民法典的鮮明特色

前言：想要寫出一篇令人眼前一亮的文章嗎？我們特意為您整理了5篇民法典的鮮明特色范文，相信會為您的寫作帶來幫助，發現更多的寫作思路和靈感。

民法典的鮮明特色范文第1篇

一、時間安排

11月30日（周一）——12月6日（周日）

二、活動主題

深入學習宣傳法治思想，大力弘揚憲法精神。

三、重點宣傳內容

1.法治思想，特別是關于憲法的重要論述；

2.黨的五中全會精神；

3.中華人民共和國憲法；

4.中華人民共和國民法典、疫情防控等相關法律法規；

5.“七五”普法工作成就。

四、具體安排

結合肺炎疫情防控工作實際，今年“憲法宣傳周”原則上不集中組織大型線下宣傳活動，重點組織安排七場憲法學習宣傳主題活動。

2020年“憲法宣傳周”舉辦七場主題活動：憲法、民法典進企業、農村、機關、校園、社區、軍營、網絡。各主題活動由區委宣傳部、區司法局統一協調安排，牽頭部門負責組織開展。各單位各部門要綜合考慮工作實際和肺炎疫情防控情況，圍繞宣傳主題，細化宣傳內容，組織實施既有地方特色又具有良好社會影響的法治宣傳活動。具體時間安排、開展活動形式可根據實際情況進行調整。

1.憲法、民法典進企業

基本要求：結合企業法治文化建設，面向國有企業、民營企業經營管理人員和職工，突出宣傳“法治是最好的營商環境”、集中展示民營經濟法治建設成果，憲法法律對國有經濟、非公有制經濟的保障和規范，優化營商環境法律法規，法治企業建設等。

牽頭單位：區工商聯、區總工會

2.憲法、民法典進農村

基本要求：針對農村群眾法治需求和關注的熱點問題，突出宣傳實施“鄉村振興”戰略和打贏脫貧攻堅戰，憲法關于農村農業農民的有關規定，法治鄉村建設等。

牽頭單位：區農業農村局、鎮、鄉

3.憲法、民法典進機關

基本要求：結合學習貫徹黨的五中全會精神，深入學習法治思想，組織國家機關工作人員學習憲法、民法典知識，組織憲法宣誓活動，依憲依法依規履職，做制度執行的表率。

牽頭單位：區直機關工委

4.憲法、民法典進校園

基本要求：在青少年學生中組織開展參與度高、具有儀式感的憲法、民法典宣傳活動。突出宣傳憲法、民法典基本原則、主要內容，培育青少年學生的憲法、法律意識。舉辦中小學校憲法、民法典“法治一堂課”活動。

牽頭單位：區教育局

5.憲法、民法典進社區

基本要求：針對社區群眾法治需求和關注的熱點問題，結合“憲法進萬家”活動，深入基層社區、家庭開展普法宣傳。突出宣傳憲法關于公民基本權利和義務的規定，關于居民委員會有關規定，推進基層依法治理。充分利用社區大講堂等陣地為社區居民講解民法典。

牽頭單位：區民政局、各街道

6.憲法、民法典進軍營

基本要求：結合部隊工作實際，突出宣傳憲法法律關于軍人履行職責、軍屬權益保障、退役軍人保障等內容。

牽頭單位：區退役軍人事務局

7.憲法、民法典進媒體（網絡）

基本要求：組織主流媒體、網絡媒體在“憲法宣傳周”期間開展報道憲法、民法典宣傳活動的情況，利用好媒體平臺，擴大媒體宣傳力度。

牽頭單位：區委宣傳部

各單位各部門要參照本方案策劃制定本單位本部門“憲法宣傳周”活動方案，因地制宜策劃組織特色鮮明、群眾參與度高的重點宣傳活動，在公共場所設置憲法、民法典宣傳元素，讓憲法、民法典看得見、找得到、學得懂。

五、工作要求

（一）堅持正確方向，突出宣傳主題。要以新時代中國特色社會主義思想為指導，深入貫徹黨的和二中、三中、四中、五中全會精神，確保憲法、民法典宣傳的正確政治方向和輿論導向。要突出主題，準確闡釋法治思想的重大意義、科學內涵和核心要義。要講好中國憲法故事，使憲法精神深入人心，以憲法精神凝心聚力。

民法典的鮮明特色范文第2篇

我國現行法律對未成年人的保護力度尚弱，留守兒童變問題兒童的數量激增，未成年人涉及行政處罰、刑事犯罪現象的頻頻發生，父母只生不養現象屢現、家庭教育嚴重缺失嚴重影響未成年子女的身心健康。親少年是家庭的希望、社會的未來，而在日益紛繁復雜的社會發展進程中僅僅通過現行法規已無法全面保障未成年人合法利益。本文通過分析親權制度立法，區分親權與監護權之區別，提出“民法典”親屬法編編纂相關部分編纂意見，構建符合我國國情的特色親權制度，最大化保護我們的未成年人身心健康發展。一、親權的概念與特征

 

源于羅馬法的“家父權”的親權制度指父母基于身份關系對未成年子女的人身和財產進行保護、管理、監督以及對子女的撫養、教育等方面的權利和義務關系的一項法律制度。

 

日本學者我妻榮在其《親族法》中談到：親權是排除他人，在肩負哺育、監護、教育子女責任的意義上的權利，其內容是謀求子女的福利，不是謀求父母的利益，還要適當行使對子女及其社會的義務。德國稱為“父母照顧權”，梁慧星教授和楊立新教授均在各自的《民法典草案建議稿》中提及此權利。我國采用是英美法系的“大監護制度”，以未成年人的監護權代替親權之規定。雖然規定涉及到父母對子女的撫養權、教育權、監護權等問題，但仍然存在著忽視對子女最佳利益保護的弊病，當前立法存在滯后性和片面性，加之社會飛速發展，未成年人身心問題堪憂，因此有必要引入親權制度=，強化父母對子女的責任意識，引入對父母行使親權的法律監督，通過國家立法強制性手段加強對未成年人的保護。親權的特征主要如下：(一)身份權

 

親權的取得是父母依據其對子女的身份自然取得。與監護權不同，親權是以家庭關系為基礎的一種身份上的權利，始于未成年人的出生，終于子女成年或符合其他法定事由。親權是父母照顧未成年子女屬于自然本能，也是社會本能，更是子女成長所必備的需要。從自然生理科學和社會學以及教育學上分析，一般來說父母是最適合撫養教育保護子女的不二人選，而子女得到父母的親力親為之照顧更加有利于健康成長，也能構建和諧美滿的家庭關系和親情關系。(二)義務性

 

親權隨著社會的發展時代的變遷，已由早期嚴重專權不平等的家長專制性支配權利演變成照顧子女人身和財產，保護子女的義務性權利。所以德國稱之為“父母照顧權”。我國學者梁慧星也認為應當拋棄“親權”概念，而代之以“父母照顧權”概念。筆者拙見，認為應保留“親權”，既體現法學歷史的演變，也符合親情之常情，對閱讀者來說更加簡單易懂，便于法律普及。二、構建中國特色親權制度的必要性(一)區分親權與監護權之必要

 

親權與監護權是兩種完全不同的權利，監護權起源于羅馬法的監護保佐制度，是家父權的延伸，是對非親權照顧之下的未成年人及喪失或者部分喪失民事行為能力的成年人，為其人身、財產權益而設置的民事法律制度。分為法定監護、指定監護和意定監護三種。二者在概念、內容、主體、權利的取得變動、喪失、監督等方面均有不同。監護權的對象不僅包括未成年人還包括成年人，監護權的內容法定，有人身財產權兩方面;監護權的權利的獲得和變動均依據法律規定;監護權的主體既可以是自然人也可以是機構或特定組織。

 

大陸法系國家如德國大都將監護和親權單獨分列于法，以成文法的形式將二者區別分別規定，我國的鄰國韓國日本越南俄羅斯，我國的澳門地區和臺灣地區也都對親權制度作了詳細的規定，而當前我國立法所采納的“大監護”模式實際是英美法系所普遍適用的法例，混淆了二者的區別，規定主要是《民法通則》第十六條：“未成年人的父母是未成年人的監護人。未成年人的父母已經死亡或者沒有監護能力的，由下列人員中有監護能力的人擔任監護人：1.祖父母、外祖父母;2.兄、姐;3.關系密切的其他親屬、朋友愿意承擔監護責任，經未成年人的父、母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員會、村民委員會同意的。對擔任監護人有爭議的，由未成年人的父、母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員會、村民委員會在近親屬中指定。對指定不服提起訴訟的，由人民法院裁決。沒有第一款、第二款規定的監護人的，由未成年人的父、母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門擔任監護人。第十七條：“無民事行為能力或者限制民事行為能力的精神病人，由下列人員擔任監護人：1.配偶;2.父母;3.成年子女;4.其他近親屬;5.關系密切的其他親屬、朋友愿意承擔監護責任，經精神病人的所在單位或者住所地的居民委員會、村民委員會同意的。對擔任監護人有爭議的，由精神病人的所在單位或者住所地的居民委員會、村民委員會在近親屬中指定。對指定不服提起訴訟的，由人民法院裁決。沒有第一款規定的監護人的，由精神病人的所在單位或者住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門擔任監護人?！钡谑藯l：“監護人應當履行監護職責，保護被監護人的人身、財產及其他合法權益，除為被監護人的利益外，不得處理被監護人的財產。監護人依法履行監護的權利，受法律保護。監護人不履行監護職責或者侵害被監護人的合法權益的，應當承擔責任;給被監護人造成財產損失的，應當賠償損失。人民法院可以根據有關人員或者有關單位的申請，撤銷監護人的資格?！?二)區分親權與撫養權之必要

 

雖然二者都為義務性權利，但是兩種不同的概念。撫養系為滿足受撫養人生活需要之一切必要供給，在衣食住行、健康娛樂上之一切必要供給。對于未成年人的撫養主要包括對其所提供之培育及教育。撫養權與親權，未成年人的監護權是不同的概念。撫養權也是義務性權利，學術界對撫養義務是否親權的內容存在較大爭議，主要有親權與撫養獨立說和結合說兩種不同觀念。獨立說認為撫養與親權不存在必然的關聯，親權的行使前提是父母與子女共同生活，而撫養權的享有是以經濟上供給為主，不必然要求父母與未成年子女必須共同生活，因而撫養與親權不必結合。父母雙方對子女均有撫養的義務，不需要考慮親權和監護的歸屬。我國大陸學者陳葦也認為親權不包括撫養義務，父母對子女的撫養、教育、管教的權利和義務均不因父母離婚而消除，父母離婚后，一方停止行使親權并不意味著停止撫養。筆者認為撫養義務屬于親權的基礎性內容，不以共同生活為必要。筆者拙見，認為親權包括撫養權，撫養權是親權的一部分權利，享有監護權不一定享有撫養權，但是享有親權一定享有撫養權。撫養之義務不因監護權或親權的變動而變動，只因子女成年具備獨立生活能力而取消。對已成年但無行為能力或者限制行為能力人，不再享有親權，但是享有撫養權和監護權。

 

(三)完善我國民法典之必要

 

我國是成文法國家，成文法國家的法典強調法律具有系統性、確定性、邏輯性以及內部的和諧一致性，概念的嚴謹以及體系的完備是法典的生命。民法典的編纂是國人的期冀，承載著法律人的期盼、是我國法制化完善的需要。對我國的民事法律規范進行系統化的梳理、是功在千秋的法律事業。作為資本主義國家最早的一部民法典，法國民法典于1804年公布施行，很多國家的民法典在編纂時或多或少受到其影響。拿破侖戎馬一生，叱咤風云數十載，在臨終前說：“我一生40次戰爭勝利的光榮，被滑鐵盧一戰就抹去了。但我有一件功績是永垂不朽的，就是我的法典?！惫磐駚?，從《法經》，到《大清律例》都“諸法合體，以刑為主”?！拔覀冃枰妹穹ǖ浣逃恳粋€人，如何做人、如何做事、如何務工、如何經商、如何從政、如何為官?如何行使權利、如何履行義務?編纂民法典對中國實行依法治國的決定性意義無論如何估計，都不過分。”梁慧星教授這樣評價民法典編纂工作的重大意義。(四)保護未成年人成長之必要

 

國是千萬家、家是最小國。家庭教育是人生整個教育的基礎，對人一生影響最深。前蘇聯著名教育學家蘇霍姆林斯基曾把兒童比作一塊大理石，把這塊大理石塑造成一座雕像需要六位雕塑家：家庭;學校;兒童所在的集體;兒童本人;書籍;偶然出現的因素。從排列順序上看，家庭被列在首位，可以看得出家庭在塑造兒童的過程中起到很重要的作用，在這位教育學家心中占據相當的地位。為此家長了解家庭教育的重要性是十分必要的。

 

而今，我國近年來未成年的犯罪率不斷攀升，城鎮留守兒童和農村留守兒童數量日益增長，未成年人的身體健康和心理健康問題頻發，未成年人處于相對弱勢的地位，欠缺親權的保護導致問題少年的出現。未成年人的控辯能力差，抗危險能力低。缺乏父母的親權照顧之下很容易出現心理問題，陷入危險之中或者誤入歧途，演變成問題少年，走上犯罪之路。加之少數父母對子女缺乏耐心和愛心，只生不養、只養不教等甚至極個別的父母虐待子女，對子女家暴等行為嚴重傷害孩子的身心健康，適逢民法典的編纂工作開展，引入親權制度，才能通過強制性手段明晰父母親權人的職責義務所在，而更好地保護未成年人的合法權益是應當解決的重要問題之一。三、構建符合國情的中國特色親權制度

 

參考德日等國及我國臺灣和澳門對親權制度，及我國引用英美法系所采用的“大監護”體例帶來的監管不力問題，結合我國具體國情，因地制宜，制定屬于我國的親權體系，保護未成年人身心健康，最大程度地得到父母的家庭教育，是一項立在當代，功在千秋的法學事業。筆者拙見，試著提出以下立法建議：

 

(一)將親權歸于《婚姻家庭法》，納入《親屬法編》，于婚姻法法條部分后，未成年人監護權前，作為未成年人監護權的補充部分。親屬法調整人身關系和財產關系，且財產關系是以人身關系為基礎的。這種以人身關系為基礎的財產關系不同于一般主體之間的財產關系，其往往具有鮮明的倫理性和本質上的身份性，在很大程度上受到情感因素的影響，不能適用一般的財產交易規則。親屬法領域的道德規范的重要作用使其在法律關系調整手段上明顯區別于其他民法組成部分。因此，親屬法無法被民法中的任何其他一編所吸收，也不能在總則中加以涵蓋并進行系統性的規定。作為民法組成部分的親屬法編應當具有相對的獨立性質，親屬法編只能在民法典中獨立成編。親屬法獨立成編后應該置于分則之中，且具置應安排在人格權法后，財產法前。

 

(二)親權關系的確認。婚生子女與非婚生子女享有同樣的親權;收養的未成年子女其養父母應當行使親權，生父母行使親權的監督權;通過現代科技手段人工技術所生子女亦享有親權;代孕所生子女的親權歸屬于生母，但是委托方可以依據代孕協議或事后雙方協商確定兒童的親權。當前雖然代孕違背我國公序良俗原則，違反法律之規定，但是黑中介黑代孕機構的盛行且缺乏監管，且立法的空白更容易導致糾紛的產生無法解決，通過黑中介代孕所生子女的親權的歸屬確定是我們將不得不面臨的問題，筆者拙見，認為若發生此類型事件，應從兒童利益最大化原則出發，將孩子的親權交予期待孩子的雙親撫養成長，家庭健全的委托方比為了勞務代勞的受委托方要安全可靠，更有利于孩子的健康成長。

 

(三)離婚后，父母雙方未成年子仍然共同享有親權，只是在親權的行使上參考撫養權之規定，與子女共同生活承擔撫養義務的一方負擔主要部分，另外一方承擔監督和輔助親權之行使責任。如子女的生活和受教育的權利、居所決定權由共同生活的撫養方決定，但是在子女重大事項的決定權應父母雙方共同決定，如職業決定權、交往權、保護未成年子女人身財產權等事項。父母子女的親子關系不因父母離婚而消滅，父母離婚后，子女仍是父母雙方的子女，出于保護子女健康成長之初衷的同時加強父母之養育子女之責任感和義務心，父母雙方對其子女仍享有親權。若一方再婚，繼母或繼父又與該子女形成撫養關系的，則繼母或繼父也為親權人，共同行使親權。再婚后，新加入家庭關系的繼父母理應承擔起親權責任，但若其不承擔對繼子女的親權則也相應喪失該該子女成年后對其的贍養義務。

 

(四)親權內容法定。親權包括對子女的人身照顧權、姓名決定權、居所決定權、教育權、職業同意權、經營許可權、法定權、父母交往權、交還子女請求權、財產管理權、保護未成年子女人身財產的義務、濫用親權之禁止、親權的中止、喪失、恢復等權利。其中，親權的中止和喪失并不影響撫養權之行使，父母仍然要承擔撫養義務。

 

(五)親權變動。親權關系始于未成年子女出生，并不都終于子女成年，子女享有親權過程中可能會出現一些特殊事由，進而導致親權的法定變動。親權之喪失分為暫時喪失和永久喪失。親權喪失和恢復必須經法定程序，法院宣告。親權之主觀喪失：不履行親權之義務或者濫用親權，致使未成年人子女的合法權益受到嚴重損害;對未成年人實施違法犯罪行為，教唆未成年子女犯罪的;父母酗酒、暴力、吸毒、自身涉及違法犯罪行為。如遺棄虐待未成年子女，引誘教唆未成年子女犯罪?？陀^喪失：由于父母一方去世、未成年子女成年或

 

去世、父母自身由于疾病或其他喪失行為能力造成履行不能。

 

對于主觀喪失的行為，根據父母違反親權之事由程度判定暫時喪失期限，設定一至五年的期限，給予父母反思改正機會，若此期限內父母認識到錯誤并積極改正，且為照顧孩子的最佳人選則可恢復親權，否則永久喪失親權。

 

對永久喪失親權的父母，相應地被剝奪基于與子女血緣關系而生的一切權利，子女不再承擔對其的贍養義務。

 

不能享有親權之照顧的未成年人，由監護制度進行保護。

 

(六)規定“兒童利益最大化原則”。從最有利于未成年子女的考慮，行使親權的基本原則應是從最大化子女利益的原則。設立親權之重要目的在于保護未成年人的合法利益，使其能夠在最優化的親情呵護之下健康成長。

 

(七)親權監督。親權的監督機關為社區、街道辦、區委會以及當地的民政部門。當發現父母在行使親權的過程中有侵害子女利益的行為時或是存在親權濫用之行為，相應機構的工作人員可作為原告提起變更之訴，以保護未成年人的合法利益。同時，未成年子女的親屬、朋友、鄰居等均可向有關部門反映。對提起訴訟的原告范圍不能寬泛，寬泛不利于保護未成年子女，同時為避免濫訴應只限定于公訴機關和未成年子女的近親屬、當地民政部門。

民法典的鮮明特色范文第3篇

論文關鍵詞 國際商事合同通則 抵銷 時效屆滿 復數債權人 復數債務人

抵銷制度主要被規定在《國際商事合同通則》（以下簡稱《通則》）的第八章中，是2004年版《通則》的新增內容，其中包括五條，分別規定了抵銷的條件、外國貨幣的抵銷、以通知方式抵銷、通知的內容以及抵銷的效力。另外還有一些關于抵銷的規定散見于其他章節中，如10.10條中時效期間屆滿后抵銷權的行使，以及2010年版《通則》新增的第十一章中復數債務人和復數債權人的抵銷權的行使。本文主要就《通則》對于抵銷的效力、時效期間屆滿后抵銷權的行使、復數債務人和復數債權人的抵銷權三方面的規定進行評析。

一、抵銷的效力

《通則》第8.5條規定了抵銷的效力：“（1）抵銷具有清償債務的效力。（2）當事人互負不同數量債務的，抵銷清償的債務額以較少數量的債務的數額為限。（3）抵銷自通知之時起生效。”

根據8.5條及其后的注釋，《通則》規定的抵銷具有清償債務的效力，這里值得注意的是，《通則》并沒有承認抵銷通知的溯及效力，而是規定抵銷自通知之時起生效，否定了抵銷的溯及力，采用了抵銷的完全形式主義。根據《通則》專家組主席Bonell所說，《通則》之所以這樣規定，是因為通知的時間比抵銷適狀的時間更容易確定。與《通則》類似，《歐洲合同法原則》也進行了類似的規定。

無論是自動抵銷主義，還是抵銷溯及力理論，都認為抵銷的效力從抵銷適狀開始，可以說，二者都是一種抵銷的實質主義。三種理論究竟會對商事實踐產生何種影響？差別主要體現在利息的計算上，因為抵銷一旦生效，雙方的債權債務消滅，就消滅的債權就不再產生支付利息的義務。

舉個例子來說明，A與B互負債務，但是由于某種原因，A在抵銷適狀三個月后才向B主張抵銷。若采用的是完全形式主義，則抵銷的效力從A向B主張抵銷時開始，A、B之間的債權債務關系在A主張時消滅，那么A、B之間抵銷的債務就包含了這三個月的利息。若采用的是自動抵銷主義或抵銷溯及力理論，則抵銷的效力從三個月前即抵銷適狀時開始，因此A、B之間抵銷的債務不包含三個月的利息。

稍加分析便知，采用自動抵銷主義或抵銷溯及力理論將會導致不合理的結論。盡管抵銷是否清償還存在爭議，但毋庸置疑的是抵銷會產生與債務清償一樣的法律效果，如梅迪庫斯的《德國債法總論》就將抵銷作為清償代用方法予以介紹。還是用上面的例子，所不同的是，A不向B主張抵銷，而是在三個月后向B履行債務，則其清償的債務中必然包括三個月的利息。既然抵銷可以產生與清償一樣的法律效果，那么在這種情況下抵銷的債務中也應當包含三個月的利息。所以，從這一角度來說，完全形式主義比自動抵銷主義和抵銷溯及力理論更為合理。此外，從民法體系和制度宗旨上來說，自動抵銷主義和抵銷溯及力理論也存在諸多不合理之處，對此已有學者提出意見，建議我國未來的立法采用完全形式主義。

二、時效期間屆滿后抵銷權的行使

《通則》第10.10條規定：“義務人主張時效期間屆滿后，權利人不能行使抵銷權。”意即，在義務人以時效屆滿為理由提出抗辯前，權利人可以行使抵銷權?！锻▌t》的這條規定是對傳統以《德國民法典》為代表的“附抗辯權債權不得抵銷”規則的突破，反映了世界合同法理論的走向。

依據《德國民法典》的規定，附抗辯權的債權不能作為主動債權進行抵銷。這一規定一百多年來被大陸法系的各個國家所繼受，我國臺灣和內地盡管沒有在立法上對此進行明文規定，但有關合同法的學術論著、教材等都堅持了這一觀點。按此規則，附時效抗辯權的債權也不可作為主動債權進行抵銷。

傳統民法理論排除附抗辯權債權的抵銷適用，然而在筆者看來，這一規則至少存在以下兩點不合理之處：

1.附抗辯權的債權不等于已被抗辯權阻卻效力的債權。眾所周知，抗辯權的效力為阻卻請求權的效力，不發生消滅請求權的效力。而抗辯權效力的發揮需由權利人主張其抗辯權，沒有主張則不能產生阻卻請求權的效力。以時效為例，對于已過訴訟時效的債權，債務人享有時效抗辯權，因此可視為一種附抗辯權的債權，當債務人主張時效抗辯時，才可阻卻債權的效力，否則，則不能阻礙債權效力的發生。如果債務人沒有主張抗辯權，此債權仍可獲得清償，即自然債務。同理，附抗辯權的債權在債務人沒有主張抗辯權時，債權是可以進行抵銷的。所以說，附抗辯權的債權并不等于已被抗辯權阻卻效力的債權，將附抗辯權的債權理解為已被抗辯權阻卻效力的債權，從而得出附抗辯權的債權不能進行抵銷的觀點是不嚴謹的。

2.禁止附抗辯權的債權進行抵銷沒有必要。關于抵銷的效力，在世界上主要由三種立法例：一是以法國法為代表的自動抵銷主義，又稱當然抵銷主義；二是以德國法為代表的抵銷溯及力主義，又稱單獨抵銷主義；三是以英美法為代表的訴訟抵銷主義，又稱完全形式主義抵銷理論。在采取自動抵銷主義的國家，只要雙方的債權債務符合抵銷的條件，不需通知，抵銷即自動發生。在這種情況下，如果允許附有抗辯權的債權進行抵銷，則無疑剝奪了債務人主張抗辯權的機會，顯然是不公平的。因此，采用自動抵銷主義的國家禁止附抗辯權的債權進行抵銷是必然的，但采用抵銷溯及力理論的德國禁止附抗辯權的債權進行抵銷則顯得沒有道理。實際上，正是由于禁止附抗辯權的債權進行抵銷，導致了抵銷時已過訴訟時效，而抵銷適狀時未過訴訟時效的情況下不得進行抵銷的情形，為了解決這種不合理的現象，德國才規定抵銷的效力溯及于抵銷適狀時，由此產生了抵銷溯及力主義。因此，抵銷溯及力主義在某種程度上可視為是德國對自己“附抗辯權債權不得抵銷”規定的一種修正。

由上可見，禁止附抗辯權債權抵銷的規則是不符合法理的，有違抗辯權的本質特征，之所以延續至今只是由于德國法的強大影響力，而《通則》對此規則的突破不僅是附抗辯權債權抵銷問題回復到抗辯權的本質理論體系上的一個嘗試，也是新時期合同法的發展趨勢所在。

三、復數債務人和復數債權人的抵銷權

復數債務人與復數債權人是2010年版《通則》的新增內容，被作為第十一章放置在《通則》文本的最后面。該章區分了連帶之債和按份之債，由于按份之債的抵銷法律關系十分清晰簡單，《通則（2010）》僅對連帶之債的抵銷問題進行了規定。

（一）連帶債務人的抵銷問題

1.《通則（2010）》對連帶債務人抵銷權的規定?！锻▌t（2010）》第11.1.4規定了連帶債務人抗辯權和抵銷權的行使：“連帶債務人可以對債權人的請求主張個人的抗辯權和抵銷權，也可主張所有連帶債務人所共有的抗辯權和抵銷權，但不得主張屬于其他一個或多個連帶債務人的個人抗辯權或抵銷權?！?/p>

2.連帶債務人抵銷權問題具體分析。連帶債務的抵銷分為兩種情況，一種是連帶債務人共同對債權人享有債權，此時連帶債務人可看作為一方當事人，連帶債務人中任何一人都可向債權人主張抵銷；另一種是連帶債務人中的一人對債權人享有債權，這種情況下應如何抵銷則是一個比較復雜的問題。

假設債務人A、B、C對債權人X負有連帶債務，C對X享有債權，則會產生以下幾個問題：

（1）C能否以其對X的債權抵銷三人對X的連帶債務？答案是肯定的，抵銷是債務清償的方式之一，C以其對X的債權抵銷連帶債務，實際上就是對連帶債務的清償。按照民法的一般理論，連帶債務的任何一個債務人都可以對債務進行清償，對其他債務人發生同樣的債務清償的效力。同時C的抵銷行為也符合抵銷的相互性原理，因此，C可以對X的債權抵銷三人的連帶債務，其抵銷對A、B兩人也發生同樣的效力。

（2）X能否以其對三人的債權抵銷對C的債務？X以其對三人的債權抵銷對C的債務實際上就是要求連帶債務人C履行債務，依連帶之債的原理，X可以向A、B、C任意一人要求清償債務。X向C要求抵銷即意味著C清償債務，C因此成為負責履行連帶債務的債務人。所以，X可以以對C的債務抵銷對A、B、C的債權。

（3）A、B能否以C對X的債權抵銷三人對X的連帶債務？對于這種抵銷，存在兩種觀點：一是肯定說，如我國臺灣地區民法典，日本民法典，以及我國民法典專家建議稿。其立法理由主要是為簡略法律關系，使債務清償更有效率，如史尚寬先生所言：“”。二是否定說，以德國民法典和法國民法典為代表。

肯定說從理論上來說存在兩個問題：

首先，肯定說允許連帶債務人以其他的連帶債務人對債權人的個人債權來抵銷連帶債務，實則是對無權處分行為的一種認可，有違民法意思自治原則。

其次，抵銷的前提條件之一為債權的相互性，相互性即抵銷的雙方必須互負債務，互相債權，一般說來，相互性有兩個方面的要求，一是涉及抵銷的雙方當事人必須保持身份同一，二是雙方必須都是對方的債權人和債務人。然而，肯定說允許除C之外A、B用C對X的債權抵銷A、B、C對X的債務，產生了抵銷的主體不是債權債務的主體的問題，明顯違反了抵銷的相互性要求。

因此，在這一問題上，筆者認為否定說是比較合理的。《通則（2010）》第11.1.4條“（連帶債務人）不得主張屬于其他一個或多個連帶債務人的個人抗辯權或抵銷權”的規定符合民法理論要求，值得我國借鑒。

2.連帶債權人的抵銷問題。《通則（2010）》第11.2.3規定：“（1）債務人可以對任一連帶債權人主張雙方之間個人性質的抗辯權和抵銷權，也可以對該債權人主張對所有債權人的共同的抗辯權和抵銷權，但是債務人不能以其對其他的一個或多個債權人的個人債權主張對上述債權人的抗辯權和抵銷權。……”

假設A、B、C對X享有債權，A、B、C是連帶債權人，X是債務人，且X又對C享有債權。則第11.2.3條的規定可總結為：（1）X可以其對C享有債權抵銷其與C之間的個人債務；（2）X也可以其對C的債權抵銷對A、B、C三人的債務；（3）X不能以其對C的個人債權抵銷對A或B的個人債務。

民法典的鮮明特色范文第4篇

關鍵詞：商事營利民事立法模式

商事借中國市場經濟的東風，如雨后春筍般地涌現，并呈現出許多新的方式。新的表現形式要求有先進的、與之配套的法律法規的保障和規范，然而我國目前關于商事的立法卻僅僅體現在《民法通則》中關于民事的制度，以及《對外貿易法》和年由外經貿部的《關于對外貿易制的暫行規定》等法律法規中。并且，這些法律已經無法適應商事的發展，加之商事在國際上的廣泛應用以及本身具有獨特的特點，因此分析其相關理論，并借鑒國外立法例，對我國的未來商事立法的完善提出建議顯得尤為必要。

一、商事的界定概況。

商事的界定，是商事制度及其立法完善所必須解決的基礎性問題。在中國，法律并沒有對“商事”這一概念進行界定，一般適用《民法通則》關于“民事”概念的規定，以及相關法律法規對于特殊商事行為的規定。在國際上，對于商事的界定主要區別在大陸法系和英美法系。在大陸法系，商事依據各國立法例的不同分為營業領域說、商人名義說、商說。①營業領域說認為，商事是一般制度在營業領域的應用，例如證券和保險，這主要為承認民商合一的國家所采用，如瑞士、意大利等。商人名義說則是以商是否具有商人資格入手，認為商事是指具有商人資格的人所為之行為。因此，在采用商人名義說立法例的國家之中，民事主體必須滿足商人的條件才能成為人，很大一部分都需要經過工商管理的登記。主要代表國家為日本和德國。而商行為說則以人的特殊視角出發，認為商事應為商的業務行為，采此說的國家把商事限定為商的行為，代表國家為法國?？梢?，在大陸法系國家中，無論從哪個切入點來界定商事，其所強調的重點是一樣的，那就是顯名，即人必須以被人的名義與第三人為法律行為，也就是我們通常所說的直接。

在英美法系國家中，由于沒有獨立的民商法部門，其有關的法律主要為單行的商事法或判例。他們強調的不是人是否以被人的名義為法律行為，而是更注重的內在實質關系——權的合法性。正如有學者所言：“盡管在英美法學界，關系有”合意說“、”權限說“、”權力說“等不同理論依據，但其關心的主題不是人究竟是以人（代表）的身份還是以本人的名義與第三人簽訂合同這一外在形式，而是人是否有權以自己的行為來構建委托人與外人的直接合同關系。”②二、商事的特征新探。

（一）營利。

保證商事主體營業的營利性是商法的基本特征之一，作為商事法律行為之一的商事，映襯了商法的基本特征，并且使這一特征更加鮮明化。主要體現在三個方面：第一，從商事的產生來看，正是由于商事主體追求利益的最大化，從而將一些自己不能為或者自己難以為之的法律行為托付于人，使得自己在不喪失交易機會的同時最大化自己的營業能力，從中獲取高額的利潤；第二，從商事的發展過程看，商事人，由原先普通的、偶爾的、非專業的，慢慢向持續性、專業性、營利性的方向轉變。人再也不是簡單的從事民事，而是轉向專門化的商事人。追求商事利益的最大化成為商事人永恒的價值追求；第三，從商事的發展結果來看，商事無論是給被人、人，還是給第三人都帶來了經濟利益，整個過程的營利性進一步促進了商事制度的完善，所以，商事具有鮮明的營利性色彩。

（二）互惠。

縱觀商事的各個關節，從被人尋求人以拓展自己的行為能力和最大化自己的商業利益，到人接手事務，并應用專業的知識和手段為被人從事業務并從中賺取商業利益，再到商事人滿足了第三人尋求交易的迅捷和方便無不是一個互利互惠的過程。在這個過程中，每個參與者都在滿足他人的同時給自己帶來了利益，所以，商事具有明顯的互惠性。

（三）安全。

保障交易安全是商法的一個基本原則，只有安全的交易才能給交易雙方帶來利益，才能保障整個市場經濟穩定、有序的進行。

在商事中，被人委托人從事業務，在很大程度上是出于保障交易安全的考慮。這主要體現在異地交易當中，例如，a省被人甲欲與b省的交易相對人乙進行交易，而甲此時對于乙的狀況并不熟悉，如果直接進行交易存在很大的風險性。

而此時，b省恰好有一個商事丙與甲是合作伙伴，且對b省的業務極為熟悉。那么，甲委托丙為其人與乙進行交易便水到渠成，既維護了安全，又贏得了利益，獲得雙贏。商事的安全性更體現在對外貿易上，例如我國的對外貿易相關法規就規定，只有合法取得對外貿易資格的人才能直接對外貿易，否則應當委托人從事?？梢钥闯觯瑖业恼哒浅鲇趯灰装踩目紤]并且盡可能地降低交易的風險性才予以此項規定。所以，追求交易安全是商事重要的特征之一。[論\文\網LunWenNet\Com]

三、商事和民事的區別。

商法是民法的特別法，商事活動中的許多制度適用民法的有關規定。商事制度與民事制度是一種源流的關系。但筆者認為，商事制度并不是簡單的民事在商事領域中的運用，縱觀現今所出現的商事行為及世界各國對于商事的不同界定，我們可以看出商事是對民事的創新和發展，商事與民事相比，具有明顯的區別。

（一）是否顯名不同。

商事在顯名與否的問題上存在三種情況。一種為顯名，即商事人應當以被人的名義與第三人為法律行為。此時，人向交易相對人公開被人的姓名和利益，的效果直接歸屬于被人。在這種情況下，人一般不承擔任何法律責任，也就是民事制度在商事領域的應用。另外一種為不公開被人身份的，即指商事人在處理商事事務的時既不明示以本人名義，也不明示以本人利益，而是以自己的名義表示或接受意思表示。在這種商事中，人事實上得到本人的授權，有權，但其并不表示。交易相對人與人進行交易完全是在對人信任的基礎上，其不知道也沒有必要知道被人的存在。這種對于那些被人與第三人之間存在相互不信任，但又對對方有交易需求的情況下十分受用。第三種是指不公開被人姓名的。這種不以被人的名義進行，但表明其為了被人的利益。在這種情況下，人在訂約時表示有關系存在、表明自己的人身份，公開本人的存在，但不指出本人的姓名。在當前的實際商事活動中，商為了使本人不和第三人建立直接聯系，通常采取此種作法，我國許多進出口公司在本人和外商做貿易時也經常采取這種方式。但在締約時，由于作為合同的直接當事人風險較大，故人一般須在合同中注明“本人”以讓對方知道他是人的身份，但不知道具體的本人是誰。③而在民事中，人必須是以被人的名義而為民事行為，顯名是民事有效的條件，也是區別與商事最主要的特征。

（二）責任承擔的方式不同。

在商事中，由于人享有收益權，并且具有獨立的法律地位，其在商事中往往承擔著更大的法律責任，當商事出現問題時，法律后果的承擔者往往是商事人，而不是被人。在民事中，人除非有過錯，否則，的法律后果都直接歸屬于被人。

（三）人資格要求不同。

在商事中，人在很多情況下是出于以營利為目的而從事專門業務的商人，他們在取得業務之前必須首先取得的是接受事務的資格，即商人主體資格。這主要體現在，人必須經過工商管理部門的登記，擁有一定的財產，有自己的組織機構等等。只有合法地取得商人的資格后才能從事業務。而在民事中，只要具有完全民事行為能力，無論自然人還是法人都可以取得權，無須另外取得某種資格。

（四）權的存續期間不同。

在民事中，被人死亡；被人恢復行為能力；被人取消委托；指定人從新指定人等原因都會導致權的消滅。而在商事中，人是基于委托合同或者公司章程而獲得權，權的存續期間一般以約定為主，很少像民事一樣由法律直接規定權消滅的事由。

當然，商事和民事還存在著許多不一致的地方，如二者的具體的關系以及制度的區別等等都存在著區別。

四、我國商事立法模式的選擇。

縱觀世界各國的立法例，關于商事主要有兩種立法模式，一種為一元結構，另外一種為二元結構。我國應當在二者之間做出如何的選擇？或者，我們是否應當創建自己的立法模式？

分析二者的利弊并做出權衡是關鍵。

（一）一元結構。

一元結構的立法例為：民事和商事應當統一立法。

這一立法結構源于民商合一理論，民商合一理論認為，商法是民法的特別法，故作為商事法律行為的商事，屬于民事中的一種。持此觀點的學者認為，商事法律行為應當規定在我國未來《民法典》的這一章節中，商事適用民法關于的有關規定。同時認為，商事是民事在商事領域中的運用，沒有必要對商事做特別的規定。這種立法模式同時體現在我國不少《民法典草案》中。④可以看出，采一元結構的立法模式的理由十分充分。即商事的構成要件、制度要素、內在關系、歸責原則與民事相比，都無本質的區別，況且，在支持民商合一的大陸國家，以及英美等國家已經采取了這一立法模式，同時取得不錯的效果。筆者以為，從前文分析商事和民事的關系中，我們已經認識到商事擁有許多獨特之處，其與民事在許多領域并不能一概而論。如果商事完全適用民法中關于的規定，難免有些牽強。況且商事行為正在不斷發展，而《民法典》的規定又過于原則，鑒于《民法典》極高的穩定性，對其做出修改難免有些困難。這樣，將出現商事在很長一段時間內無法可依的局面。所以，一元結構的立法模式缺陷明顯。

民法典的鮮明特色范文第5篇

一、時間安排

11月30日(周一)——12月6日(周日)

二、活動主題

深入學習宣傳全面依法治國新理念新思想新戰略大力弘揚憲法精神

三、重點宣傳內容

1.全面依法治國新理念新思想新戰略，特別是關于憲法的重要論述；

2.黨的五中全會精神;

3.中華人民共和國憲法;

4.中華人民共和國民法典，疫情防控等相關法律法規;

5.“七五”普法工作成就。

四、具體安排

結合肺炎疫情防控工作實際，今年“憲法宣傳周”原則上不集中組織大型線下宣傳活動，各單位根據實際情況，圍繞主題開展活動。時間為國家憲法日所在的一周，從11月30日至12月6日，組織安排憲法學習宣傳主題活動。

（一）憲法進機關主題活動

基本要求：結合學習貫徹黨的五中全會精神，深入學習全面依法治國新理念新思想新戰略，組織全局副科級以上領導干部法委知識考試。各單位結合實際，組織憲法宣誓活動，學習和其他黨內法規，推動國家機關工作人員增強制度意識，依憲依法依規履職，做制度執行的表率。

（二）其他重點活動安排

各單位要因地制宜，策劃組織特色鮮明、群眾參與度高的重點宣傳活動，廣泛開展群眾性法治文化活動，在公共場所設置憲法宣傳元素，讓憲法看得見、找得到。

五、工作要求

(一)堅持正確方向，突出宣傳主題。要以新時代中國特色社會主義思想為指導，深入貫徹黨的和二中、三中、四中、五中全會精神，切實提高政治站位，增強“四個意識”，堅定“四個自信”，做到“兩個維護”，確保憲法宣傳的正確政治方向和與論導向。要突出主題，深入學習宣傳全面依法治國新理念新思想新戰略，引導全社會堅定不移走中國特色社會主義法治道路。要準確闡釋全面依法治國新理念新思想新戰略的重大意義、科學內涵和核心要義。要深入學習宣傳憲法，講好中國憲法故事，使憲法精神深入人心，以憲法精神凝心聚力。