農村土地承包法新
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農村土地承包法新范文第1篇
關鍵詞：農地承包經營權流轉；法律障礙；綜述
近幾年來，農地承包經營權流轉研究一直是學術界的熱門話題。學者們從經濟學、法學等不同角度對農地承包經營權流轉進行廣泛研究。筆者收集了近幾年來百余篇核心期刊或書籍進行研究，學者們大多認為相關制度障礙阻礙了農地承包經營權流轉，主要表現為法律制度的障礙。此種法律制度障礙或表現為法律缺失與空白，或表現為法律模糊，或表現為法律錯位，導致農地流轉實踐中巨大阻力。這些立法或執法中的原因，極大地阻礙了農地承包經營權順利規模地流轉。
一、農地承包經營權流轉的基本概念
（一）農地承包經營權的含義
在《物權法》制定出臺前，關于農地承包經營權的含義與特征，學者們爭議非常大。有學者從農地承包合同分析，認為農地承包經營權是債權，主張以“農地使用權”來取代“農地承包經營權”[1]；有學者認為，農地承包經營權有及物性、排他性，應為物權[2]；也有學者從實踐中農地承包經營權的表現得出，承包經營權具有債權與物權的雙重屬性[3]。直至《物權法》中明確肯定，農地承包經營權是物權，才使得這場爭論逐漸平息下來。時至今日，無論理論界還是實踐中，都已經認識，物權性質的農地承包經營權對于加快農地承包經營權流轉和保護農民權益都有著極其重要的意義。
（二）農地承包經營權流轉的含義
通說認為，“流轉”一詞本身并不是法律概念。但是當其與“土地承包經營權”相結合，頻繁出現在《農村土地承包法》、《物權法》等相關法律法規之中時，就成為通用的法律概念。對于如何定義土地承包經營權流轉，目前可謂仁者見仁，智者見智。曹務坤認為，“從廣義上說，承包經營權流轉是指農村土地承包經營權的變動，即農村土地承包經營權的取得、變更和消滅。從狹義上說，是指農村土地承包經營權主體和內容的變更。”[4]丁關良認為，“農村土地承包經營權流轉”，是指在農村土地承包中的物權性質土地承包經營權有效存在前提條件下，在不改變農村土地所有權權屬性質和主體種類與農村土地農業用途的基礎上，原承包方（即流出方）依法將該物權性質土地承包經營權或者從該物權性質土地承包經營權中分離出來的部分權能等具體民事權利轉移給他人（即流進方）的行為[5]。麻昌華等認為，狹義土地承包經營權流轉，是指在遵循土地所有權歸屬和農業用途不變的原則下，權利人將土地的占有、使用、收益和處分等權利或部分權利從土地承包經營權中分離出來，轉移給其他農戶或經營者，其實質就是農村土地占有、使用、收益、處分權的流轉[6]。
二、農地承包經營權流轉的法律障礙
（一）農地承包經營權流轉中的相關法律權利的缺陷
1.農地所有權的天生法律缺陷。在研究農地承包經營權流轉的法律障礙時，幾乎所有的學者首當其沖地都談到農地所有權法律制度的先天缺陷，很大程度地阻礙農地承包經營權的流轉。
麻昌華等認為，農村集體土地所有權主體虛置，是土地承包經營權流轉的重大障礙。中國現行立法規定，農村土地所有權主體可以是鄉（鎮）集體經濟組織，也可以是村集體，甚至可以是村小組。結果是導致土地所有權主體實質上的虛置，必然對農村土地流轉市場的培育造成重大障礙[6]。許方吉認為，法律規定農村集體土地所有權主體是明確的，但是在實踐中是虛位的。鄉級農民集體組織事實上并不存在，村民委員會是農村群眾性自治組織，不是農村集體經濟組織，村民小組是集體經濟組織的成員不是一級經濟組織，并且也沒有法律地位和經濟核算的形式。主體模糊使集體土地管理陷人混亂，土地流轉受到阻礙[7]。
曾新明等進而認為，集體所有權其實是不存在的，現有的集體所有權其實就是國家所有權，其認為“國家依然是土地的真正所有者，鄉村集體只是最低一級的人。”[8]陳劍波（2006）將目光鎖定在代表集體經濟組織行使權利的村委會。經分析后認為，村委會具有政府行政、村務管理、實體經濟代表三大職能，三位一體的沖突角色使村委會陷入嚴重的委托—困境，三重角色和職能完全模糊了村委會的定位[9]。
2.農戶的承包經營權流轉的法律限制過多。中國法律規定，農地承包經營權可以采取互換、出租、轉讓、轉包、入股等方式流轉。唐濤等認為，采取轉讓方式流轉的，“應當經發包方同意”，與物權的獨立性、絕對性和支配性不符。農地承包權是一項獨立的權利，不應再受到所有權人的限制與干涉[10]。羅大鈞針對這一規定，也認為“應當經發包方同意”相當于承認了發包方享有土地承包經營權轉讓的審查、管理的權利。這樣否定了承包方和發包方雙方平等的法律地位，模糊了當事人間的權利、義務關系[11]。溫世揚等認為，“同意權”只會為集體組織不當干預農戶私權利設置借口，實踐中如果承包方與發包方的人際關系不良，他所提出的流轉申請發包方就不會同意（因為法律并未規定何種情形下應同意轉讓流轉），土地承包經營權正常合理流轉將障礙重生[12]。
丁關良認為，農地承包經營權轉讓，須經發包方同意，與物權本質上是一種支配權不相吻合。又認為《農村土地承包法》第41條規定其受讓方必須是“其他從事農業生產經營的農戶”，把受讓方限制在“其他從事農業生產經營的農戶”，限制了土地承包經營權轉讓對象（受讓方）的范圍，造成流轉封閉，不利于農村土地資源的優化配置[5]。
3.農地承包經營權流轉中政府職能立法缺位，實際越位。姚俊等認為，政府頻繁調整承包經營期限，迫使農民喪失了安全感，在流轉過程中出現的政府干涉行為和集體組織人的機會主義行為，對農民土地經營權的流轉造成了損害[13]。蓋國強指出，由于制度的路徑依賴性，政府在農村土地流轉中難以正確地定位。政府積極介入土地流轉，甚至取代流轉主體進行經濟活動，以致侵犯農民權益[14]。（二）農地承包經營權流轉方式的法律障礙
1.傳統農地承包經營權流轉方式的法律缺陷。麻昌華等指出，《物權法》規定了轉包、互換、轉讓三種具體的流轉方式。《農村土地承包法》規定了轉包、出租、互換、轉讓、入股五種具體的流轉方式，兩部法律所確定的流轉方式的不一致給土地承包經營權的流轉造成了障礙[6]。羅大鈞分析后指出，《土地承包法》將土地承包經營權“互換”這種流轉方式，局限于同一集體經濟組織內部，不同集體經濟組織的成員之間禁止土地承包經營權的互換。在法理上既顯失偏頗，且沒有任何實際意義[11]。部分學者提出應該允許農地承包經營權能夠抵押。丁關良[5]、麻昌華[6]等均認為，不承認農地承包經營權可以抵押方式流轉，既不符合其本身財產權的可流轉性，又不能起到融通資金的作用，并且允許農地承包經營權轉讓與不允許抵押，兩者法理上是相背離的。
2.創新的農地承包經營權流轉方式的法律缺陷。在農村土地承包經營權流轉實踐中，還創新出入股、土地銀行或信托等幾種新的流轉方式。任江指出，土地承包經營權入股與現有法律有著較多的沖突；其一，農地使用權入股設立企業，會為農戶帶來法律風險；其二，集體組織及其成員在公司內的角色會產生沖突，集體經濟組織及成員既為股東，但其股權較一般股東有一定限制；其三，農民以農地入股后的身份產生重疊[15]。葉朋結合信托法原理分析實踐中農地承包經營權信托流轉方式后，指出在中國農村存在的信托流轉實質上離信托法意義上的信托運作相去甚遠，而僅僅是委托關系而已。實踐中的農地信托流轉還有待繼續發展并完善[16]。
參考文獻：
[1]梁慧星.中國物權法草案建議稿：條文、說明、理由與立法參考例[M].北京：社會科學文獻出版社，2000:513—515.
[2]王利明.民法新論[M].北京：中國政法大學出版社，1988:238.
[3]朱廣新.土地承包經營權物權化構建的二元思路[J].農業經濟問題，2001，(7).
[4]曹務坤.農村土地承包經營權流轉研究[M].北京：知識產權出版社，2007:147.
[5]丁關良.農村土地承包經營權流轉法律制度的現存問題與修正建議[J].華僑大學學報，2005，(1).
[6]麻昌華，汪安亞，當前農村土地流轉制度中存在的問題及其成因分析[J].湖北民族學院學報，2008，(4).
[7]許方吉.農村土地承包經營權流轉的法律缺陷及完善[J].經濟與社會發展，2004，(5).
[8]曾新明，侯澤福.農村集體土地使用權流轉之法律研究[J].農村經濟，2006，(10).
[9]陳劍波.農地制度:所有權問題還是委托—問題[J].經濟研究，2006，(7).
[10]唐濤，廖晨歌.農村土地承包經營權流轉的困境思辨[J].山東農業大學學報，2005，(2).
[11]羅大鈞，農村家庭土地承包經營權流轉中的法律關系辨析——以對《中華人民共和國農村土地承包法》的分析為視角[J].河南省政法管理干部學院學報，2006，(6).
[12]溫世揚，蘭曉為.土地承包經營權流轉中的利益沖突與立法選擇[J].法學評論，2010，(1).
[13]姚俊，楊春平.農村土地產權股份制改革研究[J].廣西政法管理干部學院學報，2006，(9).
[14]蓋國強.農村土地使用權流轉研究[J].中國軟科學，2001，(5).
農村土地承包法新范文第2篇
關鍵詞: 效率 物權的配置 變動模式 效力范圍 救濟方式 程序 實體
一、效率的概念分析
效率(efficiency),也有人稱之為效益,是指在一種狀態下總收益和總成本之間的關系①,換言之,從一個給定的投入量中獲得最大的產出,即以最少的資源消耗取得同樣多的效果,或以同樣的資源消耗取得最大的效果。②還有另外一種效率,即在不讓另外一個人處境更糟的前提下,使得至少一個人的處境更好。這就是所謂的帕雷托效率。③既然如此,效率顯然是權利人追求的價值,在全社會實現效率當然更是理想,它應當成為配置物權時應當遵循的原則。
二、設計物權的成立要件需要考慮效率
法律設計物權的成立要件時面臨著效率的問題。例如,美國西部各州在水權的取得上,奉行基于先占用原則,并且,以用水人實際且有益的用水量而不是以未來的用水作為取得水權的條件,盡管他在未實際有益用水時可以取得水權的初步許可證。④一個農民知道他在以后幾年中將需要更多的水用于灌溉,為了避免水價變動的風險,他在現在就以固定價格簽訂一份合同,以便未來能由對方提供一定量的水。⑤如果法律禁止這項交易,該農民就有可能決定現在使用遠遠超出他實際需要的水量,目的是為了保證在未來他需要時能享有更多的用水權。⑥這可能是效率不佳的。如果改為允許以未來的用水作為水權取得的條件,情況可能會改變。但也存在問題,即使水權處于推斷之中,導致水權管理的不確定。【7】它會同先占用原則及“用水則有水權,反之則失水權”的規則相抵觸。在水資源短缺的背景下,申請人實際用水量小卻故意修建輸水量大的設施時,更顯出其不足。【8】
在以國有土地使用權抵押的情況下,按照《中華人民共和國擔保法》(以下簡稱為《擔保法》)的規定,抵押物登記為抵押合同的生效要件(第41條),未辦理抵押物登記,抵押合同未生效,抵押權不產生。因抵押合同未生效,抵押人無辦理抵押登記的義務,債權人沒有請求抵押人履行辦理抵押物登記的權利,取得不了抵押權。對于債權人而言,這是不公正的,也是沒有效率的。問題出在《擔保法》在抵押權的成立要件的設計上,它把本應為抵押權的成立要件前移到抵押合同的生效要件,結果不適當。在制定物權法典乃至民法典時,配置土地上的權利群,一定要避免此類失當。
三、在對資源的利用上,物權相對于債權時常有效率
民法對主體依法占有、使用、收益乃至處分標的物的狀態,一般要確認為物權;并區分這類狀態內部的細微差異分別賦予主體以所有權、用益物權或者擔保物權,呈現著支配狀態—物權—物權人的對應配置現象。只有在不動產租賃權(我國法未將動產租賃排除,不妥當)與法律未來得及承認為物權等極少數情況下例外。這是因為只有通過在社會成員之間劃分對特定資源使用的排他權,才會產生適當的激勵。如果任何一塊土地都為人們所有,即如果總有這么一些人,他們可以排除其他人接近其特定的區域,那么個人就會通過耕種和其他措施來努力使土地最大化。【9】
當然,凡事不宜絕對。在日本,土地所有人總是要利用其事實上強有力的地位及法律上的絕對自由,盡可能強化其支配地位,于是利用土地極少設定用益物權,大部分是設定租賃契約。【10】該契約產生債權屬性的租賃權。不過,依據我國現行法,進行房地產開發建設必須首先取得國有土地使用權,僅僅享有租賃權,尚無權建造房屋。
四、物權形式、物權客體的設計與效率
傳統的地上權、地役權、養殖權,相對于所有權人利用其財產而言,可能是有效率的,在人少而資源較為豐富的當時尤其如此。然而時過境遷,在人炸、過度城市化、資源短缺的今天,把空間作為物權的客體,承認建筑物區分所有權、區分地役權、區分國有土地使用權的客體,顯然更加體現出物盡其用,更有效率。所以,設計物權制度,確實有必要承認建筑物區分所有權、區分地役權、區分國有土地使用權。
在技術條件允許的前提下,將一個礦區或工作區的沉積層劃分為若干個地層區或地層段,每個含有礦產資源的地層段或地層區可以單獨地成為礦業權的客體。這種垂直分層或曰縱向分層,在加拿大的阿爾伯達省有兩種形式:一是將一個礦區或工作區的沉積層分為淺層和深層,它們可被分別出租,成為不同的礦業權客體,可被不同的人支配;二是把一個礦區或工作區垂直地劃分成多個地層段或地層區,誰對哪一地層段或地層區感興趣,就將該地層段或地層區租給他,即各個地層段均可成為礦業權的客體,并可被不同的礦業權人支配。如此,就出現了區分礦業權,又叫縱向礦業權。在美國的石油天然氣礦區或工作區,也存在著垂直劃分地層段,進而產生區分礦業權的情況。在泰國、印度尼西亞,隨著科學技術的進步,同一地區由不同主體探采不同層位、不同深度油氣藏,由地面一個點向多方向打定向井、水平井的事將越來越多。【11】
基于不同的水生動植物生活在不同水層的特性,在必要且可行的情況下,將某特定的水體區分為不同的水層,每個水層成為一個養殖權的客體,于其上成立區分養殖權;或者養殖證授權數個漁業經營者在同一特定水域放養不同習性、吃不同食物的水生動植物。【12】這比單一的養殖權制度更有效率。
五、物權的變動模式與效率
(一)物權變動模式的多樣化與效率
雖然我國民法的物權變動制度在總體上借鑒了德國民法的模式,基于法律行為的物權變動以交付或登記為生效要件,但同時設有若干例外。其一,船舶所有權的移轉、船舶抵押權的設立,都采取登記為對抗要件的模式。這是因為船舶航行于世界各地,甲國籍的船舶在乙國交易,還要到甲國辦理登記,一切就緒才能發生物權變動的效果,顯然不符合效率原則。【13】有鑒于此,包括我國在內的許多國家的海商法都采取登記對抗要件主義。其二,與此類似,民用航空器所有權的取得、轉讓和消滅,民用航空器的抵押,登記也是對抗要件(《中華人民共和國民用航空法》第14條、第16條)。其三,因家庭承包而產生的土地承包經營權,存在于作為發包方的農村集體經濟組織與作為承包方的社區成員之間,對此,其他社區成員也都知曉。這樣,通過登記達到公示效果的實效便大為降低,甚至是沒有必要的重復。為了降低成本,《中華人民共和國農村土地承包法》沒有把登記作為土地承包經營權的生效要件,而是規定承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效時取得土地承包經營權(第22條)。登記只起確認土地承包經營權的作用(第23條第1款)。更有甚者,上述土地承包經營權的轉包、出租、互換等,自簽訂完畢書面合同時生效,報發包方備案;若轉讓,則自發包方同意時生效(第37條第1款),登記只是對抗要件(第38條)。其四,依法新建的建筑物,自其能遮風避雨、具有獨立的經濟價值時起產生不動產所有權,未經登記無轉讓的效力。這也有效率的考慮。
這種現象同時表明,我國民法上的物權變動應當根據情況的不同,分別設置相應的模式,更有效率。
(二)形式審查與效率
從登記表彰的權屬狀況應盡可能地與實際的權屬狀況一致的角度考慮,登記機關在不動產物權登記時應予實質性審查,但在不采取物權行為理論的法制上,實質性審查的成本過于高昂,且有時做不到。因而,多數專家、學者主張對物權登記采取形式審查。【14】
(三)房地權屬一體變動與效率
在美國、加拿大,預售屋買賣的中間人(escrowholder)介入監控履行的設計,以致土地及其土地的房屋原本同屬一人,后來因任意或遭強制執行僅將房屋或土地讓與他人,或將土地或房屋同時或先后讓與相異之人;或者設定抵押權時,土地及其土地上的建筑物為抵押,其經拍賣而致房地異主;或因合建房屋或預購合建房屋,合建一方未能依約履行契約義務或遭執行而致房地異主,占有與土地產權分離,糾紛迭起,訴爭不斷,其中,尤以合建房地異主,房屋所有人的基地使用權存否所衍生的相關法律問題最為復雜與嚴重。【15】
在海峽兩岸,法律規定建筑物與其所使用的基地分別獨立而為兩個不動產所有權的客體。建筑物恒須附著于土地上無法離土地而獨立存在,但若合法地附著于土地上,必須具有使用土地的正當權源,如地上權等用益物權,或租賃、使用借貸等契約債權,否則將面臨無權占有,被訴請拆屋還地甚至返還不當得利的命運。尤其,一旦土地所有權人請求拆屋還地,并獲勝訴判決后,將因此耗費巨額社會成本,而有害社會經濟,于是,如何防止土地所有與占有分離,及避免因分離而生不良的后果,并致力于房屋所有權與基地使用權一體化的理論構成,實屬當務之急。中國臺灣法律對此已有若干規定,如其民法第876條的法定地上權,土地法第104條的優先承買權,及債編修正的民法第425條之一、第426條之一、第426條之二……等等。只是這些規定,或者僅于土地所有與占有分離時,事后擬制或推定雙方間有法定地上權或租賃權的存在,以防止因土地及其上建筑物所有權人不同時,所發生的拆屋還地或不當得利之訴爭,有害于社會經濟而規定,或僅于租用基地建筑房屋,房屋或土地出賣時,予土地或房屋的所有權人行使優先承買權與否之自由,藉收終結房地異主關系之效。這些充其量為頭痛醫頭、腳痛醫腳的治標方法而已。有學者認為,根本的解決方法:是中國大陸法關于“房隨地走,地隨房走”的原則。【16】也有的學者認為,若貿然采取“房隨地走,地隨房走”的原則,似將與中國臺灣的現行法承認土地及定著物分別具有不動產物權的權利能力,均得為獨立的交易客體的立法原則相違背,而尚無法全面接受。不如采取房屋所有權與基地使用權一體化的方案,房屋所有權人應有土地使用權,土地所有權人不得執房屋所有權人無權占有對之訴求拆屋還地及返還不當得利。【17】這些都表明房地權屬一體轉讓是有效率的選擇。當然,房地權屬一體轉讓不同于建筑物與土地是兩個獨立的物,這是兩個不同層次的問題。
六、物權的效力設計與效率
一般地講,物權的效力齊備,至少對物權人而言效率更佳,因效力齊備減少或者杜絕轉讓無效或效力未定的情形,在宏觀方面亦有效率。如此,立法者應當盡量減少效力不齊備的物權類型。不過,也有例外,新建房屋未經登記也產生所有權,遺產所有權自被繼承人死亡時移轉,登記在兩種情況下均為對抗要件,即使從效率角度觀察,也是最有效率的設計。
效力齊備,包括物上請求權和追及效力。其中的追及效力,對于抵押權來說尤其有效和便捷。由于追及效力的存在,無論抵押物輾轉流入何人之手,抵押權人都可以追及抵押物之所在而主張其抵押權,抵押物的所有權對抗不了抵押權。可是,《擔保法》未著眼于此,而是設計了另外的三項制度,一是抵押物轉讓以抵押人通知抵押權人或告知受讓人為生效要件,二是在轉讓抵押物的價款明顯低于其價值時,抵押權人可以要求抵押人提供相應的擔保,抵押人不提供的,不得轉讓抵押物,三是轉讓抵押物的價款,要么用于提前清償,要么提存(第49條)。在這里,只有第三項對抵押權人有利,可是卻以犧牲抵押人的資金利用為代價,前兩項對于抵押權人所起的作用,至多相同于抵押權的追及力,但卻是犧牲了抵押物的流轉和加重了抵押人的負擔,而在承認抵押權的追及效力的情況下,這是完全沒有必要的。結論就是,確立抵押權的追及效力而非采用《擔保法》第49條的三項設計,更加有效率。法律是否賦予抵押權、質權不可分性?許多國家的立法例從側重保護擔保權人的利益出發予以肯定。但必須承認例外,否則便有違效率原則。例如,在共同抵押的情況下,當事人若以特約限定各個不動產所負擔的金額,或約定共同抵押權行使的方法時,則應依其約定。這樣,在其中一個不動產的價值即足以滿足債權清償的需要,當事人又有此類約定時,既對抵押人有利,也對第二順序的抵押權人有利,應當說符合效率原則。
法律賦予抵押權等擔保物權以物上代位性,既符合擔保物權關注標的物的交換價值的屬性,又省去重新設立擔保物權的麻煩,降低交易成本,應當說是有效率的設計。
七、物權的讓與性與效率
排他權的創設是資源有效率地使用的必要條件,但并非是充分條件:這種權利必須是可以轉讓的。假設一位農民擁有一宗土地并種有莊稼,但他不是一位耕作的能手,其土地若歸一位耕種能手所有會有更高的效率。于此場合,該財產權具有可轉讓性就十分必要。【18】無數事實證明,如我國國有土地使用權制度實施前后的效益對比、國有股不流通不能使國有資產增值的現實,財產權只有可以轉讓,才會具有效率。設置物權亦應遵循讓與性的原則。
八、救濟方式與效率
在《中華人民共和國民法通則》上,物權制度不發達,將物權保護交由侵權責任制度擔負(第134條第1款),即,不是以物上請求權或者物上請求權與侵權責任競合的模式來保護物權,而是采用侵權責任的方式來救濟遭受侵害的物權。而采取后一個模式,在侵害人無過失的情況下,物權人只有在特殊侵權(過失推定的類型除外)的領域才能獲得救濟,物權人的請求返還財產、停止侵害、排除妨礙、消除危險、恢復原狀的權利還要受訴訟時效的限制,這至少對于物權人來講效率極差,因其預防作用不佳,對社會來講也難說有效率。如果確立物上請求權或者物上請求權與侵權責任競合的模式,情況則會改觀。【19】財產權的法律保護創造了有效率地使用資源的激勵【20】,在法律選擇了適當的救濟方式的背景下,的確如此。
九、實體與程序的協調與效率
程序,可決定物權的有無、物權效力的強弱、物權的順序和權利的質變。【21】正所謂程序是實體之母【22】,或程序法是實體法之母。由此可見配置物權,將實體與程序協調完美,會帶來多大的效率。依據《中華人民共和國城市房地產管理法》的規定,商品房預售,預售人應當按照國家有關規定將預售合同報縣級以上人民政府房產管理部門和土地管理部門登記備案(第44條第2款)。由于這種登記備案制度未賦予預購人登記備案的請求權,而登記備案對于作為義務人的預售人不利,至少沒有益處,于是作為預售人的發展商大多故意拖延申請辦理登記備案,預購人無相應的請求權督促,無可奈何,導致其請求發展商交付商品房的債權只是一個呈現著平等性的債權,在發展商將預售給預購人的商品房再次出售或抵押給他人并且辦理了相應的登記手續的情況下,預購人對抗不了第二個買受人的房屋所有權或他人的抵押權,可能遭受重大損失。這種制度的設計不能說是有效率的。在制定我國物權法的過程中,專家、學者主張設置預告登記制度,賦予預購人預告登記的請求權, 使已經辦理預告登記的債權具有對抗后產生的房屋所有權或抵押權的效力,或者使后產生的房屋所有權或抵押權相對于該債權無效。人人知曉預告登記制度,經濟秩序穩定,對于全社會也有效率,至少給預購人帶來效率。
十、和諧與效率
如果各種物權之間缺乏銜接和配合,每種物權的效力邊界不清,則物權人會疑惑其是在行使權利還是在濫用權利,義務人唯恐其作為會侵害或妨害他人的物權,甚至會無端產生糾紛。這顯然是低效的。反之,如果各種物權之間的銜接和配合和諧,則不會或者大為減少上述問題,從而有效率。配置的物權之間是否和諧,其判斷比較復雜。對此,我們以下述案例加以說明。
如果A在山上有一所視野良好的房子,而B卻建造了一所擋住視野、破壞了A房前面景色的房屋,那么,即使A的財產價值在下降,A也無權控告B侵犯了他的財產權。在這里,相對價值的假定被逆轉了。具有良好視野的房屋需要一大片土地。開發這片土地所創造的價值可能會超過視野受損害的土地所有權人的價值損失。【23】采用大陸法系的概念分析此案,上述結論顯然是以A無相鄰權、地役權為前提的,因為如果A享有相鄰權、地役權,就有權請求B不要在那個方位建造房屋,其結果是,A房前面的景色得以維持,一大片土地不得被開發,從B的方面說,喪失重大利益,在整個社會的層面,經濟效益也不佳,但自然景觀被保持住了,符合生態利益。單憑這些尚不宜得出效率好壞的結論,還要考慮其他因素。
如果本案發生地的人口稀少,土地資源豐富,經濟效益有足夠的來源渠道,社會發展程度高到更加追求自然生態的價值,崇尚人與自然的和諧,那么,法律不宜給A配置消極的地役權,不宜給B配置積極的地役權。反之,只有法律給B配置積極的地役權,不配置給A消極的地役權,允許B建造房屋,才會更有經濟效率。
①④⑤⑥ [美]理查德•A•波斯納:《法律的經濟分析》(上),蔣兆康譯,林毅夫校,中國大百科全書出版社,1997年,第18、58、59、59頁。
②張文顯:《法學基本范疇研究》,中國政法大學出版社,1993年,第273頁。
③[美]羅伯特•D•考特、托馬斯•S•尤倫:《法和經濟學》(第3版),施少華、姜建強等譯,張軍校,上海財經大學出版社,2002年,第12頁。
【7】DepartmentofEcologyv.Theodoratus,135Wash.2d,1998,pp.595,957,1247.
【8】崔建遠:《準物權研究》,法律出版社,2003年,第322頁。
【9】[美]理查德•波斯納:《法律的經濟分析》(上),蔣兆康譯、林毅夫校,中國大百科全書出版社,1997年,第40-41頁。
【10】我妻榮:《債權在近代法上的優越地位》,王書江、張雷譯,中國大百科全書出版社,1999年,第12頁。
【11】【12】崔建遠:《準物權研究》,法律出版社,2003年,第189-190、414頁。
【13】梁慧星:《物權法草案的幾個問題》,在清華大學法學院明理樓模擬法庭所作的演講,2003年10月14日。
【14】在由中國土地學會、中國法學會于2002年10月31日在北京友誼賓館貴賓樓組織召開的“物權與不動產登記制度研討會”上,許多專家、學者持此觀點。
【15】【16】【17】 黃陽壽:《論合建房地異主時房屋所有人之基地使用權》,《法學叢刊》第46卷第2期(2001年),第98、101、102頁。
【18】【20】 [美]理查德•A•波斯納:《法律的經濟分析》(上),蔣兆康譯,林毅夫校,第41、40頁。
【19】參見崔建遠:《絕對權請求權抑或侵權責任方式?》,《法學》2002年第11期,第40-43頁。
【21】參見崔建遠:《關于制定合同法的若干建議》,《法學前沿》第2輯,法律出版社,1998年,第35-38頁。
農村土地承包法新范文第3篇
【關鍵詞】農村婦女，婚姻家庭權益，問題，建議
婦女作為我國社會的重要組成部分，在社會主義現代化建設中發揮著重要作用。然而，在與男子的對比中，婦女仍然處于劣勢地位，尤其在農村，婦女的家庭權益保障還存在很多問題，本文結合當前農村婦女權益保障存在的問題，提出了合理化的建議。
一、當前農村婦女婚姻家庭保障存在的問題
隨著社會的發展和立法保障體系的日趨完善，總體來看，我國婦女的經濟地位、社會地位、家庭地位比以前均有了很大程度的提高。然而，根據最高人民法院提供的數據，近年全國法院一審受理婚姻家庭糾紛案件呈逐年上升趨勢。在現實生活中，尤其是在我國農村以及一些經濟相對落后的地區，婦女的婚姻家庭權利保障還存在一定的問題。
（一） 生育自由權。婦女擁有自由決定是否生育以及何時生育的權利。我國對此有多處立法保障。《人口與計劃生育法》規定： “公民有生育的權利，也有依法實行計劃生育的義務，夫妻雙方在實行生育中負有共同的責任。”新婚姻法司法解釋中也對此做了明確規定： “夫以妻擅自中止妊娠侵犯其生育權為由請求損害賠償的，人民法院不予支持。”然而在實踐中，一些農村及偏遠地區重男輕女思想依然盛行，甚至把婦女當成了傳宗接代的工具，使婦女心理上、身體上承受著巨大的痛苦，而完全喪失了婦女的生育自由權。
（二） 家庭暴力。所謂家庭暴力，是指家庭成員之間的暴力行為，即一個人為了控制和支配與之具有或有過某種親屬關系的另一個人所使用的任何暴力的或者欺辱。廣義的家庭暴力包括夫妻之間、父母與子女之間以及其他家庭成員之間的暴力行為，狹義的家庭暴力僅僅指夫妻之間的，尤其是丈夫對妻子的施暴行為。本文的研究主要限定在狹義范圍內。家庭是社會的組成細胞，家庭和睦溫馨，社會才能安定、文明、進步。家庭暴力危害了受害者的身心健康，侵犯了受害者的合法權益，破壞了社會的穩定和發展，尤其是農村家庭暴力，己成為我國社會發展中存在的突出問題，也成為新農村建設中不容忽視的社會難題。近年來，隨著社會經濟發展速度的加快和人們法制意識的逐步提高.這種情況雖然有所改觀，但仍然不容樂觀。
無論是數據調查，還是實地訪談，都無一例外的反映出.針對農村婦女存在的家庭暴力，其消極影響無論是從個人、家庭還是社會的角度來說都是顯而易見的。
1.農村家庭暴力的廣泛存在嚴重侵犯了受害婦女的人身權利。家庭暴力顯而易見是嚴重侵犯他人人身權利的違法行為，其侵害的人身權益包括受害人的身體權、健康權、生命權和自由權等。其表現形式是多種多樣的，比較常見的有捆綁、毆打、譏諷、辱罵、恐嚇、不予理睬、待、性暴力等。這些行為無一例外都是侵犯受害人人身權益的嚴重侵權行為，造成嚴重后果的甚至構成犯罪。
2. 農村家庭暴力伴隨著對農村婦女的精神摧殘。在農村，由于家庭暴力受害人絕大多數是婦女，因此她們受到肉體和稍神的雙重傷害。而精神的創傷往往比身體上的創傷更難以愈合，遭受攀力的婦女長期生活在恐怖、緊張的氣氛中，心里充滿了恐識與悲哀，有的悲痛欲絕，逐漸就會喪失自信心和安全感，嚴重的導致心情抑郁或梢神分裂。在找不到正當的解脫途徑的情況下，許多農村婦女只好采取回娘家或離家出走等方式逃避，有時甚至自殺等消極反抗方式，有些婦女甚至因此被迫走上了犯罪的道路。有資料表明：我國五成以上的女性犯人是因為不堪忍受家庭暴力而走上犯罪道路的。
3. 農村家庭暴力嚴重地危害家庭和社會安定，阻礙了農村社會的發展和進步。一方面，那些受家庭暴力侵害的農村婦女，由于其生命、健康、名譽等這些做人最基本的權利都被暴力所侵害，必然會影什么響她們參與社會生產的積極性和主動性，從這個意義上講，也直接或間接地阻礙了農村社會的發展.另一方面，家庭暴力也，勢必嚴重地危害農村下一代人的健康成長，一個充滿暴力的家庭不僅會給下一代人的心理投下陰影，而且在他們成人之后如果得不到及時的心理診治，很可能會成為新的家庭暴力的實施者.甚至會成為敵視社會、報復社會的人，從而走上違法犯罪的道路。
（三） 婚姻自由權與“隱性不自由”。婚姻自由權是法律賦予公民的一項基本原則，既包括結婚自由，也包括離婚自由。改革開放后，我國自發婚的比例逐年上升，中介婚慢慢減弱，包辦婚姻已經寥寥無幾。在各大城市中，自由戀愛婚姻所占比例高達 70% 以上，婚姻自由原則在實踐中得到了體現。但在一些偏遠地區，仍然留有搶婚、買賣婚、包辦婚的現象，這嚴重侵害了婦女對于婚姻選擇的自由意志和權利。有學者表示，風俗與非科學以及父母的不正當干預等都可能是造成侵害婚姻自由權的原因，但不能也不應以保護民間習俗、科學研究等理由對此無視無睹 （ P294） ，而應當依法堅決予以禁止。另外，我們應該注意到，中國婦女的婚姻自，很多是在父母、家人及他人的認同下實現的，并非完全出自個人自由意志。但是，此“認同”的力度遠遠小于上面提到的“家長強制性的干預”———它并非直接的、強制的、物理性質的干預，而是間接的。它所造成的心理壓力最終使得認同等同于變相的“干預”，這可能會造成表面上看來是自自由意志的婚姻其實存在“隱性不自由”的可能性。一些外國的立法中對此問題有更為具體的規定，而我國婚姻法等立法中并未對這一問題有具體區分，也未作出更加深入具體的規定。
（四）與婚姻相關的財產問題。最新司法解釋第七條規定： “婚后由一方父母出資為子女購買的不動產，產權登記在出資人子女名下的，可按照婚姻法第十八條第（ 三） 項的規定，視為只對自己子女一方的贈與，該不動產應認定為夫妻一方的個人財產。由雙方父母出資購買的不動產，產權登記在一方子女名下的，該不動產可認定為雙方按照各自父母的出資份額按份共有，但當事人另有約定的除外。”
此房產分割條款一出，立刻成為公眾關注的焦點。有人提出“一方父母買房，離婚后另一方沒份”，其實是對在婚姻關系中相對弱勢的女性權利的損害。也有人認為這樣的條款會扭轉“傍大款”、“無房不婚”的婚戀觀。清華大學法學院副教授趙曉力對此條款持批評態度。他認為關于雙方父母出資購買不動產“按份共有”的規定，是把“誰投資、誰受益”的資本原則，引入到了原本由倫理親情主導的家庭財產領域，稱之為“從人身關系法，變成投資促進法”。也有學者認為，該解釋對凈化婚姻倫理有促進作用，它通過一定程度上解除婚姻的財產功能，讓婚姻的締結更注重感情基礎。最高人民法院民事審判一庭庭長杜萬華表示司法實踐同樣會對維護善良風俗和道德起到推動作用。
筆者認為，該條款對“離婚房產糾紛”這一經常在離婚訴訟中出現爭端的熱點問題給予了明確的解釋，使得在司法實踐中有法可循。至于具體是否會導向新的婚戀觀甚至改變下一代人的婚戀狀態，尚有待實踐考證。然而，從婦女權益保障的角度考慮，該條款確有不足。如我國現有數量不少的“全職太太”，在該條款下，一旦離婚，則可能會出現解除婚姻關系后“凈身出戶”的問題，其作為“全職太太”對于家庭的多年非經濟貢獻可能完全得不到補償。因此，在司法實踐中仍需要進一步考慮婦女的婚姻家庭權益保障等問題。
二、對農村婦女家庭權益保護的完善建議
《中國婦女發展綱要 （2001—2010 年 ）》指出 ，貫徹男女平等的基本國策，保障婦女獲得平等的就業機會和分享經濟資源的權利，提高婦女的經濟地位；提高婦女參與國家和社會事務管理及決策的水平；保障婦女獲得平等的受教育機會，普遍提高婦女的受教育程度；保障婦女享有基本的衛生保健服務，提高婦女的健康水平；維護婦女的合法權益；優化婦女發展的社會壞境和生態壞境。二千多年的封建殘余觀念的沉淀， 當然不可能在短時間里被清除。在保護婦女權益的道路上，依舊任重道遠。針對當前甘肅農村婦女權利狀況，本文認為：
（一）健全國家制度體系，尤其使社會保障制度體系
主要包括使醫療保障體系覆蓋全民，養老保險制度盡快可以形成國家統籌，推進農村住房環境改善，提升生活質量。
1、立法上，健全維權制度和改善機構設置 ，建議頒布 《禁止就業歧視和性別歧視法》、《反家庭暴力法》。 另外目前婦女權益保護服務站已經在全國很多農村開設， 甘肅農村地區也可以借鑒開設，議由甘肅省政府出臺部門規章，對維權服務站的地位加以肯定，并規定細則，以更好的為農村婦女的婚姻家庭權利的保護服務。
2.司法上，調解民間糾紛是司法行政部門的職能之一，發生在鄉鎮社區的矛盾糾紛中，婚姻家庭糾紛約占到三分之一，因此，建立鄉鎮社區專職調解員制度成為必要。對涉及到婦女遭受權益侵害的矛盾糾紛，在接到糾紛調解申請后，要在充分掌握情況的基礎上，聯合多方力量，在調解過程中注重保護婦女的合法權益。調解員可針對婦女遭受侵害的實際情況， 聯合村委婦女組織主動上門做工作，對家庭成員進行積極的情緒疏導和法制教育，妥善處理好家庭內部矛盾， 促進矛盾糾紛友好協商解決。
3.執法上，對于家庭暴力類的執法 ，應該以調解為主，強制執行為輔助，避免家庭矛盾的進一步惡化。 傳統觀念上對簿公堂被認為是不好的事情，特別是邊遠山區和農村地區，一旦上了法庭，事后
將長期無法和睦相處。我國法律在農村地區的執行方式需要變通， 如一味的按照法律規定的形式執法，將可能引起農村地區不穩定因素的產生，更不適合保護農村地區婦女的權益。
（二）改進維權宣傳機制。
不僅僅是權利保護教育，主要是思想觀念的教育及轉變，讓現代權利理念深入人心。 建議對落后地區的鄉鎮農村婦女定期的舉行一些維權講演，并邀請維權實踐者獻身講解。 另一方面，對農村男性也需要舉行一系列的普法教育，對其侵害婦女婚姻家庭權利的行為進行列舉講演，可以邀請公安機關人員一同參與普法教育， 以達到一定的震懾效果。廣泛開展與婦女維權有關的法律法規知識及案例
講座， 邀請部分維權案例中的當事人獻身說法，以鼓舞婦女維權士氣，加強其信心；張貼宣傳圖片，發放宣傳資料與法律知識讀本等。以此來營造婦女學習法律維權知識的良好氛圍，也為廣大婦女學法提供便利的條件。
（三）加大農村教育資源投入，盡可能改善農村女性的受教育條件。
當前，廣大農村地區的普法工作中存在太多的形式主義，只追求表面上的轟轟烈烈、熱熱鬧鬧，不注重實效，把功夫放在應付上級檢查評比上。由于普法工作不力，使得廣大農民無法受到真正意義上的法制教育。因此，當務之急是要求各級政府充分利用廣播、電視、報紙等多種渠道，采用“以案說法”、“圖片解法”、“旁聽審判”、“現身說法”等生動活潑的形式，廣泛深入的進行農村法制宣傳教育，增強村民法制觀念。針對農村婦女婚姻家庭合法權益屢遭侵犯的現狀，要加大對《婚姻法》、《婦女權益保障法》、《農村土地承包法》等法律知識的宣傳和教育，引導、幫助廣大農村婦女樹立牢固的法律意識和自我保護意識，自覺利用法律武器維護自身的合法權益。
參考文獻：
[1]苗苗.婚姻法新司法解釋中關于房產的條款引熱議[N].人民日報，2011 -08 -17.
[2]鄒曉紅.中國婦女權利研究[D].吉林大學博士論文，2006.
[3]巫昌禎，程深，鄭小川.婦女權益的法律保護[M].北京：人民法院出版社，1998.
