合作協(xié)議是否就他們對第三人的責任進行規(guī)定，那么此時公私部門的責任承擔情形應該是——私人并不負擔國家賠償責任而僅負民事侵權責任，國家應該承擔國家賠償責任。由于公私部門之間的責任無法通過法定途徑或約定條件進行劃分，根據(jù)擔保國家理論，無論是私人還是國家都應該承擔有關責任，成為責任共同體。不過，公私部門共擔責任并非意味著兩者承擔同樣的民事責任或者國家賠償責任。比如，對于行政助手而言，一般認為其既系受行政機關的指示而行使公權力，其因此侵害第三人的權利時，國家即應負賠償人民損害的責任②，同時行政助手之協(xié)助不良致生損害，必須視國家對其監(jiān)督指揮有無盡其應盡之注意義務以為斷，而決定國家應否負賠償責任。而私人是否承擔責任，與其是否承擔功能意義有關，而且即使承擔責任，也只能是民事責任。日本有學者認為，在其他情形下，民間事業(yè)者應負民法之雇傭人侵權行為責任，國家或地方公共團體限于有懈怠監(jiān)督之過失時，方負國家賠償責任。有懈怠監(jiān)督之過失，包括課予民間事業(yè)者加入相當保險之義務等確保賠償資力之監(jiān)督[10]。而無論是國家有無“盡其應盡之注意義務”或者有無“懈怠監(jiān)督之過失”，都說明對于這些公私協(xié)力情形，國家只在特定情形下才負有國家賠償責任。

五、由兩面關系發(fā)展到三面關系：公私協(xié)力國家賠償程序之建構 從國家責任理論角度來看，公私協(xié)力雖然使國家與社會間角色界限模糊，但是，通過現(xiàn)行憲法的相關保障機制，國家與社會功能領域并不會導致本質(zhì)的混同。由于公私協(xié)力具有多樣化形式，既有可能通過行政契約或私法契約形成，也可能以事實上協(xié)定或單方承諾為基礎。為了確保國家任務責任的履行、公益的維護以及第三人基本權利的保障，無論正式或非正式的合作行政行為，都應該在法律規(guī)制下實施[12]。為此，需要將國家賠償法擴展適用到公私協(xié)力之中，同時也提出了進一步完善國家賠償法的問題。僅就國家賠償程序而言，筆者認為應該重點解決公私協(xié)力國家賠償求償權行使由兩面關系向三面關系發(fā)展的問題。在傳統(tǒng)的國家賠償中，求償權的發(fā)生僅僅在國家與受到損害的主體這兩者之間，而在公私協(xié)力中，求償權涉及的部門則擴展到國家、私人部門與請求權人這三個主體。根據(jù)法律關系理論，要對權利義務的所有法主體進行整體性觀察，主體之間的關系向多邊關系發(fā)展[13]。因此，法律關系理論也可擴展到公私協(xié)力中的國家賠償請求權行使上。以BOT這種最常見特許經(jīng)營為例，BOT是指在政府授予的特許權下，私人部門可以為基礎設施融資、建設、經(jīng)營，在特定的經(jīng)營期限內(nèi)，有權向用戶收取費用，以回收成本并獲得一定的利潤回報。特許期限結束后，基礎設施的所有權就要無償轉(zhuǎn)讓給政府。如果在特許經(jīng)營期間由于私人部門過失發(fā)生對第三人損害事件，即使私人部門與第三人（請求權人）之間存在私法契約③，請求權人仍然可以向私人部門請求國家賠償，原因在于私人部門履行私法契約是否具有國家賠償責任之判斷，不應簡單地認為私法契約就不負國家賠償責任，應以該私人部門所執(zhí)行行為，對于政府完成任務是否屬重要功能進行綜合判斷；如果國家與請求權人并無直接的契約關系，要求國家承擔契約責任顯然于理不合，只能要求國家承擔侵權責任。問題在于如果損害是發(fā)生在基礎設施所有權轉(zhuǎn)移給國家之前，此時因公共設施既非國家所有，也非國家設置或管理，無論設置或管理，皆歸屬民間機構負責，所以倘若因設置或管理有欠缺導致人民權利受損，當然沒有國家賠償?shù)倪m用。然國家倘若怠于履行其監(jiān)督義務，根據(jù)大法官釋字第469 號解釋，仍有負擔賠償責任的可能[14]（p.609）。當然如果損害是發(fā)生在基礎設施所有權轉(zhuǎn)移給國家之后，惟若其后民間機構將該設施移轉(zhuǎn)給國家，由其取得所有權時，此時整個公共設施都處在國家控制之下，于此則有關設置所產(chǎn)生的瑕疵責任，民間機構則形同與國家簽訂承攬契約興建該公共設施，關于設置所產(chǎn)生的瑕疵，仍應由國家來負責[5]（p.107）。類似這種多面法律求償關系的問題，實際上在諸多公私協(xié)力形態(tài)中均存在。

綜上所述，面對公私協(xié)力的新景象，我們需要根據(jù)新的國家擔保責任理論，構建與公私協(xié)力相適應的國家賠償制度。公私協(xié)力中的國家賠償有其特殊性，不僅在理念上要落實擔保責任理論，在歸責原則上由國家職權歸責原則向公共權力歸責原則轉(zhuǎn)變，而且在責任方式上進行了公私責任分配，在賠償權行使程序上也需處理好三面關系。只有遵循新的理念，落實國家擔保責任，進一步完善國家賠償制度，才能真正發(fā)揮公私各方的巨大潛力，保障第三人及廣大公眾的切身利益，促進公私協(xié)力的蓬勃發(fā)展。

注釋：

①在此，也可類推適用多階段理論。有關多階段理論，參見蔡震榮：《多階段行政處分與行政救濟》，載臺灣行政法學會：《行政法爭議問題研究》（上），五南圖書出版公司2000年版，第495-518頁。

②不過有關行政助手的責任承擔，現(xiàn)今德國有拋棄以“工具說”為判斷國家賠償標準的趨勢，認為私人對于委托機關是否具有獨立性已經(jīng)無關宏旨，關鍵在于私人在對外關系中所具有的功能意義。只是行政助手一般而言并不對第三人發(fā)生直接關系，所以其討論也就失去了前提。參見劉淑范：《行政任務之變遷與“公私合資事業(yè)”之發(fā)展脈絡》，載《中研院法學期刊》2008年第2期，第75頁。

③一般認為，私人部門或民間業(yè)者履行私法契約是否具有國家賠償責任之判斷，不應簡單地認為私法契約就不負國家賠償責任，應以該私人部門所執(zhí)行或推動行為，對于政府完成任務是否屬重要功能判斷之，再輔以德國學者與法院發(fā)展出的“工具理論”與“內(nèi)外部緊密關聯(lián)理論”，進行綜合判斷。參見董保城：《法治與權利救濟》，元照出版公司2006年版，第101-104頁。

參考文獻：

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公司擔保制度范文第3篇

關鍵詞 融資性擔保公司 財務管理 管理方法

融資性擔保公司是聯(lián)系企業(yè)和銀行等金融機構的橋梁和紐帶，通過出借自身資源，提升中小微企業(yè)在金融機構融資中的信用，從而有效解決中小微企業(yè)融資難的問題。近幾年來，隨著國家對中小微企業(yè)的關注和支持，融資性擔保機構亦獲得了快速成長和發(fā)展的空間。但是，由于擔保行業(yè)是一個高風險的新興產(chǎn)業(yè)，在高速發(fā)展的過程中面臨著巨大的風險和挑戰(zhàn)。特別是近年來，整體下行的宏觀市場經(jīng)濟環(huán)境給融資性擔保公司的管理提出了更高的要求。加強財務管理，建立健全財務管理體系，是夯實融資性擔保公司自身管理基礎、提高公司抗風險能力、保障和促進融資性擔保公司持續(xù)快速發(fā)展的重要措施之一。本文闡述和分析了融資性擔保公司財務管理的現(xiàn)狀和存在的問題，提出了解Q問題的方法和對策，希望能為融資性擔保公司的財務管理實踐工作提供參考和幫助。

一、融資性擔保公司財務管理的現(xiàn)狀及存在的問題

（一）缺乏規(guī)范的財務管理意識

由于融資性擔保公司發(fā)展的歷程較短，自公司成立便得到迅猛發(fā)展，沒有像工業(yè)、商業(yè)等其他產(chǎn)業(yè)那樣經(jīng)歷了一個很長的歷史沉淀期，因此很多融資性擔保公司的財務管理制度不健全，特別是部分商業(yè)性融資擔保公司，在目前經(jīng)濟下行的環(huán)境下，為了追求公司利益最大化，采取不合理的籌資方式，或者是進行一些超出經(jīng)營許可范圍的業(yè)務，如直接或間接從事民間借貸、關聯(lián)企業(yè)超限額擔保、超范圍的對外投資等，導致融資性擔保公司資金鏈非常脆弱，極易造成公司財務風險。

（二）缺乏具有綜合素質(zhì)的財務管理人員

融資性擔保公司由于其行業(yè)的高風險性和專業(yè)性，需要具有較強的金融知識、法律知識等綜合能力的財務管理人才。但實際上，融資性擔保公司十分缺乏具有法律知識和金融知識的高素質(zhì)復合型的財務管理人才，很多擔保公司的財務管理人員只具有一般企業(yè)財務管理水平，只能對企業(yè)財務狀況和經(jīng)營成果進行準確的核算和管理，對于擔保行業(yè)存在的潛在財務風險沒有預見性，導致?lián)９境霈F(xiàn)較大的風險。

（三）財務管理工作沒有參與到被擔保客戶的評審過程中

融資性擔保公司的客戶群主要是處于創(chuàng)立初期或發(fā)展中的中小微企業(yè)，企業(yè)的經(jīng)營成果不明顯，企業(yè)資產(chǎn)匱乏，資金需求十分迫切，為了能盡快取得擔保公司的信任與合作，部分企業(yè)會選擇采取非常手段修飾財務報表，甚至提供虛假和財務信息和經(jīng)營活動資料，擔保公司由于受財務人員自身素質(zhì)的局限，不能對客戶的資產(chǎn)狀況和抵押物價值進行合理的評估。特別是在當前的經(jīng)濟環(huán)境下，融資性擔保公司為了在激烈的競爭中爭得立足之地，在評審客戶時，往往只關注企業(yè)表面上呈現(xiàn)出來的生產(chǎn)經(jīng)營狀況，沒有真正投入時間和精力去深入現(xiàn)場實地調(diào)查、搜集、分析客戶的真實經(jīng)營狀況和財務信息，導致融資性擔保公司在虛假和錯誤信息的誤導下作出錯誤判斷和決策，給企業(yè)造成巨大風險。

二、影響融資性擔保公司財務管理的因素分析

（一）管理制度

企業(yè)管理制度是對企業(yè)進行管理的重要基礎，是企業(yè)發(fā)展的根本保證，先進的管理觀念和健全的管理制度能夠促進企業(yè)持續(xù)健康的發(fā)展。相反，如果一個企業(yè)沒有建立與企業(yè)發(fā)展階段相適應的系統(tǒng)化的管理制度，這個企業(yè)就會在發(fā)展中遇到很多矛盾和困難，很難發(fā)展壯大。擔保行業(yè)是具有高杠桿、高風險的行業(yè)，要保障企業(yè)持續(xù)健康發(fā)展，更加需要具有全面風險管控理念和健全、完善的內(nèi)部管理制度，其中財務管理和風險控制制度是企業(yè)內(nèi)部管理制度的重要構成部分。然而，我國擔保行業(yè)起步較晚，行業(yè)成長相對較快，行業(yè)的快速發(fā)展帶來了利潤的快速增長，導致?lián)９驹诠芾硭枷肷闲纬勺非蠖唐诶孀畲蠡莫M隘觀念，擔保公司對日常經(jīng)營活動的管理只停留在表面層次上，沒有從企業(yè)長遠發(fā)展的角度去思考，大多數(shù)融資性擔保公司不具有先進、完善的管理觀念和管理制度，沒有系統(tǒng)性地建立起內(nèi)部管理制度，對全面風險管控意識不強，對建立完善的企業(yè)內(nèi)部財務管理制度重視程度不夠。

（二）人員素質(zhì)

財務管理人員的素質(zhì)直接決定著企業(yè)財務管理水平的高低。財務管理人員如果具有良好的職業(yè)道德修養(yǎng)、較高的專業(yè)技術水平、綜合全面的知識結構、較強的學習能力和創(chuàng)新能力，財務管理整體水平較高，能夠結合企業(yè)實際建立起系統(tǒng)、全面的財務管理體系，財務管理工作就能為企業(yè)的發(fā)展起到參謀和促進作用。相反，如果財務管理人員整體素質(zhì)不高，將會導致企業(yè)經(jīng)營活動的財務信息失真，企業(yè)決策錯誤，管理混亂，使企業(yè)面臨較大的財務風險和經(jīng)營風險，阻礙企業(yè)的發(fā)展。目前，很多融資性擔保公司著眼于追求短期的業(yè)績和效益，只重視對業(yè)務人員和風險管理人員的培養(yǎng)，而忽略了對財務管理人員綜合素質(zhì)的培養(yǎng)，沒有充分意識到財務管理實際上是從源頭上預防和防控風險的產(chǎn)生。

（三）監(jiān)管機制

完善、有效的財務監(jiān)管機制，可以規(guī)范和約束企業(yè)的財務管理活動，使企業(yè)各項財務管理活動緊緊圍繞企業(yè)的經(jīng)營目標有序開展，從而確保企業(yè)經(jīng)營目標的實現(xiàn)。如果企業(yè)缺乏有效的財務監(jiān)管機制，財務管理工作將局限于形式性、表面性、片面性，失去財務管理的目標和意義。我國的融資性擔保行業(yè)是一個新興產(chǎn)業(yè)，沒有經(jīng)歷較長時間的發(fā)展，因此普遍存在著行業(yè)管理制度和方法的研究滯后于實踐的現(xiàn)象。雖然政府相關部門陸續(xù)出臺了一些管理辦法和制度，但是總體來看比較零散，相互關系性不強，缺乏整體性，并且還有很多需要細化的專項管理制度和管理辦法沒有建立起來，已經(jīng)建立的管理辦法和制度也存在很多需要改進和完善的地方，對擔保行業(yè)實際工作中的各項制度建設缺乏指導性，由于行業(yè)制度建設的不完善，大部分擔保公司沒有建立起有效的財務監(jiān)管機制，使擔保公司面臨較大的經(jīng)營和財務風險。

三、改善融資性擔保公司財務管理的建議

（一）建立健全財務管理和內(nèi)部控制制度

融資性擔保公司要嚴格按照財務會計制度和行業(yè)管理辦法，制定企業(yè)財務管理制度和內(nèi)部控制制度，企業(yè)內(nèi)部成立專門的審計部門或指定專門的審計人員，定期開展內(nèi)審工作，及時發(fā)現(xiàn)、糾正企業(yè)經(jīng)營過程中出現(xiàn)的問題，不斷調(diào)整、完善企業(yè)各項財務及內(nèi)部管理制度，樹立全員風控意識。同時，企業(yè)還應于一個年度終了，聘請第三方專業(yè)中介機構對企業(yè)進行外部審計，規(guī)范企業(yè)會計核算和經(jīng)營活動，有效控制企業(yè)風險，保障企業(yè)經(jīng)營目標的實現(xiàn)。

（二）打造具有綜合能力的財務管理團隊

隨著擔保行業(yè)的不斷發(fā)展，擁有一支具有綜合能力的財務管理團隊是融資性擔保公司的核心競爭力之一。擔保公司要重視對現(xiàn)有財務人員進行法律、金融、業(yè)務等相關知識的培訓，采取定期考核以及崗位輪換的方式提高財務人T的綜合能力，使財務人員不斷適應公司發(fā)展的需要。同時，要引進具有綜合素質(zhì)的復合型財務管理人才，充實財務管理隊伍，提高財務管理整體水平，提升公司競爭能力，促進公司持續(xù)發(fā)展。

（三）強化財務管理在風險控制中的作用

融資性擔保公司的財務管理應參與到對客戶的風險評審中，財務管理人員要建立一套完整的財務數(shù)據(jù)分析模板，在進行保前調(diào)查評審時，財務管理人員首先通過財務數(shù)據(jù)分析模板初步了解客戶的資產(chǎn)狀況和經(jīng)營情況，評估客戶資金流動能力和償債能力，然后深入現(xiàn)場核實企業(yè)提供的各項信息的真實性，判斷客戶經(jīng)營風險和持續(xù)經(jīng)營能力，為公司決策提供可供參考的財務分析報告。財務管理部門要按期做好保后管理，分析在保客戶財務信息是否存在較大波動，客戶經(jīng)營是否按預定目標發(fā)展。做到管理到位，及時預警，防范風險的產(chǎn)生。

（四）加強全面資產(chǎn)管理，保障公司的正常運轉(zhuǎn)

融資性擔保公司的資產(chǎn)管理，包括對公司自有資產(chǎn)的管理和對被擔保企業(yè)反擔保物品的管理。對公司自有資產(chǎn)的管理最重要的是對運營資金的管理，要做好對公司運營資金的管理工作，首先是合理籌措運營資金。在當前的經(jīng)濟環(huán)境下，為支持和鼓勵融資性擔保公司的發(fā)展，國家先后出臺了許多扶持政策，緩解擔保公司近年來出現(xiàn)的運營資金壓力，財務管理人員要充分理解并合理運用國家相關扶持政策，積極為公司籌措運營資金。其次要提高資金使用效率，融資性擔保公司要做好投資預算和投資決策，多元化、多結構地合理配置有限的資金，以分散和降低風險，提升公司利潤空間，保障公司正常運轉(zhuǎn)。做好被擔保企業(yè)反擔保物品的管理先要做好詳細的登記，包括反擔保物品名稱、類別、抵質(zhì)押前權利人、現(xiàn)狀、中介機構評估值、反擔保債務金額等要素，然后要定期檢查反擔保物品的狀況和性質(zhì)等是否發(fā)生了變化，詳細記錄每期檢查結果，并形成書面報告報送公司及相關部門，以及時防控風險。

（五）運用現(xiàn)代信息技術手段，提高財務管理水平

運用現(xiàn)代信息技術系統(tǒng)，可以整合公司經(jīng)營活動過程中的各項數(shù)據(jù)，實現(xiàn)各部門數(shù)據(jù)信息資源共享，有效保證各種財務信息和財務數(shù)據(jù)的及時性、準確性、真實性。同時，公司各項信息資源能夠及時反饋到相關職能部門，有利于各部門及時發(fā)現(xiàn)問題、解決問題，提高財務管理水平，降低風險，保障企業(yè)健康發(fā)展。

四、結語

在目前經(jīng)濟新常態(tài)下，融資性擔保公司的發(fā)展面臨著較大的困難和挑戰(zhàn)，只有加強和提升融資性擔保公司的財務管理水平，積極發(fā)揮財務管理在擔保經(jīng)營活動過程中的指導和監(jiān)督作用，樹立全面財務管理意識和全員風控管理意識，才能推動和促進融資性擔保公司的持續(xù)健康發(fā)展。本文圍繞財務管理在融資性擔保公司中的作用，分別從財務管理觀念和制度、人員隊伍素質(zhì)、財務監(jiān)督和控制措施以及現(xiàn)代信息技術的運用等方面提出了建議，希望對今后融資性擔保公司的財務管理工作有所幫助和借鑒。

（作者單位為重慶市萬州區(qū)國有資產(chǎn)擔保有限公司）

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公司擔保制度范文第4篇

關鍵詞:融資融券;讓與擔保;物權法;合法性

中圖分類號:F830.91文獻標志碼:A文章編號:1673-291X(2009)23-0115-03

融資融券又稱“證券信用交易”,是指投資者向具有證券交易所會員資格的證券公司提供擔保物,借入資金買入本所上市證券或借入本所上市證券并賣出的行為。包括券商對投資者的融資、融券和金融機構對券商的融資、融券。修訂前的證券法是禁止融資融券的證券信用交易的,而只限于現(xiàn)券現(xiàn)金的交易品種。

融資是借錢買證券,證券公司借款給客戶購買證券,客戶到期償還本息,客戶向證券公司融資買進證券稱為“買空”;融券是借證券來賣,然后以證券歸還,證券公司出借證券給客戶出售,客戶到期返還相同種類和數(shù)量的證券并支付利息,客戶向證券公司融券賣出稱為“賣空”。

一、融資融券業(yè)務的擔保體系及我國現(xiàn)有的法律規(guī)制

從法律關系的角度進行審視,融資融券交易實際上存在著多重的商事法律關系,融資、融券方與被融資、融券方本身存在著類似于借貸關系的法律關系,同時存在著與該借貸關系相對應的擔保法律關系;除此外尚與證券登記結算機構、第三方存管商業(yè)銀行以及證券交易所等市場主體發(fā)生各種法律關系。

對證券公司而言,開展融資融券業(yè)務是指證券公司向客戶出借資金供其買入上市證券或者出借上市證券供客戶賣出,并向客戶收取擔保物的經(jīng)營活動。對投資者而言,從事融資融券交易則是指投資者向證券公司借入資金在市場上買入證券;向證券公司借入證券于市場上賣出,到期前投資者再賣出證券收回資金或者買回證券以償還證券公司的交易行為。

具體分析,在融資融券交易環(huán)境下的擔保體系可解剖為如下所示:

第一,開立擔保帳戶。《管理辦法》第10條規(guī)定,證券公司經(jīng)營融資融券業(yè)務,應當以自己的名義,在證券登記結算機構分別開立融券專用證券賬戶、客戶信用交易擔保證券賬戶、信用交易證券交收賬戶和信用交易資金交收賬戶。融券專用證券賬戶用于記錄證券公司持有的擬向客戶融出的證券和客戶歸還的證券,不得用于證券買賣;客戶信用交易擔保證券賬戶用于記錄客戶委托證券公司持有、擔保證券公司因向客戶融資融券所生債權的證券;信用交易證券交收賬戶用于客戶融資融券交易的證券結算;信用交易資金交收賬戶用于客戶融資融券交易的資金結算。

第二,擔保的方式與種類。《管理辦法》第24條規(guī)定,證券公司向客戶融資、融券,應當向客戶收取一定比例的保證金。保證金可以證券充抵。第25條規(guī)定,證券公司應當將收取的保證金以及客戶融資買入的全部證券和融券賣出所得的全部價款,分別存放在客戶信用交易擔保證券賬戶和客戶信用交易擔保資金賬戶,作為對該客戶融資融券所生債權的擔保物。①因此融資融券擔保物分為資金擔保和證券擔保兩類。

第三,擔保物所有權的歸屬。《管理辦法》第14條規(guī)定,融資融券合同應當約定,證券公司客戶信用交易擔保證券賬戶內(nèi)的證券和客戶信用交易擔保資金賬戶內(nèi)的資金,為擔保證券公司因融資融券所生對客戶債權的信托財產(chǎn)。第31條規(guī)定,證券登記結算機構依據(jù)證券公司客戶信用交易擔保證券賬戶內(nèi)的記錄,確認證券公司受托持有證券的事實,并以證券公司為名義持有人,登記于證券持有人名冊。②這兩條規(guī)定將客戶提供的融資融券擔保物資金或證券的所有權人確定為擔保權人,即證券公司。

第四,擔保物的處分和使用。客戶信用證券賬戶和資金賬戶內(nèi)的擔保物雖然為證券公司所有,但客戶仍享有在賬戶內(nèi)使用的權利。除了《管理辦法》第28條規(guī)定的為客戶進行融資融券交易的結算;收取客戶應當歸還的資金、證券;收取客戶應當支付的利息、費用、稅款;按照規(guī)定以及與客戶的約定處分擔保物;收取客戶應當支付的違約金;客戶提取還本付息、支付稅費及違約金后的剩余證券和資金等情形以外,任何人不得動用證券公司客戶信用交易擔保證券賬戶內(nèi)的證券和客戶信用交易擔保資金賬戶內(nèi)的資金。①

綜上所述,在融資融券交易擔保制度中,我國完全突破了現(xiàn)有擔保法的框架,將客戶提供的融資融券擔保物的所有權歸屬于擔保權人―證券公司。

相關法規(guī)所規(guī)定的擔保是一種讓與擔保,所謂讓與擔保,也被稱為擔保的讓與,分為附條件的讓與擔保與信托的讓與擔保,附條件的讓與擔保是債權人與債務人可以通過簽訂合同,約定以債務的不履行為停止條件,移轉(zhuǎn)擔保標的物的所有權予債權人;也可以約定以債務人履行債務為解除條件,而移轉(zhuǎn)擔保標的物的所有權予債權人。而信托的讓與擔保,是債務人為了債權擔保的目的,移轉(zhuǎn)標的物的所有權予債權人所有,但雙方當事人之間簽訂有信托條款,規(guī)范雙方當事人的權利義務,所有權發(fā)生移轉(zhuǎn)后,債權人不得違反信托條款的約定,被擔保的債權一直存在,如債權人請求清償債權,債務人不能清償時,債權人可以就標的物優(yōu)先獲得滿足。

讓與擔保是大陸法系國家經(jīng)由學說引導,判例確定其合法性而發(fā)展起來的由習慣法加以調(diào)整的非典型擔保方式,是指由債務人或第三人為擔保債務的履行,將擔保物的權利移轉(zhuǎn)于擔保權人,在債務清償后,擔保物返還于債務人或者第三人,在債務不履行時,擔保權人可以就擔保物取償。“自羅馬法以來,讓與擔保經(jīng)歷了曲折的發(fā)展歷史,并且具有特殊的法律構造,是一種所有權轉(zhuǎn)移與擔保相結合的法律制度。在比較法上,讓與擔保與英美法上的按揭(MORTGAGE)具有很大的相似性和可比性。”[1]

由于具有以上鮮明的特色,我國融資融券業(yè)務的擔保制度實際上在實務方面增設了一種新的擔保方式,是對擔保制度健全化的一種有益嘗試,符合金融創(chuàng)新的要求,對于從事與之相關法律事務的律師而言,也是一種實踐的創(chuàng)新。

二、我國融資融券擔保制度中的法律沖突

如上所述,我國證券公司在經(jīng)營融資融券業(yè)務時,應當以自己的名義開立客戶信用交易擔保證券賬戶和客戶信用交易擔保資金賬戶;融資融券擔保物的所有權應從客戶移轉(zhuǎn)給擔保權人―證券公司;客戶未能按期交足擔保物或者到期未償還債務的,證券公司應當立即按照約定處分其擔保物。因此,在明確我國融資融券業(yè)務中擔保的法律性質(zhì)后,我們會發(fā)現(xiàn),事實上,我國現(xiàn)行融資融券擔保制度已經(jīng)陷入了一個難解的法律困境。具體我們可以分以下情況述之:

(一)讓與擔保制度在我國《民法通則》和《物權法》中缺位前已述及,“在美國、日本、臺灣、香港等國家和地區(qū)的法律規(guī)定中,均將融資融券業(yè)務中的擔保界定為讓與擔保。在上述國家和地區(qū)中,或者通過立法或者在司法實踐和判例中確立了讓與擔保制度。”[2]因此,其在融資融券業(yè)務中采行讓與擔保制度并不存在法律上的障礙。然而,在我國,《民法通則》有關讓與擔保制度的規(guī)定尚付闕如,而新近頒布的《物權法》幾經(jīng)反復,最后又刪除了有關讓與擔保的規(guī)定。中國證監(jiān)會制定的《證券公司融資融券業(yè)務試點管理辦法》,是按照讓與擔保模式來設定融資融券業(yè)務中的擔保關系的,但《證券公司融資融券業(yè)務試點管理辦法》只是中國證監(jiān)會的規(guī)范性文件,其所確立的融資融券讓與擔保制度,因缺乏上位法的支持而備受合法性質(zhì)疑。

(二)其次,證券讓與擔保制度違反了物權法定原則。在我國,傳統(tǒng)物權理論的基本概念和分析工具是所有權,在所有權基礎上建立了各種限定物權,如用益物權和擔保物權。2007 年通過的《物權法》第5 條明確規(guī)定:“物權的種類和內(nèi)容,由法律規(guī)定”,從而確認了物權法定的基本原則。

而《管理辦法》規(guī)定的讓與擔保制度則背離了物權法定這一基本原則,它不是通過對穩(wěn)定的所有權加以限制而是通過所有權轉(zhuǎn)讓來實現(xiàn)擔保,同時,讓與擔保缺乏合理有效的公示方法,外界將難以獲知其權屬狀況。這種擔保制度從內(nèi)容和公示方法上都不同于以往。因此,可以認定《管理辦法》事實上創(chuàng)設了一種新的擔保方式。依據(jù)《物權法》第5 條之規(guī)定或物權法定原則,監(jiān)管層并非適格主體,也未獲得相應授權,這種創(chuàng)設行為顯為不當[3]。

(三)在讓與擔保制度在民事基本法中缺位的前提下,我國融資融券擔保制度與現(xiàn)行擔保法律存在沖突。在讓與擔保制度在立法上缺位的前提下,我國融資融券擔保制度與現(xiàn)行擔保法還存在著以下幾方面的沖突:

1.《擔保法》第2條規(guī)定:“在借貸、買賣、貨物運輸、加工承攬等經(jīng)濟活動中,債權人需要以擔保方式保障其債權實現(xiàn)的,可以依照本法規(guī)定設定擔保。本法規(guī)定的擔保方式為保證、抵押、質(zhì)押、留置和定金”。根據(jù)該條規(guī)定,我國現(xiàn)行的擔保方式只有保證、抵押、質(zhì)押、留置和定金五種,未給讓與擔保提供存在的法律空間。

此外,《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第1條規(guī)定:“當事人對由民事關系產(chǎn)生的債權,在不違反法律、法規(guī)強制性規(guī)定的情況下,以擔保法規(guī)定的方式設定擔保的,可以認定為有效”。該條明確規(guī)定:“以擔保法規(guī)定的方式設定擔保的,可以認定為有效”,質(zhì)言之,如果沒有以擔保法規(guī)定的方式(如讓與擔保)設定擔保的,其有效性就很難得到法院的認定。

2.在股票作為擔保物問題上,《擔保法》只規(guī)定了質(zhì)押一種方式,且擔保物的所有權不發(fā)生移轉(zhuǎn)。《擔保法》第78條第1款規(guī)定:“以依法可以轉(zhuǎn)讓的股票出質(zhì)的,出質(zhì)人與質(zhì)權人應當訂立書面合同,并向證券登記機構辦理出質(zhì)登記。質(zhì)押合同自登記之日起生效”;《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第1條規(guī)定:“以上市公司的股份出質(zhì)的,質(zhì)押合同自股份出質(zhì)向證券登記機構辦理出質(zhì)登記之日起生效”。根據(jù)上述規(guī)定,以上市公司的股票出質(zhì)的,其合法有效性有賴于以下兩個條件的成就:一是出質(zhì)人與質(zhì)權人應當訂立書面合同;二是向證券登記機構辦理出質(zhì)登記,但所有權不發(fā)生移轉(zhuǎn)。顯然,我國融資融券擔保制度與上述規(guī)定相沖突。①

3.《擔保法》第78條第2款規(guī)定:“股票出質(zhì)后,不得轉(zhuǎn)讓,但經(jīng)出質(zhì)人與質(zhì)權人協(xié)商同意的可以轉(zhuǎn)讓。出質(zhì)人轉(zhuǎn)讓股票所得的價款應當向質(zhì)權人提前清償所擔保的債權或者向與質(zhì)權人約定的第三人提存”。而在我國融資融券業(yè)務中,投資者未能按期交足擔保物或者到期未償還融資融券債務的,證券公司應當根據(jù)約定采取強制平倉措施,處分客戶擔保物。此種做法與擔保法的上述規(guī)定也是不一致的。②

三、結論

“一個理想的法律制度可能是這樣一種制度, 其間,必要的法律修正都是在恰當?shù)臅r候按照有序的程序進行的, 而且這類修正只會給那些可能成為法律變革的無辜犧牲者帶去最低限度的損害”。[4]在目前法律框架下開展融資融券交易具有較大的制度風險。

就此,本文認為,在當前看來, 較為現(xiàn)實并有利于長遠發(fā)展的做法是:首先,立法機關應當充分認識到順應國際金融業(yè)發(fā)展趨勢,仿效德國、日本等傳統(tǒng)大陸法系國家做法的必要性,修改和放松我國《物權法》有關物權法定的強制性要求,把物權法定原則松弛為除了法律規(guī)定的種類和內(nèi)容以外,習慣法也可以創(chuàng)設物權;進而,允許市場主體本著私法自治的原則,展開融資融券交易,一旦發(fā)生爭議,則利用合同法的規(guī)定和原則對其加以規(guī)制,待其形式和內(nèi)容基本確定后,由監(jiān)管機構或者立法機關通過立法活動將其規(guī)范化。經(jīng)由這些步驟以有效滿足當前的制度需求,緩和國家權力和市場發(fā)展之間在某些問題上的緊張關系,并努力促成它們之間的良性互動。

參考文獻:

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[2]梁慧星.制定中國物權法的若干問題[J].法學研究,2000,(4).

公司擔保制度范文第5篇

關鍵詞 融資性擔保公司，發(fā)展，誤區(qū)，可操作性建議

中圖分類號 F832

文獻標識碼 A

文章編號 1006-5024（2013）01-0169-04

一、引言

大力發(fā)展融資性擔保公司是世界各國扶持中小企業(yè)發(fā)展的通行做法，是政府變行政干預為政策引導的有效方式，是重塑銀企關系，強化信用觀念，化解金融風險和改善中小企業(yè)融資環(huán)境的重要手段。自1993年11月中國第一家全國性專業(yè)信用擔保機構——中國經(jīng)濟技術投資擔保有限公司成立以來，中國擔保行業(yè)在推動國家經(jīng)濟發(fā)展、緩解中小企業(yè)融資難、促進中小企業(yè)成長、增加政府稅收、關注弱勢群體、扶持“三農(nóng)”等眾多方面發(fā)揮著重要作用，已成為中國市場經(jīng)濟體系和信用體系建設中不可或缺的關鍵環(huán)節(jié)。近幾年我國融資性擔保公司發(fā)展迅速，截至2010年末，全國融資性擔保公司共計6030家，擔保資金總額4506億元，全行業(yè)資產(chǎn)總額5923億元，在保余額總計1.15萬億元，占2010年末貸款余額的2.26%。

波瀾在2008年底意外出現(xiàn)，由金融危機后的政策變化掀起。這年10月底，為了緩解全球金融危機給中小企業(yè)帶來的融資困境，中央財政增撥10億元，主要采取無償資助方式，用于彌補中小企業(yè)信用擔保機構代償損失。兩個月后，工業(yè)和信息化部又專門下發(fā)通知要求各省發(fā)展擔保業(yè)以支持中小企業(yè)。這紙紅頭文件成為擔保行業(yè)的“重大利好”，各省相繼對融資擔保開閘。伴隨著自2003年以來房地產(chǎn)市場連續(xù)5年的高歌猛進，大量資金經(jīng)由擔保公司擔保流入房地產(chǎn)行業(yè)，而受金融海嘯與樓市調(diào)控所累，地產(chǎn)業(yè)驟冷，殃及擔保業(yè)。在盲目膨脹、惡意競爭和滾雪球般的欲望中，融資性擔保公司在越來越激烈的競爭中無法避免地走了樣，擔保公司的利潤來源，從收2%-3%的擔保費，變成了收“存款”與“借款”之間的利差。隨著資金鏈越來越緊，經(jīng)濟失血加劇，利差的空間越來越大。擔保公司的“攬儲”也因此愈加瘋狂。2010年以來，中國經(jīng)濟在狂飆突進多年后，增速突然放緩。在穩(wěn)健的貨幣政策下，全國各地的資金鏈都開始緊繃，浙江、廣東、福建、河南、內(nèi)蒙等地民間金融都不斷爆發(fā)出資金鏈危機。

為加強對融資性擔保公司的監(jiān)督管理，規(guī)范融資性擔保行為，2010年3月8日，由銀監(jiān)會牽頭，國家發(fā)展與改革委員會、工業(yè)與信息化部、財政部、商務部、中國人民銀行、國家工商行政管理總局七部委共同制定了《融資性擔保公司管理暫行辦法》。該辦法明確規(guī)定：融資性擔保公司是指依法設立，經(jīng)營融資性擔保業(yè)務的有限責任公司和股份有限公司。融資性擔保是指擔保人與銀行業(yè)金融機構等債權人約定，當被擔保人不履行對債權人負有的融資性債務時，由擔保人依法承擔合同約定的擔保責任的行為。融資性擔保公司曾經(jīng)承載著民間金融“開門”的希望，卻在3年突然繁榮后成為資金鏈上的一捆“地雷”，究其原因，有政策監(jiān)管方面的問題，有行業(yè)風險方面的問題，更有融資性擔保公司自身經(jīng)營方面的問題。本文主要針對融資性擔保公司自身經(jīng)營層面問題及對策加以分析探討。

二、融資性擔保公司的經(jīng)營誤區(qū)

（一）虛假注資

根據(jù)銀監(jiān)會《關于銀行金融機構與擔保機構開展合作風險提示的通知》，明確規(guī)定擔保機構與銀行合作的條件是注冊資本金應在1億元人民幣以上，且必須是實繳資本。同時還要嚴格考核擔保機構的經(jīng)營狀況和管理層的綜合能力，特別是審查擔保機構的資產(chǎn)負債等財務狀況，防止因擔保機構資本金不實、結構不合理或?qū)①Y本金違規(guī)投入資本市場等對銀行信貸資金造成風險。但是有的擔保公司營業(yè)執(zhí)照上核定的注冊資金和實有資金差別較大，注冊資本沒有足額及時到位和虛假出資現(xiàn)象較為普遍，且相當比例的注冊資金都是拆借的，注冊完成后就抽出還給出資人，這在很大程度上降低了擔保公司的實際擔保能力和賠付能力。一旦出現(xiàn)大的資金收不回來時，擔保公司根本無力支付出資人或理財客戶。

（二）超額擔保

根據(jù)銀監(jiān)會《關于銀行金融機構與擔保機構開展合作風險提示的通知》，要求根據(jù)實際情況合理確定融資性擔保公司具體授信的擔保放大倍數(shù)。根據(jù)《融資性擔保公司管理暫行辦法》第二十七條和第二十八條的規(guī)定，融資性擔保公司對單個被擔保人提供的融資性擔保責任余額不得超過凈資產(chǎn)的10%，對單個被擔保人及其關聯(lián)方提供的融資性擔保責任余額不得超過凈資產(chǎn)的15%，對單個被擔保人債券發(fā)行提供的擔保責任余額不得超過凈資產(chǎn)的30%。融資性擔保公司的融資性擔保責任余額不得超過其資產(chǎn)的10倍。但是由于目前對融資性擔保公司管理不到位，有的融資性擔保公司和多家銀行合作，并對多個借款人進行信用擔保，加上彼此之間信息不對稱，只有融資性擔保公司自己才知道是否超出本身資本金能夠擔保的額度，往往擔保金額是自有資金的數(shù)十倍甚至上百倍，遠遠超出法律規(guī)定的擔保額度，一旦有一筆大的貸款收不回就面臨資金鏈斷裂。

（三）風險補償、分擔機制不健全

主要表現(xiàn)為：其一是融資性擔保公司承擔擔保責任后，只能依靠它的業(yè)務經(jīng)營收入來彌補虧損。政府僅僅依靠減免稅收來刺激擔保公司為中小企業(yè)融資提供擔保，而擔保產(chǎn)生的風險卻沒有完善的配套補償和分攤措施。其二是融資性擔保公司沒有依照法律規(guī)定，提取一定比例的風險準備金，用于賠付。其三是融資性擔保公司通過反擔保的方式來轉(zhuǎn)移或化解代償風險，但實際情況是提供反擔保的公司本身的經(jīng)濟實力不強或反抵押的財產(chǎn)在法律上存在一定的問題，在融資性擔保公司代償之后，無法向反擔保人追償。

（四）擔保公司“異化”現(xiàn)象嚴重

按照《融資性擔保公司管理暫行辦法》的要求，融資性擔保公司可以經(jīng)營的擔保業(yè)務包括貸款擔保、票據(jù)承兌擔保、貿(mào)易融資擔保、項目融資擔保、信用證擔保、訴訟保全擔保、投標擔保、預付款擔保、工程履約擔保、尾付款如約償付擔保等履約擔保、與擔保業(yè)務有關的融資咨詢、財務顧問等中介服務和自有資金進行投資業(yè)務等。由于上述業(yè)務大多涉及銀行融資擔保，其開展情況取決于擔保機構的規(guī)模、實力和資信等級，而在現(xiàn)實中，絕大多數(shù)的融資性擔保公司都無法滿足銀行所設定的授信標準，而不得不違規(guī)從事民間借貸和民間理財產(chǎn)品。其主要表現(xiàn)在：（1）是非法集資，即擔保公司讓客戶把錢款直接劃轉(zhuǎn)至公司賬戶或者公司某個員工賬戶，待籌足一定金額后再轉(zhuǎn)賬給融資客戶。（2）是非法吸收存款、發(fā)放貸款，從中賺取息差。（3）是發(fā)放高利貸，放貸利率超過銀行同期貸款利率的至少4倍以上。（4）直接拿出資人的資金去炒地皮、炒房地產(chǎn)，或進入股票和基金市場等。以上現(xiàn)象已在社會上造成惡劣影響，極大地損害了融資性擔保行業(yè)整體形象，甚至危及金融安全和社會穩(wěn)定。

（五）缺乏合格的專業(yè)人才

融資性擔保業(yè)務專業(yè)性強，涉及范圍廣，對從業(yè)人員的業(yè)務水平和知識技能有著較高的要求。作為一名合格的從業(yè)人員，在具備財務、法律、金融、擔保、風險控制、管理等專業(yè)知識和良好的溝通協(xié)調(diào)能力的同時，還要對被擔保企業(yè)的行業(yè)發(fā)展狀況，市場情況有著準確的把握和了解。但是大多數(shù)融資性擔保公司相關人員專業(yè)知識和經(jīng)驗匱乏。很多擔保公司的從業(yè)人員組成是由投資者聘請1-2名從事過金融或企業(yè)管理工作的人員擔任業(yè)務骨干，再招聘幾名非專業(yè)人員，這種從業(yè)人員素質(zhì)顯然無法滿足企業(yè)發(fā)展的需要。

（六）擔保項目審查與控制不力

被擔保人向融資性擔保公司申請貸款擔保，說明該企業(yè)的自身貸款條件達不到銀行的貸款要求，要么是企業(yè)缺乏信譽，要么是不能提供有效的抵質(zhì)押物，這時融資性擔保公司本應該在詳細了解被擔保人所提供的擔保資料的同時，還應該積極深入被擔保企業(yè)內(nèi)部全面核查資料的真實情況。然而，融資性擔保公司往往輕視擔保前的資格審查和可行性研究，為了朋友情面或眼前利益而盲目擔保該項目，終因被擔保人的誠信度不高、償債意愿不強、公司經(jīng)營困難、股權結構不合理、公司治理結構不健全、內(nèi)部管理制度混亂等給融資性擔保公司帶來潛在風險。

（七）管理制度建設薄弱

部分融資性擔保公司存在管理意識薄弱，業(yè)務流程不完善，決策機制不健全，內(nèi)部管理不規(guī)范，風險計量不科學，缺乏必要的財務管理制度、內(nèi)部控制制度、缺乏有效的風險識別、評估和防控制度、擔保貸款的審批制度、擔保貸款的催收制度、內(nèi)部責任追究制度、業(yè)務人員繼續(xù)教育制度等。沒有管理制度的引領，融資性擔保公司經(jīng)營就沒有主方向，風險和問題的出現(xiàn)就在所難免。

三、規(guī)范融資性擔保公司經(jīng)營的可操作性建議

（一）合法經(jīng)營是立企之本

融資性擔保公司在業(yè)務經(jīng)營和內(nèi)部管理中要遵循法律、法規(guī)、規(guī)章、行業(yè)準則的規(guī)定，并與其保持一致。融資性擔保公司只有合法經(jīng)營才能使其自身避免法律、法規(guī)和監(jiān)管層面的風險；融資性擔保公司只有合規(guī)經(jīng)營才能使投資人的利益最大化、風險最小化。融資性擔保公司內(nèi)部的風險控制只有按照規(guī)定的程序操作，才能減少擔保風險的發(fā)生；融資性擔保公司合法經(jīng)營還能避免重大社會風險的發(fā)生。融資性擔保公司的擔保對象為不特定的投資人，而且人數(shù)眾多，涉及的資金量巨大。如果融資性擔保公司違規(guī)經(jīng)營，就可能造成無法估量的損失，也必將給這個新興行業(yè)帶來負面影響。

（二）創(chuàng)建強有力的公司團隊

擔保公司的團隊主要由高管團隊、業(yè)務團隊和后勤團隊組成。高管團隊是擔保公司能否成功的決定性因素，團隊成員需要具有豐富的擔保實務經(jīng)驗和擔保業(yè)務相關知識，具有很強的創(chuàng)新精神并引領整個公司的發(fā)展，時刻與業(yè)務團隊保持信息對稱，并根據(jù)實際情況隨時作出各項決策。業(yè)務人員除了需要具備法律、財務、金融、經(jīng)濟管理等各方面知識和實踐經(jīng)驗外，還需要具備高度的責任心和較強的執(zhí)行力。而后勤團隊是公司業(yè)務的保障，需要具備高度的責任心和超強的執(zhí)行力，它是維護公司形象，宣揚企業(yè)文化的主要力量，直接影響到整個公司的工作效率。

（三）實行擔保項目評審委員會制度

融資性擔保公司內(nèi)部可設立擔保項目評審委員會，評審委員會是所有擔保項目的最后審查決策機構。擔保項目上報評審委員會審批時，評審委員會主任負責召集各評審委員召開審查會議，對項目進行審查，并進行表決，過2/3同意的項目才可以通過審批。實行評審委員會制度能夠更加全面客觀地評價擔保項目，提出項目的風險點，找出如何規(guī)避風險，彌補了單一評審時的信息不對稱造成逆向選擇風險。同時建立評審錯誤追究機制，力爭使評審會成員各盡其職、堅持原則，以降低擔保風險的發(fā)生。

（四）健全再擔保和反擔保機制

逐步建立全國和省級再擔保機構，再擔保機構由政府出資組建，資金來源為目前發(fā)放給擔保機構的補貼資金，不以盈利為目的。再擔保機構通過與擔保機構開展授信再擔保、增信再擔保和異地互保再擔保等再擔保業(yè)務，增強各類擔保機構的融資擔保能力，有效分散擔保風險。融資性擔保公司要求被擔保人提供反擔保或提供反擔保物。在設定反擔保物時，應首先以存單及其他有價證券作為質(zhì)押。然后再以企業(yè)的廠房、機器設備作為抵押。質(zhì)押必須有交換價值，并且具有可讓與性。

（五）完善公司治理相關制度

建立符合審慎經(jīng)營原則的擔保評估制度、事后追償和處置制度、突發(fā)事件應急機制，并制定嚴格規(guī)范的業(yè)務操作規(guī)程，加強對擔保項目的風險評估和管理，用制度來防范風險。融資性擔保業(yè)經(jīng)營的是信用、管理的是風險、承擔的是責任，作為新興行業(yè)，融資性擔保公司在合法、規(guī)范、誠信經(jīng)營的基礎上再努力完善內(nèi)部風險控制制度，就能有效避免風險的發(fā)生。

（六）計提項目擔保準備金

融資性擔保公司是一風險很大的經(jīng)營群體，每一項擔保業(yè)務都面臨著風險，主要集中于被擔保企業(yè)的經(jīng)營風險、信用風險等所造成的違約風險，一旦風險發(fā)生，融資性擔保公司就要承擔擔保責任。建議融資性擔保公司在財務管理制度中推行計提項目擔保準備金，每開展一筆擔保業(yè)務，計提擔保總額10%的項目擔保準備金，如果某筆擔保業(yè)務違約需承擔責任，就可以動用計提的項目擔保準備金來承擔相應的責任，以防止企業(yè)資金困難和財務拮據(jù)。

（七）建立融資擔保項目風險預警系統(tǒng)

融資擔保公司應建立自己的風險預警系統(tǒng)，由項目評審、風險控制等相關部門根據(jù)項目擔保流程把保前、保后所有風險因素納入風險預警系統(tǒng)進行分析管理。擔保前主要收集被擔保企業(yè)信用、主營業(yè)務發(fā)展及競爭力、資產(chǎn)負債率、企業(yè)管理能力和人員素質(zhì)以及其他潛在風險，這些將直接影響對擔保項目審批。擔保后主要收集被擔保企業(yè)的財務狀況、經(jīng)營管理、還款能力等，做到及時發(fā)現(xiàn)問題并加以監(jiān)管和預警，有效地將風險控制在一定范圍內(nèi)或消滅在萌芽狀態(tài)。

（八）追償手段要得力

若某個擔保項目出了問題，其第一任務就是如何迅速有效地止損，并馬上啟動追償程序。首先對被擔保公司、提供反擔保的個人或公司的資產(chǎn)進行詳細的調(diào)查，找到一個訴訟成本和收益的平衡點，如果確實有可供執(zhí)行的動產(chǎn)、不動產(chǎn)，就可立即向法院提起申請予以財產(chǎn)保全。如果面臨的是一家“空殼”公司，反擔保人不見蹤影或是名下根本沒有可供執(zhí)行的財產(chǎn)，那就需要委托專人對以下項目進行更深層次的調(diào)查。（1）調(diào)查被擔保公司股東是否有虛假出資、抽逃資本金的行為，如果存在，融資性擔保公司就可要求股東對公司債務承擔連帶責任。（2）被擔保公司注冊時是否是在中介公司的參與下共同完成的“空殼”化注冊，如果是就可以要求中介公司在被擔保公司注冊資金范圍，對被擔保公司債務承擔責任。（3）調(diào)查提供反擔保的個人是否有無償或低價轉(zhuǎn)讓個人動產(chǎn)、不動產(chǎn)、股權、債權的行為，如果有，那么融資性擔保公司可以行使撤銷權。（4）如果反擔保人有應收未收債權，融資性擔保公司就可以行使代位權；（5）可以調(diào)查提供反擔保的個人或被擔保公司是否有未回收的債權、收益等。

（九）積極引進“五位一體”運行機制

“五位一體”運行機制是重慶三峽擔保集團與國家開發(fā)銀行合作創(chuàng)立的擔保運作機制，將貸款銀行、融資性擔保公司、地方政府、中介機構和貸款企業(yè)稱為“五位”，各方之間形成項目互推、貸后共管、利益共享、風險共擔的共同體，建立一個各方合作的信用體系。其核心是五方聯(lián)動，確保擔保項目從推薦到審批，再到保后管理的全過程貫穿著完備的風險管理技術。“五位一體”機制重在利用政府的組織優(yōu)勢、貸款銀行的資金管理優(yōu)勢和中介機構豐富的專業(yè)知識優(yōu)勢來控制和化解風險，從而促進貸款企業(yè)的信用建設更上臺階。

（十）探索“擔保轉(zhuǎn)股權”共贏模式

融資性擔保公司可嘗試將擔保資金或擔保費轉(zhuǎn)為受保企業(yè)的股權進行投資，享受優(yōu)質(zhì)企業(yè)發(fā)展帶來的更高收益。該模式體現(xiàn)了融資性擔保公司在中小企業(yè)最困難時給予支持，待企業(yè)成長壯大后能分享客戶發(fā)展帶來的收益，使發(fā)展模式更具可持續(xù)性。但此模式如果單獨使用風險很大，就必須具備較強的綜合管理能力。

（十一）創(chuàng)新金融產(chǎn)品類擔保

國家“十二五”規(guī)劃明確提出：加快多層次資本市場體系建設，顯著提高直接融資比重，積極發(fā)展債券市場，穩(wěn)步發(fā)展場外交易和期貨市場。隨著市場經(jīng)濟不斷發(fā)展，融資的概念和模式將由間接融資為主逐步過渡到直接融資為主。近年來，央行的金融統(tǒng)計口徑也由單一的銀行貸款變成了社會融資總量，包含委托貸款、信托貸款、企業(yè)債券、小額貸款公司貸款、基金投資、商業(yè)票據(jù)等。融資性擔保公司通過金融創(chuàng)新打通資金供需渠道，改變單純依靠銀行貸款間接融資的傳統(tǒng)方式，提高社會直接融資比重，“中小企業(yè)集合債、中期票據(jù)、短期融資券、信托、基金等直接融資金融產(chǎn)品類擔保業(yè)務”將成為大型優(yōu)質(zhì)擔保公司的主要業(yè)務之一，具有極大的發(fā)展?jié)摿Α?/p>