專利制度的特征
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專利制度的特征范文第1篇
關(guān)鍵詞：產(chǎn)權(quán)激勵 專利制度 技術(shù)創(chuàng)新績效
引言
作為經(jīng)濟(jì)發(fā)展的加速器和維護(hù)創(chuàng)新者利益的有效途徑，專利制度在激發(fā)人的創(chuàng)造熱情、引進(jìn)外來先進(jìn)技術(shù)等方面具有無可比擬的作用。回顧歷史發(fā)現(xiàn)：任何一個國家要想成為經(jīng)濟(jì)強(qiáng)國，既要具備強(qiáng)大技術(shù)力量，又要具有完備的專利制度保護(hù)和激勵機(jī)制。
在國外學(xué)界，關(guān)于專利制度社會效益的爭論，主要集中在三個層面：第一個層面是專利制度是否應(yīng)該存在。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，專利制度能夠有效激勵發(fā)明創(chuàng)新，這是由Bentham提出的，Mill & Clark等經(jīng)濟(jì)學(xué)家進(jìn)行完善。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，專利制度基本上是多余的，這是由Taussig提出的，Pigou也持有同樣的觀點(diǎn)；第二個層面是專利制度是否有害。Plant認(rèn)為專利制度實(shí)際上是有害的，專利法是一個嚴(yán)重干擾科學(xué)成果應(yīng)用過程的因素，應(yīng)該被廢除。Arrow證明了專利保護(hù)明顯有用，但仍指出專利制度并非最佳的激勵手段。專利制度引起一個基本的取舍，目的是給他們提供創(chuàng)新的激勵，專利制度可以激勵與保障技術(shù)創(chuàng)新；第三個層面是如果專利制度有用，如何使其發(fā)揮更大的作用。Gilbert、Gallini等人紛紛提出了有關(guān)解決專利內(nèi)在矛盾的制度設(shè)計(jì)方案。制度變量的選擇主要集中在專利的法定保護(hù)和保護(hù)范圍，認(rèn)為通過變量的調(diào)整可以減少專利制度所引起的福利損失，更加充分發(fā)揮專利制度的激勵功能。近些年來，關(guān)于采用什么樣的專利制度更有助于技術(shù)創(chuàng)新日益成為經(jīng)濟(jì)學(xué)家們研究的熱點(diǎn)話題。在國家層面上，Orsi & Coriat（2006）認(rèn)為近代資本主義社會特別設(shè)計(jì)知識產(chǎn)權(quán)制度，用以維持不平等的增長。在產(chǎn)業(yè)層面上，Horii & Iwaisako（2007）的研究結(jié)果顯示，過于嚴(yán)格的知識產(chǎn)權(quán)制度會增加壟斷部門而減少競爭部門，由于在自由競爭的部門進(jìn)行創(chuàng)新比在壟斷部門容易，因此，研發(fā)人員及資本會更多地向競爭部門聚集，勢必會造成不必要的重復(fù)創(chuàng)新，不利于經(jīng)濟(jì)增長。
通過文獻(xiàn)回顧，筆者認(rèn)為，溫和的專利制度有利于創(chuàng)新，即適度的專利保護(hù)有利于技術(shù)的創(chuàng)新激勵。但由于大部分文獻(xiàn)都是針對發(fā)達(dá)國家的，研究結(jié)論可能不適合發(fā)展中國家，特別是不適合我國的國情。國內(nèi)關(guān)于技術(shù)創(chuàng)新激勵的實(shí)證研究，主要集中在外商投資的技術(shù)外溢方面，如賴明勇等（2005），以及從企業(yè)規(guī)模視角研究創(chuàng)新激勵，如周黎安、羅凱（2005）等，柒江藝、許和連（2012）實(shí)證分析了知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)對行業(yè)出口技術(shù)進(jìn)步的影響及在不同行業(yè)間的差異性體現(xiàn)。本文嘗試從產(chǎn)權(quán)激勵視角實(shí)證檢驗(yàn)專利制度對企業(yè)技術(shù)創(chuàng)新績效的影響，并借鑒“環(huán)境庫茲涅茨曲線”理論，選擇專利保護(hù)程度作為衡量產(chǎn)權(quán)激勵度的指標(biāo)進(jìn)行定量分析對技術(shù)創(chuàng)新績效的影響。
構(gòu)建產(chǎn)權(quán)、專利與企業(yè)技術(shù)創(chuàng)新績效分析模型
（一）基于SFA的績效度量模型
目前評測績效的方法主要有參數(shù)法和非參數(shù)法兩大類。非參數(shù)法以Chames等（1978）提出的數(shù)據(jù)包絡(luò)分析（DEA）方法為代表。參數(shù)方法以隨機(jī)前沿分析（SFA）方法為代表，該方法由Aigner等（1977）提出，采用計(jì)量方法對前沿生產(chǎn)函數(shù)進(jìn)行估計(jì)，有更為堅(jiān)實(shí)的經(jīng)濟(jì)理論基礎(chǔ)而且消除白噪聲誤差。本文選擇SFA方法來度量技術(shù)創(chuàng)新的績效，同時根據(jù)研究需要，將Battese & Oelli（1995）提出的單階段估算利潤函數(shù)模型轉(zhuǎn)化為：
πt=f（Kt，Lt）+（vt-ut） （1）
其中，t從1取到T，T為時間段數(shù)目（單位為年）；πt為在第t年的產(chǎn)出利潤，表示技術(shù)創(chuàng)新的績效；f代表某一函數(shù)形式；K為變動投入的資本矢量；L為變動投入的勞動矢量；vt是隨機(jī)誤差項(xiàng)，代表影響技術(shù)創(chuàng)新績效的非可控因素，可正可負(fù)；ut是非負(fù)的無效率項(xiàng)，只會降低利潤，假定ut服從被截取的單邊正態(tài)分布。因此，唯一目標(biāo)就是在給定的經(jīng)濟(jì)狀況和技術(shù)條件Xt下，通過選擇不同的投入和產(chǎn)出數(shù)量使無效率項(xiàng)ut最小，從而實(shí)現(xiàn)績效最大。隨機(jī)前沿模型中技術(shù)創(chuàng)新績效（EFF）代表了實(shí)際獲得產(chǎn)出量與最大潛在產(chǎn)出量的比例，最大值為1，其形式如下：
（2）
通過計(jì)算連續(xù)24年的技術(shù)創(chuàng)新績效，一方面可以平均隨機(jī)誤差項(xiàng)，另一方面可以囊括所有源于不可控的外界因素產(chǎn)生的顯著效應(yīng)，并最終反映到創(chuàng)新績效數(shù)據(jù)中。
（二）環(huán)境庫茨涅茨曲線模型
20世紀(jì)90年代初，Grossman & Krueger（1991）研究發(fā)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)增長初期環(huán)境污染程度較輕，但污染程度隨著人均收入的增加趨于嚴(yán)重；當(dāng)人均收入達(dá)到一定程度后，環(huán)境污染反而隨著人均收入的增加而減少，用一條“倒U”型的曲線可以形象地說明這個過程，該曲線稱為“環(huán)境庫茲涅茨曲線”。在國內(nèi)外相關(guān)實(shí)證研究中，較多運(yùn)用三次函數(shù)的擬合模型，本文也采用這種模型衡量專利制度的產(chǎn)權(quán)激勵度指標(biāo)專利保護(hù)程度與技術(shù)創(chuàng)新績效之間的關(guān)系，具體形式如式（3）所示：
yt=α0+α1*xt+α2*xt2+α3*xt3+Xt+εt （3）
式（3）中，t表示時間，yt表示第t年的技術(shù)創(chuàng)新績效；xt表示第t年的專利保護(hù)程度；Xt表示第t年其他影響技術(shù)創(chuàng)新績效的控制變量；α0是常數(shù)項(xiàng)，α1、α2、α3表示不同的系數(shù)；εt為隨機(jī)誤差項(xiàng)。
上述模型可以表示專利保護(hù)程度與技術(shù)創(chuàng)新績效的7種典型關(guān)系：
α1>0，α2=0，α3=0，表示隨著專利保護(hù)程度和技術(shù)創(chuàng)新績效的關(guān)系是相互促進(jìn)的關(guān)系，隨著保護(hù)程度的增強(qiáng)，技術(shù)創(chuàng)新績效明顯加強(qiáng)。
α1
α1>0，α2
α10，α3=0，表示專利保護(hù)程度和技術(shù)創(chuàng)新績效之間存在“U”型關(guān)系。在專利保護(hù)前期，技術(shù)創(chuàng)新績效隨著保護(hù)程度的增強(qiáng)而降低，隨后達(dá)到一定程度后，反而提高。
α1>0，α20，表示專利保護(hù)程度和技術(shù)創(chuàng)新績效之間的關(guān)系為“N”型，在專利保護(hù)程度增強(qiáng)的一段時期內(nèi)與“倒U”型關(guān)系相似，但專利保護(hù)程度進(jìn)一步加強(qiáng)時，技術(shù)創(chuàng)新績效會隨著保護(hù)程度的增強(qiáng)而提高。
α10，α3
α1=0，α2=0，α3=0，表示專利保護(hù)程度與技術(shù)創(chuàng)新績效之間沒有聯(lián)系。
產(chǎn)權(quán)、專利與企業(yè)技術(shù)創(chuàng)新績效實(shí)證分析
（一）技術(shù)創(chuàng)新績效衡量
1.指標(biāo)選擇與數(shù)據(jù)收集。對于技術(shù)創(chuàng)新的投入產(chǎn)出指標(biāo)的選取，根據(jù)國外學(xué)者Griliches（1990）的研究成果，選取R&D人員（單位：萬人）和R&D支出（單位：億元）作為技術(shù)創(chuàng)新投入指標(biāo)，選取專利申請量（單位：件）作為技術(shù)創(chuàng)新產(chǎn)出指標(biāo)。本文根據(jù)R&D支出數(shù)據(jù)的統(tǒng)計(jì)口徑統(tǒng)一和可獲得性，選擇1987-2010年的原始數(shù)據(jù)。另外，選擇專利申請量作為產(chǎn)出的指標(biāo)，而不是專利授權(quán)量。所有數(shù)據(jù)來源于《中國統(tǒng)計(jì)年鑒》（1988-2011年）。每年的R&D支出均換算成1987年為基準(zhǔn)價(jià)格，以消除價(jià)格波動帶來的誤差。
2.結(jié)果分析。使用Frontier4.1軟件對我國1987-2010年創(chuàng)新績效進(jìn)行估計(jì)，績效結(jié)果如圖1所示。1987-2010年我國技術(shù)創(chuàng)新績效整體呈現(xiàn)上升趨勢，偶爾出現(xiàn)波動。結(jié)合我國專利制度的變革，可以發(fā)現(xiàn)在1992、2000、2008年技術(shù)創(chuàng)新績效會發(fā)生相應(yīng)的波動，這是由于這三年我國對專利法進(jìn)行了修改。可以預(yù)見到，專利制度對于技術(shù)創(chuàng)新績效的變動有著很大的關(guān)系。本文將進(jìn)一步利用“環(huán)境庫茨涅茨曲線”理論從實(shí)證的視角驗(yàn)證專利制度和技術(shù)創(chuàng)新績效之間的定量關(guān)系。
（二）從產(chǎn)權(quán)激勵視角對專利制度與技術(shù)創(chuàng)新績效關(guān)系的度量
1.變量選擇、描述與數(shù)據(jù)收集。在中國國家專利局授予的全部專利中，大致可分為三類：發(fā)明專利、實(shí)用新型專利和外觀設(shè)計(jì)專利。其中，發(fā)明專利具有獨(dú)特性、技術(shù)含量高的特性，最能體現(xiàn)一個國家的創(chuàng)新能力水平。本文選擇發(fā)明專利申請量占總專利申請量的比例（Com）作為影響技術(shù)創(chuàng)新績效的其他控制變量，如圖2所示。
圖2反映的是1987-2010年發(fā)明專利申請量占總專利申請量的比例。其中，出現(xiàn)兩次較大的變化，分別是1993年和2000年。這是由于我國在1992、2000年分別對專利法進(jìn)行修改，一方面擴(kuò)大了專利保護(hù)范圍，并延長了專利保護(hù)期限，另一方面增加了有關(guān)許諾銷售的規(guī)定，在復(fù)審和無效程序中增加了司法救濟(jì)途徑，但卻帶來發(fā)明專利所占比例的大幅度下降，上述現(xiàn)象稱之為“馬鞍”現(xiàn)象，認(rèn)定其原因是專利保護(hù)時間的延長等規(guī)定刺激了更多假冒企業(yè)進(jìn)行那些具有較大假冒潛力行業(yè)所致。另外，2008年之后也出現(xiàn)下降的趨勢，這是由于2008年我國依據(jù)《多哈宣言》完善了關(guān)于給予強(qiáng)制許可的規(guī)定進(jìn)行第三次修改專利法，在一定程度上限制發(fā)明專利比例的增加。
有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)水平的最早量化當(dāng)屬Rapp & Rozek，他們把知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)水平劃分為5個不同的等級，并用0到5之間的整數(shù)來定量地表示。接下來，Ginarte&Park （1997）將專利保護(hù)水平指標(biāo)劃分為5個類別，較好地細(xì)化了專利保護(hù)程度的評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，簡稱GP方法，已得到國際上廣泛的認(rèn)同。GP方法比較適用于司法制度健全的西方國家，但是對于司法體系正在完善的轉(zhuǎn)型國家，比如中國，采用靜態(tài)指標(biāo)所度量出的保護(hù)水平與實(shí)際的保護(hù)水平可能并不一致。為此，韓玉雄、李懷祖（2005）修正GP方法，測算出1984-2002年中國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的執(zhí)法力度及修正的保護(hù)水平（簡稱HL方法）。本文參考HL方法將時間順延到2010年，結(jié)果如表1所示。
2.單位根檢驗(yàn)。在進(jìn)行模型回歸之前，根據(jù)計(jì)量經(jīng)濟(jì)學(xué)方法，如果要對時間序列變量進(jìn)行回歸分析，首先必須保證各時間序列的平穩(wěn)性，如果時間序列的統(tǒng)計(jì)特征隨時間趨勢變化，即非平穩(wěn)，則可能存在“偽回歸”，對計(jì)量回歸分析的有效性產(chǎn)生極大的影響。對于非平穩(wěn)的時間序列，要求進(jìn)行協(xié)整檢驗(yàn)，即檢驗(yàn)各變量之間的線性組合是否存在長期均衡關(guān)系，而協(xié)整檢驗(yàn)的前提是各變量同階單整，因此首先要對各時間序列進(jìn)行單位根檢驗(yàn)，即對隨機(jī)過程單整階數(shù)的檢驗(yàn)，也即平穩(wěn)性檢驗(yàn)。
本文通過計(jì)量軟件Eviews6.0，分別對x、x2、x3、Com、y五個時間序列變量進(jìn)行單整檢驗(yàn)，得到相關(guān)的統(tǒng)計(jì)量結(jié)果如表2所示。
由表3可見，x、x2、x3、Com、y均滿足一階平穩(wěn)條件，因此可以進(jìn)行下一步協(xié)整關(guān)系檢驗(yàn)。
3.協(xié)整關(guān)系檢驗(yàn)。在協(xié)整關(guān)系檢驗(yàn)中目前常用的方法有：E-G兩步法和Johansen協(xié)整檢驗(yàn)。相對于比較簡單的E-G兩步法，Johansen協(xié)整檢驗(yàn)更有方便分析多變量之間的協(xié)整關(guān)系。本文基于VAR方法的協(xié)整系統(tǒng)檢驗(yàn)，分析y與x、x2、x3、Com之間是否存在協(xié)整關(guān)系。變量x、x2、x3、Com和y進(jìn)行Johansen多變量的協(xié)整檢驗(yàn)結(jié)果，如表3所示。
根據(jù)表3協(xié)整關(guān)系檢驗(yàn)結(jié)果可以得到：變量x、x2、x3、Com和y存在協(xié)整方程，并且y與x、x3、Com存在正的協(xié)整關(guān)系，與x2存在負(fù)的協(xié)整關(guān)系。
4.回歸分析。為了進(jìn)一步驗(yàn)證協(xié)整檢驗(yàn)結(jié)果，本文利用方程式（3）進(jìn)行計(jì)量回歸，其中y表示技術(shù)創(chuàng)新績效，x表示專利保護(hù)水平，X表示發(fā)明專利申請量占總申請量的比例（Com）。結(jié)果如表4所示。
根據(jù)表4的回歸結(jié)果可以得到：通過相關(guān)系數(shù)的判斷，可以確定專利保護(hù)水平和技術(shù)創(chuàng)新績效的關(guān)系滿足模型關(guān)系方程（3），即α1>0，α2
結(jié)論
本文從產(chǎn)權(quán)激勵視角論述了專利制度對技術(shù)創(chuàng)新績效的影響，并針對專利制度對技術(shù)創(chuàng)新績效的產(chǎn)權(quán)激勵作用分析提出了自己的假設(shè)，即只有溫和的專利制度，才會帶來技術(shù)的創(chuàng)新激勵，運(yùn)用SFA模型分析技術(shù)創(chuàng)新績效的水平和變化趨勢，以及專利制度與創(chuàng)新績效之間的關(guān)系，得出以下結(jié)論：
第一，對我國技術(shù)創(chuàng)新績效的考察發(fā)現(xiàn)，技術(shù)創(chuàng)新績效出現(xiàn)的波動和我國專利制度的變革之間存在緊密的關(guān)系。第一次專利法修改增強(qiáng)了知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，但也帶來技術(shù)創(chuàng)新績效的劇烈下降，形成了“馬鞍”現(xiàn)象。第二次和第三次變革也都帶來一定的波動，不過波動的幅度有所降低。這表明我國在專利制度保護(hù)、應(yīng)用等方面已經(jīng)形成比較穩(wěn)固的基礎(chǔ)，技術(shù)創(chuàng)新水平也在不斷增強(qiáng)。
第二，對我國專利制度的保護(hù)水平進(jìn)行考察后發(fā)現(xiàn)，隨著我國專利法的幾次修改，我國專利保護(hù)水平出現(xiàn)迅速增長的趨勢。但值得考慮的問題是這樣的增長趨勢對于我國現(xiàn)階段的技術(shù)創(chuàng)新績效是有利還是有弊。
第三，專利保護(hù)水平的增強(qiáng)，并不必然帶來創(chuàng)新能力的增強(qiáng)和技術(shù)水平的創(chuàng)新激勵。當(dāng)專利保護(hù)水平到達(dá)一定程度后，會出現(xiàn)技術(shù)創(chuàng)新績效下降的趨勢。這就需要政府采取知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)政策的時候，考慮到保護(hù)程度的問題。另外，激勵創(chuàng)新不能單靠專利制度，還需要通過多種激勵手段來增強(qiáng)創(chuàng)新水平，比如公共資助、政府獎勵或者其他激勵制度等。
綜上所述，本文研究盡管得出一些有利于政府在專利制度方面做出決策的結(jié)論和啟示，但仍存在一些不足，比如說在衡量專利保護(hù)水平和創(chuàng)新績效的“倒U”型關(guān)系，沒有考慮不同地區(qū)或者不同行業(yè)的差異，如何區(qū)分產(chǎn)業(yè)，區(qū)分不同經(jīng)濟(jì)發(fā)展階段來發(fā)揮專利制度的作用仍然需要繼續(xù)研究；在衡量技術(shù)創(chuàng)新績效的影響因素時僅考慮到技術(shù)創(chuàng)新的投入水平和能力的影響，忽略了技術(shù)特征和市場規(guī)模的影響，這些將是本文進(jìn)一步的研究方向和重點(diǎn)。
參考文獻(xiàn)：
1.賴明勇，包群，彭水軍，張新.外商直接投資與技術(shù)外溢：基于吸收能力的研究[J].經(jīng)濟(jì)研究，2005（8）
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專利制度的特征范文第2篇
關(guān)鍵詞：專利制度；政府采購；創(chuàng)新激勵
專利制度中存在著一種“扭曲”現(xiàn)象。一方面，這種制度能極大地鼓勵和推動技術(shù)的創(chuàng)新，另一方面，它又帶來專利壟斷、專利技術(shù)“外溢”和發(fā)明人之間過度競爭的問題，在一定程度上它又妨礙了自身激勵創(chuàng)新功能的發(fā)揮。這種“扭曲”從根本上說是由技術(shù)的私人生產(chǎn)與社會需求的矛盾造成的。政府在協(xié)調(diào)私人生產(chǎn)與社會需求的矛盾上負(fù)有特殊的職責(zé)，亦能發(fā)揮其不可替代的作用。在技術(shù)創(chuàng)新突飛猛進(jìn)的當(dāng)今，充分發(fā)揮政府在技術(shù)創(chuàng)新中的支持、協(xié)調(diào)作用尤為重要。本文旨在通過對政府購買專利制度的探討，尋找一條緩解“扭曲”問題的有效途徑。
一、專利制度在激勵技術(shù)創(chuàng)新中存在的問題
專利制度主要是依靠賦予發(fā)明人以專有權(quán)和公布專利文件的方式來達(dá)到激勵技術(shù)創(chuàng)新的目的的。但正是與此相對應(yīng)，導(dǎo)致了專利人的技術(shù)壟斷和專利技術(shù)的“外溢”。專利權(quán)人在一定的期間和地域范圍內(nèi)享有的對專利技術(shù)的制造、使用、銷售和阻止進(jìn)口的權(quán)利已經(jīng)使其具備對該技術(shù)進(jìn)行全面壟斷的能力。而專利文件的公開則導(dǎo)致技術(shù)成果的“外溢”，專利權(quán)人往往無法排除他人從技術(shù)成果中獲得利益，這意味著可能形成“免費(fèi)搭車者”。更進(jìn)一步，專利權(quán)人的壟斷和專利技術(shù)的“外溢”又必將造成發(fā)明人之間的過度競爭。專利可以提供壟斷利潤，于是專利促進(jìn)了發(fā)明人的競爭。而專利技術(shù)的“外溢”又為圍繞專利技術(shù)而進(jìn)行的以替代研究為特征的過度競爭行為提供了條件。專利權(quán)人的壟斷、專利技術(shù)的“外溢”和發(fā)明人之間的過度競爭在一定程度上沖淡了專利制度在技術(shù)創(chuàng)新領(lǐng)域的激勵功能。
賦予發(fā)明人以近乎壟斷的權(quán)利可以激勵更多的創(chuàng)新活動，但是發(fā)明人對專利技術(shù)的壟斷行為又會阻礙該技術(shù)的進(jìn)一步創(chuàng)新，這看來是專利制度的一個“兩難處境”。發(fā)明人的壟斷行為可以是不實(shí)施專利、拒絕按照合理?xiàng)l件授予許可證、沒有以充分?jǐn)?shù)量的專利產(chǎn)品供應(yīng)市場，或者為這種產(chǎn)品要求過高的價(jià)格等。這些行為都將阻礙相關(guān)技術(shù)的后續(xù)開發(fā)。如，壓力蒸汽機(jī)的發(fā)展曾受到瓦特包含所有蒸汽機(jī)的專利的阻礙；而在這之前，瓦特蒸汽機(jī)技術(shù)又受到已有專利的阻礙，直到瓦特找到一種辦法繞過已有專利。可見，發(fā)明人的壟斷行為不應(yīng)僅僅理解為該專利技術(shù)的社會收益的減少，更重要的是，它使得持續(xù)的創(chuàng)新過程被人為地打斷。
專利文件一經(jīng)公開，該專利技術(shù)就成為公共性的資產(chǎn)，形成“一人創(chuàng)造，百人受益”的局面。毫無疑問，控制公開了的技術(shù)成果比控制有形的機(jī)器的流通要困難不知多少倍，尤其是在通訊已高度發(fā)達(dá)的今天。這樣，在該技術(shù)成果的使用領(lǐng)域就會出現(xiàn)技術(shù)成果的“外溢”問題，即出現(xiàn)很多機(jī)會主義者——使用卻不付費(fèi)的人。專利權(quán)人要排除這種“搭便車”的行為的監(jiān)督費(fèi)用是相當(dāng)高昂的，有時甚至是不可能的，這些常會導(dǎo)致專利權(quán)人難以通過控制技術(shù)傳播來獲得利潤，甚至有時難以收回研究開發(fā)成本（通常是比較高的）。并且這些“搭便車”者可能成為專利權(quán)人的潛在對手。技術(shù)成果的“外溢”將使其他潛在發(fā)明人從中受益，相關(guān)技術(shù)的研究費(fèi)用將大大降低，但專利權(quán)人卻無法依靠專利權(quán)享受“外溢”的好處，有時還反受其害。這也意味著，針對某一專利技術(shù)，專利權(quán)的私人收益遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于社會收益，專利權(quán)人遠(yuǎn)沒有得到其應(yīng)有的回報(bào)。這是專利制度不能產(chǎn)生足夠的創(chuàng)新激勵尤其是原始創(chuàng)新激勵的又一原因。
發(fā)明人之間的競爭，從廣義上講，包括獲取專利前的競爭和取得專利后的競爭。獲取專利前的競爭發(fā)生在開發(fā)過程的發(fā)明階段，是在探索發(fā)明的可能性邊界活動中的競爭。在這一過程中的實(shí)際競爭將帶來一種無效率。如果n個發(fā)明者競爭一項(xiàng)專利，但只有一個人會成功，那么，就有n－1個發(fā)明者的研究與開發(fā)投資一無所獲。對此，專利制度除了通過鼓勵先申請的規(guī)則盡量縮短這一過程之外并不能再有所作為，因?yàn)樵谔剿靼l(fā)明可能性邊界的活動中，不確定性、偶然性起著重要的作用，“發(fā)明和創(chuàng)新的魅力在于市場和科技前沿在不斷變化這一事實(shí)。這就形成了新的可能性和組合的千變?nèi)f化的交替。一次意外的事件就可能給一些久被遺忘的猜想帶來新生”。①如果這是對創(chuàng)新的可接受的描述，那么，對獲取專利前的競爭事實(shí)上人們是無法管理的。本文所講的發(fā)明人之間的過度競爭是取得專利后的競爭，是指發(fā)明人在取得專利之后，其他人發(fā)展專利技術(shù)的替代技術(shù)而非補(bǔ)充技術(shù)的行為。出于對專利壟斷利潤分享的動機(jī)，取得專利后的競爭不僅是現(xiàn)實(shí)的，而且是激烈的。現(xiàn)有專利制度之所以導(dǎo)致更多的專利技術(shù)的替代技術(shù)而非補(bǔ)充技術(shù)，這是因?yàn)椋菏紫龋娲夹g(shù)可以輕易分享專利技術(shù)的壟斷利潤，卻無侵權(quán)之虞；其次，通過對專利技術(shù)的反向工程研究，進(jìn)而模仿（而非等同）專利技術(shù)的研究方法尋找替代技術(shù)，其研究成本通常大大低于原始創(chuàng)新的成本；而補(bǔ)充技術(shù)的潛在發(fā)明人卻需要考慮和專利技術(shù)的權(quán)利人締結(jié)許可協(xié)議，并與專利技術(shù)的權(quán)利人分享補(bǔ)充技術(shù)帶來的利益，更不要說補(bǔ)充技術(shù)的潛在發(fā)明人分享專利技術(shù)壟斷利潤了。更何況，出于專利技術(shù)與補(bǔ)充技術(shù)的競爭關(guān)系，二者達(dá)成協(xié)議并不容易。如，愛迪生改良了的電報(bào)機(jī)就曾被貝爾的在先專利阻止使用達(dá)許多年。可見，專利制度更多地激勵了替代技術(shù)的研究，而非補(bǔ)充技術(shù)的研究，就這一點(diǎn)而言，它在激勵技術(shù)創(chuàng)新的方向上是存有偏差的。
二、建立政府購買專利制度的探索
針對專利制度在激勵技術(shù)創(chuàng)新中存在的上述三個問題，除專利權(quán)人的壟斷問題得到專利法中的強(qiáng)制實(shí)施許可制度的部分矯正外，對其余兩個問題，現(xiàn)行專利制度幾乎束手無策。即便強(qiáng)制實(shí)施許可制度對專利權(quán)人的壟斷行為的糾偏作用也是很有限的，首先，這些措施都須經(jīng)政府個案批準(zhǔn)，其條件、程序都頗為嚴(yán)格，且只涉及專利權(quán)中的實(shí)施權(quán)；其次，在各國的實(shí)踐中，強(qiáng)制許可也是很少使用的。②因此，探索一種既有利于消除專利壟斷、專利技術(shù)“外溢”以及專利技術(shù)替代研究激勵，同時又能對技術(shù)的原始創(chuàng)新提供更強(qiáng)有力激勵的制度尤顯重要。
技術(shù)創(chuàng)新既可以由私人（包括自然人、法人、非法人的社會組織），也可以由政府來組織進(jìn)行（直接組織創(chuàng)新活動或?qū)Πl(fā)明人進(jìn)行資助）。由政府來組織技術(shù)創(chuàng)新活動是完全可行的，比如某些國防技術(shù)、基礎(chǔ)研究等。這種情況在任何國家都是存在的，在知識經(jīng)濟(jì)時代里，政府在技術(shù)創(chuàng)新領(lǐng)域的作用還會進(jìn)一步加強(qiáng)。但是，在政府組織技術(shù)創(chuàng)新的過程中，會形成政府與私人之間的委托關(guān)系，容易產(chǎn)生機(jī)會主義、偷懶行為，他們或者付出太少的努力或者將研究過分集中于純粹科學(xué)興趣的領(lǐng)域，這種方式并不利于技術(shù)創(chuàng)新的激勵。因此在技術(shù)創(chuàng)新（生產(chǎn)）的激勵方式上應(yīng)該采取私人組織技術(shù)創(chuàng)新的機(jī)制，而這種機(jī)制的激勵功能得以實(shí)現(xiàn)的前提條件是這種機(jī)制足以保障發(fā)明人對技術(shù)成果的有效支配。從這個意義上來看，技術(shù)創(chuàng)新的激勵需要專利制度。但是，前已述及，專利制度帶來的壟斷、“外溢”及替代研究的問題又使其激勵功能大打折扣。壟斷問題的實(shí)質(zhì)是權(quán)利人的私人收益與專利技術(shù)的社會收益之間的矛盾，“外溢”問題的實(shí)質(zhì)是權(quán)利人的私有產(chǎn)權(quán)與專利技術(shù)的公共物品屬性之間的矛盾，過度競爭或替代研究問題的實(shí)質(zhì)是專利技術(shù)的私人提供和社會需求之間的矛盾，因此，壟斷、“外溢”及過度競爭問題的根本解決要求對專利技術(shù)采取公共物品的分配機(jī)制，即將專利技術(shù)置于公有領(lǐng)域，人人可以用之，這樣自無壟斷之可能，也無“外溢”之虞，更無過度競爭之必要。可見，我們所要尋找的制度必須兼具私人物品生產(chǎn)優(yōu)勢和公共物品分配優(yōu)勢，具體地說，是一種可供選擇的將專利技術(shù)置于公有領(lǐng)域的制度：由私人組織技術(shù)創(chuàng)新，并針對創(chuàng)新成果賦予專利權(quán)，在專利權(quán)人申請并對其予以充分補(bǔ)償?shù)那疤嵯拢瑢＠夹g(shù)置于公有領(lǐng)域的制度。這是一種專利技術(shù)有償公有化的制度，這種制度與專利法中關(guān)于專利技術(shù)無償進(jìn)入公有領(lǐng)域的規(guī)定不同。如專利有效期限屆滿、未繳年費(fèi)、聲明棄權(quán)等情況都可導(dǎo)致專利技術(shù)進(jìn)入公有領(lǐng)域，但專利權(quán)人并不能因此主張補(bǔ)償。在設(shè)計(jì)這種制度時，首先需要解決的問題是：由誰來進(jìn)行補(bǔ)償？很顯然，只能由政府來進(jìn)行這種補(bǔ)償，因?yàn)槌苏鉀]有任何組織會有愿望并有能力從事這項(xiàng)對自身沒有直接收益的活動，而且專利技術(shù)公有化最終將導(dǎo)致專利技術(shù)社會收益增加這一公益目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，政府補(bǔ)償應(yīng)是其社會管理職責(zé)使然。那么，這種由專利權(quán)人向政府提出轉(zhuǎn)讓專利申請，政府依循一定的條件和程序購買（受讓）專利，然后將專利置于公有領(lǐng)域的制度，就是政府購買專利制度。
政府購買專利制度本質(zhì)上是專利制度和政府采購制度的結(jié)合，它保留了專利制度的優(yōu)點(diǎn)，同時又克服了它的不足。在這種制度下，技術(shù)發(fā)明人仍可將技術(shù)成果申請專利，取得專利權(quán)之后，仍可自由決定是否向政府提出專利購買申請，也就是說，專利制度仍可不受影響地發(fā)揮其激勵創(chuàng)新的功能，而政府購買行為的介入，只為消除專利制度的壟斷、“外溢”及過度競爭問題提供了機(jī)會。一旦政府購買專利并將其置于公有領(lǐng)域，原專利權(quán)人已不再是該技術(shù)的權(quán)利人，自然也就沒有了壟斷之權(quán)利（但他還可能通過控制與該技術(shù)相關(guān)的專利及技術(shù)秘訣來達(dá)到壟斷的目的）；原免費(fèi)搭車者變成合法搭車者，原機(jī)會主義行為變成合法行為，“外溢”問題也不再有人擔(dān)憂；一旦專利技術(shù)變成人皆可用的公有技術(shù)，圍繞該技術(shù)展開的競爭性的替代研究行為便無利可圖，而且替代技術(shù)會很難找到市場，因?yàn)槿藗儠A向于使用無需付費(fèi)的公有技術(shù)。一個與此相關(guān)并值得特別注意的問題是，一方面，政府購買專利并將其置于公有領(lǐng)域之后，替代研究的激勵幾近喪失，相關(guān)領(lǐng)域補(bǔ)充研究的激勵卻會大大增強(qiáng)，因?yàn)楣谢说膶＠夹g(shù)會給該技術(shù)的補(bǔ)充技術(shù)帶來更大的市場，而且在專利技術(shù)公有化了的情況下，補(bǔ)充技術(shù)的發(fā)明人無需與原專利權(quán)人分享補(bǔ)充專利的價(jià)值，補(bǔ)充技術(shù)的實(shí)施也不會受到原專利權(quán)人的阻礙，于是可獲得專利的補(bǔ)充研究會大量地深入地進(jìn)行下去，圍繞公有化了的專利技術(shù)的補(bǔ)充專利技術(shù)也會逐漸增多。但是另一方面，公有化了的專利技術(shù)可能會阻礙補(bǔ)充專利技術(shù)的實(shí)施，因?yàn)樵谡徺I專利制度下，人們?yōu)榱讼硎苊赓M(fèi)技術(shù)，會在一定程度上拒絕使用改良的但卻要付費(fèi)的專利技術(shù)。可以說，政府購買專利制度是專利制度的重要補(bǔ)充和完善，而非專利制度之外與專利制度相對抗的一種制度。實(shí)際上，政府購買專利制度只是專利轉(zhuǎn)讓制度中的一個特殊內(nèi)容，所謂“特殊”，無非是指受讓人特殊，受讓的條件和程序特殊及受讓人對已受讓的專利的處置方式特殊。
長期以來，多數(shù)人都相信，揉合私人物品的生產(chǎn)機(jī)制與公共物品的分配機(jī)制的做法是行不通的，對技術(shù)成果采取“私人提供、大眾免費(fèi)消費(fèi)”的做法同樣也是行不通的。的確，在各國的專利法中目前還找不到政府購買專利的有關(guān)內(nèi)容，但政府購買專利的實(shí)踐早在19世紀(jì)的法國、美國就已經(jīng)出現(xiàn)了。1839年7月，法國政府購買了銀板照相（Daguerreotype）專利并將其置于公有領(lǐng)域。隨后，這項(xiàng)發(fā)明得到迅速而廣泛地利用，大量的補(bǔ)充發(fā)明改良了銀板照相技術(shù)中的化學(xué)反應(yīng)過程及透鏡，并且加速了在化學(xué)反應(yīng)及太陽光譜分析方面的科學(xué)進(jìn)步。在美國，1802年，南卡羅來納州政府購買了軋棉機(jī)專利在該州的權(quán)利，后來，北卡羅來納州和田納西州的州政府也購買了該專利在各自州的權(quán)利以取得針對軋棉機(jī)專利收稅的權(quán)利。在本世紀(jì)，也曾出現(xiàn)過與政府購買專利的做法類似的政府獎勵創(chuàng)新的實(shí)踐。美國專利補(bǔ)償委員會（USPCB）就曾對具有軍事價(jià)值的原子能技術(shù)的發(fā)明者予以補(bǔ)償。前蘇聯(lián)和專利法實(shí)施前的中國，都曾長期存在著政府對技術(shù)創(chuàng)新予以獎勵而將有關(guān)技術(shù)置于公有領(lǐng)域的做法。在中國，政府獎勵創(chuàng)新的制度目前仍是整個創(chuàng)新激勵制度的重要組成部分。
政府購買專利制度作為專利轉(zhuǎn)讓制度的重要補(bǔ)充，一方面保留了專利制度在激勵技術(shù)創(chuàng)新方面的巨大動力，另一方面又提供了消除壟斷、“外溢”及過度競爭的機(jī)會，加之前人在這一領(lǐng)域的有益償試，因此，有必要對政府購買專利制度進(jìn)行更深入地探討。
三、建立政府購買專利制度的可行性分析
對政府購買專利制度的主要挑戰(zhàn)在于如何確定購買價(jià)格及該制度的適用條件。其中，最主要的挑戰(zhàn)是確定購買價(jià)格的問題。
確定購買價(jià)格的問題實(shí)質(zhì)上是如何揭示專利技術(shù)價(jià)值的市場信息的問題。可以采取協(xié)商、評估、拍賣等方式來確定購買價(jià)格，但協(xié)商、評估的方式難以克服當(dāng)事人之間的串通行為，其結(jié)果也難以反映該技術(shù)在市場上真實(shí)的價(jià)值，而拍賣則被認(rèn)為是揭示諸如專利技術(shù)等無形財(cái)產(chǎn)價(jià)值的市場信息的最標(biāo)準(zhǔn)的方式。
通過拍賣方式確定政府購買專利的價(jià)格的機(jī)制可以這樣設(shè)計(jì)：
第一步，專利權(quán)人決定運(yùn)用政府購買專利的制度，即專利權(quán)人愿意將專利技術(shù)賣給政府并提出申請。鑒于政府強(qiáng)制購買專利的做法實(shí)際屬于政府征收行為，它會大大降低專利制度的技術(shù)創(chuàng)新激勵，因此，政府購買專利制度必須嚴(yán)格建立在專利權(quán)人自愿的基礎(chǔ)上。申請人在政府受讓專利之前的任何階段都應(yīng)有權(quán)撤回申請或要求政府延遲購買。與此相對應(yīng)，為防止申請人濫用程序中的這種權(quán)利，申請人應(yīng)對整個程序的行政費(fèi)用負(fù)責(zé)。
第二步，政府對專利權(quán)人的申請進(jìn)行審查。政府購買專利制度只是專利制度的補(bǔ)充而非替代，政府沒有必要、也沒有可能去購買所有領(lǐng)域不同創(chuàng)新層次、不同社會價(jià)值的所有專利，因此，政府應(yīng)根據(jù)經(jīng)濟(jì)及社會發(fā)展的需要事先設(shè)定申請政府購買專利的條件。對符合條件的申請案，政府在征求科研機(jī)構(gòu)、產(chǎn)業(yè)部門等的意見后再作審查，即對申請案采取審批主義而非準(zhǔn)則主義的做法，以便政府對這一制度的運(yùn)用有最終的控制權(quán)。
第三步，政府接受申請案后，提出以通過拍賣揭示出來的價(jià)值乘以一個“溢價(jià)比例”所得的價(jià)格購買專利的要約。前已述及，在專利制度下，由于普遍存在著嚴(yán)重的“外溢”問題，專利權(quán)人就專利的私人收益遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于專利帶來的社會收益，因此，為了增加發(fā)明人技術(shù)創(chuàng)新的激勵以及專利權(quán)人向政府提出購買專利申請案的激勵，在政府購買專利制度下，政府應(yīng)當(dāng)以接近于專利技術(shù)帶來的社會收益的價(jià)格向?qū)＠麢?quán)人購買專利。在拍賣程序中，拍賣參與人的報(bào)價(jià)只反映了該專利技術(shù)的私人收益，因?yàn)閳?bào)價(jià)人在考慮報(bào)價(jià)時不會將自己無法控制的“外溢”現(xiàn)象所形成的價(jià)值包括在內(nèi)。因此，政府要約購買專利的價(jià)格應(yīng)該等于通過拍賣所揭示的該專利的私人收益乘以同類專利技術(shù)群的社會收益除以私人收益所得的一般的“溢價(jià)比例”，這個“溢價(jià)比例”可以通過調(diào)查相同技術(shù)領(lǐng)域中專利技術(shù)群的社會收益與私人收益的情況予以事先確定。實(shí)際操作中，政府應(yīng)事先取得不同專利技術(shù)群的“溢價(jià)比例”的經(jīng)驗(yàn)數(shù)據(jù)。
第四步，進(jìn)入拍賣程序，發(fā)現(xiàn)專利技術(shù)的私人收益。在這里，拍賣程序主要起到一個發(fā)現(xiàn)價(jià)值的作用。一方面在專利權(quán)人同意的情況下，政府最終將購買專利，但政府卻不參與拍賣的報(bào)價(jià)；另一方面，拍賣參與人進(jìn)行報(bào)價(jià)，但又不能通過這一拍賣程序直接買到專利（也許能間接買到，容下文再作分析）。在這一環(huán)節(jié)中，最核心的問題是如何保證報(bào)價(jià)人真實(shí)地揭示專利技術(shù)的價(jià)值，為此政府應(yīng)充分披露該專利技術(shù)及同類技術(shù)的技術(shù)及經(jīng)濟(jì)信息，以幫助報(bào)價(jià)人更理智地報(bào)價(jià)，同時政府應(yīng)采取有效措施防范申請人與報(bào)價(jià)人串通抬高報(bào)價(jià)的行為。在設(shè)計(jì)防范措施時，可以考慮以下做法：1．采取不公開參與人的身份，并要求參與人分別報(bào)價(jià)的做法，這將使串通變得更困難；2．采取多次拍賣的做法，拍賣次數(shù)越多，拍賣所揭示的市場信息越趨向真實(shí)；3．政府可以規(guī)定以第三高的報(bào)價(jià)作為計(jì)價(jià)依據(jù)，這樣，申請人將不得不買通三個人而非一個人以確保報(bào)價(jià)有實(shí)質(zhì)性的增長。4．政府可以要求故意哄抬報(bào)價(jià)的人以其所報(bào)高價(jià)在政府受讓專利后從政府手中買走該專利，并禁止申請人再從哄抬報(bào)價(jià)者那里購回專利或向他作其它轉(zhuǎn)移利益的支付；5．嚴(yán)格審查拍賣參與人身份，禁止申請人的關(guān)聯(lián)企業(yè)或關(guān)系人參與報(bào)價(jià)；6． 要求參與人交付一定數(shù)額的金錢擔(dān)保其報(bào)價(jià)的善意，以增加虛假報(bào)價(jià)的風(fēng)險(xiǎn)；7．對串通報(bào)價(jià)的人追究法律責(zé)任，對提供相關(guān)線索、情報(bào)的人予以獎勵。
第五步，政府購買專利的價(jià)格計(jì)算出來之后，專利權(quán)人可以拒絕政府的要約，繼續(xù)保留專利；專利權(quán)人也可以接受政府的要約，使政府成為該專利的受讓人。
專利制度的特征范文第3篇
關(guān)鍵詞 ：生物技術(shù) 風(fēng)險(xiǎn) 風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防 專利制度
1、風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防原則之概述
風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防原則的定義目前在國際范圍內(nèi)尚無定論，其中以《里約熱內(nèi)盧環(huán)境與發(fā)展宣言》原則15的定義為主要代表：“為了保護(hù)環(huán)境，各國政府應(yīng)該根據(jù)其能力廣泛采取風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防措施。在嚴(yán)重或不可逆轉(zhuǎn)的損害的威脅時，缺乏科學(xué)確定性不應(yīng)被用來作為延緩采取有效措施防止環(huán)境退化的理由。”i此外，在對風(fēng)險(xiǎn)防范原則的認(rèn)識上，存在著兩種不同的觀點(diǎn)：一種是絕對主義觀點(diǎn)，即只要確定一項(xiàng)技術(shù)存在風(fēng)險(xiǎn)，就應(yīng)當(dāng)對其預(yù)防;另一種是相對主義觀點(diǎn)，即主張從社會可接受水平出發(fā)，對環(huán)境風(fēng)險(xiǎn)采取符合成本――效益的法律保護(hù)。目前國際社會普遍采納的是相對主義觀點(diǎn)。ii
2、生物技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)的特殊性
以轉(zhuǎn)基因技術(shù)為例，由于基因的可復(fù)制性、傳播性，使得轉(zhuǎn)基因生物一旦成型，其危害是不可逆的。加之生物技術(shù)復(fù)雜的特點(diǎn)，其危害的不確定性更是超過了其它一些科學(xué)技術(shù)。這些特點(diǎn)成為了對生物技術(shù)進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防的主要原因。
但是生物技術(shù)也具有不同與其他科學(xué)技術(shù)的風(fēng)險(xiǎn)特征。首先，生物技術(shù)并不單指轉(zhuǎn)基因技術(shù)，它還包括細(xì)胞工程、酶工程、發(fā)酵過程等等，這些具體技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)情況各異。因此，對生物技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)分析是不能以偏概全。其次，生物技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)形式是多樣化的。生物技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)不單是生態(tài)安全風(fēng)險(xiǎn)、環(huán)境風(fēng)險(xiǎn)和人類健康安全風(fēng)險(xiǎn)，其還有社會倫理道德風(fēng)險(xiǎn)。此外，生物技術(shù)安全風(fēng)險(xiǎn)的評測是一個相對的、動態(tài)的過程，風(fēng)險(xiǎn)系數(shù)將會隨著時間的推移和技術(shù)的進(jìn)步而變化。iii即使是同一生物技術(shù)，在不同生產(chǎn)和實(shí)驗(yàn)環(huán)境中也會的不同的風(fēng)險(xiǎn)情況。因此，我們應(yīng)該對具體生物技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)做具體分析。
3、風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防原則對專利制度之挑戰(zhàn)
3.1風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防原則與專利制度的價(jià)值沖突
我國《專利法》第1條“為了保護(hù)專利權(quán)人的合法權(quán)益，鼓勵發(fā)明創(chuàng)造，推動發(fā)明創(chuàng)造的應(yīng)用，提高創(chuàng)新能力，促進(jìn)科學(xué)技術(shù)進(jìn)步和經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展，制定本法。”從該條文可以看出，促進(jìn)科技發(fā)展是專利制度的重要目的。然而，風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防原則作為環(huán)境法中的一個原則，其核心理念在于“預(yù)防”。雖然專利法促進(jìn)科技發(fā)展和風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防原則的最終目的都是為了人類利益，但前者是為了使人類享受科技發(fā)展的紅利，而后者注重的是人類的安全利益，兩者價(jià)值追求不同。如此把兩個價(jià)值追求相互沖突的制度拼接在一起，不僅會使兩項(xiàng)制度的價(jià)值追求均難以實(shí)現(xiàn)，也違背了專利法律體系內(nèi)部的統(tǒng)一性。此外，專利法中為數(shù)不多的體現(xiàn)維護(hù)公序良俗的“第5條”尚且受到學(xué)界，尤其是面對生物技術(shù)專利時的激烈爭議，更何況要將與專利法理念沖突的風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防原則引入專利法呢？
3.2 專利審查的有限性和精簡化要求
若要將風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防原則作為生物技術(shù)取得專利權(quán)的一個審查條件，則無法回避對所申請技術(shù)的風(fēng)險(xiǎn)評估。只有所申請技術(shù)的風(fēng)險(xiǎn)值在專業(yè)技術(shù)員可控的范圍內(nèi)，其危害程度沒有達(dá)到嚴(yán)重或不可逆時，所申請技術(shù)才能通過風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防原則這一門檻。我國專利制度中的“普通技術(shù)人員”被推定為知曉或可以獲知全部現(xiàn)有知識與技術(shù)，iv但不具有創(chuàng)造力。而現(xiàn)實(shí)中的專利審查員的審查能力也是有限的。相反，對一項(xiàng)生物技術(shù)進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)評估則必須是業(yè)內(nèi)的專家。因?yàn)橹挥兴麄儾抛盍私庠擁?xiàng)技術(shù)成熟度、技術(shù)弱點(diǎn)以及技術(shù)盲點(diǎn)，這些技術(shù)盲點(diǎn)通常就是風(fēng)險(xiǎn)的高發(fā)點(diǎn)。可見專利審查制度和風(fēng)險(xiǎn)評估制度對審查人員的知識和能力要求是不同的，將風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防原則并入到專利審查當(dāng)中是不合適的。
此外，對專利審查精簡化才能更好的促進(jìn)科技進(jìn)步。美國專利法規(guī)定：任何人發(fā)明或發(fā)現(xiàn)，任何新而有用之方法、機(jī)器、制品或物之組合或上述任何新而有用之改良者，得依據(jù)本卷之情形及條件而獲得其專利。v這一規(guī)定確定了美國專利法的價(jià)值基調(diào)，即只要是新的、有用的方法、產(chǎn)品和改良發(fā)明，原則上就可以得到專利保護(hù)。在美國，只要一項(xiàng)發(fā)明經(jīng)得起三性審查就認(rèn)為可以授予專利，并無公序良俗條款的限制。美國專利法試圖通過減少“公序良俗原則”等審查條件，實(shí)現(xiàn)專利審查技術(shù)的專門化，最大限度支持技術(shù)的專利保護(hù)，以促進(jìn)科技進(jìn)步。美國的科技實(shí)力，正是這一制度的最好證明。因此，在專利法中摒棄“公序良俗原則”和“風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防原則”，實(shí)現(xiàn)審查條件的精簡化和審查技術(shù)的專門化，才能更好的促進(jìn)科技發(fā)展。
4、結(jié)論及應(yīng)對措施
綜上所述，在生物技術(shù)的專利保護(hù)中引入風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防原則是不合適的。但是，從人類自身的安全利益考慮，對生物技術(shù)進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防是必要的。針對上述沖突，筆者認(rèn)為我們可參考美國的專利立法和審查模式。我們可以在專利審查制度之外設(shè)立專門的生物技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)審查委員會。并采取不同于以往的“倒過來”的專利審查模式，即先進(jìn)行技術(shù)的“三性”審查，以確定技術(shù)的可專利性，再對技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行審查評估，以確定一項(xiàng)生物技術(shù)是否可實(shí)現(xiàn)產(chǎn)業(yè)化。如此一來，將出現(xiàn)一項(xiàng)技術(shù)通過了專利審查，但未通過風(fēng)險(xiǎn)審查的中間狀態(tài)。這一狀態(tài)的優(yōu)勢在于既實(shí)現(xiàn)了對技術(shù)的風(fēng)險(xiǎn)控制，也能通過專利權(quán)保證發(fā)明人的技術(shù)優(yōu)勢，待到技術(shù)成熟，風(fēng)險(xiǎn)可控時再通過風(fēng)險(xiǎn)審查。這樣實(shí)現(xiàn)了對生物技術(shù)的風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防，也保證了專利制度體系的統(tǒng)一性和高效性，不失為一種有效的辦法。
參考文獻(xiàn)：
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作者簡介：
專利制度的特征范文第4篇
縱觀世界知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)歷史，美國一直占據(jù)著舉足輕重的地位。隨著中美經(jīng)貿(mào)合作的不斷深化，中國申請人和公司越來越多地在美國尋求知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)。為此，時時了解并掌握尋求美國專利保護(hù)的注意事項(xiàng)就顯得尤為必要。2011年9月16日，美國總統(tǒng)奧巴馬簽署的《美國發(fā)明法案》，對美國專利法進(jìn)行了重大修改，深遠(yuǎn)地影響著美國專利實(shí)踐。本文將從立足于中國申請人的利益，從多角度分析PCT途徑下尋求美國專利保護(hù)的策略。
向美國申請專利有三種途徑：①直接向美國申請專利（需要在中國專利局預(yù)先做保密審查，保密審查通過后，即可直接向美國申請專利）；②通過巴黎公約向美國申請專利（在優(yōu)先權(quán)日起12個月之內(nèi)）；③通過PCT（專利合作條約）向美國申請專利（自優(yōu)先權(quán)日起30個月內(nèi)）。
根據(jù)美國專利法規(guī)定，美國專利包括發(fā)明（Utility Patent）、外觀設(shè)計(jì) （Design Patent）和植物新品種 （Plant Patent）三種類型，而沒有實(shí)用新型。因此，中國的申請人如果以本國的實(shí)用新型為優(yōu)先權(quán)申請美國專利，通常需要轉(zhuǎn)為發(fā)明專利，這就需要申請人對于本國的實(shí)用新型專利的專利性提出更高的要求。
一、美國專利申請制度變化
美國于1790年建立專利制度，是世界上實(shí)行專利制度較早的國家之一，現(xiàn)行的專利法是1952年7月19日頒布的，從1953年1月1日開始實(shí)施。至今一直采用“先發(fā)明制”。2011年9月16日美國改法以后，“先發(fā)明制”將改為“先申請制”，并于18個月后，即2013年3月16日開始實(shí)施。在實(shí)際操作中，如果兩個發(fā)明人創(chuàng)造了同一發(fā)明并且該發(fā)明沒有被公開，兩人分別提交了包含該發(fā)明的權(quán)利要求和說明書的申請，則在先提交專利申請的發(fā)明人獲得該發(fā)明的專利權(quán)。因此，盡早提交專利申請將變得比改法前更為重要。為了得到更早的專利申請日，發(fā)明人可以考慮盡快提交一份臨時申請，并在臨時申請遞交后一年內(nèi)提交正式申請。
“先申請制”對已授權(quán)的專利或在2013年3月16日之前提交的專利申請沒有影響。
二、通過PCT途徑申請美國專利的方式
在絕大多數(shù)國家，通過PCT途徑申請?jiān)搰鴮＠瑑H可通過一種方式實(shí)現(xiàn)，即PCT國際階段延伸至國家階段。但在美國，通過PCT途徑申請專利，可通過兩種方式實(shí)現(xiàn)：①通過35USC 371（簡稱371條）規(guī)定進(jìn)入美國國家階段；②通過35USC 111（a）（簡稱111條）規(guī)定進(jìn)入美國國家階段。其主要區(qū)別如下：
通過371條方式進(jìn)入美國國家階段申請，為常規(guī)的PCT申請國際階段延伸至美國國家階段。與其他大部分國家的規(guī)定相同，進(jìn)入美國國家階段時需提交PCT國際公布文本的準(zhǔn)確譯文，但可按照PCT條約第28條、第41條進(jìn)行修改，其修改不得超出原PCT國際申請公布的范圍。提交申請時需要同時提交所涉修改未增加新內(nèi)容的聲明。
但如果選擇111條方式進(jìn)入，簡單概括為：申請人放棄原PCT國際申請，在美國提出“繼續(xù)申請”或“部分繼續(xù)申請”，申請人不必提交原PCT國際申請公布文本的準(zhǔn)確譯文，可對原申請文件進(jìn)行修改或增加新內(nèi)容，修改或增加的內(nèi)容可超出原PCT國際申請公布的范圍。這在一定程度上，一方面可彌補(bǔ)原 PCT國際申請撰寫的不足，另一方面可將對于申請主題改進(jìn)的部分寫入申請文件，更高效地保護(hù)申請人的權(quán)利。在實(shí)際操作中，申請人也多選擇利用111條方式申請美國專利。
因兩種方式對申請文件的修改范圍不同，可能導(dǎo)致111方式下提交的美國專利申請的翻譯費(fèi)和國內(nèi)外律師費(fèi)等相關(guān)費(fèi)用的增加。
通過371方式提交的美國專利申請如在PCT國際階段要求了優(yōu)先權(quán)，且優(yōu)先權(quán)證明文件已提交至PCT國際局，則在美國階段無需申請人再次提交優(yōu)先權(quán)證明文件。而通過111方式提交的美國專利申請，由于申請方式不同導(dǎo)致的申請性質(zhì)不同，申請人需要在優(yōu)先權(quán)申請國辦理優(yōu)先權(quán)文件并及時提交至美國專利商標(biāo)局。從費(fèi)用考慮，辦理并提交優(yōu)先權(quán)文件的費(fèi)用與美國專利申請費(fèi)相比可謂微乎其微。
三、申請費(fèi)用減免及利用申請人為“小實(shí)體”和“微小實(shí)體”的費(fèi)用減免政策
2011年9月6日簽署生效的新法規(guī)定，自2011年11月15日起以電子方式提交美國專利申請可獲得400美元的費(fèi)用減免。申請人可在向國外律師委托申請時尤其注意該變化。
當(dāng)前美國專利法規(guī)定，當(dāng)申請人屬于以下情形之一的屬于小實(shí)體，可享受包括申請費(fèi)、檢索費(fèi)、審查費(fèi)等大多數(shù)規(guī)費(fèi)在內(nèi)50%的費(fèi)用減免。
①自然人；②小型企業(yè)（人數(shù)少于500）；③大學(xué)，科研機(jī)構(gòu)等非營利性機(jī)構(gòu)。
中國的申請人如果符合上述條件之一，即可以通過聲明的方式獲得費(fèi)用減免的權(quán)利，以便減輕申請費(fèi)用的負(fù)擔(dān)。
2011年9月16日修改的專利法規(guī)定，“微小實(shí)體”可獲得大多數(shù)規(guī)費(fèi)75%的費(fèi)用減免。情況包括：①小企業(yè)，僅有不多于4件美國非臨時專利申請的；②年收入不超過上一年度中等家庭收入水平3倍的；③州立高等教育公共機(jī)構(gòu)。
四、信息披露程序（Information Disclosure Statement，簡稱IDS）
據(jù)相關(guān)法律與實(shí)踐，美國專利商標(biāo)局在處理專利申請時，要求專利申請人負(fù)有對該專利涉及的所有在先技術(shù)的告知義務(wù)。在此，在先技術(shù)包括任何載有與此專利所涉及的近似設(shè)備的出版物及任何刊印有與該專利實(shí)際共用同一技術(shù)特征的發(fā)明的出版物。任何早于該專利申請日一年以上出版的此類刊物都必須被列為在先技術(shù)向美國專利商標(biāo)局呈上。此外，在先技術(shù)還包括任何早于該專利申請日一年以上的，由專利發(fā)明人在該國以銷售為目的的，對該專利及相應(yīng)技術(shù)的公開使用及揭示，以及早于該專利申請日一年以上的，由他人在該國對該專利所含技術(shù)的使用。對此在先技術(shù)的告知，照片與相應(yīng)手冊的提交，為最可取之舉。因此，申請人就以上信息需向美國專利商標(biāo)局提交有關(guān)所申請專利在先技術(shù)的文件及證明。如果在先技術(shù)的提交不完備，將極有可能導(dǎo)致專利申請的無效。簡單來說，就是專利申請人及相關(guān)人員（包括發(fā)明人、受讓人、人等）有與發(fā)明的可專利性相關(guān)的技術(shù)資料（包括專利和文獻(xiàn)數(shù)據(jù)、檢索報(bào)告、審查意見等）要告知美國專利商標(biāo)局。
作為中國的申請人，如果其在中國的申請案做了檢索或者收到了中國專利局的審查意見，則有義務(wù)將該文件及時提交美國商標(biāo)專利局。針對這項(xiàng)程序，中國的申請人往往會有一些顧慮，擔(dān)心所提供的信息對于美國專利申請案構(gòu)成不利的影響，甚至?xí)赡茏鳛閷彶閱T駁回申請的依據(jù)。針對該問題，首先，從美國的專利制度考慮，此類專利性相關(guān)的技術(shù)資料是必須提供的，否則，將可能面臨專利的有效性被質(zhì)疑，專利可能會被視為無法執(zhí)行，美國可能因此喪失在美國專利商標(biāo)局繼續(xù)工作的權(quán)利，在訴訟期間將會增加大量的成本，或是得到的是一項(xiàng)較弱的專利。其次，申請人在提供相關(guān)資料時，申請人有依照規(guī)定將與專利性相關(guān)的資料披露給美國，但聲明并不承認(rèn)該資料是公知技術(shù)，這樣，審查員就不能直接以該披露的信息作為核駁的依據(jù)。
五、答復(fù)美國申請審查意見的特殊程序—建議性審查意見（Advisory Action）和繼續(xù)審查請求（RCE）
實(shí)質(zhì)審查階段，美國申請審查意見的答復(fù)期限一般為三個月。對于最后一次審查意見，即Final，申請人可選擇在審查意見發(fā)文日起兩個月內(nèi)提交答復(fù)意見。如在兩個月內(nèi)答復(fù)，美國專利商標(biāo)局收到后如認(rèn)為答復(fù)意見不能克服審查意見中指明的全部缺陷，一般情況下會在所指的審查意見發(fā)文日起三個月內(nèi)下發(fā)建議性審查意見（Advisory Action）。在該意見中，執(zhí)事審查員會根據(jù)申請人的答復(fù)內(nèi)容進(jìn)一步出具審查意見。申請人可在考慮執(zhí)事審查員的意見后進(jìn)一步進(jìn)行答復(fù)。如申請人選在在Final審查意見發(fā)文日起三個月內(nèi)答復(fù)，則基本不會收到建議性審查意見（Advisory Action）。在這個意義上講，申請人喪失了一次針對申請授權(quán)的可能性與審查員進(jìn)行對話的機(jī)會。需要指出的是，在答復(fù)Final審查意見時，如申請人在修改或答復(fù)意見指出的缺陷時對申請文件增加了新內(nèi)容或進(jìn)行了實(shí)質(zhì)修改，則需要在答復(fù)審查意見時提出繼續(xù)審查請求（RCE）并繳納相應(yīng)的費(fèi)用（規(guī)費(fèi)：930美元，小實(shí)體減半），否則，審查員認(rèn)為新增或?qū)嵸|(zhì)修改的部分需要重新進(jìn)行檢索或?qū)彶椋黾恿似涔ぷ鲀?nèi)容，將不予“enter”。
需要指出的是，在美國專利審查過程中，可多次利用RCE程序。當(dāng)Final審查意見下發(fā)后，如申請人認(rèn)為有必要，可反復(fù)提出RCE請求。因多次提出RCE的價(jià)格不菲，申請人可根據(jù)其預(yù)算酌情利用RCE的優(yōu)勢。
六、專利審查高速公路—PPH
隨著全球?qū)＠暾埩康募ぴ觯暾埲嗽诙鄠€國家或地區(qū)申請專利的情況逐漸增加。同一專利申請?jiān)诙鄠€國家被檢索、審查無疑會增加各國專利局的負(fù)擔(dān)，延長申請審查時間。為適應(yīng)形勢的發(fā)展，各主要國家專利局紛紛試行專利審查高速公路（PPH）。簡言之，就是同一發(fā)明在首次申請受理局獲得的檢索和審查結(jié)果可被利用于后續(xù)申請受理局，實(shí)現(xiàn)各國專利局之間的工作共享。中美兩國自2011年12月1日至2012年11月30日試行PPH項(xiàng)目。美國發(fā)明專利申請審查積壓比較嚴(yán)重，且有逐年增長的趨勢，同時在中國和美國申請專利（含在國知局提交PCT國際申請并延伸至美國國家階段的情況）的申請人可借PPH的東風(fēng)。參與中美PPH項(xiàng)目有以下優(yōu)勢：
使其美國專利申請得到優(yōu)先審查，加速申請進(jìn)程。
在申請滿足一定的條件時，美國專利商標(biāo)局承認(rèn)中國國家知識產(chǎn)權(quán)局的檢索和審查結(jié)果，使得申請人答復(fù)美國官方意見的次數(shù)減少，大大降低了申請成本。
提高了美國專利申請審查結(jié)果的可預(yù)見性，增強(qiáng)申請人決策的導(dǎo)向性。
【結(jié)語】
在全球經(jīng)濟(jì)一體化的背景下，世界范圍內(nèi)的商品流通日益增強(qiáng)。從世界范圍來看，專利申請審查和保護(hù)制度存在較強(qiáng)的區(qū)域性特征，且美國專利制度的區(qū)域性特征尤其明顯。作為世界知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的龍頭國家，美國的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)起著舉足輕重的作用。鑒于此，了解美國專利制度，并掌握其關(guān)鍵點(diǎn)為自身服務(wù)，對于中國申請人來講意義重大。
參考文獻(xiàn)：
1.“United States Code Title 35-Patents”（美國法典第三十五編專利）
專利制度的特征范文第5篇
[關(guān)鍵詞] 專利侵權(quán) 民事訴訟 特殊性 程序性救濟(jì)
一、問題的提出
我國加入WTO后，隨著專利申請數(shù)量的增加，專利糾紛的數(shù)量也在呈現(xiàn)迅速增長的態(tài)勢。為了應(yīng)對專利糾紛大量增
加、審理難度與其他民事糾紛相比較為困難的司法現(xiàn)狀，最高人民法院院也積極地采取了應(yīng)對措施，特別是于2001年6月頒布了《最高人民法院關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》，對專利糾紛的受理、管轄、保全及我國專利法部分條文的確切含義作出了法律規(guī)定，增強(qiáng)了司法實(shí)務(wù)中的操作性。但筆者認(rèn)為：專利本身以及專利糾紛所呈現(xiàn)出的特殊性是增加專利訴訟復(fù)雜程度、審理難度的最根本原因。要妥善解決專利糾紛，必須根據(jù)專利及專利糾紛的特殊性進(jìn)行程序性設(shè)計(jì)或修正。因此，類型化的程序應(yīng)當(dāng)是專利糾紛妥善解決的必由之路。
目前，TRIPS協(xié)議中所要求的各國對知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)措施或救濟(jì)程序以及筆者對我國臺灣地區(qū)以及美國的專利訴訟程序的研究也證明了筆者以上的觀點(diǎn)。因此本文中，筆者將對專利訴訟類型之――專利侵權(quán)訴訟的特殊性進(jìn)行研究，并提出針對該特殊性的若干訴訟程序設(shè)計(jì)建議。
二、專利侵權(quán)訴訟的特殊性
1.專利侵權(quán)訴訟的科技屬性
專利制度從誕生發(fā)展到現(xiàn)在，其根本目的在于鼓勵、保護(hù)、利用發(fā)明與創(chuàng)作，從而促進(jìn)產(chǎn)業(yè)發(fā)展。因此，無論最初作為“特權(quán)”存在的專利，還是現(xiàn)代作為民事權(quán)利存在的專利，其授予的對象只能是那些具備“新穎性”、“創(chuàng)新性”的科技與技藝。隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，作為專利授予對象的科技、技藝或方法也在不斷地拓展。18世紀(jì)之前，專利授予的對象往往是某方面技師在其工作領(lǐng)域的特有技術(shù)，例如：1331年英王愛德華三世授予的一項(xiàng)專利為工藝師約翰.卡姆比（John Kempe）在縫紉與染織方面的技術(shù)；1421年，意大利建筑師不魯內(nèi)萊西（Brunelleschi）發(fā)明“帶吊機(jī)的駁船”而被授予專利。即使是1474年威尼斯頒布的世界上第一部最接近現(xiàn)代專利制度的法律，專利的主要授予對象也是在威尼斯實(shí)施的有關(guān)技術(shù)。專利制度發(fā)展到現(xiàn)在，其授予對象已經(jīng)大大拓展，范圍涵蓋人類生產(chǎn)與生活的各個方面。目前世界各國通用的國際專利分類標(biāo)準(zhǔn)（International Patent Classification）即IPC標(biāo)準(zhǔn)，將專利共分為八類：人類生活資料、作業(yè)與運(yùn)輸、化學(xué)與冶金、紡織與造紙、固定建筑物、機(jī)械工程、照明、供熱、武器、爆破、物理、電學(xué)等。我國專利法及相關(guān)法律并沒有以列舉的方式明確專利客體的范圍，但我國的專利客體范圍應(yīng)當(dāng)說比西方國家的更廣泛。“在許多國家，實(shí)用新型與外觀設(shè)計(jì)也受到知識產(chǎn)權(quán)法的保護(hù)，但卻不在專利法中，這些客體所享有的權(quán)利也不一定是專利權(quán)……”但我國法律規(guī)定：除了違反國家法律、社會公德或妨害公共利益的發(fā)明創(chuàng)造不授予專利權(quán)外，其范圍基本囊括所有人類生產(chǎn)、生活的全部方面。從科學(xué)技術(shù)角度看，專利客體的廣泛性及多樣性使專利中蘊(yùn)涵的技術(shù)新穎性、創(chuàng)造性也呈現(xiàn)復(fù)雜、多樣的特點(diǎn)。在我國，專利中的新穎性及創(chuàng)造性特點(diǎn)是在申請人申請專利時的說明書中體現(xiàn)的。一旦經(jīng)過實(shí)質(zhì)審查且無人提出異議，則專利的科技屬性即被專利行政機(jī)關(guān)認(rèn)可，同時授予申請人專利證書。
如果專利未疑被侵權(quán)，從實(shí)體法角度看，專利的科技屬性似乎被隱藏起來，顯示出隱蔽性特征。這主要?dú)w因于專利權(quán)客體的使用方式與普通物權(quán)客體的使用方式有異。專利制度中對客體的使用主要是利用專利制造、銷售或許可他人制造、銷售某種專利產(chǎn)品。而該專利產(chǎn)品被最后消費(fèi)者購買后，只要目的是使用該產(chǎn)品，其并不會關(guān)心、留意其中的科技屬性，除非其是為了研究、仿制、剽竊產(chǎn)品中的技術(shù)、工藝等科技內(nèi)容。因此，專利的科技屬性在專利被授予后，則只有被侵權(quán)，在訴訟過程中才會顯現(xiàn)出來，呈現(xiàn)顯性特征。
在侵權(quán)訴訟中，專利的科技屬性是通過以下幾個方面表現(xiàn)出來的：
(1)對當(dāng)事人影響
專利侵權(quán)訴訟的原告在訴訟中要收集被告涉嫌侵權(quán)物品中所表現(xiàn)出來的制造技術(shù)與工藝證據(jù)；該涉嫌侵權(quán)的技術(shù)或工藝已經(jīng)落入原告專利中技術(shù)、工藝的范圍；被涉侵權(quán)行為給原告造成的損害結(jié)果及損害數(shù)額。而被告主要收集并論證原告的專利中的技術(shù)或科技已經(jīng)喪失新穎性或創(chuàng)造性，并提出原告專利權(quán)無效的抗辯；被告制造或銷售產(chǎn)品所使用的技術(shù)或工藝與原告專利中的技術(shù)或工藝并無實(shí)質(zhì)聯(lián)系；
(2)對案件審理的影響
對于專利侵權(quán)糾紛的案件審理來說，科技屬性主要表現(xiàn)在：法院必須在案件審理中對專利的范圍進(jìn)行認(rèn)定；必須對被訴侵權(quán)的產(chǎn)品或方法與專利范圍進(jìn)行比對。
正是基于以上的原因，英美法把包括專利權(quán)在內(nèi)的無形產(chǎn)權(quán)稱為“訴訟中的動產(chǎn)”（Choses in Action）。也就是說，這種動產(chǎn)的存在，只有通過訴訟才能充分體現(xiàn)出來。就專利權(quán)來說，專利法授予專利權(quán)人獨(dú)占權(quán)，包含許可或禁止他人實(shí)施其專利技術(shù)的權(quán)利。如果有人違反法律而擅自利用了有關(guān)專利技術(shù)，專利權(quán)人就可能向法院。如果專利權(quán)人在訴訟中取勝，則對方要被法院禁止繼續(xù)從事有關(guān)活動，同時可能被判賠償損失。
訴訟要實(shí)現(xiàn)上述功能，保障專利權(quán)人的合法權(quán)益，必須順應(yīng)專利本身所具有的科技屬性要求，在程序設(shè)計(jì)上滿足專利中包含的新穎性、創(chuàng)造性界定、被控侵權(quán)物品或方法與專利蘊(yùn)涵的方法或物品比對的訴訟功能。
2.專利侵權(quán)訴訟的復(fù)雜性與爭點(diǎn)處置性特性
正如上文所述，專利客體及專利制度的目的是具備新穎性、創(chuàng)造性的科技或技術(shù)以及其保護(hù)。因此，能夠獲得專利的科學(xué)技術(shù)涵蓋范圍非常廣泛，而且往往是本領(lǐng)域中具備一定先進(jìn)新的技術(shù)。對專利侵權(quán)糾紛的審理過程也無法回避這些具備高度復(fù)雜性的科學(xué)、技術(shù)內(nèi)容。從這一點(diǎn)上來說，專利糾紛為典型的復(fù)雜民事訴訟案件。
(1)專利侵權(quán)訴訟的復(fù)雜性還表現(xiàn)在對侵權(quán)行為的認(rèn)定上
專利侵權(quán)訴訟不同于物權(quán)的侵權(quán)，其特殊性表現(xiàn)在法律通常為了保障專利所蘊(yùn)涵的科技能盡快服務(wù)于社會，或者為了保護(hù)在該技術(shù)產(chǎn)生之前的基礎(chǔ)性科技而賦予了符合法定條件的主體能在無需專利權(quán)人授權(quán)的條件下利用該專利技術(shù)或先前技術(shù)。也就是專利制度中對專利權(quán)的若干限制規(guī)定。例如：
首先，我國專利法第63條規(guī)定了四種行為不視為侵犯專利權(quán)，即：權(quán)利用盡后的使用、許諾銷售或銷售；先用權(quán)人的制造和使用；外國臨時過境交通工具上的使用；非生產(chǎn)經(jīng)營目的的使用。
其次，我國專利法第48、49、50條分別規(guī)定了專利實(shí)施強(qiáng)制許可的三種情況，即：專利權(quán)人一定期限不實(shí)施專利，而由他人申請給予的許可；根據(jù)公共利益的需要給予的強(qiáng)制許可；根據(jù)專利之間的相互關(guān)系而給予的強(qiáng)制許可。根據(jù)上述法條的規(guī)定，在這些情況下，非專利權(quán)人即使使用了專利，也不構(gòu)成侵權(quán)。
再次，專利法第14條還規(guī)定了專利的強(qiáng)制推廣應(yīng)用制度，該制度規(guī)定，如果發(fā)明專利的主體是我國國有企事業(yè)單位、集體所有制單位或個人的，在該專利內(nèi)容對國家利益或公共利益有重大意義，則經(jīng)過國務(wù)院批準(zhǔn)可以進(jìn)行強(qiáng)制推廣。
以上不視為侵犯專利權(quán)的情況，在訴訟領(lǐng)域往往會成為被告的抗辯內(nèi)容，因此對這些證據(jù)的審查及認(rèn)定無疑會增加專利侵權(quán)訴訟的事實(shí)證明范圍而增加復(fù)雜性。
(2)專利侵權(quán)訴訟的復(fù)雜性還表現(xiàn)在賠償數(shù)額的確定上
一般侵權(quán)糾紛所生之侵權(quán)賠償，除卻精神損害賠償與人身損害賠償外，單就財(cái)產(chǎn)損害而言，由于被侵害之物均具有有體性特征，因此這些損害額的確定通常并不復(fù)雜。而專利侵權(quán)糾紛不然，由于侵權(quán)標(biāo)的是具有無形性特征的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，因此其數(shù)額確定要復(fù)雜的多。我國專利法規(guī)定：專利侵權(quán)數(shù)額的確定有以下幾種方式：第一，依權(quán)利人的損失而定；第二，依侵權(quán)人的違法所得而定；第三，如果權(quán)利人損失或侵權(quán)人違法所得難以確定的，參照該專利許可使用費(fèi)的倍數(shù)合理確定。而最高人民法院在2001年頒布的《關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》則在20、21、22條具體明確了這三種損害賠償額計(jì)算方式的司法操作問題。而這些損害賠償數(shù)額的計(jì)算，對于當(dāng)事人雙方來說，均要提出下列若干證據(jù)。第一，權(quán)利人專利產(chǎn)品在市場中因侵權(quán)而造成的減少之銷售總量及每件專利產(chǎn)品的合理利潤；第二，侵權(quán)產(chǎn)品在市場上銷售的總量及每件產(chǎn)品之合理利潤；第三，侵權(quán)產(chǎn)品的營業(yè)利潤或者銷售利潤；第四，如果以上證據(jù)均難以收集、確定，則當(dāng)事人還需提供專利的性質(zhì)、專利許可費(fèi)用相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)、侵權(quán)人的過錯程度等證據(jù)。由法院根據(jù)以上因素確定合理的賠償數(shù)額。由此可見，專利侵權(quán)數(shù)額的確定著實(shí)是一種復(fù)雜的系統(tǒng)工作，需要收集相當(dāng)多的證據(jù)，同時要結(jié)合侵權(quán)人的過錯程度來確定合理的侵權(quán)數(shù)額。
(3)專利侵權(quán)訴訟的階段性與處置性特征。如前所述，專利訴訟為典型的復(fù)雜型訴訟。在專利訴訟的程序進(jìn)程中，各個爭點(diǎn)往往具備彼此互為前提的關(guān)系，而且聯(lián)系緊密，一旦某個爭點(diǎn)作出判斷后，改認(rèn)定通常可能對后續(xù)尚未審理的爭點(diǎn)形成處斷性，從而可能提早終結(jié)訴訟。舉例來說：如果被告提出原告專利無效或者其行為屬于合理使用等專利法上抗辯，如果該抗辯成立，則將產(chǎn)生原告專利權(quán)無效或者被告行為合法的效果，則法院根本無須再就后續(xù)侵權(quán)責(zé)任進(jìn)行認(rèn)定；而當(dāng)侵權(quán)責(zé)任無法認(rèn)定時，則損害賠償也就喪失了繼續(xù)進(jìn)行審理、舉證與計(jì)算的基礎(chǔ)；按照TRIPS協(xié)議與美國專利訴訟相關(guān)判例，如果認(rèn)定被告侵權(quán)為非故意（unwillful），則訴訟過程中就無須是否應(yīng)科以侵權(quán)人加重?fù)p害賠償（enhanced damages）。
基于專利侵權(quán)訴訟所具有的上述處置性特點(diǎn)，則相應(yīng)地在審前程序與庭審程序中就應(yīng)當(dāng)設(shè)計(jì)分階段審理的必要步驟。美國聯(lián)邦司法中心（Federal Judicial Center）出版的《復(fù)雜訴訟手冊》（Manual for Complex Litigation）認(rèn)為：復(fù)雜案件的訴訟程序應(yīng)當(dāng)分階段審理，以便于促進(jìn)訴訟效率、縮短審理時間，增強(qiáng)陪審員理解能力,以及增進(jìn)和解效率目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。同時其還特別說明，對于侵權(quán)責(zé)任與損害賠償分階段審理，往往是解決復(fù)雜性案件的可行辦法。根據(jù)筆者對美國相關(guān)案例的調(diào)查，雖然不是所有的專利侵權(quán)案件都采用了分階段審理的方式，但在美國各級州及聯(lián)邦法院都有為了實(shí)現(xiàn)上述目標(biāo)而對專利糾紛案件進(jìn)行分階段審理的諸多判例。
三、專利侵權(quán)訴訟的程序性救濟(jì)
1.訴答階段的程序性救濟(jì)
在專利侵權(quán)訴訟中，被告針對原告的侵權(quán)指控，可能在答辯階段所作出的抗辯請求主要有：
第一，原告專利權(quán)無效；被告行為已經(jīng)獲得國家的強(qiáng)制許可，因此不屬于侵權(quán)行為；被告行為屬于專利法明確規(guī)定的不屬于侵犯專利權(quán)的行為，并為以上抗辯提出相應(yīng)證據(jù)。
第二，被告行為或商品所指向的技術(shù)并未侵犯原告的專利權(quán)，并提出相應(yīng)證據(jù)以支持其主張。
在筆者看來，針對被告的第一種類抗辯，其審查的重點(diǎn)應(yīng)當(dāng)在法律事項(xiàng)而非事實(shí)事項(xiàng)。即：此時原告的專利及其技術(shù)范圍究竟為何或者被告行為所使用的技術(shù)或指向的產(chǎn)品是否侵犯原告的專利技術(shù)均不屬于法院所考量的范圍。法院所審查的重點(diǎn)應(yīng)當(dāng)是被告所提出的證據(jù)是否符合專利法所規(guī)定的專利無效、強(qiáng)制許可、合理使用的規(guī)定。因此，法院對于以上問題的否定或肯定認(rèn)證，直接決定了該專利侵權(quán)糾紛是否有必要進(jìn)行下去。
根據(jù)我國專利法的相關(guān)規(guī)定，專利權(quán)的取得必須有國家專利局頒發(fā)的專利證書，并在頒發(fā)的同時予以公告和登記。即使專利權(quán)在期限屆滿前終止或者被宣告無效，也應(yīng)當(dāng)公告和登記或者有人民法院的確認(rèn)判決書。而根據(jù)我國專利法的規(guī)定，國家授予某主體實(shí)施專利權(quán)的強(qiáng)制許可，仍也必須通知專利權(quán)人同時予以公告和登記或者法院的相應(yīng)判決書。因此，專利是否無效或者被告的行為是否屬于強(qiáng)制許可，原被告只需舉出相應(yīng)專利局公示或法院確認(rèn)判決書的證據(jù)即可。
對于被告所提出的合理使用的抗辯，筆者認(rèn)為法院對該問題的審理仍然與專利權(quán)本身無涉，因?yàn)椋桓娴拇朔N抗辯并沒有否認(rèn)原告專利權(quán)的存在，而只是認(rèn)為其使用原告專利權(quán)的行為屬于法律明確規(guī)定的免責(zé)行為，因此不屬于侵權(quán)行為。
對于被告第一種類的抗辯的審查，如果法院支持被告的主張，則無繼續(xù)審理的必要，此時應(yīng)在我國專利糾紛訴訟中設(shè)計(jì)必要的程序終止訴訟的審理，以實(shí)現(xiàn)專利糾紛審理的階段性需要。如果被告的抗辯主張被法院否定，則只須對被告侵權(quán)行為對原告專利權(quán)造成的損失進(jìn)行損害賠償數(shù)額的確定即可，因此后續(xù)程序的進(jìn)行則會簡單許多。
針對以上專利侵權(quán)訴訟的情況，筆者認(rèn)為我國應(yīng)當(dāng)移植美國民事訴訟中的“對訴辨狀判決的制度”（judgment on the pleadings）。根據(jù)美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則第12條第3款的規(guī)定：“在訴辨結(jié)束后但不會造成審判延遲的時間內(nèi)，一方當(dāng)事人可以提出要求對訴辨狀判決的動議”。而美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則對該制度目的的設(shè)計(jì)在于通過法院對原被告雙方訴辨狀的審查，以確定是否原告的請求絕對充分或者被告對原告指控的答辯造成原告請求的絕對阻止（absolute bar）。依據(jù)以上對原被告訴答程序中的第一種抗辯形式的分析，筆者認(rèn)為在審前證據(jù)交換階段進(jìn)行之前，移植該制度是適合的。該制度在專利侵權(quán)訴訟中的設(shè)計(jì)，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)包括以下幾個內(nèi)容：
第一，原被告提出的“對訴辨狀判決”的請求，必須僅限于原告專利有效與否，或被告行為是否屬于法律明確規(guī)定的免責(zé)事項(xiàng)。
第二，原被告 “對訴辨狀判決”請求，必須在訴答程序結(jié)束，證據(jù)交換開始之前的時間內(nèi)提出。
第三，原被告提出該請求后，法院應(yīng)當(dāng)在指定的期限內(nèi)，主持召開關(guān)于上訴請求的聽證會，并在聽證程序終結(jié)之時裁定是否支持該請求。
第四，法院在聽證程序中，應(yīng)當(dāng)平等保障當(dāng)事人雙方充分提出主張及舉證的權(quán)利。
第五，法院在聽證程序進(jìn)行中，如果當(dāng)事人雙方提出該請求之外的請求，則應(yīng)當(dāng)裁定終止聽證程序，告知當(dāng)事人進(jìn)入審前的證據(jù)交換程序。
綜上所述，如果訴答階段當(dāng)事人“對訴辨狀判決”的請求未獲支持，或者被告提出第一種抗辯之外的抗辯請求，則案件應(yīng)當(dāng)進(jìn)行審前的證據(jù)交換程序。
2.在審前階段中的程序性救濟(jì)
如上所述，專利訴訟的重要特征之一就是其科技屬性。而在訴訟中其表現(xiàn)有二：第一，專利權(quán)人專利范圍的確定；第二，被訴侵權(quán)的相關(guān)科技或者產(chǎn)品的科技內(nèi)容及其范圍，并判定其是否“落入”專利權(quán)人的專利范圍。
事實(shí)上，并不是所有的專利糾紛都會涉及到以上問題的判定。如上所述，訴答階段的被告上述抗辯理由就不涉及對專利科技問題的判定問題。但被告除此之外的抗辯，則通常需要法院對專利科技二屬性之一或其二者進(jìn)行判定。
審前階段的程序是為庭審順利進(jìn)行，當(dāng)事人雙方充分交換證據(jù)，確定爭點(diǎn)。對于專利訴訟審理而言，在審前使法官及當(dāng)事人明確專利科技內(nèi)容及范圍，被訴侵權(quán)技術(shù)或產(chǎn)品的科技內(nèi)容及范圍，對庭審中公正判定侵權(quán)行為是否成立至關(guān)重要。因此，筆者認(rèn)為，專利侵權(quán)糾紛的審前程序應(yīng)當(dāng)完成以上的程序目標(biāo)。
為達(dá)成上述目標(biāo)，筆者認(rèn)為我國應(yīng)當(dāng)在專利侵權(quán)訴訟審理中移植美國的“馬克曼聽證”（Markman Hearing）制度。所謂“馬克曼聽證”即是由法官在陪審團(tuán)開始審理專利訴訟案件前，運(yùn)用該程序先行界定系爭專利權(quán)請求項(xiàng)用語之范圍及意義的程序制度。為了適應(yīng)我國的訴訟制度，該制度應(yīng)當(dāng)在以下兩個方面作出修正與完善：
第一，“馬克曼聽證”舉行的時間。美國相關(guān)法律及判例并沒有明確規(guī)定該程序進(jìn)行的時間，其確定統(tǒng)歸于法官的自由裁量。在美國，已知的三種舉行時間也各有相關(guān)判例支持，但任何時間安排在司法實(shí)務(wù)中也利弊兼具。筆者通過研究認(rèn)為，我國應(yīng)該將相關(guān)聽證程序舉行時間安排在訴答程序?qū)彸绦蚯暗膶徢半A段。其理由有二：首先，通過對美國相關(guān)判例研究，“馬克曼聽證”在審前階段舉行雖然可能會造成程序的一定延遲，但并沒發(fā)現(xiàn)有過分遲延，以致影響審判公證性情況。其次，審前階段舉行“馬克曼聽證”可以使庭審更集中進(jìn)行，符合集中審理原則。
第二，具體的聽證內(nèi)容。“馬克曼聽證”在美國民事審判中僅僅解決專利權(quán)的內(nèi)容、專利術(shù)語含義、專利范圍等問題。其并不解決被訴侵權(quán)技術(shù)或產(chǎn)品的科技內(nèi)容、術(shù)語含義及范圍等問題，同時也未解決專利制度中原有技術(shù)或基礎(chǔ)技術(shù)相關(guān)問題的認(rèn)證。因此，其解決專利科技屬性的范圍過窄，仍然未充分掃除庭審中專利侵權(quán)糾紛審理的科技障礙。筆者認(rèn)為，我國相關(guān)聽證制度應(yīng)在審前針對該專利侵權(quán)糾紛中形成爭點(diǎn)的全部科技問題進(jìn)行認(rèn)證。
3.庭審中的程序性設(shè)計(jì)
結(jié)合我國訴訟法相關(guān)規(guī)定以及司法實(shí)務(wù)，筆者認(rèn)為，建立我國的專利專家陪審員制度是解決因?qū)＠萍紝傩远a(chǎn)生審理問題的必要程序性救濟(jì)。美國的部分學(xué)者也提出建立“專家陪審團(tuán)”（expert jury/blue ribbon jury）解決相關(guān)審判問題，但其尚未提出如何建立的相關(guān)意見。筆者認(rèn)為，我國專家陪審員制度應(yīng)包括以下要件：
(1)陪審員的遴選制度
首先，應(yīng)建立專家陪審員庫，最高人民法院應(yīng)與國家專利局協(xié)商，共同組建。其人員組成因根據(jù)科技類別不同而歸屬于不同的專家?guī)臁?/p>
其次，在具體個案中，選擇2名以上的雙數(shù)陪審員與法官共同組成合議庭，承擔(dān)審判職責(zé)。
第三，陪審員的選擇應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人雙方隨機(jī)抽取。但已經(jīng)擔(dān)任原告申請專利時審查委員會成員的專家應(yīng)予以排除，同時如果當(dāng)事人依法提出回避的，符合法律規(guī)定的回避條件者應(yīng)當(dāng)回避，由該當(dāng)事人另行抽取。
(2)陪審員的審判職責(zé)
陪審員與合議庭法官具有相同的審判職責(zé)，在審理過程中，如果持相反意見的陪審員數(shù)目相等，則應(yīng)當(dāng)由合議庭法官作最終認(rèn)定。
筆者認(rèn)為：這樣的程序設(shè)計(jì)，既滿足了專利侵權(quán)糾紛的科技屬性需要，又符合程序正義的要求，同時與我國的陪審員制度相適應(yīng)，應(yīng)為解決專利侵權(quán)糾紛科技屬性所帶來的訴訟問題，落實(shí)司法制度所追求的公平正義目標(biāo)的必要程序性救濟(jì)方式。
The Special Characters of Patent Infringement Dispute and the procedural remedies
WangWei
【abstract】 Patent infringement dispute is one of the special civil disputes, because of the technological and complicated quality of the dispute. The settlement needs special procedure. In our country, notwithstanding the Supreme Court promulgated some judicial interpretation, the procedure of the patent infringement is the same as normal civil procedure. In my opinion, these are not enough to settle the disputes justly. In this essay, I will recommend the litigate procedure of patent infringement in America. Comparatively, I will give some advices to consummate the relative system.
【key words】patent infringement; civil procedure; special; procedural remedy
參考文獻(xiàn)：
[1]據(jù)世界知識產(chǎn)權(quán)組織在2006年的一份報(bào)告中稱：近年來，在我國境內(nèi)的專利申請數(shù)量增長迅速，2004年專利申請總數(shù)已經(jīng)躍居世界第五位。見省略/gb/stdaily/2006-10/17/content_582468.htm。而根據(jù)《知識產(chǎn)權(quán)報(bào)》的相關(guān)統(tǒng)計(jì)，從1998年至2002年，全國法院受理的一審專利糾紛案件平均每年遞增15．68％，高于全部知識產(chǎn)權(quán)案件平均增幅近5個百分點(diǎn)，與近年來一般民事案件數(shù)量相對穩(wěn)定、略有升降的局面形成了鮮明的對比。見hzip.省略/yasf/yasfneirong.asp?knum=408。另據(jù)《財(cái)經(jīng)日報(bào)》報(bào)道，2005年，我國專利糾紛與2004年相比，上升了124.88％。
[2]鄭成思：《知識產(chǎn)權(quán)論》，法律出版社2003年版，第3頁。
[3]同上，第185頁。
[4]李開國、張玉編：《中國民法學(xué)》，法律出版社2002年版，第719頁。
[5]白綠鉉、卞建林譯：《美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則、證據(jù)規(guī)則》，中國法制出版社2000年版，第30頁。
[6]【美】Stephen N. Subrin,Margaret Y. K. Woo著，蔡彥敏 徐卉譯：《美國民事訴訟的真諦》，法律出版社2002年版，第155頁。
[7]該聽證程序于1996年Markman v. Westview 案件中由美國聯(lián)邦最高法院確定。見Markman v. Westview Instruments, Inc, U.S. 116 S. Ct.1384,38, U.S.P.Q.2d(BNA)1946(1996)
