民間規范司法論文

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一、民間規范司法運用程序的提出

民間規范司法運用是置身于不確定處的具有獨特性的法治事業，它通過校正法律之弊來追尋公平正義之聲。作為法治事業的構成部分，它必須以追尋確定性為己任;作為一種邊緣處的法治事業，以確定性形式追尋比真正實現法治的確定性價值更重要。確定性形式能夠固化并體現確定性價值于其自身之中，沒有確定性形式框定的確定性價值將無所遁形，漂泊無依，無法最大化對于法治發展的可能價值。因此，民間規范司法運用實踐欲達致公平正義，必得以確定性形式為其基本手段。這不只是法治的要求，也是民間規范司法運用本身內在發展技術邏輯理路的要求。民間規范司法運用程序的提出及研究，主要就是基于上述實踐需求及其內在發展技術邏輯理路而被促生。比較而言，擔心民間規范司法運用實踐可能被置于任意性之處的實踐需求，比如大部分研究者都把程序研究的缺失視為民間規范司法運用研究的一個既定缺陷，構成提出并進行民間規范司法運用程序研究的主要動因。而其內在發展技術邏輯理路的要求則被置于次要地位，缺乏深入具體和有效的研究。以筆者之見，正是后者而不是前者才是構成民間規范司法運用程序研究的基本的、規定性的動因。唯對其進行深入具體的和有效的研究，民間規范司法運用程序研究的基本規定性才得呈現出來，并在其實際構建中發揮指導性作用。

二、構建民間規范司法運用程序的若干設想

基于實踐的緊迫性需要和其現狀，針對一些具體的程序節點，相關研究在構建民間規范司法運用程序問題上提出了一些有見地且可能具有實效性的構想。下面將按照研究的路徑差異來對幾種較為系統、具體的構想做一個簡單的描述。

(一)民間規范司法運用程序與訴訟法學原理與方法緊密相關，但二者并未有效關聯且得以實際展開這種狀況主要體現在四個方面，一是方向上的“迷失”，更多作為司法技術操作問題的民間規范司法運用研究，并未在不同階段的訴訟法律關系中展現出“程序性的規范作用”。既有研究多置重于實體性和正當化的民間法研究，而產生所謂“方法論的實體法傾向”。二是民間規范司法運用程序準入機制缺位。民間規范司法運用“訴訟程序外運用較多、調解運用較多、判決書中轉化運用的較多”的現實景況，與上述程序性研究的缺乏存在密切關聯，甚至是其主要原因。如果缺少技術層面的程序配合民間規范司法運用實踐不僅難以擺脫正當性質疑，而且也無法達到其所欲的種種結果。三是民間規范司法運用未經訴訟法學一系列程序思維塑造，在糾紛界定、適格當事人確定和證明責任等程序節點上尚未與司法形成有機的契合點，而處于貌合神離的游離狀態中。最后是民間規范運用的必要司法環境付之闕如。例如國家法對民間法的有意無意的忽視，法官民間法素養的匱乏及其自由裁量權有效規制的缺失，都構成制約民間規范運用的負向制度環境。

(二)個案語境中民間規范司法運用程序分析有學者在個案情形中，將民間規范司法運用程序具體劃分為三個程序環節:當事人主張存在并舉證該項民間規范，及法官識別與運用該項民間規范。在第一個程序環節中，原告可以在起訴時，也可以在訴訟中主張運用某項民間規范，被告亦得享有該項權利。在第二個程序環節中，當事人承擔該項民間規范存在及其效力為何的證明責任。按照誰主張誰舉證的證據原則，原告如果主張該項民間規范之運用，則負有證明其存在的舉證義務;被告若反對運用，則承擔證明其不存在的舉證義務。最后一個程序環節則是法官識別與運用該項民間規范裁決案件。在經過法庭調查，原被告舉證與質證后，法官在識別并確認該項民間規范之存在和具體權利義務內容基礎上，來決定得否運用該項民間規范裁判案件。這三個環節依據案件審判的流程而劃分，環環相扣，具有內在的邏輯一致性，在一定程度和特定方面展現了民間規范司法運用程序的規定性面向。

(三)民間規范司法運用程序系統性分析與個案語境中分析不同，更多研究者還是從整體角度對民間規范司法運用程序進行系統性分析。在一份實務部門與研究機構聯合進行的調研報告中，研究者在概括總結民間規范司法運用現狀基礎上，提出構建民間規范司法運用程序的基本設想。研究者認為，構建民間規范司法運用程序應從四個環節著手，即(1)啟動機制;(2)民間規范證成;(3)民間規范的過濾;(4)最終的民間規范運用。啟動機制，即誰有權提出運用民間規范的動議問題。除當事人基于自身利益算計可得提出外，法官也可以依據職權主動提出;民間規范的證成環節，涉及兩個問題:一是民間規范的證成主體范圍問題。證成主體不限于當事人和法官，還包括民俗專家、有關社會團體組織甚至各類民俗資料等;二是在實體意義上應以什么標準來證明民間規范可得作為司法意義上的“習慣法”。對此應重點考慮三個要件:歷史性、地域性和權威性。民間規范的過濾環節則是指防止惡俗納入而可能對國家法、國家政策和公共利益產生損害的情形出現。于此，應綜合考慮是否違反國家法的強制性規定和公序良俗，是否違背國家政策和有損公共利益這樣四個標準。最終的運用環節則涉及民間規范以何種形式納入司法裁判的問題?；诿耖g規范法源地位現狀，研究者主張由于物權習慣和交易習慣已經明確寫進法律之中，在其司法運用時，不僅在訴訟調解時可得運用，在判決中亦可得適用成為判決依據，而不再處于輔助地位和作為案件事實的一般證據使用。另有學者在特定民間規范語境中系統分析了民間規范司法運用程序問題。民間規范司法運用程序構建可以從兩個方面著手，一個方面是建立民間規范識別、調查和整理機制。不僅要依據合法性、合目的性和實效性三個判定標準來對民間規范進行分類，而且要在司法裁判中由法官負責收集當地的民間規范，經由審委會討論后形成裁判的指導性意見。另一方面要完善民間規范司法運用的程序規則技術，建立民間規范司法運用的引入機制、證明責任制度、證據資格制度，并確立民間規范在訴訟調解過程中的地位等。在民間規范到底應當作為客觀事實進行認定還是作為法律規范加以運用，抑或作為案件的證據使用問題上，該學者主張將民間規范界定為一種能夠作為證明案件事實的證據形式，據此來解決民間法的法源地位問題。

三、民間規范司法運用程序的問題與出路

上述這些不同進路的研究成果，從不同側面呈現了民間規范司法運用程序的本質規定性及其實踐構建的諸種可能性，給其理論研究以啟發，賦予其實踐上的構建以啟示。但總體看來，這些研究并不完善，也不夠深入，缺乏為民間規范司法運用程序本質規定性所產生的內在涵攝力統轄下的邏輯一致性和系統性。具體說來，在其研究和構建中，這樣幾個問題值得深入思考和研究:(1)民間規范司法運用程序的研究范圍，也即其外延問題;(2)民間規范司法運用程序的功能問題;(3)民間規范司法運用程序構建原則問題。只有經由對其深入思考研究，我們才能夠在實踐中逐步構建形成完善的民間規范司法運用程序。

(一)民間規范司法運用程序的研究范圍由于對其內涵認識不清，既有民間規范司法運用程序，在其外延問題上缺乏統一性，甚至有些混亂。概括既有研究，民間規范司法運用程序的研究范圍大致包括四種:一是民間規范調查、收集、整理程序，二是個案民間規范司法運用程序，三是民間規范司法適用程序，四是民間規范非訴訟運用程序。就這四種程序類型而言，后三者比較相近，它們都圍繞司法裁判或糾紛解決展開，而與民間規范調查、收集、整理程序則有質的差別。民間規范調查、收集、整理程序歸屬于社會學研究而不是法學的研究視野中，以民間規范之發現為其主旨而非直接助力于司法裁判或糾紛解決。換言之，它只構筑民間規范司法運用的事實前提，不能直接發揮規整具體民間規范司法運用實踐的作用。但是，沒有民間規范之客觀的有效呈現，關于其司法運用之任何言說，就似空中樓閣，水中望月，鏡中窺花。該種程序對于民間規范司法運用實踐的重要性，視其為后者之重要根基應不為過，特別是在民間規范司法運用程序研究的初創階段更顯其要。職此之故，筆者贊同將其納入民間規范司法運用程序研究范圍的主張，但應與后三種程序類型嚴格區分開來才好。此外，有鑒于具有具體情境對應性的個案民間規范司法運用程序分析，或者能為民間規范司法適用程序所涵攝，或者能被民間規范非訴訟運用程序所包括。所謂民間規范司法適用程序是指在司法裁判活動中按照一定的順序、方式和方法運用民間規范裁判案件的過程。根據對司法活動的類型區分，可以將民間規范司法適用程序區分為民間規范法律適用程序、民間規范法律解釋程序和民間規范漏洞填補程序三種具體類型。民間規范非訴訟運用程序則是指在替代糾紛解決機制中按照一定的順序、方式和方法運用民間規范定紛止爭的過程。同樣按照替代糾紛解決機制的一般類型區分，可以將該程序區分為民間規范調解運用程序和民間規范仲裁運用程序等類型。其中司法適用程序是民間規范司法運用程序的核心和典型，包括訴訟調解在內的民間規范非訴訟運用程序則是其非典型程序類型，一如民間法與法律之區分一樣，民間規范非訴訟運用程序與其司法適用程序存在一系列根本區別。民間規范調查、收集、整理程序只是其司法運用的關聯性的前提程序。故此，民間規范司法運用程序研究應當以其司法適用程序為核心和重點，并在此過程中注意與其它兩種程序的聯系與區別，才能達到不斷深入、系統和具體研究的目的，真正促進民間規范司法運用實踐及其研究的深化與發展。

(二)民間規范司法運用程序的功能問題有無程序規整，構成法治與人治的基本分野。在諸種社會實踐中，“程序要件不充分的決定，即使其目的是正當的，也容易引起爭論，從而造成貫徹執行上的阻礙。”具體到民間規范司法運用實踐中來，“民間法與國家法畢竟是兩種不同性質的法，民間法納入和影響國家正式法律制度也不是當然的、任意的和自然而然的，而是必須經由特定的途徑、通過一定的程序和運用特定的方法才能實現。”民間規范司法運用程序會產生這樣幾種主要功能:

1．促進民間規范司法運用實踐法治化。程序化程度的高低是衡量民間規范司法運用實踐法治化程度的重要指標，民間規范司法運用程序的完善與發展是促進其司法運用實踐法治化的必要條件。只是結果的正當性并不能證成民間規范司法運用實踐法治化要求，只有不斷完善發展各種程序機制，確定和固化既定的、合理的、正當的和有效的運用規則、方式、步驟和措施，增進其多種可能結果的可預期性，才能真正不斷提高民間規范司法運用實踐法治化水平。

2．實現民間規范司法運用目的。民間規范司法運用實踐之最終目的在于襄助法律和司法實現公平正義。陽光下的，看得見的正義才是真正的正義。民間規范司法運用作為一種邊緣處的法治事業，旨在在其自身、民間規范和法律、司法等諸種不確定性中來凝煉出某種真正的正義。在這種各類不確定性斑駁交錯的復雜情境中，致力于確定性的各種程序機制比其在法律和司法中心地帶的功能性價值更顯重要。民間規范司法運用所追尋之真正的正義，如若沒有各種契恰的程序機制襄助，比法律和司法中心地帶的思考與運作更容易滑向任意的泥淖，陷自身于南轅北轍的困境之中。一系列契恰的程序機制設置，一如一匹識途老馬，即使在缺乏確定的實體規則導引之下，也得可能覓得達致真正的正義之目的的確當途徑。

3．能夠搭建民間規范司法運用實踐的制度化妥協機制?，F代法律程序具有反思性整合的特點，它的本質特點“既不是形式性也不是實質性，而是過程性和交涉性”，在兩造的對立性競爭中商討解決問題的諸種可能性。在這種對立性競爭中，由于各種程序性條件限制，任何一方都不可能基于某種優勢地位而得以獨斷專行，以保證形成某種形態的制度化妥協機制。搭建形成這種制度化妥協機制能夠使民間規范司法運用在信息與證據交換、辯駁與說服等理性商談中達致某種衡平協調狀態，進而實現可欲的理想結果。

4．能夠提升運用民間規范裁判案件的權威性。大概說來，運用民間規范裁判案件的權威性有三個來源:一是基于承認與認同的民間規范的權威性，二是法官職權主義行動基礎上所形成的形式化權威，三是基于運用民間規范的程序性權威。民間法具有不同于法律和司法的價值取向，故而其運用于司法裁判案件的過程并非由一元的自明價值所統轄，而是多元價值的解釋、協調、論證與擇取的制度化妥協過程。運用民間規范裁判案件的權威性最終并非直接來源于其自身基于承認與認同的權威性，也非法官職權主義的行動所獨力型構，而是更多仰賴于這種制度化妥協過程中所生成的程序性權威。不同的程序會賦予結果以不同的權威性，全民公決、2/3多數或過半數通過等程序性差異，會賦予法案以不同的權威性效果。同樣不同的民間規范司法運用程序選擇也會對其運用和結果產生不同的權威性影響，構建合理的、適當的運用程序以提升民間規范司法運用及其結果的權威性，是民間規范司法運用研究的重要內容，也是其當下的適用程序最為緊迫的課題之一。此外，民間規范司法運用程序還會產生一些間接的效果，比如可以減輕當事人、法官甚至整個社會的種種成本負擔與風險，能夠淡化決定過程的道德論證色彩，并且與實用程序技術相結合，不斷提升運作的科學程度等。

(三)民間規范司法運用程序構建原則結合自身特點，遵循一系列原則，有效構建形成民間規范司法運用程序，才能使其發揮上述功能。民間規范司法運用程序構建原則，除應符合司法程序原則外，還應當符合民間規范司法運用一系列原則要求。②具體而言，構建民間規范司法運用程序需要遵循下述幾個原則:

1．正當程序原則。正當程序不僅有利于實體結果的實現，而且本身也具有一系列獨立價值。季衛東教授認為，現代程序具有限制恣意、保證理性選擇和反思性整合等四項價值，國家和公民共同服從程序的狀態甚至是一個國家法治程度的標尺，程序也是制度化的基石，缺乏正當程序甚至會使反制度行為的主張成為合法要求。民間規范司法運用作為一項邊緣處的法治事業，一種司法過程，也必須遵循正當程序原則，使民間規范司法運用之正義不僅要得到實現，而且要以看得見的方式實現。否則民間規范司法運用之種種不確定性實踐，就可能被導向弱化法治，反對制度的路向上去，而與其運用目的適相反對。關于正當程序標準或內容，學者間認識歷來存有差異。常怡教授認為，正當程序的內容至少應當包括，“法官的中立性、當事人的平等性、當事人的參與性、程序的民主性、程序的公開性和程序的效益性。”在美國學者戈爾丁關于衡量正當程序的標準的原則中，前六項都是關于法官或糾紛中立性的論述。中立性標準構成正當程序的基礎，但現實中的完全中立性并非總能達成，需要依賴一系列制度設計來保證。這不僅涉及(1)裁決民間規范司法運用案件法官資格認定，即何種類型的法官適合審理這類案件問題。年長的、當地的或深諳民間規范的通才型法官，還是年輕的、外域的或淺悉民間規范的專業型法官更適合?還涉及(2)民間規范司法運用利益相關人的界定及其表達問題。在筆者看來，即使在一個具體案件中，由于民間規范可能會以指導性案例和地方審判意見等形式在后續案件中成為裁判依據，轉化為一種普遍性的法律規則，進而影響到其可能的利益訴求。因此利益相關人不僅涉及到原被告、第三人，還會涉及為民間規范效力所影響到的那些主體類型。他們的與依據民間規范(或受其影響)裁決的案件相關的權利義務，在案件裁決前，他們必須有行使陳述權和知情權的的公正機會。此外，在裁判案件的法官與案件因為民間規范之運用而可能具有某種利益關聯之時，這種利益關聯是否影響到其中立性以及回避制度的設定等問題，也是在正當程序原則要求中應當考慮的問題。

2．凸顯的條件優勢原則。審判程序規范間的關聯方式與其實現方式并不相同。審判程序規范是法律規范，法律規范間不是因果關系，即“如果A，那么B”的思維形式，而是一種凱爾森提出的歸屬關系，即“如果A，必須B”的思維形式。與因果關系為自然科學所描述不同，審判程序規范間的歸屬關系不能被描述，它只能是被規范所創設，即具有規定性特點。按照應然與實然的區分模式，審判程序規范間的關聯方式與其實現方式并不相同，審判程序規范間的歸屬性關聯方式只是一種應然關系，而審判程序的實現方式則是一種實然關系，它遵循與應然關系下不同的原則模式，即條件優勢原則。所謂條件優勢原則是指審判程序的基本活動方式遵循“如果A，那么B”的思維形式進行，從而能夠與復雜的、變動不居的社會條件和制度環境保持適當的對應關系。應該說，條件優勢原則是在遵循法律歸屬模式前提下，具體化、現實化法律規范的一種程序構建原則。它不僅能夠使形式化的審判程序容納更多的甚至異質性的內容，而且能夠借助條件優勢原則“如果A，那么B”的思維形式，使程序決策者即可以得到具體指示，又能夠行使自由裁量權。這樣看來，條件優勢原則是審判程序基于在規范的羈束性與現實的靈活性間尋求衡平的結果。我們知道，在規范的羈束性與現實的靈活性間，不同審判程序存在梯度性差異。比如刑事審判程序比較民事審判程序而言，在刻度盤上更偏重于羈束性方向。而在同一種審判程序中，由于針對事項或規范前提的不同，也存在偏重于羈束性或靈活性的方向上的或具體刻度上的差異。與其它審判程序相比，民間規范司法運用程序構建與運作應當更加凸顯條件優勢原則。一是由于它主要運用于民事審判程序中，民事審判程序比刑事審判程序更偏向于現實的靈活性。二是由于在其法律適用、法律解釋和漏洞補充等運用場域中，盡管民間規范型態或作用方式存有差異，但都并不以法律為直接規范前提，而以具體民間規范為規前提或制度事實來填補法律漏洞，或輔力于法律適用和法律解釋。比較法律規范的高度規范性特點，民間規范的不確定性要求其運用程序應當具備更高程度的條件優勢原則運用程度，才能為民間規范司法運用供給適當的、寬廣的程序制度空間。三是民間規范司法運用程序具有更寬廣的社會面向空間和事項。這一特點在啟動、證明、識別和適用整個程序過程中都有所體現。比如當事人舉證民間規范的方式，不僅包括固化的、成文的型態，比如石牌、竹片和村規民約，還包括民間諺語和俗語，以及直接的具體行為本身等。這些方式并非均為證據法所規定，一些形式之求證需要深入到寬廣的社會空間中才能實現。再比如在民間規范識別程序中，民間規范價值或其善惡的識別，就不僅是一個理論上的道德判斷問題，而需要深入到該民間規范所處具體社會語境和功能空間中真實感受之，才能辨識其為善俗、惡俗或中俗等。

3．合理性原則。遵循條件優勢原則來構建民間規范司法運用程序，就是依據若干合理性因素，在審判程序的規范羈束性與現實靈活性之間，尋求構建適宜民間規范運用于司法過程并能夠實現運用目的一系列特定的措施、手段和步驟。在民間規范司法運用中，合理性不僅是民間規范的根本價值所在，也是其得以運用于司法過程中的正當性理由之一。合理性不僅貫穿于民間規范司法運用方法之中，而且也貫穿于民間規范司法運用程序中，并作為二者的精神底蘊而發揮靈魂導向作用。在民間規范司法運用程序構建過程中，如果說正當程序和條件優勢原則，在更大程度上為其提供形式性要素和空間的話，那么合理性原則則為其構建供給充分的、正當的實質性因素。這種功能的發揮取決于兩個方面的有機結合，一是民間規范本身的實質合理性，二是民間規范的這種實質合理性對法律及其實現活動的合理性證成。民間規范具備某種實質合理性是其存在的根本依據，也是其有效的要件之一。正是因為這種合理性，法院和法官才能據其在司法過程中裁量當事人的法律權利。法律及其實現活動的合理性因素，與民間規范的實質合理性并不相同，它在更大程度上是一種規范性的合理性。它既要求適用預定的法律規則，又希望通過種種程序制度設置，把法律規范的理性因素與現實經驗結合起來，來為某個具體法律決定的動機和根據給出一個最恰當的理由說明。只有這兩個方面的有機結合，合理性原則才能在民間規范司法運用程序構建過程中發揮最大化作用。比如民事證據舉證期限，按照相關司法解釋規定，法院指定舉證期限的普通程序案件，舉證期限不少于30日，自當事人收到案件受理通知書或應訴通知書的次日計算。但由于民間規范不僅作為事實可得用來證明案件事實，也可得以規范型態成為裁判依據的雙重屬性，就使其作為事實問題時，舉證期限受法定限制具有正當性，而作為法律問題時，如再受法定舉證期限限制則于法理不通。再比如在識別程序中關于識別主體的規定，情形比法律識別要復雜得多，需要根據合理性原則仔細斟酌，區別不同情形予以分別對待。

作者：賈煥銀單位：重慶大學法學院副教授