訴訟財產保全申請書
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訴訟財產保全申請書范文第1篇
申請人：xx
申請事項：依法申請緩交訴訟費
事實和理由：
申請人訴 繼承糾紛一案，貴院以依法受理，申請人已年逾七十，無生活來源，并且申請人身患多種疾病，生活不能自理，預交訴訟費確有困難，依照最高人民法院《關于對經濟確有困難的當事人提供司法救助的規定》第三條之規定，特向貴院提出司法救助申請，請于批準申請人緩交訴訟費。
此致
人民法院
申請人：xx
年 月 日
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訴訟財產保全申請書范文第2篇
在法律不斷完善的社會中，申請書在生活中的使用越來越廣泛，我們在寫申請書的時候要注意態度要誠懇、樸實。為了讓您在寫申請書中更加簡單方便，以下是小編精心收集整理的關于查封申請書怎么寫，下面小編就和大家分享，來欣賞一下吧。
關于查封申請書怎么寫1申請人：四川省JC工業科學研究院
地址：成都市
法定代表人：
請求事項：
1、請求撤銷(20__)佳立商字第28號《民事裁定書》;
2、請求解除對申請人財產的查封、凍結措施;
3、請求責令原告賠償申請人因此而受到的損失。
事實與理由：
貴院查封了申請人的兩處房產，并凍結了申請人在成都市工商銀行外北分理處的銀行帳號及存款344,294.09元。
申請人認為，貴院的上述裁定是錯誤的。
1、申請人與原告沒有任何合同關系和其他法律關系;
2、貴院超標的查封，查封500萬元財產，超出原告的請求數額，實際查封的財產超出于原告的請求數額;
3、最為重要的是，申請人的上述銀行帳號，屬于申請人的結算帳戶，帳上的資金主要用于發放工資和業務往來，如果貴院不撤銷裁定，職工的生活沒有著落，勢必影響社會穩定;
而且也將嚴重影響申請人的正常業務、工作的開展，勢必給申請人造成巨大的經濟損失。
希望貴院切實考慮上述理由，并落實申請人的請求。
此呈
黑龍江省JMS市中級人民法院
申請人：四川省JC科學研究院
20__年11月13日
關于查封申請書怎么寫2申請人：師_，男，__年10月12日生，漢族，住西安市__區長慶__小區_區_號樓_單元__室。
被申請人：岳__，男，__年_月_日生，漢族，住西安市__區__路__號__小區__號樓_單元__室。
申請事項：
請求貴院依法將被申請人岳__有的位于西安市__區__路__號__小區_號樓_單元__室的房產予以續行查封。
事實與理由
申請人__與被申請人合同糾紛一案，貴院已立案執行，在本案訴訟、執行過程中，貴院查封了被申請人上述的房產，保護了申請人的合法權益。但由于本案尚未執行完畢，現查封期限即將屆滿，故申請貴院對上述房產予以續行查封。
此致
西安市未央區人民法院
申請人：
關于查封申請書怎么寫3申請人法定代表人地址
被申請人法定代表人地址
請求事項：
一、解除___第2344號民事裁定書確認的財產保全事項。
二、請求退回提供財產保全擔保的存折。
事實和理由：申請人與被申請人承攬合同糾紛一案，貴院受理后，接受申請人的.財產保全申請，并提交賬號為___、戶名為__、開戶行為___的存折進行財產保全擔保。貴院以___第2344號民事裁定書裁定準許財產保全申請。現因申請人須取回提供擔保的存折，特申請貴院解除被申請人財產的查封凍結，請予準許。
此致
___人民法院
申請人___
關于查封申請書怎么寫4申請人：
法定代表人：職務：董事長
地址：
被申請人：
住址：
申請事項：
請求查封位于鄭東新區商鼎路南、中州大道東_號樓獨單元_層東_號房屋。
事實和理由：申請人與被申請人因借款合同糾紛一案，已經河南省__高新技術產業開發區人民法院審理結案，并于__年7月10日作出(2012)開民初字第_號民事判決書，該判決書已于__年10月25日發生法律效力。但被申請人至今仍未履行人民法院判決確定的債務，且多次逃避責任。申請人已申請貴院強制執行，并已經立案。
為維護申請人的合法權益和盡快實現債權，防止被申請人轉移財產，逃避履行債務。申請人依據《中華人民共和國民事訴訟法》等相關法律規定，特申請貴院查封上述房產。
此致
__高新技術產業開發區人民院
申請人：
20__年12月20日
關于查封申請書怎么寫5人民法院：
申請人張__曾向貴院提出財產保全申請，并提交人民幣10000元的擔保金。法院以(2009)年安民保字第11號裁定準許財產保全申請。現雙方已自行達成和解協議，解決糾紛。故申請人特向法院提出如下申請：
一、解除財產保全措施;
二、請求退還人民幣10000元的擔保金。望依法從速裁定。
訴訟財產保全申請書范文第3篇
申請人:xxx ,男,漢族,年月日出生,住:xxxxx身份證號碼:xxxxxxxxxxxxxxx手機:xxxxxxx.
請求事項:申請撤銷我訴xxxxxx民間借貸糾紛,我于xxxx年xxxx月向貴院提交申請訴訟保全的書面申請,現因被申請人財產已轉移,特申請對該訴訟保全撤銷。特此申請。
此致xxxx區人民法院
訴訟財產保全申請書范文第4篇
涉外民事訴訟程序的特別規定
304．當事人一方或雙方是外國人、無國籍人、外國企業或組織，或者當事人之間民事法律關系的設立、變更、終止的法律事實發生在外國，或者訴訟標的物在外國的民事案件，為涉外民事案件。
305．依照民事訴訟法第三十四條和第二百四十六條規定，屬于中華人民共和國人民法院專屬管轄的案件，當事人不得用書面協議選擇其他國家法院管轄。但協議選擇仲裁裁決的除外。
306.中華人民共和國人民法院和外國法院都有管轄權的案件，一方當事人向外國法院，而另一方當事人向中華人民共和國人民法院的，人民法院可予受理。判決后，外國法院申請或者當事人請求人民法院承認和執行外國法院對本案作出的判決、裁定的，不予準許；但雙方共同參加或者簽訂的國際條約另有規定的除外。
307．對不在我國領域內居住的被告，經用公告方式送達訴狀或傳喚，公告期滿不應訴，人民法院缺席判決后，仍應將裁判文書依照民事訴訟法第二百四十七條第(七)項的規定公告送達。自公告送達裁判文書滿6個月的次日起，經過30日的上訴期當事人沒有上訴的，一審判決即發生法律效力。
308．涉外民事訴訟中的外籍當事人，可以委托本國人為訴訟人，也可以委托本國律師以非律師身份擔任訴訟人；外國駐華使、領館官員，受本國公民的委托，可以以個人名義擔任訴訟人，但在訴訟中不享有外交特權和豁免權。
309．涉外民事訴訟中，外國駐華使、領館授權其本館官員，在作為當事人的本國國民不在我國領域內的情況下，可以以外交代表身份為其本國國民在我國聘請中國律師或中國公民民事訴訟。
310．涉外民事訴訟中，經調解雙方達成協議，應當制發調解書。當事人要求發給判決書的，可以依協議的內容制作判決書送達當事人。
311．當事人雙方分別居住在我國領域內和領域外，對第一審人民法院判決、裁定的上訴期，居住在我國領域內的為民事訴訟法第一百四十七條所規定的期限；居住在我國領域外的為30日。雙方的上訴期均已屆滿沒有上訴的，第一審人民法院的判決、裁定即發生法律效力。
312．本意見第145條至第148條、第277條、第278條的規定適用于涉外民事訴訟程序。
313．我國涉外仲裁機構作出的仲裁裁決，一方當事人不履行，對方當事人向人民法院申請執行的，應依照民事訴訟法第二十八章的有關規定辦理。
314．申請人向人民法院申請執行我國涉外仲裁機構裁決，須提出書面申請書，并附裁決書正本。如申請人為外國一方當事人，其申請書須用中文本提出。
315．人民法院強制執行涉外仲裁機構的仲裁裁決時，如被執行人申辯有民事訴訟法第二百六十條第一款規定的情形之一的，在其提供了財產擔保后，可以中止執行。人民法院應當對被執行人的申辯進行審查，并根據審查結果裁定不予執行或駁回申辯。
316．涉外經濟合同的解除或者終止，不影響合同中仲裁條款的效力。當事人一方因訂有仲裁條款的涉外經濟合同被解除或者終止向人民法院的，不予受理。
317．依照民事訴訟法第二百五十八條的規定，我國涉外仲裁機構將當事人的財產保全申請提交人民法院裁定的，人民法院可以進行審查，決定是否進行保全。裁定采取保全的，應當責令申請人提供擔保，申請人不提供
擔保的，裁定駁回申請。
318．當事人向中華人民共和國有管轄權的中級人民法院申請承認和執行外國法院作出的發生法律效力的判決、裁定的，如果該法院所在國與中華人民共和國沒有締結或者共同參加國際條約，也沒有互惠關系的，當事人可以向人民法院，由有管轄權的人民法院作出判決，予以執行。
訴訟財產保全申請書范文第5篇
內容提要: 在刑事訴訟中，被追訴方申請證據保全與申請取證存在本質差異。增設刑事證據保全制度可以制衡追訴方取證過程中的隨意性，避免證明犯罪嫌疑人、被告人無罪和罪輕的關鍵證據在以后難以取得，又能使無罪的被追訴者盡快擺脫涉訟之苦。同時，增設刑事證據保全制度有助于保持法律體系的完整性和系統性。其他一些國家和地區的立法中規定了刑事證據保全制度。我國刑事訴訟法中應該增設刑事證據保全制度，明確規定決定是否實施證據保全的機關、保全申請權的主體、申請證據保全的條件和方式、證據保全材料的審查及處理、實施證據保全的措施以及申請權的救濟。
二、域外刑事證據保全制度之比較分析
鑒于刑事證據保全制度存在上述諸多價值，一些國家和地區的立法均明確規定了該制度。但如前文所述，我國現行和新修訂的刑事訴訟法及其司法解釋中沒有任何涉及刑事證據保全制度的條款，有鑒于此，下文擬對域外法制進行考察，以利于構建我國的刑事證據保全制度。
《美國聯邦刑事訴訟規則和證據規則》第15條對刑事證據保全制度作出了明確規定：“由于特殊情況，從司法利益考慮，一方當事人預備提供的證人證詞需要先行采證并保存至審判中使用時，法院可以根據該當事人的申請和對有關當事人的通知，命令對此類證人的證詞采證”、“反對保全證詞、證據或其中某一部分，應當在證據被保全時提出異議并闡明理由”、“本條規則不妨礙雙方當事人協商一致并經法庭同意后保全證據，無論是采用口頭或書面詢問方式，以及使用該被保全的證據”。[1]對于如何實施證據保全措施，《美國聯邦刑事訴訟規則和證據規則》第15條（d）項要求按照民事訴訟中實施證據保全的方法和步驟進行：“……采證應當以民事訴訟中規定的方式進行并保存……（2）詢問和交叉詢問的范圍和方式應和審判時的要求相同。”[2]至于民事訴訟中證據保全制度的操作程序，美國聯邦最高法院的判例明確指出：“在審判之前，當事人雙方可以不附帶任何理由，要求傳喚包括對方當事人在內的任何相關人在特定時間到特定場所接受詢問。證人必須宣誓后，才可以接受傳喚一方的詢問，對方當事人可以針對詢問內容提出異議。整個采證過程應該通過速記記載下來，在某些特殊情況下，還應該對采證過程進行錄像。”[3]
通過證據保全獲取和固定的證據，其效力不受傳聞證據規則的約束。在實施證據保全時，被告人有權在場，如果被告人被羈押，羈押官員應當交出被告人，以保障被告人的在場權。實施證據保全時，直接詢問與反詢問的范圍與方式與庭審程序一致。另外，被告人可以根據聯邦證據規則的規定全部或者部分使用被保全的證據。
為了切實有效地保障被追訴人的申請證據保全權，美國的一些州通過判例明確規定，如果追訴方在執行法庭的證據保全令狀時存在偏差，法庭可以對其進行懲罰。如新墨西哥、緬因、內布拉斯加等州即有此類規定。[4]另外，法庭還可以從被告人利益的角度出發，對追訴機關作出一個附加的懲罰決定，直接宣布起訴書無效或者宣告被告人無罪。[5]對于被保全證據的保管，鑒于聯邦法院并沒有制定統一的規則，每個司法區采取的做法并不完全一致。[6]通常情況下，各個州根據自己的實際情況，制定了證據管理政策，設置了證據監管人，專門負責管理被保全的證據。[7]
德國和瑞典也在各自的刑事訴訟法典中設立了證據保全制度。德國刑事訴訟法第166條明確規定：“（一）被法官訊問時，被指控人申請收集對他有利的一定證據，如果證據有丟失之虞，或者收集證據能使被指控人得以釋放的，法官應當收集他認為重要的證據。（二）如果應在其他轄區內收集證據，法官可以囑托該轄區法官收集。”[8]與德國刑事訴訟法相類似，《瑞典訴訟法典》也賦予了被追訴人證據保全的權利，該法典第41章對證據保全制度作了專門性規定：“訴訟中涉及對于某人之法定權利極為重要之事實的證據有滅失或難以收集之風險，且未對該未決權利進行任何審理的，地區法院可以詢問證人、專家意見、勘驗或書證等形式為將來收集和保全證據。任何人（包括被追訴人）想要為將來收集和保全證據的，應向法院提出申請。申請書中應當說明想通過該證據加以證明的事實、該證據的性質、申請者提出收集該證據的根據，可能的情形下，應說明利益受到威脅的其他人。為將來收集和保全證據產生的費用應由申請人支付。法定權利與該次取證有關的其他人被通知到庭且參與了取證的，申請人應向其支付法庭認為數額合理的必要的差旅費、生活費和時間耗費補助。”[9]
日本和意大利為了適應對抗制改革的需要，均在各自的刑事訴訟法中增設了證據保全制度，以增強被追訴人的取證手段和防御能力。如日本刑事訴訟法第179條規定：“被告人、嫌疑人或者辯護人，在不預先保全證據將會使該證據的使用發生困難時，以在第一次公審期日前為限，可以請求法官作出扣押、搜查、勘驗、詢問證人或者鑒定的處分。受到前項請求的法官，對于該項處分，有與法院或者審判長同等的權限。”[10]將證據保全制度規定下來，是日本“現行訴訟法中才設立的制度”。[11]從這個意義上講，日本增設證據保全制度旨在增強控辯之間的對抗性。雖然對于駁回證據保全申請的裁定，日本刑事訴訟法中并沒有規定申請人的救濟途徑，但是判例對此作了較為寬松的解釋：“如果將詢問證人作為一項證據保全提出而被駁回時，由于該駁回裁判屬于刑事訴訟法第429條第1款第2項規定的‘關于扣押裁判’，故對此允許提出例外的準抗告申請。”[12]在具體的刑事司法實踐中，對于“扣押裁判”范圍的理解，包含了一切與犯罪嫌疑人、被告人權利有關的訴訟行為，因此，在日本，對于駁回證據保全申請的裁定，通常情況下，犯罪嫌疑人、被告人及其辯護人可以通過準抗告程序獲得救濟。與日本的刑事訴訟立法相似，1988年意大利刑事訴訟法也增設了“附帶證明”程序（證據保全制度），專門用一章13個條文對“附帶證明”的適用條件、申請、法官對申請的決定、實施保全的程序以及所固定的證據的效力等作出了嚴密周詳的規定。具體而言，附帶證明的適用條件包括：證人確有理由認為將會因疾病或者其他重大原因而不能在法庭審理時接受詢問；有理由認為將出現以暴力威脅或者許諾給予錢款等好處的方式使證人不愿意提供證言或者作偽證；與向公訴人作出前后不一致陳述的證人進行對質；需要進行鑒定或司法實驗的人、物或者地點，有證據證明其狀態將不可避免地發生改變；特別緊急的情況下，辨認程序不能推遲到法庭審理時進行；如果在法庭審理時進行鑒定，會導致庭審過程延緩60日以上。申請附帶證明的形式和實質要求包括：申請人必須提供要求采取附帶證明的理由與證據、進行附帶證明程序的對象、為了實施附帶證明程序必須申請延長偵查期限的理由，等等。對于實施附帶證明的庭前程序，意大利刑事訴訟法第398條明確規定：法官應該審查附帶證明申請，確定庭審日期、地點，并送達被調查人、被害人和辯護人。至于法官實施附帶證明的庭審程序，從該法第401條的內容來看，本質上就是一次完整的庭審程序，控辯雙方必須展開辯論和質證。[13]
2003年我國臺灣地區刑事訴訟法增設了刑事證據保全制度，這對于如何構建我國的刑事證據保全制度，具有較大的借鑒意義，因此，下文將詳細介紹其立法背景及內容。與日本和意大利相似，2003年之前我國臺灣地區的刑事訴訟法雖然賦予了被追訴方證據調查申請權，明確規定被告人可以申請偵查機關作出“為有利于己之必要處分”（刑事訴訟法第2條第2項），偵查機關在訊問被告人時，檢察官或司法警察也負有應先告知被告人（犯罪嫌疑人）“得請求調查有利之證據”的義務（刑事訴訟法第95條、第100—2條），但是，上述條款只是表明被告人可以提出證據調查申請，并沒有賦予被告人實質性的救濟條款。因此，在刑事司法實踐中，基本上沒有出現被告人借助調查申請權收集到于己有利證據的案例，被告人的證據調查申請權明顯“遭受漠視”。[14]基于上述原因，2003年我國臺灣地區修改刑事訴訟法時，專門在第12章“證據”中增設了第五節，確立了證據保全制度，其內容有：第219條之一（證據保全之聲請）、第219條之二（聲請證據保全之裁定）、第219條之三（聲請證據保全之期日）、第219條之五（聲請保全證據書狀）、第219條之六（犯罪嫌疑人于實施保全證據時之在場權）、第219條之七（保全證據之保管機關）、第219條之八（證據保全之準用規定）。具體內容是：在偵查階段，對于證據有湮滅、偽造、變造、隱匿或者礙難取得情形的，犯罪嫌疑人、被告人及其辯護人可以申請檢察官采取搜索、扣押、鑒定、勘驗、訊問證人或其他必要保全的處分措施；除認為不合法或無理由應予駁回外，檢察官應該在5日內實施保全措施；檢察官駁回申請或者沒有在5日內采取證據保全措施的，申請人可以向法院申請證據保全；除申請屬于法律上不準許或者無理由的情形外，法院都應該作出批準證據保全申請的裁定；即使證據保全申請不符合法律程序上的規定，法院也應該通知申請人補正以后再作出批準保全申請的裁定。[15]我國臺灣地區刑事訴訟法增設刑事證據保全制度，彌補了犯罪嫌疑人及其辯護律師申請取證權的缺陷，使得“檢察官不能如過去般地默不作聲，而必須有所回應（此處，或許是新‘修法’關于證據保全最有意義的地方）。”[16]從立法意圖上看，增設刑事證據保全制度，實質上是進行當事人主義訴訟改革的一個體現。因為證據保全制度意味著提升了被告人在訴訟中的自主權、防御權和決定權，被告人在行使證據保全申請權時，可以積極主動地介入一直以來以檢察官為中心的偵查程序，使偵查朝著有利于己的方向發展，徹底改變了過去完全依賴于檢察官客觀性義務的傳統職權主義偵查模式。在偵查程序的重要性日益受到重視的時代背景下，我國臺灣地區刑事訴訟法增設證據保全制度的積極意義無疑是值得肯定的。
總之，鑒于刑事證據保全制度存在諸多價值，當今世界許多國家和地區的刑事訴訟法都明確規定了該制度。從各個國家和地區的立法條文來看，雖然對刑事證據保全制度的立法規定不存在重大分歧，但是在一些關鍵問題上還是表現出了明顯不同。首先，雖然將證據保全申請權作為當事人的一項重要權利并單獨立法，但是，在證據保全申請主體的限定上存在較大差異。例如，日本刑事訴訟法第179條將申請主體界定為“被告人、嫌疑人或者辯護人”，我國臺灣地區刑事訴訟法第219條第4款將申請主體規定為被告人、辯護人、自訴人和檢察官，美國聯邦刑事訴訟規則和證據規則第15條以及意大利刑事訴訟法第398條則將證據保全申請主體擴大到訴訟雙方當事人。其次，每個國家和地區的立法均對如何實施證據保全措施設置了專門的程序，都必須經過類似于庭審的辯論和質證程序，只是在具體操作上存在一定程度的差異。例如，美國聯邦刑事訴訟規則和證據規則第15條要求對刑事證據保全制度采用類似于民事訴訟的方式和方法進行，而我國臺灣地區刑事訴訟法第219條對申請證據保全的期日、批準主體、犯罪嫌疑人在場權，甚至書狀的具體表述事項都進行了細致的規定。再次，絕大多數國家和地區將證據保全的決定機關規定為法院。當然，這種立法例是在裁判法官和令狀法官有著成熟區分制度的前提下才予以確立的。最后，許多國家和地區專門設置了對證據保全申請進行救濟的程序。證據保全申請是當事人的一項重要訴訟權利，故此各國基本上都規定了申請人可以提出程序救濟，并且會引發相關的程序性制裁。例如，上文已經提及美國某些州就明確規定有懲罰措施，我國臺灣地區刑事訴訟法第219條之一規定，保全申請被檢察官駁回的，可以向法官申請救濟。
需要特別指出的是，刑事證據保全制度的具體設計與一國或一地區的訴訟目的、訴訟結構以及相關的配套機制息息相關，因此，在借鑒域外立法以建構我國的刑事證據保全制度時，應該有選擇地吸收。
三、我國刑事證據保全制度的立法構想
鑒于申請取證制度與刑事證據保全制度存在根本差異，刑事訴訟法及其司法解釋中刑事證據保全制度的缺失既給司法實踐造成了諸多弊端，也與其他國家和地區的刑事訴訟立法背道而馳，筆者認為，應該結合我國的立法與司法現狀，適當借鑒其他國家和地區的立法經驗，明確規定刑事證據保全制度。具體而言，包括以下六個方面的內容：
（一）明確規定人民檢察院為證據保全申請的批準機關
許多國家和地區的刑事訴訟法明確規定只有法院才有權決定是否采取刑事證據保全措施（我國臺灣地區刑事訴訟法除外）。如意大利刑事訴訟法第392條第1款規定：“在初期偵查階段，公訴人和被調查人可以要求法官采用附帶證明的方式進行以下活動……”；[17]《瑞典訴訟法典》第41章第2條也規定：“任何人想要為將來收集和保全證據的，應向法院提出申請”。[18]日本刑事訴訟法第179條、[19]美國聯邦刑事訴訟規則和證據規則第15條、[20]德國刑事訴訟法第166條[21]均采取了與意大利和瑞典相同的立法例，規定只有法院才可以決定是否采取證據保全措施。正是基于上述原因，國內有些學者也主張將是否實施證據保全的決定權交給法院。[22]但是，筆者認為，我國現行的刑事司法體制與西方法治國家存在根本區別。在我國，公安機關、人民檢察院和人民法院三機關之間是分工負責、互相配合、互相制約的關系，法院居中裁判的司法令狀主義并沒有確立，檢察機關既是國家追訴機關，也是專門的法律監督機關，享有實施一切強制手段的批準或者決定權。同時，從刑事訴訟制度層面以及偵查策略來看，也宜將是否采取證據保全措施的決定權交由人民檢察院。分述如下：
首先，將證據保全措施的決定權交給法院，與我國現行的刑事司法體制不一致。刑事證據保全措施本質上是由國家專門機關依當事人的申請固定證據，從這個意義上講，刑事證據保全也是獲取證據的一種方式。因此，與常規的取證手段一樣，證據保全措施也是一種帶有強制性的訴訟手段，實施證據保全措施往往會對公民的人身、財產造成侵犯。在許多國家和地區，為了避免偵查和公訴機關侵犯犯罪嫌疑人、被告人的人權，大多對追訴程序采取訴訟化構造，由法院通過簽發令狀的方式進行居中監督和制約。“從西方國家的立法來看，只要是涉及對公民的權利和自由進行剝奪或限制，司法機關原則上都有權介入。”[23]具體而言，在奉行司法令狀主義的國家，對于拘留、逮捕、搜查和扣押這些嚴重侵犯公民人身權利和財產權利的行為必須由法院統一簽發令狀。因此，在西方法治國家，將是否批準證據保全申請的決定權交由法院，是與其刑事司法體制相吻合的。但是，目前在我國，除逮捕這一嚴重剝奪被追訴人人身自由的強制措施需要由檢察機關批準外，其他的偵查措施，無論是對人的拘傳、取保候審、監視居住和拘留，還是對物的搜查、扣押、凍結和查封等，都由偵查機關內部自行審批。因此，在現行刑事司法體制下，如果將證據保全的決定權交給法院，勢必會顛覆現有的偵查措施審批體系，給其他偵查措施的合理性與合法性帶來巨大沖擊。雖然我國憲法和刑事訴訟法明確規定三機關之間的關系是“分工負責、互相配合、互相制約”，但是法院對承擔主要偵查職能的公安機關并沒有具體的監督與制約手段。而我國的檢察機關在刑事訴訟中具有雙重身份，既是行使公訴職能的唯一主體，也是專門的法律監督機關，承擔客觀性義務。雖然法律監督者的身份與客觀性義務如果操作不當會影響公訴職能的發揮，但是憲法以及刑事訴訟法賦予了檢察機關諸多監督公安機關立案與偵查活動的權力及措施，因此，從我國現行的刑事司法體制來看，由檢察機關而不是法院統一行使證據保全決定權更為適宜。
其次，從刑事訴訟法的制度層面而言，如果將證據保全的決定權交給法院，存在制度上的障礙。在偵查階段，犯罪嫌疑人及其辯護律師等申請證據保全，如果將決定權授予法院，意味著法院必須了解基本案情，以判斷有無進行證據保全的必要。而要了解基本案情，法院必須查閱偵查卷宗。從現行及新修訂的刑事訴訟法及其有關的司法解釋來看，沒有任何條款要求公安機關應該將卷宗移送給法院。而現行刑事訴訟法第66條明確規定了公安機關要求逮捕犯罪嫌疑人的時候，應當寫出提請批準逮捕書，連同案卷材料、證據一并移送同級人民檢察院審查批準。《公安機關辦理刑事案件程序規定》第117條也要求公安機關將案卷材料、證據，一并移送同級人民檢察院審查。因此，從制度層面上說，由檢察機關決定是否采取證據保全措施并不存在任何制度上的障礙，只需要在立法上加以規定即可。如果將決定是否采取證據保全的權力交給法院，則意味著必須完全突破現行立法的規定，明確規定法院審查是否應該采取證據保全措施時，公安機關必須將案卷材料一并移送到法院。顯然，這種做法在制度層面上存在障礙。
將決定是否采取證據保全措施的權力交給人民檢察院，與人民檢察院的法律監督者與控訴者的雙重身份相吻合。人民檢察院既是我國專門的法律監督機關，監督整個刑事訴訟活動的進行，也是國家專門的追訴機關。基于檢察機關的雙重身份，檢察院可以主動地介入案件的偵查過程，特別是一些較為復雜和重大的刑事案件。對此，現行刑事訴訟法以及司法解釋也有明確規定：對于重大案件，人民檢察院可以派人參加討論，公安機關也應該主動通知人民檢察院，參加討論的檢察人員在充分了解案情的基礎上，應當對偵查活動提出意見和建議。因此，將決定是否采取證據保全的權力交給檢察機關，就不會出現由法院決定是否采取證據保全措施所面臨的刑事司法體制和制度上的障礙。
（二）申請證據保全的主體
與現行刑事訴訟法規定取證主體僅限于辯護律師相比，筆者認為，除辯護律師當然享有證據保全申請權外，犯罪嫌疑人、被告人、其他辯護人、被害人及其訴訟人也屬于證據保全申請權的主體。附帶民事訴訟的原告人和被告人向人民檢察院申請證據保全時，人民檢察院應該適用民事訴訟法第74條的規定進行審查。分述如下：
首先，賦予犯罪嫌疑人、被告人證據保全申請權既是許多國家和地區的立法通例，也是基于我國刑事司法實踐的需要。目前在我國的刑事訴訟立法和司法實踐中，犯罪嫌疑人、被告人處于明顯弱勢的訴訟地位，在收集和固定證明自己無罪和罪輕的證據方面更是如此。如果僅僅賦予辯護律師申請證據保全權，難以切實有效地保護犯罪嫌疑人、被告人的合法權益。在我國目前的刑事司法實踐中，犯罪嫌疑人、被告人大多處于被羈押狀態，缺乏合法有效的手段收集對自己有利的證據。同時，犯罪嫌疑人、被告人大多缺乏基本的法律知識與訴訟技巧。而自現行刑事訴訟法實施以來16年的實證研究結果顯示，在偵查羈押期間，犯罪嫌疑人提出聘請律師的比率僅僅為12％。[24]在上述有律師參與的案件中，偵查機關在規定時間內安排律師會見的比例僅為23．5％。其中近三分之一的情況下偵查機關拒絕安排會見時不給出任何理由。[25]雖然新修訂的刑事訴訟法既擴大了法律援助的適用范圍，也取消了一些辯護律師在偵查階段會見犯罪嫌疑人的限制性條款，但是，毫無疑問，在偵查階段，犯罪嫌疑人聘請和會見辯護律師的現狀難以在短期內徹底改觀，因此，賦予犯罪嫌疑人和被告人申請證據保全權是必要的。
其次，賦予被害人及其訴訟人申請證據保全權既是刑事訴訟當事人必需的權利，也可以改變司法實踐中被害人的訴訟權利難以得到有效保障的現狀。我國兩次修訂刑事訴訟法均確立了被害人的當事人地位，這種增強被害人對刑事訴訟程序和結果的影響的做法，既是我國刑事司法實踐的需要，也與其他國家和地區的立法趨勢相一致。[26]因為自1970年以后，“各國越來越注意加強被害人在刑事訴訟中的權利保障，被害人的訴訟地位得到加強，被害人當事人化成為各國刑事訴訟改革的重要內容。”[27]在我國目前的刑事司法實踐中，雖然立法上賦予了被害人當事人地位，被害人在刑事訴訟中可以委托訴訟人代為調查取證，并出庭參與訴訟；同時，1998年4月25日司法部頒布的《律師辦理刑事案件規范》第140條明確規定：“意見與公訴意見不一致的，律師應從維護被害人的合法權益出發，獨立發表意見，并可與公訴人展開辯論。”但是，刑事訴訟法對被害人的訴訟人調查取證等權利卻沒有明確規定，也沒有賦予其切實有效地維護自己權利的手段。因此，在目前我國的刑事司法實踐中，不但庭審過程中律師在與公訴人意見不一致時難以展開辯論，而且在偵查過程中被害人及其訴訟人收集和固定證據的現象都較為少見。2003年湖南省湘潭市小學女教師黃靜裸死案之所以引發諸多爭議，主要原因之一就是被害人及其訴訟人缺乏證據保全申請權。圍繞黃靜是否生前遭受，警方先后組織了四次結論不一致的尸檢。2004年3月底，當司法部法醫鑒定中心的專家準備做第五次司法鑒定時，卻發現黃靜尸體的器官標本被湘潭市第二人民醫院的一位醫生送到醫院鍋爐房火化了。警方在案發現場發現的可能沾有犯罪嫌疑人的一套被害人內衣褲也丟失了。更為荒唐的是，本案最為關鍵的證據證明被害人黃靜是否有心臟病史的體檢表也從檔案中消失了。如果立法賦予了被害人及其訴訟人申請證據保全權，該案顯然不會成為死案而無法偵破。針對被害人及其訴訟人缺失申請證據保全權等諸多權利的現象，有學者指出：“盲目地為了保障被害人的人權而將其列為紙上的當事人，又不賦予其當事人應當享有的訴權，只能在理論和實踐中引起混亂。”[28]如果考察其他國家的經驗，可以看出，賦予被害人證據保全申請權也是有立法先例的。例如，意大利刑事訴訟法第394條明確規定了被害人附帶證明的申請權：“1．被害人可以要求公訴人倡議進行附帶證明。2．如果公訴人不接受此要求，他宣告附理由的命令并將該命令向被害人送達。”[29]有鑒于此，筆者認為，結合刑事立法與司法實踐的現狀，適當借鑒其他國家和地區的有益經驗，立法上應該賦予被害人及其訴訟人證據保全申請權。
再次，如果附帶民事訴訟的原告人和被告人提出證據保全申請，應當適用民事訴訟法的規定。雖然民事訴訟法第74條賦予了民事訴訟原、被告證據保全申請權，同時，法院在審理刑事附帶民事訴訟時也應該參照適用民事訴訟法的規定，但是，刑事訴訟法及其司法解釋沒有確立證據保全制度，因此，在司法實踐中，刑事附帶民事訴訟的原告人和被告人在申請證據保全時，很難獲得公安司法機關的批準，這實質上侵犯了民事訴訟原告人和被告人的權利。有鑒于此，筆者認為，刑事訴訟法應該明確規定：“對于附帶民事訴訟的原告人和被告人申請證據保全的，人民檢察院應該適用民事訴訟法第74條的規定進行審查，作出是否批準的決定。”
（三）申請證據保全的條件和方式
申請保全的證據必須具備兩個基本條件：相關性和緊迫性。相關性是指申請保全的證據能夠證明案件的主要事實，即該證據對證明是否構成犯罪以及如何量刑是不可或缺的。緊迫性是指申請保全的證據可能滅失或者以后難以取得。具體而言，對于物證或書證，主要是指該證據可能存在滅失、散落、隱匿、被篡改等情形；對于證人，則主要是指該證人因年事已高、病重等因素可能死亡或即將移居國外；證人可能變更證詞也是請求保全的一種理由，但諸如因時間間隔太長，證人的記憶可能淡薄等一般性原因則不構成申請保全證據的理由；對于勘驗，主要是指存在難以保存原樣的情形；對于鑒定，則主要指物證或書證存在滅失、毀損的可能性。不過，如果物證或書證存在僅依靠扣押、勘驗尚不足以充分保全其證據能力等特殊情況，也可以作為預先鑒定的理由。申請證據保全的理由只需簡單說明并予以佐證，并不需要進行嚴格的證明，只要檢察官能夠形成大致的心證即可。
申請人請求證據保全應當向檢察院提交申請書，申請書應當記載以下事項：案情摘要、應保全的證據及其所在地點、證人的姓名和住址、證據保全的方法、擬保全的證據所要證明的事實、保全證據的理由等。
（四）申請證據保全材料的審查及處理
人民檢察院在收到證據保全申請后，對于符合申請條件且情況緊急的，應該立即采取證據保全措施；對于案情相對復雜，檢察院難以立即判斷是否應該采取證據保全措施的，必須在五日內作出決定；對于不符合證據保全申請條件的，應當在五日內作出不予批準的決定，并說明理由（有礙偵查的情形除外）；對于檢察院作出的不予批準采取證據保全措施的決定，申請人可以申請復議，復議期間不影響決定的效力。
檢察院在審查申請人的證據保全申請，并作出是否采取保全措施的決定時，應該注意三個方面的問題：第一，檢察院應該查閱公安機關的偵查案卷，了解基本案情。人民檢察院在接到證據保全申請后，應該通知公安機關移送案卷材料，并與具體承辦案件的偵查人員進行溝通，在了解基本案情以及偵查進展與策略后才能作出決定，而不能僅僅憑借自己的直覺或辦案經驗進行判斷。第二，檢察院在決定是否采取證據保全措施時適用類似于民事訴訟的蓋然性證明標準。對于申請保全的證據是否具備相關性與緊迫性，檢察院承辦人員的心證程度只需達到蓋然性標準即可，即如果不采取保全措施，申請保全的證據滅失或者以后難以取得的可能性較大，無須達到提起公訴甚至是法院定罪的標準。第三，除有礙偵查的情形外，檢察院駁回證據保全申請的決定應該附帶理由。前文已經指出，申請證據保全制度與申請取證制度的主要區別之一就在于前者必須對申請者有所回應；同時，如果檢察機關或者法院沒有正當理由拒絕了當事人的證據保全申請，申請者可以從程序和實體兩個途徑進行救濟。救濟性權利得到保障的前提條件是必須知悉權利被侵犯的理由。因此，通常情況下，如果檢察院拒絕了當事人的證據保全申請，應該附帶理由。
（五）實施證據保全的措施
前文已經指出，被保全的證據不受傳聞證據規則的約束。在法庭審判過程中，證人無須出庭，該證言即可采信，因此，人民檢察院在收集和固定被保全的證據時，應該采取更為嚴密和規范的程序。具體而言，對書證，要盡可能提取原件，提取原件確有困難的，可提取復制品，但必須附卷照片、副本、節錄本等以備查；對物證，可通過勘驗筆錄、拍照、錄像、繪圖、復制模型或者保持原物的方法保全；對視聽資料，可通過錄像、錄音磁帶反映出現的形象或音響，或者利用電子計算機儲存的資料加以保存；對證人證言，在采用證人筆錄的方式加以保全時，必須力求準確、可靠，保持其原稿和原意，筆錄經本人核對蓋章后，正式附卷加以保存，不得損壞或未經批注而銷毀。針對年邁、重病、有死亡可能的證人，或者即將出國的證人，必須立即取證，以免貽誤時機。對于需要通過一些專門性技術偵查措施進行保全的，檢察機關可以委托公安機關或者鑒定機構代為行使；對于已被采取保全措施的證據，由檢察機關保存，并隨著程序的逐漸推進與案卷一并移送。
檢察院在實施證據保全措施時，除存在有礙偵查的情形外，應該通知申請人在場。由于通過保全措施收集和固定的證據的效力優于常規手段獲取的證據，專門機關在實施證據保全措施時，必須通知申請人到場。對此，美國聯邦刑事訴訟規則和證據規則、德國刑事訴訟法中均有明確規定。我國臺灣地區充分意識到申請權人的在場權對實施證據保全的重要性，故在其刑事訴訟法第219－6條規定：“告訴人、犯罪嫌疑人、被告、辯護人或人于偵查中，除有妨害證據保全之虞者外，對于其申請保全之證據，得于實施保全證據時在場。保全證據之日、時及處所，應通知前項在場之人。但有緊迫情形致不能及時通知，或犯罪嫌疑人、被告受拘禁中者，不在此限。”[30]借鑒其他國家和地區的立法經驗，并結合我國目前的刑事司法實踐，筆者認為，增設刑事證據保全制度時應該明確規定，檢察院在實施證據保全措施時，除有礙偵查的情形外，應該通知申請人在場。
（六）證據保全申請人的救濟權
對于專門機關侵犯證據保全申請人的權利，當今其他國家和地區的立法大多規定了申請人的救濟權及途徑。例如，美國聯邦最高法院的判決指出，如果專門機關毀滅證據或者不予保全證據存在“惡意”（bad faith），那么就屬于違反憲法上正當程序權利的行為。[31]美國有11個州的立法明確規定，如果證據被“惡意”毀滅或者沒有被保全，法庭可以采取刑罰方法并對申請人實施適當的補償。[32]另外，前文已經指出，在美國的有些州，對于法院的證據保全命令，如果追訴機關執行不力，法院可以對其進行懲戒，并代表被追訴者的利益，宣布起訴書無效或者直接宣告被告人無罪。
筆者認為，基于我國刑事司法實踐的現狀，并借鑒其他國家和地區的立法經驗，應該賦予證據保全申請人救濟權。通常申請保全的證據既存在可能滅失或者在以后難以取得的情形，同時對于證明案件事實又具有無可替代的作用。如果證據保全申請權人的權利遭到侵犯，檢察院應當采取保全措施卻沒有采取的，立法上就應該賦予申請人獲得救濟的權利及途徑。具體而言，如果檢察院應當保全證據而沒有保全，被告人及其辯護人在法庭審理時提出異議并提交證據證明的，法院可以作出對控訴不利的推論。所謂不利的推論，是指法院可以減損控訴方提出的證據的證明力，并作出與公訴人控訴事項相反的結論。如果被害人的證據保全申請權受到侵犯，庭審過程中法院可以作出支持被害人控訴犯罪的主張，在被害人提出刑事附帶民事訴訟時，法院應該作出有利于被害人物質補償權的判決。
注釋:
[1] 《美國聯邦刑事訴訟規則和證據規則》，卞建林譯，中國政法大學出版社1996年版，第52頁以下。
[2]同上書，第53頁。
[3]yale kamisar，wayne r．lafave，jerold h．israel and nancy king，modern criminal procedure，west group，9th ed．，1999，pp．1209－1210．
[4]me．rev．stat．ann．tit．15§2138（2）（2004）．
[5]e．g．，n．m．stat．ann．§31－1a－2（f）（2005）．
[6]see kreimer ＆rudovsky，double helix，double bind，factual innocence and post conviction dna testing，151u．pa．l．rev．547，554（2002）．
[7]see edward connors et al．，convicted by juries，exonerated by science：case studies in the use of dna evidence toestablish innocence after trial，19u．s．dep’t of justice（1996）．
[8] 《德國刑事訴訟法典》，李昌珂譯，中國政法大學出版社1995年版，第83頁。
[9] 《瑞典訴訟法典》，劉為軍譯，中國法制出版社2008年版，第146頁以下。
[10]《日本刑事訴訟法》，宋英輝譯，中國政法大學出版社2000年版，第40頁。
[11]［日］田口守一：《刑事訴訟法》，劉迪等譯，法律出版社2000年版，第96頁。
[12]［日］石井一正：《日本實用刑事證據法》，陳浩然譯，臺灣五南圖書出版公司2000年版，第42頁以下。
[13] 參見《意大利刑事訴訟法典》，黃風譯，中國政法大學出版社1994年版，第140頁。
[14]參見楊云驊：《偵查程序中證據保全制度之檢討》，《東吳大學法律學報》第16卷第2期。
[15]我國臺灣地區最新的刑事訴訟法，可參見北大法意網，http：／／www．lawyee．net／act／act＿other＿tw＿display．asp？channelid＋1040000＆keyword＝＆rid＝560，2012年3月15日訪問。
[16]許澤天編著：《刑事訴訟法論》，臺灣神州圖書出版公司2003年版，第12頁。
[17]前引[13]，《意大利刑事訴訟法》，第140頁。
[18]前引[9]，《瑞典訴訟法典》，第81頁。
[19]參見前引[10]，《日本刑事訴訟法》，第40頁。
[20]參見前引[1]，《美國聯邦刑事訴訟規則和證據規則》，第52頁以下。
[21]參見前引[8]，《德國刑事訴訟法典》，第83頁。
[22]參見韓旭：《構建我國刑事證據保全制度的思考》，《昆明理工大學學報》（社科版）2009年第9期。
[23]陳永生：《偵查程序原理論》，中國人民公安大學出版社2003年版，第347頁。
[24]參見余澳：《關于我國刑事拘留運行現狀的實證研究》，四川大學2005年碩士學位論文，第21頁。
[25] 參見陳瑞華主編：《刑事辯護制度的實證考察》，北京大學出版社2005年版，第40頁。
[26]當然，對被害人訴訟權利的保護應該適度。參見張澤濤：《過猶未及：保護被害人訴訟權利之反思》，《法律科學》2010年第1期。
[27]王若陽：《刑事被害人制度比較研究》，《外國法譯評》1999年第2期。
[28]胡銘：《我國刑事司法改革的步伐刻不容緩》，載陳光中、江偉主編：《訴訟法論叢》第9卷，法律出版社2004年版，第139頁。
[29]前引[13]，《意大利刑事訴訟法典》，第141頁。
[30]前引[16]，許澤天編著書，第12頁。
