經營者權益保護條例
前言：想要寫出一篇令人眼前一亮的文章嗎？我們特意為您整理了5篇經營者權益保護條例范文，相信會為您的寫作帶來幫助，發現更多的寫作思路和靈感。
經營者權益保護條例范文第1篇
對湖北省起草的消費者權益保護條例進行仔細分析,我們認為有以下幾個問題值得斟酌:
第一,消費者權益保護的理論基礎是什么?消費者權益保護理論實際上是合同理論和侵權理論的具體表現。合同法以契約自由為基本原則,充分尊重當事人的意思表示。不少學者認為,消費者權益保護法所規定的法律規范是對契約自由的例外規定,是通過規范消費者的權利、經營者的義務,達到保護消費者權益的目的。
在筆者看來,消費者權益保護法的出現,并不意味著是對契約自由基本原則的顛覆,相反地,是對契約自由基本原則的充實和完善。契約自由包括是否簽訂契約的自由,選擇簽訂契約主體的自由,選擇契約內容的自由和簽訂契約形式的自由。立法者應該圍繞著契約自由的基本內容展開自己的立法思路。如果拋棄了契約自由的基本觀念,一味地強調消費者的權利,那么,很可能從一個極端走向另一個極端。
研究現實生活中消費者具體的權利和義務,是立法機關制定法律規范的前提和基礎。在一個充分競爭的行業,如果過分強調消費者的權利,那么勢必會損害經營者的權利,最終導致權利義務失衡。侵權責任是一種基本的民事責任,侵權責任的基本原則是過錯責任原則,換句話說,經營者沒有過錯不需要承擔責任。不過,在侵權責任制度發展過程中,各國的立法者對侵權責任的過錯范圍作出了擴大性解釋,經營者的過錯不僅僅包括設計制造的過錯、經營銷售的過錯,還包括銷售過程中存在的過錯。由于過錯的范圍已經擴大,所以,經營者在有些情況下很難證明自己沒有過錯,這反過來對消費者起到了保護的作用。所以,如果不了解消費者權益保護法的理論基礎,那么,在制定具體法律規范的時候,很容易忽左忽右,在強調對消費者權益保護的同時,忘記了經營者的基本權利。
第二,消費者法律關系的內涵和外延是什么?在現代市場經濟條件下,消費者法律關系早已不是簡單的買賣關系,其中蘊含著非常復雜的權利義務關系。假如消費者權益保護法只關注買賣的環節,而沒有考慮到其他法律關系,那么,在處理消費者法律糾紛的時候,很容易顧此失彼。在許多消費法律關系中,既有買賣關系,同時又有保險關系;既有商品消費關系,同時又有購買商品過程中產生的法律關系;既有商品銷售之前的法律關系,同時又有商品銷售之后的法律關系;既有單純的分期付款法律關系,同時又有金融機構參與的金融服務法律關系,這些法律關系糾結在一起,形成了一個非常復雜的消費者法律關系集合體。如果立法者只關注消費者買賣階段的法律關系,而沒有看到消費法律關系的復雜性或者綜合性,那么,消費者權益保護法就無法從根本上保護消費者的利益。
事實上,現實生活中出現的大量消費者權益保護糾紛,不是商品使用本身產生的法律糾紛,而是在商品購買過程中或者在售后服務中所產生的法律糾紛。如果不研究消費者法律關系的變化情況,針對消費者法律關系的基本特征制定具體的法律規范,那么,消費者權益保護法就很難有效地保護消費者的權益?，F在許多省市制定的消費者權益保護條例仍回避保險等金融服務中存在的問題,這說明在一些地方立法者的腦海深處,仍然存在著條塊分割的概念。如果沒有看到消費者法律關系的復雜性,針對我國消費者權益受到損害的具體情況制定一攬子的法律規范,那么,消費者權益保護法就很難發揮應有的作用。
經營者權益保護條例范文第2篇
大墻內服刑人員的消費權益也能受到充分保護。上海市虹口區消費者協會的最新統計顯示，上海在全國率先成立的“監獄罪犯消費權益保護中心”，1年來為獄內罪犯消費者挽回經濟損失近4萬元。
為保護罪犯消費者的權益，上海市提籃橋監獄和上海市虹口區消協于2002年10月聯合成立了“監獄罪犯消費權益保護中心”，隨后又制訂出臺了《罪犯消費者保護條例》，在全國屬于首創。據介紹，“監獄罪犯消費權益保護中心”的主任由監獄干警擔任，副主任則由服刑罪犯推薦代表擔任。這個中心依法履行與其它社會消費者組織相同的職能，如罪犯的消費權益受到侵害，可以投訴并委托上海市虹口區消協進行調查和調解，接受法律援助。
1年來，上海市虹口區消協通過贈送維權資料、上門規范指導、開展獄內消費者維權行動和普法授課等多種形式，對獄內服刑人員進行維權指導，增強他們的消費維權意識。據統計，到目前為止，“監獄罪犯消費權益保護中心”共受理獄內罪犯消費者投訴190起，調換商品2500多件，為獄內罪犯消費者挽回經濟損失近4萬元。此外，獄內服刑人員還通過“監獄罪犯消費權益保護中心”，向獄內超市經營者提出調低7類商品價格的要求。
經營者權益保護條例范文第3篇
內容提要: 歐盟以及德國法中的撤回權制度值得我國立法加以借鑒。消費者撤回權的客體要件應限于互聯網銷售、上門方式推銷商品、商品房銷售、消費者信貸等合同；經營者就消費者撤回權負有告知義務；撤回權行使期限應以消費合同簽訂之日起算，應規定6個月左右的撤回權最長存續期限，同時應賦予經營者事后告知的機會，并將此時撤回權行使期限由通常的14天擴展至1個月；消費者行使撤回權時只需單方面向經營者作出撤回的意思表示即可。
隨著《消費者權益保護法》的修訂被提上立法日程，消費者撤回權制度成為了一個熱點問題。[1]盡管有學者在討論時，試圖使用“消費者后悔權”概念，以體現該制度在我國的本土化創新，但不可否認的是，這一權利制度并非生成于我國固有的法律體系，而是制度移植的又一次嘗試。[2]而其制度母本，從比較法的角度來看，主要是德國法以及歐盟法上的消費者撤回權。[3]并且，從目前關于消費者撤回權的研究來看，其討論重心主要是這一域外制度對我國的借鑒意義，或者說在我國有無移植的可能。[4]這一前提性問題固然重要，但如果理論準備僅止于此，顯然無法為立法或修法工作提供完整且富有效率的制度設計。因此，將討論的重心轉向如何移植的問題，是關于消費者撤回權理論研究的當務之急，而如何在理論上設計消費者撤回權在我國法中的構成與行使要件，又是其中最為重要的問題。
然而，構成與行使要件在消費者撤回權制度中的意義并不僅限于此，其還關系到消費者撤回權制度功能的實現，更關系到與傳統民法固有制度間的協調。這是因為，撤回權制度究其成因，在于對若干特定的合同情形，傳統民法或現行法無法提供有效的制度工具，以防止或救濟消費者的合同決定自由遭受侵害或存在遭受侵害的危險。也就是說，消費者撤回權的制度構成出發點，在于保障消費者在特定情形下的合同決定自由。在這一運作機制下，消費者與經營者之間的合同雖已有效簽訂，但在法律所規定的期間內，消費者可以以自己單方的意思表示，撤回其合同意思表示，使自己從已有效簽訂的合同約束中解脫出來，而不必附具或說明任何理由。以意思自由之保障為制度構成的起點，而在法律適用的個案操作上又完全撇開對意思表示瑕疵的考察，這是消費者撤回權制度的本質特征所在，也是其區別于傳統民法意思表示瑕疵制度中撤銷權以及無效制度的關鍵所在。消費者撤回權制度的這一特征所體現的是消費者撤回權制度對“契約堅守原則（pacta sunt servanda）”的背離。而內含于私法自治原則的契約堅守規則，是傳統民法得以建構的基石?；坏┧蓜?，建立在其上的私法大廈，就會有傾覆的危險。因此，如何在將消費者撤回權制度引入傳統民法體系的過程中，避免這一特別性制度或例外性規則引起固有私法基石的松動，是立法者與理論界須時時警惕的大事。[5]因此，就必須在其具體構成與行使要件設計上做足功夫，從而將這一權利制度的反體系性副作用降至最低點。而這一點，在我國目前有關消費者撤回權的理論研究中，恰是亟需解決的問題。
由此看來，消費者撤回權的構成與行使要件的邏輯構造，涉及如下五個問題。第一，作為撤回權主體的消費者應具備什么樣的身份？第二，消費者可予以撤回的合同包括哪些種類？第三，在這些合同情形，消費者是否均能明白無誤地知悉自己享有并進而行使撤回權？如果不能保證這一點，又該如何使消費者知悉其所享有的這一權利？第四，在合同有效訂立后，在多長時間內消費者可以行使其撤回權？第五，在具備所有構成要件后，消費者又該以何種方式行使其撤回權？這五個方面的問題，基本涵蓋了消費者撤回權之制度構成的所有細節，也是本文的主要研究對象。但因消費者的身份要件問題關系到整個消費者權益保護法的構成，其意義不限于本論題，故基于篇幅考慮，筆者僅就后四個方面的問題予以討論。
二、撤回權的客體要件——可予以撤回的合同
是不是在所有的合同情形下，消費者均可以“后悔”并在事后單方面地撤回其合同意思表示呢？答案無疑是否定的，否則的話，合同制度在消費者合同（即消費者與經營者所簽訂的合同）情形中將喪失殆盡。那么，在何種合同情形下，消費者才享有撤回權？這恰是問題的難點所在。如上所述，消費者撤回權本是對“契約堅守原則”的背離，有導致私法基石松動的危險，而要將此危險降至最低點，就需要在構成要件設計上將其控制在適當范圍內。而在前述五方面要素中，最能擔此大任的，就是撤回權的客體要件。因為消費者合同的表現雖千差萬異，但仍可以通過合同標的、交易情境等特征與標準對其進行歸類與類型化，進而不僅可為立法者提供適宜的規制手段，而且也可為交易雙方（即消費者與經營者）提供認知路徑，以辨識在哪些合同類型中存在自己須盡注意的義務（對經營者而言），或者存在自己可利用的撤回權工具（對消費者而言）。
鑒于消費者撤回權制度在我國目前立法中尚不成形，在就可行使撤回權的消費者合同進行歸納時，我們不妨從域外法尤其是德國法的經驗入手，進而探討我國立法上的設計。
（一）德國法的經驗
《德國民法典》第355條明確規定，消費者撤回權的享有，僅限于法律明文賦予的情形。之所以如此規定，主要基于相反相成的兩方面考慮：一方面，撤回權的運行機制與民法所一貫秉承的私法自治及合同自由原則存在著明顯的沖突，如果撤回權的適用范圍過于寬泛，會對私法自治與合同自由原則造成極大沖擊，從而從根本上侵蝕民法體系得以建構的基礎；另一方面，在一些特定的消費者合同情形中，消費者作為市場參與者以及合同的一方當事人，當其合同決定自由遭到侵害或有遭受侵害的風險，而傳統民法框架下的固有民法制度又無法保障消費者抵抗這種侵害時，就不得不在固有民法制度之外另謀出路，賦予消費者撤回權，以作救濟。[6]
在這一思路下，考察德國法上賦予消費者以撤回權的情形，在學理上可以分為兩類。[7]第一類是特定的合同簽訂情形，如上門交易合同、遠程銷售合同等。在這類消費者合同中，因合同簽訂方式之特點，常使得消費者無法就所購商品獲得完全充分的信息，從而使合同在交易雙方信息不對稱的情境下簽訂。其中，在上門交易情形中，消費者遭遇到銷售者突然的推銷襲擊，實際上被剝奪了冷靜而認真思考的機會。而在遠程銷售情形中，消費者無法對商品或服務進行直觀的了解和判斷，而只能完全依賴于經營者單方所提供的信息，而這些信息可能與消費者的想象完全不一致。第二類情形是交易標的對消費者來說不僅極具重要性，而且也是頗為復雜難懂的合同種類，如消費者信貸合同、不動產分時段使用權合同等。在這類交易中，交易標的對消費者個人的生活安排與人生規劃具有重大意義，稍有不慎或差錯，常常會在長時間里影響消費者個人的生活品質。而且在這類交易中，由于其合同規則復雜，非一般消費者憑其素有的知識與經驗所能理解，因而消費者很容易掉進一些為自己所不知的“法律陷阱”中。
（二）我國法上的應然建構
要在我國應然法上設計可撤回的消費者合同的種類，一方面需了解我國現行法規的狀況，另一方面要對現有的理論認識進行剖析。
由德國的經驗可知，消費者撤回權制度，主要是應對一些新型的營銷方式和合同種類中存在的問題。而在我國1993年施行的《消費者權益保護法》中，受制于當時的立法條件，對這些新型營銷方式和合同種類未有明確反映。這就導致目前關于消費者撤回權制度的討論，不可能在該法中找到規范依據。但隨著市場經濟覆蓋面的迅速擴張，新的通訊手段和支付方式的采用和推廣，這些新型營銷方式和合同種類在我國市場上漸次出現，并不斷地反復實踐。這一點，已經在各省市根據《消費者權益保護法》所陸續制定的消費者權益保護條例中得到一定程度的反映。如2003年施行的《上海市消費者權益保護條例》，已體現出郵購銷售、電視或電話銷售、互聯網銷售、上門方式推銷商品等多種商品銷售方式。[8]在內地省份，如河南省2009年實施的《河南省消費者權益保護條例》，也規定了以預收款、郵購、電視直銷、互聯網、電話等方式銷售商品或者提供服務的新型交易，甚至還將商品房銷售納入消費者合同之中。[9]此外，就直銷經營，國務院還于2005年頒布實施了《直銷管理條例》。
然而，在這些地方性立法以及行政法規中，真正有消費者撤回權制度蘊涵的，卻為數非常有限。其中最重要的，也是我國學者將其視作典范而欲發揚光大的，為《直銷管理條例》第25條所規定的“無因退貨”制度。此外，《上海市消費者權益保護條例》第28條第3款就上門推銷規定消費者可以“7日內退回商品，不需要說明理由”。[10]
就消費者撤回權在我國應適用于哪些種類的消費者合同，學者很少深入闡述。在不多的文獻中，有學者認為，除遠程銷售合同與上門推銷交易外，還應適用于購買住房、機票以及汽車等合同。[11]筆者認為，盡管此類交易標的比較重大，甚至非常重大，然而應注意的是，如果僅以交易客體作為劃定適用范圍的界限，會導致不恰當地擴張消費者撤回權的適用范圍。還有學者認為，消費者撤回權應僅適用于已經履行的商品買賣合同，而對于尚未履行或尚未全部履行之商品買賣合同或服務合同，運用合同解除制度即可解決問題，而不需動用消費者撤回權制度。[12]筆者認為，這種觀點實際上是對消費者撤回權制度的誤認，其不恰當地限縮了消費者撤回權適用的范圍，因為撤回權之成立與行使，只以消費者合同已有效成立為前提，至于該合同是否履行，或履行到什么程度，與消費者撤回權制度之宏旨無關。
筆者認為，在探討消費者撤回權在我國所能適用的合同的范圍時，首先應遵循消費者撤回權制度的功能與宗旨，堅持其適用范圍嚴格化的立場。而泛化撤回權的惡果，就是在根本上背離設置消費者撤回權制度的初衷，進而從根本上摧毀我國當前還很脆弱的私法體系。秉持這一立場，就某一合同是否適用撤回權的問題，在理論準備上，應從兩方面著手：一方面，要嚴格審視賦予該項權利的目的性和必要性；另一方面要進行嚴格的類型化工作。
具體言之，就消費者撤回權的制度目的而言，撤回權是要保護消費者自己決定其意思的自由，因此首先必須明確，在哪些消費者合同情形中，消費者的自我決定自由受到或可能受到侵害。再從必要性角度考察在所有那些消費者的自我決定自由可能受到侵害的情形中，是否存在可能通過固有的民法制度即可達到救濟與保護目的的情形。
而無論是制度目的考量，還是必要性思考，最終都必須落腳于類型化的立法技術層面。只有經過類型化方法，將消費者撤回權僅僅適用于經過類型化處理的特定種類的消費者合同，才能秉承民法一貫所持的“例外性規則從嚴適用”的原則，保證原有體系的穩定性。實際上，德國以及歐盟法中的消費者撤回權之情形，大多為新型營銷合同情形。表面看似偶然，實則有其深意，因為這些新型營銷合同本身就是產生于民法固有體系之外，已具有一定程度的獨立性，在其中再滋生一項消費者撤回權，對原有體系的殺傷力也就極為有限。基于這樣的思考，筆者認為，消費者撤回權在我國所能適用的消費合同情形，仍可借鑒德國法的經驗，區分為兩大類。第一類是郵購銷售、電視或電話銷售、互聯網銷售、上門方式推銷商品等消費合同。這類消費合同的本質特點在于合同簽訂的時間點或者方式有其特殊性，使得消費者常常無法獲得簽訂合同所需要的充分信息，從而有賴于撤回權機制以資救濟。第二類是商品房銷售、消費者信貸等合同。該類消費合同的本質特點，在于合同標的對消費者個人生活之重大影響，以及合同權利義務內容極具復雜性，普通消費者難以預測其中的法律風險，從而有賴撤回權機制以謀周全預防的必要。
而在上述這兩大類消費者合同中，僅上門推銷商品以及直銷商品合同，在我國現行法中（如《直銷管理條例》、《上海市消費者權益保護條例》）有賦予撤回權的制度體現，而對于其他各種合同，尚待立法者的立法確認。
（三）撤回對象的澄清
對于可予以撤回之合同相關的一個理論問題，即消費者撤回權的對象，究竟是消費者自己的合同意思表示，還是整個消費者合同的問題，有必要予以澄清。對此問題，在歐盟各指令中，由于時而使用“解除”、時而使用“撤回”的概念，因此無法得到統一而明確的解讀。而在德國法中，撤回與解除是兩種旨趣迥異的制度，撤回的原因存在于合同的訂立過程中，解除則導源于合同的履行階段，往往是由于合同未履行或未按合同履行而使一方當事人享有解除權。產生原因的不同，針對對象的構造機制上也就會存在差異。就撤回權而言，權利賦予的原因在于意思表示人的決定自由存在遭受侵害的風險，因此，撤回權在構造上僅針對其意思表示，即意思表示人通過單方撤回自己的合同意思表示，從而擺脫該意思表示對自己的約束力，進而也就從合同約束中解脫出來。[13]筆者認為，從制度構成的邏輯上來推演，消費者行使撤回權的對象，應僅是消費者自己這一方的意思表示，而不能是整個合同。但是，撤回權與撤銷權或解除權在法律屬性上均屬于形成權，且在法律后果上有其相似性，故而在法律后果之規范設計方面，存在彼此援引的技術可能性。[14]
三、經營者的告知義務要件
（一）經營者告知義務在消費者撤回權構成中的意義
在民法中，一項實體性權利的賦予，一般情況下不以義務人告知權利人享有該權利為其權利構成要件，因為傳統民法中的人，無論是權利人還是義務人，均被設想成不分智愚或強弱、具有同等意思能力進而具有同質性的“抽象人”，立法者在設計或賦予某一項權利時，不必扮演“家父”角色，偏重于某一方主體。但是這一思維模式，在進入現代民法時代以后，尤其是在強調弱者或保護弱勢群體的社會法思潮下，不得不予以修正。其中最典型的表現就是消費者權利的設計。
具體到本文所論述的消費者撤回權來說，在上述消費合同情形中，賦予消費者以撤回權，就在實體權利的設計上表現出了對消費者這一弱勢群體的傾斜。但是在另一方面，消費者既然是弱勢群體，其弱勢就不僅表現在經濟實力上無法與經營者對等，更為關鍵的是，在各種消費合同中，普通消費者判斷哪些情形下自己才享有法律上的撤回權絕非易事。而如果消費者不了解自己在哪些情形中享有撤回權，也就無從指望其能運用撤回權來保護自己的權益，撤回權最終也就只停留于一個抽象的法律概念，消費者撤回權規范也將淪為一紙空文，其制度功能的落實更是無從談起。筆者認為，最簡便也是立法成本最低的方法，就是使消費者合同的相對方，即經營者負有相應的告知義務。
（二）經營者告知義務的構成
經營者的告知義務或者信息提供義務，在我國立法中，并不陌生。例如，《消費者權益保護法》第19條規定經營者負有向消費者提供有關商品或者服務真實信息的義務。類似規定也可見于地方性立法，如《上海市消費者權益保護條例》第19條。需要指出的是，這些規定涉及的經營者告知義務及其告知之內容，僅限于所提供商品或服務本身的情況，而根本不涉及消費者所享有的權利，哪怕是法定性的權利。消費者本身在立法上是被假定為弱者或弱勢群體，其不僅對于商品或服務之性質等方面處于信息上的劣勢地位，即使就其所享有的權利，也不能期待其知之甚稔。反過來，經營者尤其是上述特定消費者合同下的經營者，更關心法律上的相關規定，其相較于普通消費者，也更善于運用這些法律規定。因此，期待普通消費者自己去知曉有關撤回權的法律知識，無異于將本屬于消費者自身防衛的法律武器，變質為經營者對付消費者的工具。此外，確立經營者告知義務的意義，不僅在于使消費者知悉其撤回權的享有，而且還會影響撤回權行使期限的起算。因此，經營者關于消費者撤回權的告知義務，是消費者撤回權制度構成上不可或缺的一項要件。
對此，德國在其民法典第355條第2款第1句中，要求經營者按照法律規定的要求，告知消費者以撤回權。這一告知義務在德國法學界也曾引起一些批評，認為其不符合市場信息規則。然而，由于撤回權立法目的的實現，依賴于消費者對其權利的了解，而要使其了解該權利，經營者所要付出的成本，不僅要比消費者小得多，而且對經營者來說一般也不會形成不堪忍受的負擔?？梢娬f，基于成本與效率的考量，經營者負擔告知義務也具有立法上的正當性。[15]
那么經營者又應當如何履行告知義務呢？根據《德國民法典》第355條第2款的規定，告知必須以書面形式，且根據所使用的通訊手段的要求，清晰、明確地向消費者表明其所享有的權利，并寫明消費者發出撤回表示所應指向的人的姓名和地址，以及撤回期限起算的日期。此外，告知過程中還必須向消費者指明，撤回不必提出理由，只要在兩周內以文本形式或寄回商品的形式向經營者發出撤回表示即可，并且只要在該期限內寄出撤回表示，即為遵守期限規定，而不要求經營者在此期限內收到撤回表示。同時，若經營者沒有按規定履行告知義務，將在撤回權的期限上對其產生不利的后果。由于這一不利后果在經濟方面具有相當大的威懾力，因而可以促使經營者主動履行告知義務，而不是僥幸地期待消費者直至撤回期限屆滿仍不了解或知悉撤回權的存在。[16]
由于這些關于告知的規定十分復雜，實踐中可能會發生經營者的告知行為實際上不符合法律規定，而經營者對此卻不知情的情況。因此，為了保障消費者能夠獲得足夠的關于撤回權的信息，同時也為了幫助經營者正確履行告知義務，德國司法部在2002年的《民法典信息義務條例》中制定了一個告知模板，對各項應告知的內容進行了列舉，[17]只要經營者按此模板進行告知，即基本上符合告知規定。然而，由于模板規定得十分細致，也引來一些異議，認為它過多地干預了經營者的權利，并且要履行如此詳細的告知義務，企業必須通過專業的法律人員來完成。這對于擁有專門法律部門的大企業來說問題不大，但小企業則需專門聘請律師才能完成法定的告知義務，如此必然會提高企業的經營成本。對此模板形式的優劣，目前尚無定論，但其至少可以給我國的將來立法，提供可以借鑒的經驗與教訓。
四、撤回權的行使期限要件
消費者撤回權就其法律屬性來說，按照通說見解，屬于形成權，而且是法定性的形成權。按照形成權的構造邏輯，消費者撤回權自然要有相應的行使期限，也就是要有除斥期間制度來予以配合。這一點在我國理論界并無爭議。有爭議的是，消費者撤回權的行使期限，在立法上應規定多長時間方為合適，以及該期限應自何時起算。在此筆者同樣先考察德國法情況，然后歸納分析我國法的選擇。
（一）德國法情況
在德國法上，撤回權行使期限有兩種，即一般期限和延長期限。對于一般期限，《德國民法典》第355條第1款第1句統一規定為14天，并自經營者正確履行了撤回權告知義務之日起算。與一般期限相對，延長期限主要是針對經營者未按規定履行告知義務時所采取的制裁性措施。德國2002年初的債法改革，將其規定為6個月，自合同簽訂之日起算。這一期限已遠遠長于歐盟各指令的規定。然而，其后歐洲法院在涉及上門交易之海寧格（Heininger）判決中，嚴格適用歐盟上門交易指令的規定。而該指令僅規定了7天的一般期限，自經營者履行告知義務之日起算，而沒有規定最長期限。對此，歐洲法院解釋認為，只要經營者沒有告知，期限即不起算，因而也就不消滅。[18]歐盟指令與德國法規定間存在的不一致，迫使德國于2002年8月在原有規定之上又增加了一項新內容，規定如果經營者未履行其告知義務，則撤回權不消滅。新規定在適用上不限于上門交易合同，而是針對所有賦予消費者撤回權的情形，其結果是德國法反而比歐盟法走得更遠。雖然這大大提高了對消費者的保護水平，但其所付出的高昂代價是使交易安全受到了極大的威脅。[19]舉例來說，如果合同已履行完畢十余年，消費者的其他權利如瑕疵擔保請求權等早已超過訴訟時效，而按此規定此時消費者卻仍可以行使其撤回權，那么此時的消費者是否仍值得如此過重的保護，在法政策上就不無疑問；[20]且對經營者來說，即使經過相當長的時間，經營者也無法確定，已履行的合同是否最終有效；[21]再者，對消費者來說，經營者的告知也并非是其獲得關于撤回權信息的唯一途徑。因此，這一新規定在法政策考量上是否妥當，備受質疑。對此，為降低新規定所帶來的負面影響，促進交易的安全與穩定，使消費者與經營者之間的交易能有最終安全的一天，《德國民法典》又賦予經營者一個事后告知的機會，以便經營者通過這一事后告知，使期限能開始起算，從而避免消費者可能隨時行使撤回權所帶來的后果。但是，此時撤回權的期限就不再是14天，而是1個月，算是對經營者遲延履行告知義務的懲罰。
此外，德國法還規定，只要消費者在期限屆滿前發出撤回之意思表示，即視為已遵守撤回權行使期限的規定，而不要求經營者在該期限之內收到撤回表示。這樣規定的目的，無非是為了使消費者能確實享有法律所賦予的撤回權行使期限之利益。
（二）我國法的選擇
《直銷管理條例》第25條第2款所規定的消費者退貨權，規定30天的行使期限，自“購買直銷產品之日”起算；而《上海市消費者權益保護條例》第28條第3款就上門推銷交易所規定的消費者“退回商品”之權利，規定了7天的行使期限，自“買受商品之日”起算。筆者認為，對消費者撤回權應確定多長時間的行使期限，應考慮到我國的實際情況。消費者撤回權制度在我國是一項全新的制度，從認識、理解再到接受，需要一個過程。期限過短，失卻保護消費者之意義；反之，期限過長，也會打擊經營者積極性，尤其不利于我國初見雛形的市場經濟的培育?；谶@樣的考慮，筆者認為規定統一的14天行使期限，比較適中。[22]
相較于期限長短問題，更為重要的是行使期限的起算問題。上述兩個條例均以消費者“買受商品之日”為起算點的做法值得商榷。其一，何為“買受商品之日”，究竟是指合同簽訂之日，還是指消費者實際接受商品之日，在理解上會引發歧義。其二，無論是理解為合同簽訂之日，還是理解為實際接受商品之日，均難以體現消費者撤回權的制度宗旨，甚至會使其制度宗旨落空。
如上所述，賦予消費者以撤回權，是以消費者弱勢地位之假定為前提，并且該假設前提還貫穿在撤回權制度之構成上，也就是假定消費者對于撤回權本身信息與知識之掌握也處于劣勢地位，從而不得不假手經營者，使其負有向消費者告知并解釋其撤回權之義務。而這樣的假定，又與撤回權行使時消費者不需說明任何理由的構造，形成邏輯上的統一體，并前后呼應。但一旦將經營者告知義務納入撤回權之要件，那么經營者告知義務要件之意義，也就不限于其自身，其還會影響到后續行使要件的設計，亦即撤回權行使期限的起算點必然要以經營者告知義務之履行完畢為準，否則，這兩項要件之間就會產生沖突與矛盾。基于這樣的分析，筆者認為，消費者撤回權行使期限之起算點，在我國立法上的選擇，應是經營者履行告知義務之日。
在這一思路下，遺留的問題是，倘若經營者未履行其告知義務，那么撤回權行使期限又該如何起算呢？就這一問題，筆者認為，我國將來的立法，不應如德國法那樣走得過遠，而應以消費合同簽訂之日起算，規定6個月左右的撤回權最長存續期限，同時借鑒德國法的做法，賦予經營者事后告知的機會，并將此時撤回權行使期限，由通常的14天擴展至1個月。
五、撤回權的行使方式要件
只有符合上述各項要件，消費者才可以行使其撤回權。撤回權的形成權屬性，也決定了其行使應遵循形成權行使的一般規則，亦即消費者只需單方面向經營者作出撤回的意思表示，而不需要經營者方面的意思參與。但是就消費者撤回之單方意思表示，是否還存在一些特殊性的構造呢？就此分析如下。
（一）撤回權的行使不需說明理由
與意思表示瑕疵制度上的普通撤銷權不同，消費者在行使其撤回權時，不需要說明任何理由，更不必舉出證明其撤回理由的證據。這一點是消費者撤回權制度最本質的特征，也是消費者自該權利制度中最受實益的地方。之所以采取所謂“無因撤回”的構造，恰是因為消費者在上述特定消費合同情形中，其合同決定自由被假定為受到侵害或有遭受侵害之危險，而不考慮在具體的個案情形下其意思決定自由是否真實地存在瑕疵。這不僅在德國民法中有明確規定（《德國民法典》第355條第1款第2句），而且也被我國若干地方立法所采納。[23]我國學界對此也持肯定意見。實際上只要想想學者以及媒體高度渲染的消費者“后悔權”概念，就可以推知同樣的立場：如果“后悔”背后還需要附具理由的話，那么這“后悔”就不再是一種“權利”了！此外，考慮到我國普通消費者法律知識水平的實際狀況，如果消費者在其表示過程中，未明確表明或寫明“撤回”字樣，但能從其表示中得出不再受合同約束的愿望的，那么在解釋上應認為成立撤回之意思表示。
（二）撤回權行使行為的形式問題
首先，消費者不必通過訴訟或仲裁的方式作出撤回之意思表示。這也是消費者撤回權與意思表示瑕疵制度中的撤銷權的另一區別所在。其道理也很簡單，即一方面，撤回權的行使不需說明任何理由，本身就要求其行使方式簡便易行，若要求須以訴的方式來主張，必然會削弱該制度帶給消費者的實益；另一方面，撤回權是為普通消費者量身定做的特殊制度，面向特定種類的日常性消費行為，以訴訟的方式行使要求，必然導致不可估量的制度成本。
其次，撤回權的行使，是否需要符合一定的書面形式要件呢？目前我國所確認的消費者撤回權情形僅上門推銷合同和直銷商品合同，并且兩者還是以“退貨”或“退回商品”來表現撤回權的存在。因此，消費者直接向經營者發出意思表示來表述其撤回權的，在我國法上尚無規定，因此，撤回表示是否須采取書面形式，在我國法上欠缺規范依據?！巴素洝被颉巴嘶厣唐贰惫倘皇浅坊匾馑急硎镜囊环N方式，但將撤回權的行使局限于“退貨”或“退回商品”方式，顯然不利于消費者權益的保護，更有違消費者撤回權制度之宗旨。特別是依本文上述之分析，當消費者撤回權在將來適用于郵購銷售、電視或電話銷售、互聯網銷售、商品房銷售、消費者信貸等消費合同時，“退貨”或“退回商品”方式就更見其缺陷，同時也就更需要直接向經營者發出撤回意思表示這一撤回權行使方式。在這種情況下，消費者行使其撤回權，是否須采取書面形式呢？《德國民法典》第355條第1款第2句就此情形，規定須采取文本形式，亦即以書面文件或以其他可以以文字形式重復顯示的方式（《德國民法典》第126b條），如電子郵件方式，且必須明確寫明撤回人，并要求在文本末尾署名，或以其他方式使經營者能夠了解撤回人是誰。筆者認為，這一做法值得參考。具體來說，就郵購銷售、互聯網銷售、商品房銷售、消費者信貸等消費合同來說，其合同本身就是書面形式或者文本形式，而且經營者為履行其撤回權告知義務，也有采取文本形式的必要。同時，要求消費者在行使其撤回權時采用相應的文本形式，對于消費者的維權，也并不構成很大的負擔與成本，更何況在立法政策上還有將這一部分成本轉由經營者承擔的選擇余地。然而，存有疑問的是，在電視或電話銷售情形中，是否也需要采取文本形式。對此，筆者認為，鑒于目前普通消費者的消費能力，可以采取電話通知的方式，至于電話通知不易保存證據，容易產生撤回權是否已行使的爭議，不妨通過使經營者負擔舉證責任的方式予以化解。
最后，消費者也可以通過“退貨”或“退回商品”，乃至寄還商品的方式，來行使其撤回權。但要注意的是，無論是退貨還是寄還商品，原則上均是撤回權行使的一種選擇方式，與直接作出撤回意思表示之方式具有同等效力。消費者有權于其中選擇對自己最為便利的行使方式，而經營者不得單方面將撤回權行使限定于某一種方式。此外，消費者選擇退貨或寄還商品之方式時，由此所產生的費用，原則上應規定由經營者承擔。[24]
六、結語
消費者撤回權是現代民法因應現代市場發展以及弱者保護思潮所構造的新制度，與傳統民法的固有原則與體系存在價值理念上的沖突。德國民法的經驗告訴我們，應謹慎對待消費者撤回權制度，不可使其泛化。而如何防止其弊端，將其約束在適當的適用范圍之內，其不二法門，就是在理論與立法上精心而準確地設計并規定其構成與行使要件，而這也是本文嘗試與努力之所在。
注釋:
[1]蔡小莉：《〈消費者權益保護法〉將大修保護精神商品消費》，資料來源：http：//news．sohu．com/20090610/n264435851．shtml，訪問日期為2010年6月10日。
[2]筆者認為，“后悔權”并不能準確表達消費者這一權利的內容與特征?；谶@些考慮，筆者借鑒德國法的做法，使用“撤回權”概念。當然，筆者所論述的消費者撤回權，與合同要約之“撤回”（《合同法》第17條），制度旨趣迥異，不應混淆。
[3]至于英美法上頗為相當的制度，為“冷卻期”制度，參見周顯志、陳小龍：《試論消費者信用合同的“冷卻期”制度》，載《法商研究》2002年第5期；田毅、崔彬：《美國網上零售中消費者退貨制度保護的經驗與借鑒》，載《消費經濟》2008年第5期。
[4]參加遲穎：《論德國法上以保護消費者為目的之撤回權》，載《政治與法律》2008年第6期；金勵：《消費者商品交易反悔權之研究》，載《重慶交通大學學報（社會科學版）》2007年第2期。
[5]正因為這一層顧慮，消費者撤回權在德國法上，經四十余年學理與司法實踐不斷反復的質疑與祛疑，才于2002年最終被納入民法典，參見Mankowski，Beseitigungsrechte，Tuebingen 2003，S．108 f。
[6]Drexl，Die wirtschaftliche Selbstbestimmung des Verbrauchers，in：JZ 1998，S．1046，1050 f．
[7]參見張學哲：《消費者撤回權制度與合同自由原則》，載《比較法研究》2009年第6期。
[8]參見《上海市消費者權益保護條例》第28條。
[9]參見《河南省消費者權益保護條例》第10、27、17條。
[10]值得注意的是，1996年《遼寧省實施〈中華人民共和國消費者權益保護法〉規定》第12條規定：“消費者對購買的整件商品（不含食品、藥品、化妝品）保持原樣的，可以在7日內提出退貨；經營者應當退回全部貨款，不得收取任何費用。”這是地方立法中最為積極的大膽嘗試。但2004年實行新的《遼寧省消費者權益保護規定》，卻廢除此舉，頗為遺憾，參見金勵：《消費者商品交易反悔權之研究》，載《重慶交通大學學報（社會科學版）》2007年第2期。
[11]參見吳鵬宵等：《淺談消費者是否需要反悔權》，載《現代經濟信息》2009年第15期。
[12]參見金勵：《消費者商品交易反悔權之研究》，載《重慶交通大學學報（社會科學版）》2007年第2期。
[13]《德國民法典》第355條第1款第1句因此明確規定，消費者通過撤回其合同意思表示，而不再受該意思表示的約束。
[14]相關立法例，可參見《德國民法典》第357條。
[15]Mankowski，Beseitigungsrechte，Tuebingen 2003，S．191
[16]Fischer/Machunsky，Haustuerwiderrugsgesetz Kommentar，§2 Rn．54，2．Aufl．1995．
[17]德國聯邦司法部于2002年8月對德國民法典信息條例進行的第二次修訂，BGBl I 2958。
[18]歐洲法院關于Heininger案的判決，Rechtssache C－481/99。
[19]Palandt/Heinrichs，BGB Kommentar，§355，Rn．14；Staudinger/Kaiser，BGB Kommentar，§355，Rn．51．亦見Timmerbeil，Der neue§355 II BGB—ein Schnellschluss des Gesetzgebers？，in：NJW 2003，S．569，570。
[20]Timmerbeil，Der neue§355 II BGB—ein Schnellschluss des Gesetzgebers？，in：NJW 2003，S．569，570．
[21]政府草案論證，載BT－Drucks．14/6040 198，168。
[22]持相同看法的有彭玉旺：《論消費者撤回權及其制度重構》，載《北華航天工業學院學報》2009年第1期。
經營者權益保護條例范文第4篇
關鍵詞：懲罰性賠償；功能；消費者；欺詐行為；完善試論《消費者權益保護法》中的懲罰性賠償制度
引言
伴隨著改革開放和我國經濟的高速發展,短短二十幾年,人民的生活水平不斷提高,人們的衣食住行也從商品短缺社會進入到物質豐富的消費社會。生活在消費社會中,面對豐富多采的商品和服務,也伴隨著出現了消費者問題。《中華人民共和國消費者權益保護法》(以下簡稱《消費者權益保護法》)第四十九條規定：“經營者提供商品或者服務有欺詐行為的,應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失,增加賠償的金額為消費者購買商品的價款或者接受服務的費用的一倍”。該條中規定的“增加賠償”即是指懲罰性損害賠償,這是中國立法上第一次對懲罰性損害賠償金做出的規定。它突破了一般民法原則,使加害人給予受害人的損害賠償超過了受害人的實際損失，其目的在于通過給予消費者超出實際損失的私人利益,鼓勵消費者同實施欺詐行為的經營者作斗爭,進而實現對全體消費者利益的保護。但由于立法尚存不足，實踐中引起類似“王海現象”等諸多案例的發生，有關司法判決也不一致。因此，有必要加強對懲罰性賠償的研究，以促進消費市場健康、有序地發展。
一、懲罰性賠償制度的功能
《布萊克法律辭典》將懲罰性賠償金定義為：當被告對原告的加害行為具有嚴重的暴力壓制、惡意或者欺詐性質，或者屬于任意的、輕率的、惡劣的行為時，法院可以判給原告超過實際財產損失的賠償金。懲罰性賠償制度是英美法系國家廣泛采用的一種民事侵權責任形式，我國的法律規范中沒有出現“懲罰性賠償”的提法，但在《消費者權益保護法》中懲罰性賠償已得到初步肯定。所謂懲罰性賠償是指法院在按照受害人或相對的受害人團體所遭受的損害或加害人的非法獲利所判決的賠償金之外,為懲罰加害人的不法行為和威懾或防止類似行為的發生,而判決加害人向受害人支付的賠償金。
實施懲罰性損害賠償制度的目的,在英美國家一般認為有三項:其一是削弱侵權行為人的經濟基礎,防止他們重新作惡,以及防止社會上的其他人模仿侵權行為人的行為;其二是鼓勵受害人對不守法的侵權行為人提訟,激發他們同不法行為作斗爭的積極性;其三是對原告(受害人)遭受的精神損害進行感情方面的損害賠償。我國《消費者權益保護法》第49條的規定，借鑒了國外的立法經驗，立法者的意圖是，通過對經營者進行欺詐的惡意行為予以加重處罰，抑制假冒偽劣商品泛濫現象的發展，逐漸減少商業欺詐行為。具體來講，此制度至少有以下四個功能：
（一）賠償功能
懲罰性損害賠償適用的目的就是為了使原告遭受的損失獲得全部的補償，來彌補補償性賠償的不足。一方面補償性賠償對精神損害并不能提供充分的補救。另一方面盡管侵權行為法可以對人身傷害提供補救,但在許多情況下人身傷害的損失是很難證明的。因此,采用補償性賠償很難對受害人的損害予以充分補救。而懲罰性賠償可以更充分地補償受害人遭受的損害。再者，受害人提訟以后所支付的各種費用,特別是與訴訟有關的費用,只有通過懲罰性賠償才能補救。
（二）制裁功能
懲罰性賠償主要是針對那些具有不法性和道德上的應受譴責性的行為而適用的,就是要對故意的、惡意的不法行為實施懲罰。而補償性賠償要求賠償受害人的全部經濟損失,在性質上乃是一種交易,等于以同樣的財產交換損失。這樣一來,補償性的賠償對經營者難以起到制裁作用,甚至使民事賠償法律為經營者所控制。而懲罰性損害賠償則通過給不法行為人強加更重的經濟負擔來制裁不法行為,從而達到制裁的效果。
（三）威懾功能
威懾是對懲罰性損害賠償合理性的傳統解釋。懲罰性賠償的這種威懾功能是為主張采用懲罰性賠償制度的學者和適用懲罰性賠償制度的法院所普遍贊同的功能。威懾可以分為一般威懾和特別的威懾。一般威懾是指通過懲罰性賠償對社會一般人將來可能的潛在侵權行為產生威懾作用,特別威懾是指對加害人本身的威嚇作用，即防止加害人重復進行侵權行為。一般威懾是指確定一個樣板,使他人從該樣板中吸取教訓而不再從事此行為。而人們在對這一樣板進行經濟分析時很容易得出成本大大高于收益的結論，從而在經濟上獲得了放棄潛在的侵權行為的足夠的動因。
（四）鼓勵功能
鼓勵是指鼓勵消費者積極同欺詐行為作斗爭的功能?，F代市場經濟中,銷售假貨和實施欺詐行為的事件眾多而分散，由于這種行為發生的高頻率,銷售假貨或欺詐地提供服務的行為不僅是對個別消費者的私人利益的侵犯,而且是對全體消費者共同利益的侵犯。消費者權利實質上是一種社會權利,而不是單純的私人權利。通過懲罰性賠償制度的確立，可以刺激和鼓勵消費者更加積極地同經營者的欺詐行為作斗爭，從而會在客觀上有利于保護社會上全體消費者的利益。
二、《消費者權益保護法》第49條的適用條件
（一）權利的主體必須是消費者
《消費者權益保護法》第二條規定：“消費者為生活需要購買、使用商品或者接受服務，其權益受本法保護”。第四十九條規定：“經營者提供商品或者服務有欺詐行為的,應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失,增加賠償的金額為消費者購買商品的價款或者接受服務的費用的一倍”。由此可見，《消費者權益保護法》所規定的懲罰性損害賠償權的行使主體必須是消費者。但“消費者”如何界定一直是一個爭論不休的問題。如單位能不能成為消費者？有學者認為應將消費者限于個體社會成員即自然人,而當法人、非法人組織購買、使用商品或者接受服務,其權益受到侵犯時,受《產品質量法》等法律規范的調整。因為現代消費者權益保護法是在市場經濟條件下對消費者弱者地位充分認識的基礎上給予特殊保護的立法,如果將消費者的范圍規定的過廣,將各種社會團體和組織都視為消費者,那么,以此為指導方針而制定的法律必然會忽視個體消費者的弱勢地位,對其給予特殊保護亦就必然會失去理論上的依據。
筆者認為《消費者權益保護法》第二條中并沒有明文規定將消費者范圍限制為自然人,而且現實生活中也的確存在著單位為其職工消費而購買商品受到欺詐的情形,若將單位作為消費者,其獲得的懲罰性損害賠償金后再由受損害的單位職工接受,這符合《消費者權益保護法》保護弱者的目的。我國地方立法上也幾乎一致地認為單位應該適用有關消費者保護的立法規定。如《上海市保護消費者合法權益條例》第二條第一款規定:本條例所稱的消費者,是指為物質、文化生活需要購買、使用商品或者接受服務的單位和個人,其權益受國家法律、法規和本條例的保護?！逗鲜∠M者權益保護條例》第二條第一款規定:本條例所稱消費者,是指為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務的單位和個人。
（二）經營者的行為構成欺詐
《消費者權益保護法》中并沒有明確規定什么是欺詐行為。《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》第六十八條規定：“一方當事人故意告知對方虛假情況,或者故意隱瞞真實情況,誘使對方當事人作出錯誤意思表示的,可以認定為欺詐行為”。據此,我國法學理論認為構成欺詐的要件有：（1）主觀要素，行為人有欺詐的故意；（2）客觀要素，即行為人有虛假陳述或隱瞞實情的行為；（3）被欺詐人因受欺詐而陷于錯誤判斷；（4）被欺詐人基于錯誤判斷而為意思表示。1996年3月15日,國家工商行政管理局了《欺詐消費者行為處罰辦法》(以下簡稱“處罰辦法”),其中第2條規定：“本法所稱欺詐消費者行為,是指經營者在提供商品或者服務中,采取虛假或者其它不正當手段欺騙、誤導消費者,使消費者的合法權益受到損害的行為”。處罰辦法還具體列舉了一系列欺詐消費者行為的表現形式,例如,銷售摻雜、摻假,以假充真,以次充好的商品的；采取虛假或者其他不正當手段使銷售的商品分量不足的；銷售“處理品”、“殘次品”、“等外品”等商品而謊稱是正品的；作虛假的現場演示和說明的；利用廣播、電視、電影、報刊等大眾傳播媒介對商品作虛假宣傳的,等等。
欺詐行為的認定直接涉及到消費者能否請求雙倍賠償，而實踐中的界定往往不像理論那樣簡單易明。如“知假買假”行為能不能使用雙倍賠償？此情況下經營者的行為是否構成欺詐？很多學者認為雖然“知假買假”不算誠實,但遠沒有制造和銷售假冒偽劣商品行為的惡劣程度高,況且知假買假行為確實可以有效地遏制制假售假之風,起到凈化社會環境的作用。也有學者認為欺詐的首要問題是這一行為本身的非正當性,一個欺詐行為不會因為它被識破而變成正當的行為。而消費者具有運用已有的知識、經驗和技能要求個人利益的區別,法律并不禁止個人基于“利己”的目的而采取的投機主義行為,消費者從來就不是以一個“利他主義者”形象被設計的。“知假買假”然后索取加倍賠償的做法是符合道德的,它有助于打擊假冒產品,因而有利于民眾和社會。筆者認為上述論述亦有道理，但法律不應成為任何人投機取巧的工具，惡意利用法律作為個人“發財致富”的手段顯然與法治的基本精神相悖。消法出臺后實踐中出現了不和諧因素，首先就是類似“王?，F象”的“知假買假”行為的大量出現。由于懲罰性賠償制度能為原告帶來意外之財，“知假買假”并索取一倍賠償一時被人們視為發財致富的途徑而紛紛效仿。在市場規則尚未健全的今天,一方面“王海們”立意打假讓人拍手稱快，另一方面我們也不能不看到他們行為所帶來的負面效應。故意“知假買假”并放任損害的發生,毫無疑問也是對社會資源的一種浪費，也導致了人們貪利的思想，破壞了市場交易中誠實信用、合法有序的規則。故適用懲罰性賠償制度須以消費者不存在主觀上的惡意為前提,即不得“知假買假”，利用“法律盲點”，投機取巧獲得不當利益。在消費者明知及經營者對自己實施了侵權行為，但為了獲得懲罰性賠償，故意不采取預防措施而放任損害的發生，或存在重大過失時，均不得適用懲罰性賠償制度。此種限制主要是為了防止那種知假買假行為的繼續重演。故筆者認為構成欺詐的要件中應堅持消費者因經營者的欺詐行為而陷于錯誤判斷，如明知是欺詐仍堅持購買則不適用懲罰性賠償制度。
（三）消費者受到損失
根據《消費者權益保護法》第四十九條規定,經營者實施欺詐行為的,應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失。依照字面意思理解，即只有當經營者的欺詐行為對購買商品或者接受服務的消費者造成實際損害時,經營者才負賠償責任;沒有造成實際損失的,則不負賠償責任。損害的發生是損害賠償的基本構成要件,無損害就無賠償可言。所以,若只有經營者的欺詐行為而沒有消費者受到損失的事實,消費者向經營者提出給予懲罰性損害賠償的要求就不符合《消費者權益保護法》規定的條件。事實上，筆者認為，懲罰性賠償制度的適用并不意味著必須要有實際的損失或損害發生，只要商品的行為按其性質足以使消費者產生誤解并足以給他們帶來某種不良利益，就可以認定損害已經存在。
（四）消費者提出懲罰性損害賠償的請求
我國的懲罰性損害賠償是法定的賠償制度,當事人之間的約定無效。一般情況下,經營者不可能自覺的履行這樣的義務,所以消費者必須提出懲罰性損害賠償的請求。消費者可以向經營者提出,也可以直接向法院提訟。如果消費者沒有提出懲罰性損害賠償的請求,經營者就沒有義務支付懲罰性損害賠償金,法院也不會做出懲罰性損害賠償的判決。如果經營者因違法而受到了行政處罰的話,也不能免除它對消費者的懲罰性損害賠償責任,因為兩者在本質上不同,兩種責任形式可以并存。
三、《消費者權益保護法》中懲罰性賠償制度的完善
1、應在立法中明確懲罰性賠償制度適用的條件，使其更具有可操作性。如前所述，應對消費者的范圍界定和欺詐行為的認定要件予以明確。此方面因前文已作詳述，此處不再贅述。
2、應該加大懲罰力度?！断M者權益保護法》第49條雖然在性質上屬于懲罰性損害賠償責任，但是它的懲罰力度并不像西方國家那樣是上10倍乃至上100倍，僅僅只是雙倍懲罰。這一數額標準顯得過于死板，并在大多數情況下顯得標準偏低，難以對違法行為形成有效制約。當企業的違法所得遠遠高于接受罰款數額的時候，企業會變本加厲地做違法的事情，企業會覺得雙倍的罰款是一種鼓勵，罰完了他可以心安理得地繼續再做；相反如果懲罰力度大了，企業就不會這樣做了。“制假”之所以在我國這么多年來屢禁不止,就是因為打擊的力度不大,懲罰的力度不足以讓經營者懼怕。當賠償的數額增大至一定程度時，侵權人的私人成本就會大大增加，侵權人受到法律制裁的結果不僅僅是無利可圖，而是得不償失，因此立法中規定懲罰數額越高，其威懾力就越強，侵權的概率也就越低。雙倍賠償條款當然是與我國的立法宗旨、法律傳統相一致的，也是適合我國國情的,但這種輕微的懲罰力度往往并不能從根本上打擊制假售假經營者的經濟基礎。在實踐中,消費者也往往因為需要投入大量的時間、精力與經營者交涉,卻只能得到較小的利益,因此,大量的消費者在遇到這種情況時往往自認倒霉,大都采取讓經營者換貨、退貨,作為解決糾紛的方式。
故完善懲罰性賠償制度，就應該取消賠償的確定倍數，確定懲罰應考慮的因素。在原告提出賠償請求時,賠償數額由法官在每一具體案件中根據具體案情酌情裁定，如可考慮（1）經營者的惡意程度；（2）侵權行為的性質、情節，包括手段、方式、持續時間及侵權行為發生后的態度、行為等；（3）侵權行為的后果，即尊嚴、感情受損傷的程度；（4）經營者的財務狀況等。有了這樣的彈性規定后,法官就可以行使自由裁量權,避免經營者和消費者之間的利害關系明顯失衡，消費者也可以得到安慰和補償。當然為了避免過度的不平衡，可以在法律上對各類賠償的最高限額予以限定。
3、擴大《消費者權益保護法》第49條適用范圍。在適用的條件上，第49條規定懲罰性賠償制度只適用于故意的欺詐行為,而惡意的不作為、重大過失、極端輕視他人權利的行為都不適用。在實踐中,除經營者故意欺詐消費者的情況外,其他嚴重損害消費者權益的行為也大量存在，但卻得不到有效救濟。根據我國舉證責任分配原則,購買商品或接受服務的消費者要想適用懲罰性賠償制度的規定,就必須證明經營者主觀上有欺詐的故意,但由消費者證明經營者主觀上有故意非常困難。在美國,懲罰性賠償的適用范圍很廣泛,除故意欺詐以外,惡意的不作為,重大過失,極端輕視他人權利的行為都可以適用懲罰性賠償。“東芝事件”中,東芝公司對美國用戶給予了巨額賠償卻拒絕給中國用戶以賠償,主要原因是:在中國,雙倍賠償制度只適用經營者的欺詐作為,而在該案中要想證明東芝公司實施了欺詐行為可能性很小。因此,即使由法院來判決,依據中國現行《產品質量法》、《消法》的規定,東芝公司不會被判令支付雙倍的懲罰賠償金。故筆者認為應擴大第49條的適用范圍，規定懲罰性賠償制度不僅可以適用于主觀的欺詐行為,而且可以適用于惡意的不作為、重大過失、極端輕視他人權利的行為等，這樣規定,可以使經營者對消費者的人身、財產安全盡最大程度的注意義務，也將對消費者提供更為周到細致的保護。
結語
消費者權益保護是一個綜合性的社會系統工程。其中,法律保護是消費者維權的根本手段。改革開放后,我國的消費者權益保護從無法可依到《中華人民共和國消費者權益保護法》和相關法律的施行,走過了漫長的路。保護消費者權益所跨出的每一小步,都是中國消費者維權意識的飛躍,使消費者權益保護無論在形式上,還是在實質上都更貼近消費者。中國加入WTO以后,社會的經濟生活將和世界接軌,面對這種全新的變化,消費者權益保護問題不可避免要面臨新的挑戰。要充分保護消費者權益,體現法律的公正,應該發揮懲罰性賠償制度應有的效用,完善我國的《消費者權益保護法》第49條，使我國的懲罰性賠償制度更加合理,以適應中國加入WTO后經濟貿易發展的需要，更加有利地保護消費者的合法權益。
參考文獻
[1]劉靜，產品責任論，中國政法大學出版社，2000年7月版，
[2]張奇，懲罰性賠償的含義及其功能，嘉興學院學報，2004年1月第16卷第1期.
[3]向東，《消費者權益保護法》49條與懲罰性損害賠償制度，河北理工學院學報，社會科學版2003年第1期.
[4]吳潔玲，欺詐行為與懲罰性賠償——淺談對我《消費者權益保護法》第49條的理解，黃岡職業技術學院學報，2005年第7卷第2期.
[5]杜紅衛，試論《消費者權益保護法》中懲罰性損害賠償的構成要件，中山大學學報論叢，2005年第1期.
[6]丁曉軍，試論消費者權益保護法上的欺詐行為，甘肅政法學院學報，2002年第2期.
經營者權益保護條例范文第5篇
一、完善經濟法，保護消費者權益的必要性
消費者是參與市場運行的重要經濟主體，社會主義的市場經濟應建立在完善的經濟法律法規的基礎之上。然而在實際生活中，消費者處于市場交易的弱勢地位，其應有的權益得不到保障，為維持市場的健康持續運行，對消費者的保護是十分有必要的。
首先，有利于限制市場主體的行為，保護消費的權益，規范市場的交易行為，維持經濟持續運行的秩序。經營者的欺詐行為在更廣的層面上損害了整個消費者群體的整體利益，在另一個層面上說，消費者在市場交易中的弱勢地位還將長期存在，在市場交易中經營者的強勢與消費者弱勢的對比也表現出了經濟法的不健全和不完善的現狀。
其次，有利于消費者在其權益受到損害時得到保障的法律依據。消費者權益得不到切實的保護從根本原因上考慮是市場規則制度的不完善和法律法規的不健全，致使經營者在經濟利益的驅使下不惜損害廣大消費者的利益，甚至危及消費者的人身安全。那么對經濟法的完善在另一個層面上來說是在市場交易中建立一個公平而平等的交易環境，促進經濟的發展，在預防經營者欺詐消費事件發生的同時，為消費后續的維權行為提供了堅實的法律保障。
最后，有利于引導市場經濟的發展和正確價值觀的形成。完善經濟法在更高的層次上是在市場的參與主體之間建立起一個平等而公平的橋梁，是在精神層面上的相互平等和相互尊重，真正實現以人為本。經濟法的制定應在更深的層面上關注弱勢群體的利益取向。這樣更有利于引導市場經濟的健康、持續發展，樹立正確的價值觀。
二、當前經濟法對消費者權益保護現狀
(一)當前經濟法對消費者的權益規定并不明確。
我國對消費者權益保護的經濟法律主要為《消費者權益保護法》，但在改法中對消費者的權益保護方面的規定范圍過窄，對消費者利益受到損害后的行為并未做具體的規定，消費者在權益受到損害尋求法律保護時也難以維權，反而會使進行維權的消費者陷入尷尬的境地。隨著經濟的進一步發展和科學技術的進步，消費者所面臨的情況更加復雜，不確定的法律法規和模糊的保護規定并不能給予消費者切實的保護。
(二)執法主體多元化，不嚴格的執法無法給予消費者切實的保護。
目前的經濟法對消費者權益的保護過程中的執法主體規定并不明確，以一個執行部門為主，多部門有著執行的權利，但在實際執法過程中各部門各司其職帶來了權責的分工不明確，消費的正當申述遲遲得不到審理，消費者的權益得不到及時有效的保護。
三、在完善的經濟法基礎上切實保護消費者的權益
(一)完善對消費者權益保護的相關法律法規，進一步明確消費者的權益。
對消費者的權責和利益進一步地界定，經濟法的制定應注重市場經濟行為主體中的弱勢群體，進一步保護消費者的權益。對消費者權益保護條例的完善是在法律的層面上切實有效地保障其切身利益。同時完善而健全的法律規章是行政執法部門行為的依據，完善的消費者權益保護法能為消費者和執法部門提供最有力的維權依據。完善消費者權益相關的法律法規同時也是對市場中的經營者權利和行為的約束，加大對損害消費者權益的生產經營者的打擊力度，擴大消費者的權益保護范圍。這樣有益于形成規范的市場秩序，促進市場持續健康發展。
(二)嚴格執法程序，加強對執法部門的監督和管理。
行政執法機構要依據完善好的經濟法的基礎上嚴格執法程序。將執法的權利集中在同一部門，同時應加強執法部門之間的協調與溝通，進一步劃分執法的范圍和責任，建立各部門間的合作和獎懲機制，防止各部門因權責不明而發生的相互推諉現象。在規范行政機構執法程序同時也應加強對執法機構的監督和管理，政府應在市場自由運行的機制上加大對執法機構和執法人員的監督和管理，社會大眾及媒體也可在適當的范圍內給予執法部門輿論監督，較少因執法不力而導致的消費者權益受損現象，同時也有效地預防市場經營者對消費者權益損害現象的發生，形成市場運作的良性機制。
(三)加大宣傳力度，增強消費者的維權意識。
社會公眾和媒體在為消費者維權形成良好輿論環境的同時應承擔起普及消費者權益基本知識和相關法律知識的責任，培養消費者的維權意識，在整個市場及社會環境中形成良好的社會風氣，促進市場運行的進一步規范化發展。運用輿論的力量增加對市場經營者的信息掌握，幫助消費者就構建平等公平的消費環境，真正確立以人為本的市場運行規則，提升消費者在市場交易中的地位，只有市場經濟主體提高意識才能真正促進市場的持續健康有序發展。
