排污權交易行為研究

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編者按：本論文主要從捧污權交易概述;排污權交易法律關系的構成;對我國排污權交易的思考等進行講述，包括了含義、污染權交易觀、經濟手段觀、低成本控制觀、性質與目的、交易的原則是實現經濟效益、環(huán)境效益和社會效益的統(tǒng)一、環(huán)境保護行政主管部門是一個復雜的主體等，具體資料請見：

排污權交易是環(huán)境保護的市場化手段。排污權交易制度最早由美國經濟學家戴爾斯（Dales）于1968年提出后，先后被不同的國家所采納。近年來，中國在該領域也有不少實踐案例，在理論界也不乏探索。在法學界，對排污權交易的認識還不統(tǒng)一，有的學者甚至認為排污權交易是違反法律精神的。但是，總的來說，大多數學者對排污權交易還是持肯定態(tài)度的，并且進行了大量的研究和實踐。筆者認為，我們有必要對排污權交易進行系統(tǒng)的分析和認識，以從中獲得啟示。

一、捧污權交易概述

（一）含義

排污權交易是什么?這是我們需要弄清的第一個問題。對這個問題，理論界主要存在以下幾個觀點。

1.污染權交易觀

這種觀點認為，排污權交易的內涵是政府作為社會的代表及環(huán)境資源的擁有者，把排放一定污染物的權利像股票一樣賣給出價最高的競買者。污染者可以從政府或者擁有排污權的污染者手中購買這種權利，權利擁有者之間可以出售或相互轉讓污染權。排污權交易有助于形成污染水平低、生產效率高的合理經濟格局，降低成本，使環(huán)境質量伴隨著經濟增長而改善。這種觀點指出了交易的意義，設計了交易方式，提出了交易主體，指出了政府主體身份的特殊性，有一定的理論價值。但是，這種觀點的“污染權交易”、“污染者”、“污染權”的提法有欠妥當。

2.經濟手段觀

這種觀點認為，排污權交易是一種以市場為基礎的經濟政策和經濟刺激手段，排污權賣方把自己減少排污而剩余的排污權出售給買方而獲得經濟回報。其中，賣方獲得的回報是市場對有利于環(huán)境的外部經濟性的補償。這種觀點指出了排污權交易適應市場經濟發(fā)展的經濟刺激性，闡述了排污權交易的基本特點，認為排污權交易是市場對有利于環(huán)境的外部經濟性的補償，這些都是值得借鑒的。但是，該觀點忽視了排污權交易作為環(huán)境保護手段的本質特征及其環(huán)境容量資源的物權屬性。

3.市場機制控制觀

這種觀點認為，排污權交易是指管制當局制定總排污量上限，按此上限發(fā)放排污許可，排污許可可以在市場上買賣。該手段的實質是運用市場機制對污染物進行控制、管理。它把環(huán)境保護問題、排污權交易同市場經濟有機地結合在一起。這種觀點注意到了排污權交易作為環(huán)境保護的一種手段的屬性，看到了環(huán)境保護行政主管部門的重要作用。但是，該觀點忽視了市場機制的固有缺陷，認為市場機制就可以發(fā)揮對污染物進行控制管理的功能。事實上單純的市場機制是不夠的，還需運用宏觀調控的手段克服市場機制的不足。

4.低成本控制觀

這種觀點認為，排污權交易是在滿足環(huán)保要求的前提下，建立合法的污染排放權利，即排污權。利用市場機制，通過污染者之間交易排污權來控制污染排放，實現低成本污染治理。該觀點闡述了排污權交易的前提是滿足環(huán)境保護的要求，目的是實現低成本控制污染排放，排污權交易是污染者之間利用市場機制進行的交易，所以為了規(guī)范該交易行為，需要對排污權交易進行適度的行政指導和協(xié)調，加強對排污行為的檢測和監(jiān)督，避免高成本。這是很值得借鑒的。但是，該觀點忽視了市場機制條件下排污權交易的風險，沒有考慮到以排污權交易為幌子逃避污染治理的行為；并且，排污權交易的直接目的并不是為了降低成本，而是減少排放。

綜上所述，排污權交易應該是指為了實現環(huán)境效益與經濟效益的統(tǒng)一，排污者在環(huán)境保護行政主管部門指導和監(jiān)督下，依據有關法律法規(guī)，通過市場機制，平等、自愿、有償地轉讓節(jié)余排污指標，以刺激污染物排放量的削減，實現總量控制，從而保護和改善環(huán)境質量的民事法律行為。

（二）性質與目的

排污權交易同排污收費是基于市場的經濟手段，但排污收費是先確定價格然后讓市場確定總排放水平，排污權交易則是先確定排污總量后再讓市場確定價格。市場確定價格的過程也就是優(yōu)化資源配置的過程。排污權交易實質是環(huán)境容量使用權交易，是環(huán)境保護經濟手段的運用，是一種行政監(jiān)督和指導下的私法手段。它以追求最大的成本效益為原則，在價值取向上較好地把握了公平與效益這一對矛盾的平衡，可以刺激環(huán)境保護工作的發(fā)展。這一機制不但可以在一國內運用，而且也可以用于國際社會，包括在發(fā)達國家與發(fā)展中國家之間進行交易。對發(fā)達國家而言，可以避免因履行控制污染（如溫室氣體）排放的承諾而可能導致的對國內經濟發(fā)展的限制；對發(fā)展中國家而言，可以為其帶來較多的國外資金、技術并提高其資源利用率。從總體上看，它有利于低成本、高效益地實現全球環(huán)境中污染物濃度和數量的減少。但是，在這種交易中應該注意防止轉嫁環(huán)境污染或逃避污染者負擔，行為的發(fā)生。

（三）特征

1.交易的原則是實現經濟效益、環(huán)境效益和社會效益的統(tǒng)一

從國家角度來看，排污權交易削減了污染物的排放量，保護和改善了環(huán)境，實現了環(huán)境效益。從企業(yè)角度來看，出賣方通過改進技術節(jié)余排污指標獲得了經濟利益，購買方由于購買的成本比自行治理污染的成本高而通過購買來節(jié)約了成本，雙方都實現了經濟效益。從社會角度來看，排污權交易通過市場的力量來尋求污染物削減的最低邊際費用，使整體的污染物允許排放量的處理費用趨于最低，實現了社會資源的優(yōu)化配置，從而實現了社會效益。

2.排污權交易體系的復合性

排污權交易體系包括三種行為：（1）買賣行為。這是指交易雙方基于意思自治轉移排污指標的，行為。這是一種典型的私法上的行為，是交易體系中的主體部分。（2）中介行為。這是指中介機構為雙方提供交易所需信息，促成交易的行為，這是交易中必不可少的輔助行為。（3）行政行為。這是指行政主管部門為保證交易的順利進行而進行的指導行為，為保證交易后雙方的排污行為合乎在交易中做出的承諾所進行的監(jiān)測監(jiān)督行為。這是一種公法上的行為，對丁保障環(huán)境效益與社會效益具有重要的作用。

3.交易的公平、有償性

如前所述，排污權交易的主體行為是買賣行為，而這種行為是一種民事法律行為，這就決定了該行為的公平、有償性。這也是市場經濟的性質所決定的，若非如此，就不能保障排污僅交易經濟效益與環(huán)境效益、社會效益的統(tǒng)一。排污權交易體系也很難維持下去。

二、排污權交易法律關系的構成

排污權交易法律關系是指交易主體和有關交易參與人在排污權交易過程中，根據有關排污權交易法律規(guī)定所形成的以排污權利和義務為內容的社會關系。一般認為，法律關系由主體、客體、內容三個方面構成。排污權交易法律關系也如此。

（一）主體

排污權交易法律關系的主體是指排污權法律關系的參加者。排污權交易法律關系中存在三類主體，即排污權交易的買賣雙方、中介機構、環(huán)境保護行政主管部門。

1.排污權交易的買賣雙方

排污權交易的買賣雙方是排污權交易體系的核心部分。排污權交易的賣方是擁有富余排污指標的企業(yè)。賣方必須是適格的主體，具有相應的權利能力和行為能力。同時，賣方必須擁有富余的排污指標，并且是通過技術改造提高了原料和燃料的利用率或者是因為其他原因而減少了排污量。只有符合這些條件，才是合格的賣方，才可以出售排污指標。

排污權交易的買方一般是需要排污指標的排污者。在美國，排污權交易的主體除了真正的排污者之外，還有投資者和環(huán)保主義者。投資者包括經紀人、企業(yè)等，通過高買低賣獲得贏利。這部分交易主體雖然為數不多，但對完善和活躍交易市場發(fā)揮著重要作用。環(huán)保主義者參與交易的目的主要是購人并存儲排污指標，以減少排污。這部分的參與者包括環(huán)保團體、個人，政府有時也充當這一角色。這種做法在我國建立了完善的排污權交易市場后可以借鑒。

2.中介機構

排污權交易法律關系中的另一重要主體是中介機構。中介機構是為排污權交易雙方提供信息，促成交易的組織。中介機構可以平衡交易雙方的信息資源，并且可以通過為雙方提供交易信息、平臺以及相關政策法律的方式來引導交易，節(jié)約交易成本。中介機構是排污權交易法律關系中的重要一環(huán)。

3.環(huán)境保護行政主管部門

環(huán)境保護行政主管部門是一個復雜的主體，雖然環(huán)保部門在排污權交易過程中不直接參與排污指標的買賣，但對買賣雙方主體資格的認定，對排污權交易合法而有效地進行，具有重要的意義，因此環(huán)境保護行政主管部門也是一個十分重要的行政主體。環(huán)境保護部門對雙方排污行為的監(jiān)測、監(jiān)控和對交易的指導、監(jiān)督是排污權交易所不可或缺的。

（二）客體

排污權交易法律關系的客體是買賣雙方權利和義務所指向的對象，即可供交易的富余環(huán)境容量資源。環(huán)境容量是指在人類生存和自然狀態(tài)不受危害的前提下，某一環(huán)境能容納的某種污染物的最大負荷量，又稱環(huán)境承受力、環(huán)境承載力。環(huán)境容量資源具有使用價值和稀缺性，并通過科技手段和技術手段具有可控性，受到法律的保護。將環(huán)境容量資源作為法律關系的客體，是對傳統(tǒng)法律關系客體的一種發(fā)展。富余環(huán)境容量的表現形式是節(jié)余的排污許可證，即得到了行政主管部門頒發(fā)的排污許可。

（三）內容

排污權交易法律關系的內容是指交易主體依據排污權交易的法律法規(guī)所享有的權利和義務。在排污權交易法律關系中，賣方享有的主要權利有：按照自己意志出售排污指標權；因出售節(jié)余排污指標而請求對方給付一定數額的金錢作為補償的權利；協(xié)商確定轉讓節(jié)余排污指標的期限的權利。賣方應履行的主要義務有：通過合法的途徑節(jié)省排污指標；減少相應數量的排污量，依法轉讓節(jié)余排污指標，并確保沒有向其他排污者轉讓該指標；及時到原發(fā)放排污許可證的環(huán)境保護主管部門辦理變更登記；在轉讓期間自己不使用相應的排污指標等。

買方所享有的權利有：按照自己的意志確定選擇購買種類、使用期限的權利；協(xié)定金額、付款方式、付款期限的權利；請求轉移排污指標的權利；對所購買的排污指標排他性的使用權；排放相應種類的污染物的權利等。買方所應履行的義務主要有：按照雙方協(xié)定的交易價格支付價款；將所購買的排污指標用于同種類的污染物的排放；及時到所在地環(huán)境保護主管機構辦理變更、申報備案；采取有效措施防治環(huán)境污染等。

三、對我國排污權交易的思考

排污權交易政策是1968年戴爾斯在《污染、財富和價格》中提出，首先在美國清潔空氣法及其修正案中得到應用。后來該手段得到國際社會的廣泛認可和采納，先后在不同國家得到推廣。近年來，該制度在我國也有所發(fā)展。據不完全統(tǒng)計，自20世紀80年代中期以來，我國已經在十幾個城市進行過排污權交易試點，涉及的污染物包括大氣污染物、水污染物以及生產配額。然而，目前在我國要順利實施排污權交易存在著一系列亟待解決的法律問題。

（一）我國排污權交易面臨的問題

1.有關排污權交易的政策和法律滯后

目前我國排污權交易尚處于試點階段，雖然一些省市區(qū)如山西、河南、江蘇等都相繼出臺了一些地方性的排污權交易法規(guī)，但是在國家層面上還沒有針對性的立法。結果是我國目前進行的排污權交易從審批到交易，都沒有統(tǒng)一的標準，僅是憑各地的探索。這對跨地區(qū)的交易形成了地區(qū)之間的壁壘。

2.缺乏完善的市場機制

我國目前還沒有建立起完善的排污權交易市場機制。排污權交易市場需要有成熟的買賣雙方和中介機構。政府除了適度的引導和監(jiān)督以外，一般不干涉排污權交易。然而，由于長期計劃經濟的影響，排污權交易這一概念對于大多數國民還是陌生的，以至于進行交易缺乏相應的主體和社會支持。

3.排污總量難以確定

排污權交易實施的前提是排污總量控制。然而要控制總量，首先要科學、準確地測算出一個控制區(qū)域的最大污染物排放允許量。在我國，這一問題的研究仍處于初始階段。

4.排污權初始分配存在障礙

排污總量確定后，如何公平、公正地分配給企業(yè)是排污權交易過程中一個重要的環(huán)節(jié)。目前存在著排污權初始分配方面的不公平的問題。初始分配如果是無償的，那么對于新建企業(yè)有償取得來說則顯得十分不公平，政府也因此損失了一筆財政收入。如果是有償的，那么是通過何種方式也是一個問題，如果是拍賣則可能導致大企業(yè)進行市場操縱，囤積居奇；如果通過市場定價則存在著不能及時反映市場供求關系之弊，容易導致政府或政府部門操縱的危險。排污企業(yè)和環(huán)境行政部門之間還可能存在尋租行為，這也將影響市場的正常運行。

（二）關于建立我國排污權交易制度的構想

為了實行排污權交易、建立排污權轉讓市場，必須創(chuàng)造如下幾個方面的基本條件。

1.確認排污權

環(huán)境作為一種資源，向其排污，實際上就是對環(huán)境資源的利用和消耗。因此，排污不能沒有代價，排污應當商品化、價格化。排污權是環(huán)境權的一項重要內容，法律確認的排污權是指單位和個人在正常的生產和生活過程中向環(huán)境排放必須和適量污染物的權利，是排污權擁有者可以依法占有、利用、收益和處分的權利。不能把排污權片面地理解為向環(huán)境任意排放污染物或污染環(huán)境的權利。要建立排污權交易制度，必須首先從法律上確認排污權。排污權就其淵源來講，是由國家對環(huán)境的所有權派生出來的，是一種他物權。環(huán)境為國家昕有，國家擁有對環(huán)境的所有權。為了確立可用于排污權交易市場的排污權，應該充分利用現行法律規(guī)定的排污許可證制度，今后頒發(fā)的排污許可證應該規(guī)定排放污染物的主體、種類、濃度、數量、期限、地點和方式，通過法律規(guī)定將排污許可證中規(guī)定的排污量或部分排污量轉化為可以轉讓或交易的排污權。

2.以中央立法的方式系統(tǒng)地規(guī)定排污權交易制度

針對我國排污權交易立法層次過低的問題，中央立法、行政機關應該以法律法規(guī)的形式對排污權交易制度進行系統(tǒng)地規(guī)定。我們可以通過修改《中華人民共和國環(huán)境保護法》對排污權交易制度進行確認。然后，國務院可以制定相應的細則詳細規(guī)定排污權交易的具體措施。這些措施中應當包括排污權交易的原則、程序、方式，主體的權利、義務等內容。使這一制度以行政法規(guī)的形式確定下來。這樣，由于其較高的法律地位而可能從根本上避免行政管理部門之爭、地區(qū)之爭而造成的執(zhí)法不一。同時，法律法規(guī)還應規(guī)定具體的懲罰措施。對濫用排污權，非法轉讓排污權以及通過轉讓排污權謀取非法利益的行為者，要規(guī)定與其行為相應的行政責任、民事責任和刑事責任。減少執(zhí)法過程中的任意性、不規(guī)范性。

3.以法律形式確認排放減少量或排放減少信用

要建立排污權交易的法律制度，應當把有關排污權交易活動的法律與現行環(huán)境法中控制排污活動的法律有機地結合起來。按照我國現行環(huán)境法的規(guī)定，在實行污染物總量控制的地區(qū)，所有污染源單位都有義務防治污染，使其排放的污染物達到國家或地方規(guī)定的總量排放標準即許可或分配的排污總量。根據這一政策，污染源單位超額治理污染、減少污染物是對國家多作貢獻，這種超額減少的排污量不歸污染源治理單位所有，而是無償地交給國家（充公），即無償地交給包括多排污染物單位在內的整個社會，這不但不公平，也不利于調動污染源單位超額治理污染物，努力減少排污量。如果沒有超額減少的排污量即“排放減少信用”，排污權交易就會成為“無米之炊”。為了保證排污權交易成為“有米之炊”，必須從法律上確認超額減少的排污量即“排放減少信用”，并從法律上確立超額冶理污染的單位和個人對超額減少的排污量即“排放減少信用”擁有所有權、使用權、收益權和處分權（包括轉讓權）。

4.建立規(guī)范的排污權交易市場

建立排污權交易市場是排污權交易體系的核心。在規(guī)范的市場中，排污權的價格由市場決定。交易必須堅持競爭和公平、公正、公開的市場交易規(guī)則，禁止非法交易或幕后操縱，政府環(huán)境管理機構進行排污權交易操作時按照透明化原則公開有關的政策信息，對出現的重大問題及時做出反應。建立規(guī)范的市場同時要求提高公眾的市場經濟意識，以產生充足的交易主體。

5.在強化政府對排污權交易市場監(jiān)管職能的同時加強對政府工作人員的監(jiān)督

排污權的價格應由市場決定，但排污權交易市場秩序、區(qū)域環(huán)境容量的科學確定、環(huán)境容量價值的準確評價、對污染源的環(huán)境監(jiān)測等都需要由政府環(huán)境保護行政主管部門維持和管理。政府應成為排污權交易市場的監(jiān)督和保護者，應該定期或不定期地巡回抽查排污權交易企業(yè)的環(huán)保設施與排污情況，一旦發(fā)現問題及時處理和糾正。但是，由于排污權交易之中存在經濟利益，很容易產生權力尋租，因而必須加強對政府工作人員的監(jiān)督，同時明確其違法行為應承擔的責任。

6.以法律形式規(guī)定抵消政策、凈得政策、氣泡政策、排污銀行政策

所謂抵消政策是指以一處污染源的污染物排放削減量來抵消另一處污染源的污染物排放增加量或新污染源的污染物排放量，或者指允許新建、改建的污染源單位通過購買足夠的“排放減少信用”，來抵消其增加的排污量。所謂凈得政策是指，只要污染源單位在本廠區(qū)內的排污凈增量并無明顯增加，就允許其在進行擴建或改建時免于承擔滿足新污染源審查的負擔。該政策允許污染源廠區(qū)內無論任何地方得到的“排放減少信用”都可以用來抵消擴建或改建部分所預計的排污增加量。如果凈增量超過了預計的增加量，該污染源就要受到審查和處理。所謂氣泡政策，是指允許現有污染源單位利用“排放減少信用”來履行計劃規(guī)定的污染源冶理義務。所謂氣泡，是指將眾多排污點想象為位于一個理想的氣泡內，或將由多個排污點排放的污染物總量比作一個氣泡，著眼于控制整個氣泡的污染物總排放量，而不是氣泡內每個排污點的排放量。所謂排污銀行政策，是指污染源單位可以將“排放減少信用”存入銀行，可以在氣泡、抵消和凈得計劃中使用該“排放減少信用”。各地區(qū)有權制定本地區(qū)的排污銀行計劃，它包括如下內容：“排放減少信用”的所有權；“排放減少信用”所有者的資格；管理發(fā)放、持有、使用“排放減少信用”的條件”。這幾種制度都源自美國，我國在建立排污權交易市場的過程中，應當予以借鑒。

四、結語

排污權交易作為一種以市場為基礎的保護環(huán)境的手段，相對于傳統(tǒng)的行政控制手段，其既不制約或妨礙經濟發(fā)展，又能實現環(huán)境和資源保護之目的。因而，我國有必要建立排污權交易的制度，并以法律形式予以保障。