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論文摘要:隨著中國互聯網的迅速普及和發展,電子商務在我國貿易中所占的比例越來越不容忽視。及時制定并出臺相應的法律法規,鼓勵、引導、維護電子商務沿著正確軌道前進,是當前我國立法工作的一項重要任務。本文從電子商務與一般商主體的關系出發,根據電子商務主體的特殊性,提出了我國電子商務立法原則的初步設想,對完善電子商務法律制度,維護交易安全,促進經濟發展有一定的意義。
近幾年來我國的電子商務與企業信息化取得了較快的發展。根據中國互聯網絡信息中心cnnic的《第26次中國互聯網絡發展狀況統計報告》,目前網民規模達到4.2億,較2009年底增加3600萬人;互聯網普及率攀升至31.8%,較2009年底提高2.9個百分點。網絡購物、網上支付、網上銀行三個電子商務應用領域呈現齊頭并進的發展態勢,用戶規模分別達到1.42億、1.28億、1.22億。電子商務在我國貿易體系中的地位越來越重要,其獨特的運作方式及主體的特殊性需要新的法律規范與之相適應。
一、電子商務和電子商務主體
電子商務(e-commerce),是經濟和信息技術發展并相互作用的必然產物,指商事主體使用互聯網(internet)、內部網(intranet)等計算機網絡實施的各類商事行為的總稱。廣義的電子商務指一種全新的商務模式,利用前所未有的網絡方式將顧客,銷售商,供應商和企業員工聯系在一起,將有價值的信息傳遞給需要的人們;狹義的電子商務是指給予數據的處理和傳輸,利用開放的網絡進行的商業交易,包括企業與企業,企業與消費者,企業與政府之間的交易活動。本文所稱的電子商務是取其狹義。
電子商務主體,指以營利為目的,借助電腦技術、互聯網技術與信息技術實施商事行為并因此而享有權利和承擔義務的法人、自然人和其他組織。廣義的電子商務主體,既包括商事主體,也包括消費者、政府采購人等非商事主體;狹義的電子商務主體,則僅指電子商務中的商事主體,即電子商務企業、組織和個人。電子商務企業有兩種類型:一類是采取電子商務交易手段的傳統企業;一類是為電子商務交易提供基礎設施服務和輔助服務的現代互聯網服務企業(isp),如互聯網聯結商(iap)與互聯網內容提供商(icp)、網吧等。
二、電子商務主體與一般商主體的關系
1、電子商務主體與傳統商事主體的共同點
就共性而言,電子商務主體與傳統商法中的商事主體均在于追求營利,其商事行為都具有營利性,都要恪守法律和倫理規范。電子商務作為現代商事行為,與傳統商事行為的區別與其說是本質層面的,不如說是現象和手段層面的。具體說來,電子商務是以“網絡”為經驗手段,以“營利”為目的的行為。雖然大部分乃至整個交易過程均在網上通過點擊鼠標完成,因而具有虛擬的特點,但是電子商務行為的效力最終要落實到法律行為制度尤其是合同法律制度和侵權制度上,與一般商事交易行為一樣,電子商務行為的效力最終要通過設定各方當事人之間的債權債務關系來實現。電子商務行為的本質仍是商事行為,電子技術、網絡技術僅是電子商務主體實現營利目的的手段和載體而已。并且電子商務主體與一般的商主體常常合二為一,電子商務也可以成為一般商主體的銷售方式。所以說電子商務主體仍是商事主體,電子商務行為仍是商事行為。之所以有人將電子商務市場稱為“虛擬市場”,將電子商務主體稱為“虛擬主體”,只不過由于電子技術和網絡技術有能力把人數眾多的、遠在天涯的陌生交易伙伴“拴”在一起而已。
2、電子商務主體與傳統商事主體的區別
從技術手段上看,前者進入電子商務市場的難度要小于后者進入傳統有形市場(如城鄉集貿市場)的難度。根據《城鄉個體工商戶登記管理暫行條例》規定,申請從事工商業經營的,應當持戶籍證明,向戶籍所在地的工商行政管理所提出申請,依法辦理登記之后才能從事經營活動。而根據《商務部關于網上交易的指導意見(暫行)》:網上交易具有特殊性,可以利用互聯網和信息技術訂立合同和履行合同,但網上交易的參與各方必須遵守國家相關法律法規,遵守國家信息安全等級保護制度的相關規定和標準。因此,如果是以網絡銷售為主業或者是副業的,應當辦理營業執照和稅務登記,則就是違法。但是實際情況卻是大量的電子商務主體并未辦理工商登記,僅僅同過網站的實名認證就可以通過網絡進行交易。
前者利用電子網絡手段達成營利目的,而后者運用面對面交易或者非電子網絡的手段達成營利目的。傳統的有形市場開店,門面租金加裝修費,還有首批進貨資金,加上店員費用,少說也需要幾萬元的啟動資金。而網上開店所需的啟動資金卻少得多,只要有一臺可以上網的電腦,甚至只有幾張漂亮的圖片,加上煽情的介紹就可開店營業。與一般的商主體相比,電子商務主體經營成本大大降低了。
前者開展商事活動可以跨越路途、通訊、國界,經營時間等多方面因素的阻撓,而后者則要受這些因素的阻撓。在傳統的有形市場進行交易,要受到距離,營業時間,氣候等多方面約束,而電子商務主體開展商事活動卻可以不受這些問題的困擾。
前者觸及到的消費者和交易伙伴要多于后者,但由于交易雙方不是面對面的近距離接觸,因此在前者與消費者和交易伙伴之間增加了新的不信任因素。如果某一電子商務主體選擇違約或者欺詐行為,對方當事人連違約方或者欺詐方的音容笑貌都未曾目睹過。因此,電子商務主體比起傳統商事主體面臨更多的市場機遇、市場風險、道德風險、違約誘惑與欺詐陷阱。而后者是交易雙方面對面進行交易,除了可以增加雙方的信任之外,還省去了支付寶之類的中間轉帳支付及運輸的環節,交易簡便,節省時間。
從行政監管層面而言,由于電子商務所具備的交易隱蔽性、快速性以及交易主體的跨地域、全球性等特點,使得電子商務主體比起傳統商事主體不利于行政主體進行監管。這就要求工商行政監管部門有必要、有能力運用高超、有力的電子技術、信息技術和網絡技術戰勝規避者,加強對電子商務主體的監管力度。
三、電子商務的立法原則
分析以上電子商務主體與一般商主體的區別的目的歸根結底是為了針對電子商務的新的法律設計,電子商務的跳躍式發展已經不允許我們等待原有法律完善之后再考慮電子商務立法問題。基于以上電子商務的特點,我們在立法中應當把握以下幾點原則:
1、中立自由原則
電子商務是建構在電腦和網絡上的,對高科技有很強的依賴性,其交易形式千變萬化,它使用的技術正在不斷進步,更新。這樣,立法機構就無法判斷什么是現在最好的技術,更談不上對未來的預測。因此,電子商務立法對所有涉及的相關技術范疇應保持開放、中立的姿態以適應電子商務不斷發展的客觀需要,而不能將其局限于某一特定的形態,防止因電子商務立法對特定范疇的偏愛而損害法的連續性,穩定性,阻礙電子商務的健康發展。
2、協調統一原則
協調性原則是指電子商務立法既要與現行立法相互協調,又要與國際立法相互協調,同時還應協調好電子商務過程中出現的各種新的利益關系,如版權保護與合理使用、商標權與域名權之間的沖突、國家對電子商務的管轄權之間的利益沖突等,尤其是要協調好電子商家與消費者之間的利益平衡關系。現行的國際貿易方式也具備一定的開放性等,因此現代電子商務立法應與現行有關立法相互協調,如應與現行立法中有關書面、簽名等規定和有關遠程合同立法、消費者權益保護法、跨境交易法等相互協調。網絡和現代電子商務的全球性和技術性特征,說明電子商務立法具有客觀統一性,電子商務立法的這種客觀統一性要求各國對電子商務進行立法時應充分考慮電子商務立法的國際性,盡量與國際立法相協調。
3、法律介入循序漸進,加強鼓勵、引導原則
電子商務無論在我國還是發達國家,都是剛剛形成和起步,其所提供可資研究的個案還不多。電子商務隨著其相應技術的發展和具體的貿易形態的千變萬化,使得人們無法預料今后電子商務活動中具體某一個環節應當符合的規范。因此法律介入應當循序漸進,加以鼓勵,引導,促進。作為一種新生事物,立法機構不必而且也不能馬上就把電子商務的所有問題都納入法律軌道,應道給它以寬松自由的外部環境,如果管得過嚴過死,就會抑制電子商務的活力,阻礙其發展。當然立法機構至少也要就電子商務行為規定最低標準或有效性的基本條件。
電子商務是未來世界經濟發展的潮流,在不斷完善電子商務立法的同時,如何實施和運用電子商務法已經成為國際社會的當務之急,及時制定我國一系列與電子商務相關的法律法規、完善我國的電子商務政策法律環境,不僅會對政府部門對發展電子商務的宏觀規劃起到指導作用,更重要的是會改善我國的電子商務基礎環境,從根本上促進我國電子商務與網絡經濟的健康有序的發展。
一、農產品電子商務法律保護的現實意義
(一)擴大農產品生產經營規模的需要。我國是傳統的農業大國,隨著電子網絡技術的蓬勃發展以及網絡技術與商品經濟的結合,為電子商務的快速發展提供了基礎性條件。由于電子商務本身所具有的快捷性,對傳統的受時間、地域等因素影響的貿易模式進行了革命性的突破,使交易信息傳輸更加快捷,交易資金的周轉更加迅速,而且交易的手續和過程更加簡化和便捷,從而使交易成本大大降低,交易機會大大增加,這為農產品生產規模的擴大提供了技術支持。
(二)增加農民收入的需要。十八屆三中全會強調要讓廣大農民平等參與現代化進程、共同分享現代化成果。要加快構建新型農業經營體系,農產品電子商務的快速發展則是農民充分利用現代科學技術成果,建立現代型農業經營體系的重要體現,現代網絡技術使農產品的生產、銷售渠道更加廣泛,農民生產和銷售農產品的成本大大降低,收益則明顯提高。
(三)推動我國農業經濟發展全球化的需要。我國是農業大國,農業的產出與發展對于提高我國的經濟實力和綜合國力具有不可忽視的作用,但我國的農業生產力一直沒有有效地激活,無法在國際市場上占有絕對的優勢,電子商務的發展為農產品走出國門提供了技術支持,但由于相關的法律法規不健全,農產品電子商務的發展遇到了一系列的問題,無法在正常的軌道上健康發展并導致國際競爭力的降低。
二、我國農產品電子商務發展的困境及原因
(一)我國農產品電子商務發展的困境。目前,雖然有關農產品電子商務的網站不斷增多,電子商務為農產品銷售所提供的商機吸引了很多的商業人士,但不可否認的是,我國農產品電子商務的發展仍存在很多問題,首先,農產品電子商務基礎設施建設與農產品電子商務的發展規模需要之間還存在很大的差距,互聯網設施雖然也在不斷發展,但仍然無法滿足農產品電子商務發展的需要;其次,農產品電子商務發展的信用機制不健全,農產品電子商務的發展需要具有健全的信用機制,但目前,農產品生產和銷售過程中所存在的諸多問題,如過度使用對人體有害的農藥、化肥、生長激素等,在農產品的銷售過程中存在的欺詐等安全隱患也比比皆是。
(二)我國農產品電子商務發展困境的原因。我國農產品電子
商務發展所遇到的瓶頸和困境的主要原因是農產品電子商務法律體系不完善。隨著電子商務的發展,相關的法律法規也在陸續制定,1996年2月,國務院195號令了《中華人民共和國計算機信息網絡國際聯網管理暫行規定》;1997年5月,國務院信息化工作領導小組辦公室了《中國互聯網絡域名注冊暫行管理辦法》;12月,公安部了《計算機信息網絡國際聯網安全保護管理辦法》;1999年8月,信息產業部了《電信網間互聯管理暫行規定》;2000年,國務院公布了《中華人民共和國電信條例》和《互聯網信息服務管理辦法》;2004年第一部真正意義上的電子商務法《中華人民共和國電子簽名法》正式實施,2007年國家發改委制定并通過了《電子商務發展十一五規劃》,2010年,我國又頒布了《網絡商品交易及有關服務行為管理暫行辦法》,但這些法規在調整農產品電子商務的過程中還缺乏針對性和有效性,因此,應該盡快完善農產品電子商務法律保護體系,制定對農產品電子商務發展針對性比較強的法律法規,以保證農產品電子商務發展的法制化。
三、構建農產品電子商務法律體系,推動農產品電子商務的發展
(一)完善農民權益保護的法律法規。農產品電子商務的充分發展離不開農民的生產積極性,但在市場經濟條件下,農民獲得收入的途徑也越來越多元化,如果在農產品電子商務的生產與銷售過程中,農民的合法權益不能獲得保護,那么,農民對農產品電子商務的生產就會失去動力,從而導致農產品電子商務的發展的主體數量不足。
產業4星
網上支付、移動支付、電話支付等多種支付形式的出現使得電子商務的步伐更加輕快。在業務結算中,電子支付的使用率越來越高。
據相關數據顯示,2007年第一季度中國第三方支付市場交易額達到160億元,比上一季度增長了33.3%,與2006年同期相比,增長了4倍多。2007年第二季度,中國第三方電子支付市場中非獨立互聯網支付達115.14億元,獨立互聯網支付達52.05億元,第三方手機支付達3.39億元,第三方電話支付達0.76億元。2007年第三季度,中國第三方電子支付市場規模中支付寶以47.1%的市場份額排名第一,騰訊財富通以18%的市場份額排名第二,中國銀聯電子支付以13.3%的市場份額排名第三。
據了解,除阿里巴巴的“支付寶”和eBay的“貝寶”外,目前中國市場上有50余家中小規模的第三方電子支付公司,近幾年來支付界都在等待中國人民銀行頒布正式的《管理辦法》。有專家表示,隨著2008年奧運會的臨近,電子支付將會越來越發揮作用,到時頒布《管理辦法》是在情理之中。
一旦牌照發放,電子支付行業將面臨一場大變動。有牌照的支付企業無疑搖身一變成了央行的“正統金融公司”,而沒有牌照的企業將會面臨淘汰或者被兼并。
專家還表示電子支付企業如果僅僅充當介于銀行和商戶之間這種插線板式的角色,“只有死路一條”。在這場寡頭競合中,將會出現產業鏈的細分,在商業銀行之外,擁有終端用戶優勢的支付平臺將占據更為上游的位置; 而傳統的第三方電子支付商則更有可能成為產業鏈上的增值服務商。從整個體系的風險角度來看,這個市場不會留下太多單純的第三方支付商。
前景5星
紅火的電子支付市場終究難以掩飾瓶頸帶來的弊端。政策風險、安全隱患、誠信缺失等問題的存在嚴重制約了行業的進一步發展; 而網上支付硬件設施落后,技術規范、人員素質以及實施標準缺乏統一規劃,也束縛了電子支付行業的進一步發展。
2007年6月,國家發改委、國務院信息化工作辦公室聯合了我國首部《電子商務發展“十一五”規劃》,該《規劃》同時啟動了國家電子認證服務和綜合監管平臺建設。在線支付業務的規范化、標準化,以及實現與銀行業務協同運行也成了今后工作的重中之重。
郭樹清卸任中國證監會主席前夕,證監會出臺了多部政策,其中直接關系公募基金銷售的包括《證券投資基金銷售管理辦法》和配套規則(下稱《管理辦法》),以及《證券投資基金銷售機構通過第三方電子商務平臺開展業務管理暫行規定》(下稱《暫行規定》)。
其中《管理辦法》明確指出,對基金銷售業務資格申請,實行注冊制,同時擴大基金銷售機構類型,明確指出期貨公司、保險機構以及外資銀行均可參與基金銷售。
同時,《暫行規定》推出也意味著基金公司借助各大電子商務平臺賣基金成為現實,對已經具備的電子商務平臺的基金公司而言,多了一條銷售渠道。
“短期很難沖擊銀行獨大的局面,今年很多銀行包括招行、建行、工行等基金代銷渠道基本限量發行,但長遠來看,銀行渠道的市場占比會逐漸向下。”上海一家基金公司副總經理接受《投資者報》采訪時談道。
政策打破銀行壟斷
《管理辦法》第八條明確指出,商業銀行(含在華外資法人銀行)、證券公司、期貨公司、保險機構、證券投資咨詢機構、獨立基金銷售機構以及中國證監會認定的其他機構從事基金銷售業務的,應向工商注冊登記所在地的中國證監會派出機構進行注冊并取得相應資格。
這意味著,以前被拒之門外的保險、期貨公司均可參與基金銷售。
上述上海基金公司副總經理認為,新基金銷售機構的多元化,有望使銀行渠道獨大的局面得到改善,也有助于形成和美國等發達國家一樣多元化的基金銷售格局。
“包括第三方銷售機構在內,基金銷售機構之間的差異化競爭,對公募基金而言,將大大降低其渠道費用。”
值得一提的是該辦法明確了自然人也可以參股獨立基金銷售機構,這也對部分基金公司實施股權激勵開了口子。
《管理辦法》指出,自然人參股獨立基金銷售機構應當具備有從事證券、基金或者其他金融業務10年以上或者證券、基金業務部門管理5年以上或者擔任證券、基金行業高級管理人員3年以上的工作經歷,最近3年沒有受到刑事處罰和行政處罰,無到期未清償的數額較大的債務,最近3年無其他重大不良誠信記錄等具體條款。
另外,放開了外資銀行基金銷售的資格。
據悉,目前渣打銀行(中國)、大華銀行(中國)、花旗銀行(中國)、東亞銀行(中國)以及恒生銀行(中國)等多家在華外資法人銀行的基金銷售牌照申請均獲證監系統受理。
與此同時,為了限制具有壟斷地位的銀行多層收取基金管理費,舊的《管理辦法》要求,只有基金銷售機構總部方可與基金管理人簽署銷售協議,但新的《管理辦法》取消了這一點。
“這是對的,市場化的東西就應該讓市場去處理,況且基金銷售根本來說還要靠銀行的分行、支行等,而每家基金公司在不同地區精耕細作的程度都不同,與總行比,基金公司與分行、支行簽訂協議時話語權相對更大一些。”深圳一家基金公司銷售總監說。
基金銷售機構多元化的同時,證監會還放開基金公司通過第三方銷售平臺開展業務。
《暫行規定》明確了第三方電子商務平臺和基金銷售機構的備案要求、服務責任、信息展示、投資人權益保護、第三方電子商務平臺經營者責任、賬戶管理、投資人資料及交易信息的安全保密、違規行為處罰等內容。
兩年內難改銀行獨大
“好事是好事,但兩年內很難改變銀行獨大局面,至少從我們公司來講,只要費用合理,還是想通過銀行去銷售。”上述深圳基金公司銷售總監說。
據悉,基金的銷售渠道主要有銀行、券商和基金公司直銷,其中銀行作為主要銷售渠道,占據開放式基金銷售額的一半以上,銀行占比超過60%,券商不到10%,基金公司直銷超過30%。
基金直銷中去掉基金機構銷售的份額,銀行基本上壟斷了基金渠道80%的份額。當前保險公司也在積極搭建基金銷售業務,相比銀行的優勢以及客戶資源,難以形成巨大的沖擊。
“不過,各種渠道放開后,銀行的代銷費用會逐步下降,因為基金公司選擇余地更大了。”上述深圳基金公司銷售總監說,但銀行談判權恐難一下降下來,隨著基金新產品審批通道制取消,新基金發行數量較過去兩年有爆發式增長,大銀行更加擁堵。
而很多基金公司短期對保險以及期貨公司代銷基金并不抱很大希望。
“相比保險、期貨,銀行在基金銷售團隊、平臺搭建等方面都比較成熟。”上述上海基金公司副總經理說。
目前,基金公司對電子商務寄望更高,一方面原因是多家基金公司在自有電子商務平臺上已經積累多年經驗;另一方面,獨立的第三方支付也為電商解決了支付問題。
一、我國醫藥電子商務的發展現狀
日常生活中,在網絡上藥企相互間的交易模式(B2B)和藥企與消費者之間的交易模式(B2C)是目前我國主要的兩種醫藥電子商務領域發展模式。在我國中西部地區大多還是以連鎖藥店的形式存在與發展,并且隨著科學技術的進步,互聯網交易的普及,B2B醫藥電子商務模式所占的比例越來越大,成上升趨勢。
在發達國家,醫藥電子商務已覆蓋了整個醫藥產業,據有關統計顯示,在美國大約有1200多家網上藥店,其產值大約占了國民生產總值的17%。同時,小型的零售企業也開始進入這個高收入、低風險的電子商務領域。他們借助發達的第三方物流網絡來獲取更大的利潤與收益。由于我國區域經濟發展的不平衡性,在經濟發達的北京、上海、浙江、深圳等經濟發達城市,人們進行網絡購藥的行為普遍存在。但在經濟欠發達的中西部地區,因為受到思想觀念、環境文化的影響,由于電子商務監管難、我國在這方面的法律制度不健全等原因,部分不法分子制假、售假從中謀取暴利,嚴重危害到了公民的健康權益,因此,大多數還是選擇到正規的實體藥企進行購藥。但是,近年來國家對于醫藥管理、監督制度的調整,如頒布國家基本用藥目錄清單、實行處方用藥(RX) 和非處方用藥(OTC)分類銷售等政策,醫藥保險制度的改革都為醫藥電子商務的發展提供了良好的基礎與政策優勢。
二、醫藥電子商務的法律問題分析
電子商務作為一種當代的新型網絡交易市場,其存在與發展不但基于先進的網絡科學技術,而且與其法制環境密切相關。嚴格的市場準入制度是醫藥電子商務發展的基礎與關鍵因素,健全的監督管理體制是電子商務市場有效運行的保障。實踐中,我國在電子商務方面的立法有待于進一步的完善與健全。其問題一是法律法規需要進一步完善。在交易的過程中,合同是合法的交易主體雙方真實意思表達而達成的協議,是法律對交易行為的規制,是化解糾紛的一種重要憑證。電子合同由于是虛擬性,與傳統的合同存在明顯區別,其在具備主體合法、當事人雙方意思表示真實,內容合法的基礎上,還應具備明確的電子記錄形式。二是法律規則還很模糊。對待數據電文的證據力及其執行力存在不確定性。[1]三是法律規則存在不協調。電子合同的成立時間、地點、我國法律尚無明確規定,與現實的紙質合同適用存在明顯區別,在解決糾紛時會產生適用不確定的現象。四是由于網絡技術的隱蔽性,執法力量的有限性,對其進行有效監管仍然存在一定難度。目前, 我國與醫藥電子商務相關的法律規定有《中華人民共和國藥品管理法》、《互聯網信息服務管理辦法》等,但是缺乏一部具體明確醫藥電子交易行為、監管具體依據、措施的法律法規[2]。
三、完善我國醫藥電子商務法律制度的對策
在醫藥電子商務不斷興起的今天,應與時俱進,借鑒學習國外先進的管理體制和運行模式,構建誠信體系。建立健全我國醫藥電子商務法律制度,促進與保障醫藥電子商務行業的健康、有序發展。
1、加強直接主體制度建設
在我國現有法律制度如我國《互聯網信息服務管理辦法》的基礎上,強化對于互聯網的具體管理,使得醫藥電子商務的主體明確化。對網站的分類、設立、管理、網站經營者、運營商的法律義務與責任、醫藥電子商務的主體如何進行具體認定,明確哪些主體是可以進行電子交易行為的,同時應確定網站運營商的準入制度,在其進入電子市場的時候就進行嚴格的考察與測評。規范消費者在電子市場進行交易的責任與義務,電子企業與現實中實體企業的關系應當予以具體規定。醫藥電子商務網站的管理應明確下列幾個方面:第一,其虛擬主體應有法律規定具體確認;第二,注冊登記制度;第三,準入制度、審批程序的構建;第四,醫藥網站關閉前的清算制度;第五,信息公開,醫藥運行,管理監督環節的公示公開公告制度;第六,違反具體規定的責任追究制度[3]。
2、完善間接主體制度建設
認證機構的設立與管理規范化。根據網絡發展迅速、虛擬、隱蔽性強的特點,調整認證機構的科學性與合理性,完善其設立條件、監督、規范管理的具體規定。完善網上銀行的設立與管理。可以參考美國《統一商法典》和聯合國國際貿易法委員會制定的《國際貸記劃撥示范法》,明確其進入市場的條件、程序與規則,界定網上銀行與客戶之間的法律關系,對于利用互聯網進行的犯罪活動進行嚴厲打擊與懲處,營造一個健康、有序、和諧的網絡環境[4]。
3、健全對于電子商務行為的制度建設