土地使用權出讓的特征
前言：想要寫出一篇令人眼前一亮的文章嗎？我們特意為您整理了5篇土地使用權出讓的特征范文，相信會為您的寫作帶來幫助，發現更多的寫作思路和靈感。
土地使用權出讓的特征范文第1篇
一、引言
眾所周知，由于我們國家的公有制性質，我國憲法明確規定了土地這項財產的所有權只能由國家和農民集體享有，國家和集體壟斷了土地的所有權以及土地使用權的供應市場，土地使用權是地產市場的唯一權利載體，具有實現土地民事流轉的功能[1]，土地流轉可以分為初次流轉和再次流轉，相應地便形成了土地使用權的兩極市場，即土地使用權的一極市場和二極市場。其中一極市場是事關土地初次進入市場的重大問題，所以顯得十分重要。而土地初次流轉主要采取出讓、出租、作價入股（出資）和土地使用權作價授權等方式。（劃撥手段非市場手段進入）其中各種方式都有顯著區別，最典型的如出讓主要相對于出租來說，二者區別在于，出讓是批發性的租賃，故香港和新加坡稱為“土地批租”，出租是零售性的租賃。出讓是受讓方一次納租金，出租是年度交納租金或按約定時間交納租金。由于兩者都可以選擇共同或相似的方式進行權屬流轉，如都可采用拍賣、招標、協議等方式尋找受讓方或承租方。[2]據此有學者認為，出讓與出租本質相同，本質上都是一種租賃。但筆者認為，盡管出讓是一種“批發性租賃”，盡管租賃有一種物權化趨勢，但出讓與出租卻永遠無法等同。出讓是一種設定不動產用益物權的行為，而出租卻只是一種設定債權請求權的行為，出讓土地使用權的事實上的永久性更加明確地體現了出讓設定用益物權行為的性質。
土地使用權出讓制度是創設土地用益物權的唯一制度，因此，土地使用權的出讓制度對社會、個人對土地的利用及價值創造就有著非同尋常的意義。但是《中華人民共和國土地管理法》（以下簡稱《土地管理法》）卻明確禁止農民集體所有的土地的使用權的出讓，轉讓或者出租用于非農業建設。[3]所以，我國現行法律制度中的土地使用權出讓僅指國有土地使用權的出讓。根據《中華人民共和國城鎮土地使用權出讓和轉讓暫行條例》（以下簡稱《暫行條例》）和《中華人民共和國城市房地產管理法》（以下簡稱《城市房地產管理法》）的有關規定，土地使用權出讓是指國家以土地的所有者的身份將國有土地使用權在一定年限內讓與土地使用者，并由土地使用者向國家支付土地使用權出讓金的行為。這一定義表明了國家作為土地所有者與土地使用者之間如何讓渡土地使用權的基本權利和義務關系，為土地使用權的轉讓、出租、抵押等經營行為和土地使用權作為商品進入流通領域提供了前提和基礎。因此，把握土地使用權出讓行為的性質事關整個出讓制度的規范建構問題，小視不得。然而，理論界對出讓行為的性質定位卻長時間觀點對立，難趨一致，這固然與市場理念和國家制度的碰撞沖突有一定的關系，但也跟判斷行為的法律性質的標準的僵化有關。
二、土地使用權出讓的法律性質諸論及評價
自80年代初期以來，法學理論界對土地使用權出讓行為的法律性質逐漸形成了三種截然不同的規點：第一種是行政行為說，第二種是經濟法律行為說，第三種是（民事）法律行為說。各種觀點之間分歧較大。
（一）行政行為說[4]
行政行為說認為土地使用權出讓行為的性質是行政行為而非其他，具體理由有：
1、從出讓的目的看，國家作為土地所有者完全壟斷了土地的一級市場，從而有效地控制地源和二級市場，以實現國家的土地政策，達到促進整個房地產業發展的目的，國家出讓土地使用權的最終立足點在于行使管理權能。
2、從出讓的程序看，國家對出讓行為有嚴格的審查和管理制度。出讓土地使用權應當符合土地利用的總體規劃，年度計劃，且由政府統一領導有計劃、有步驟進行。在土地出讓前，對出讓地塊的用途、年限等條件由土管部門會同城市規劃、建設、房產管理等部門共同擬定方案后，報政府批準后再由土地管理部門實施。由此可見，作為出讓方的國家土地管理部門及其他有關行政部門在現實土地使用權出讓制度下顯然，在行使政府的管理職能。
3、從出讓法律關系的主體看，一方為代表國家政權的土地管理部門，另一方為土地使用者，前者行使的是管理職能，后者必須遵守和服從，如果用地者不服從管理，可能會受到相應的行政處罰。
4、從出讓金的數額看，現價段土地使用權出讓金并非土地使用權商品真正價值的價格表現形態，而只是國家憑土地所有者身份分割部分利潤的行為，屬國家和用地者的分配范疇而非交換范疇，事實上也只是象征性的收費而已。
5、從解決爭議的方法看，如果土地使用者與出讓方對土地的期限、程度、土地的用途，出讓金的數額等產生爭議和分歧，政府有關部門可以用行政裁決方式解決，如行政相對人（受讓方）不服從裁決，可以訴諸法院行政庭。可見，現實體制從司法救濟的角度確認為出讓方和受讓方形成的行政法律關系，出讓行為當然為行政行為之性質。
行政行為說并沒有提示出我國土地使用權出讓行為的本質，仍然沒有擺脫傳統的計劃經濟和管制經濟的觀念，片面強調公權力對私權利的優勢地位，是不可取的。當前行政行為說已遠不如出讓制度建立初期那么紅火的原因既在于此。
（二）經濟法律行為說[5]
經濟法律行為說是隨著我國經濟法學說的不斷擴張和膨脹，經濟法理念深入到土地管理法領域的產物，該說認為土地使用權出讓行為是經濟法律行為。理由是：
1、土地使用權出讓是土地有償使用的第一環節，土地使用權出讓的有償性體現了出讓關系的經濟性質。深究一步，是因為土地使用權已進入經濟領域作為一種生產要素進行流轉，這表明土地使用權在我國已成為一種特殊商品，而不再是單純的自然資源，從而是有自身價值，只是以出讓金這一獨特于其他商品價值的形式表現出來，而這種經濟性不是它與行政法律關系區別之所在，土地使用權出讓關系為行政法律關系所不容。
2、土地使用權出讓的客體是城鎮國有土地的使用權，這一界定標示出出讓主體的單一性即國家?！稌盒袟l例》第8條明文規定出讓主體由國家以土地所有者的身份擔當?？梢姡趪型恋厥褂脵喑鲎尫申P系中，一方當事人始終是以土地所有者身份出現的國家，這正是經濟法律關系的一個主要特征，也是其與民事法律關系的主要區別之一。
3、從出讓的目的看，國家出讓土地使用權，真正的目的不在于收取出讓金，也并非為獲取財產作為使用權出讓的對價。而是在于“改革城鎮國有土地使用權制度，合理開發利用、經營土地，加強土地管理，促進城市建設和經濟發展”。國家在此運用“看得見的手”通過一定的市場形式配置土地資源，從而引導實現既定的宏觀經濟目標。
4、從出讓過程中的法律責任承擔方式看，既有行政性的，如警告、罰款、直至無償收回土地使用權，還有民事責任，如因對方違約而解除合同并請求違約賠償。法律責任承擔方式的多樣性也是經濟法律關系的特點之一，與民事法律關系，行政法律關系中法律責任承擔方式和單一性大異其趣。
盡管經濟法律行為說對國家的行政行為和經濟管理行為進行了嚴格而準確的區分，但由于它仍然立足于國家縱向意志優越性和出讓雙方當事人地位的實質不平等性，經濟法律行為說自然不能擺脫行政行為說的理論陷阱，即以公權力的任意優越性不合理地排斥了私權利的正當存在和實現。因此，經濟法律行為說與行政行為說在本質上并無二致。
（三）（民事）法律行為說
民事法律行為說認為：土地使用權出讓，就是財產出讓的合同行為，在土地出讓的法律關系中，國家以土地所有者的身份出現，因此，國家作為土地所有者的法律地位與土地使用權受讓人的地位完全平等，雙方應遵循平等、自愿、有償的原則。[6]因此，無論從形式還是實質看，土地使用權出讓都是一種民事法律行為。這里應該注意的問題是，土地使用權出讓行為是民法中的物權行為還是債權行為，或者說土地使用權出讓合同是物權合同還是債權合同在學術界頗有爭議，本文并不準備對此問題進行評論。
民事法律行為說是與行政行為說和經濟法律行為截然相反的一種觀點，相對于行政行為說和經濟法律行為說中土地資源的利用依賴于權力配置，民事法律行為說更加信賴權利手段對土地資源配置的優化和土地效益最大化的實現。該學說認識到了國家的雙重角色的分離和權利本位思想在中國的興起，認識到了我國土地法的發展趨勢，已成為當今法學理論界之通說。
三、土地使用權出讓是一種（民事）法律行為
（一）從主體優位到目的優位--判斷法律行為性質的標準。
根據一般法理，我們在判斷法律行為的性質時，通常是看此法律行為的主體是符合民事法律行為、經濟法律行為還是行政行為，這即是判斷法律行為性質的主體標準。因為在通常情況下，不同主體實施的行為的性質差別顯而易見，所以主體標準成了判斷法律行為性質的主要的基礎性標準。如自然人之間的借貸行為是典型的民事法律行為，國家財政機關實行的財政補貼行為是經濟法律行為，而一般的國家行政機關，如公安部門實施的治安管理行為則屬行政行為。在很長一段時間里，主體標準在判斷法律行為性質乃至一個法律部門的性質和地位方面一直處于統治地位。但隨著法律部門的細化和法律行為的復雜化，再加上我國國有經濟大規模存在的特殊國情，主體標準已難以迎合對法律部門和法律行為進行精確劃分的要求，主體標準的優越地位正在逐漸讓位于目的標準，即通過對法律部門的立法宗旨（目的）以及法律行為的目的進行分析來確定該法律部門和法律行為的性質。但是，我們應該注意的是，判斷法律行為性質的目的標準的優先適用并非意味著完全否認主體標準，而是指在作為基礎的主體標準與目的標準發生沖突時，才優先適用目的標準。例如，政府購買辦公用品和政府進行政策性采購以調控整個社會經濟這兩種政府行為；如果單純依靠主體標準是很難區分這兩種行為的性質，甚至會出現誤導性判斷。但是如果適用目的標準進行判斷，我們就會很容易地將二者區分開來。盡管這兩種行為都是國家政府購買行為。但前者政府購買的目的，是用于維護政府機構的正常運轉，本質上是一種私利目的，因此是一種民事法律行為；而后者政府購買的目的則是為了行使對整個社會經濟結構進行調控的職權，以促進其優化并為經濟健康發展創造條件，顯屬公益目的，所以應為經濟法律行為。
（二）土地使用權出讓的目的決定了出讓行為的性質是民事法律行為。
在土地使用權出讓行為中就出現了主體標準與目的標準的沖突，因此要判斷土地使用權出讓行為的法律性質，就必須認清土地使用權出讓的目的。
如前所述，不同學說對土地使用權出讓的目的有不同的認識。行政行為說認為，土地使用權出讓的目的是，有效控制地源和二級市場，以實現國家的土地政策，達到促進整個房地產業發展的目的。[7]經濟法律行為說認為，國家出讓土地使用權的真正的目的不在于收取出讓金，而是通過一定的市場形式配置土地資源，從而引導實現既定的宏觀經濟目標。[8]此外，盡管民事法律行為說已成為當今法學界之通說，但鮮有學者從土地使用權出讓目的的角度來論述出讓行為性質的，這不能不說是一大缺憾。而在我國，由于在公有制條件下，國家雖然是土地所有人，但國家不可能以所有人的身份使用全部國有土地。絕大部分國有土地都是由非所有人的公民、法人來使用的。過去，國家按土地使用轉移給公民、法人的手段是行政劃撥，其特點是不把土地使用權當作財產看待，而且國家劃撥土地是居高臨下式的，即只有國家有決定權，而公民、法人只有消極的等待批準，沒有任何積極的權利。劃撥土地實用權也是無償的，而且一撥定終身，公民法只能享有該權利，而不得將權利轉移給他人。顯然，以行政劃方式撥轉移土地使用權，不符合市場經濟條件下的土地性質和土地使用權的性質，不能充分發揮土地財產（資源）的最大化效益和價值。而以土地使用權出讓合同方式轉移土地使用權，反映了土地及土地使用權的商品性質和財產性質，同時出讓后的土使用權在土地使用年限內可以轉讓（出售、交換、贈與）出租、抵押或用于其他經濟活動，充分地實現了土地使用權的價值和效益的最大化。由此，我們認為，土地使用權出讓的目的是改變過去劃撥體制的弊端，使土地資源進入商品市場，并逐步形成土地使用權流轉市場，使其作為-項特殊的商品進行流通，盡管土地使用權的市場準入也涉及到了行政機關的審批等行政管理問題，但這種管制只是一般性的行政事務管理并無調控經濟和社會之目的，因此它的存在并不影響土地使用權出讓的民事法律行為性質。土地使用權出讓的根本目的并非對權力進行規制，也非對權力進行創設，而是土地所有權基礎上的土地用益物權的創設，是土地所有權的衍生，以促進土地資源在市場規律下進行優化合理配置，并得到有效的利用，因此出讓的本質是用益物權的一種取得方式，說具體些，是不動產物權的設定的繼受取得方式。根據民法法理，繼受取得可分為移轉的繼受取得和設定的繼受取得。前者指權利主體變更而權利內容并不變更，如所有權的讓與、債權的讓與；后者指前權利主體仍保有其權利，而基與該權利而為另一主體設定新權利。如所有人在自己的所有物上為他人設定用益物權或擔保物權，即其適例。[9]因為在土地使用權出讓行為之前，該不動產用益物權在法律上并不存在，而出讓行為成立之后，該權利（土地使用權）才得以產生。[10]因為“土地使用權出讓合同并不是轉移已經獨立存在的一項物權，而是在創設一種物權，而且這項新的權利是從土地所有權中分離出來的?！盵11]當然，這里應該注意的是，由出讓行為而創設的土地使用權已是一項獨立的用益物權，而非簡單的使用權，不僅可以實際占有、使用、受益、更重要的是土地使用者可以轉讓、出租、抵押或用于其他經濟活動，實際上享有法律允許范圍內的處分權。[12]
由此可見，土地使用權出讓的目的本身民事私利性質就決定了土地使用權出讓行為的性質是民事法律行為。這是對傳統行政行為說和經濟法律行為說的突破，也是權利本位對義務本位之勝利。
（三）土地使用權出讓行為的民事法律行為性質在現行法中的體現
土地使用權出讓具有民事法律行為的性質，這一點在現行立法中也有明顯體現：
1、土地使用權出讓的目的表明了出讓行為的民事法律行為性質。根據前面的分析，土地使用權出讓制度設立的目的或曰立法宗旨是為了創設一種新的用益物權，以發揮土地財產的價值功能，這足以體現出讓行為的民事行為性質。筆者在此不再贅述。
2、土地使用權出讓制度所規定的原則表明了出讓的行為的民事法律行為性質。我國現行法律規定土地使用權出讓應遵循平等、自愿、有償的原則，由縣、市人民政府土地管理部門（出讓方）與土地使用者簽訂合同。[13]在訂立土地使用權的出讓合同中，遵守平等、自愿、有償的原則是必要的、必須的。土地使用權的出讓是轉移財產的行為，國家方面并不比公民、法人有優越的指導性的地位。如果不堅持平等、自愿原則，就有可能損害公民、法人（土地使用者）的合法權益。[14]這也是現行法盡量去避免的一種不公正情況。
3、土地使用權出讓所來采取的合同形式和合同的內容表明了出讓行為的民事法律行為性質。首先，出讓行為的合同形式反映了它的民事性質。我國《土地管理法》和《城市房地產管理法》及《暫行條例》都規定，土地使用權出讓時應當采取合同形式，盡管我國現行合同法沒有將土地使用權出讓合同作為有名合同之列（《合同法》只規定了15種有名合同），但這并不能否認土地使用權出讓合同仍適用《合同法》的一般原理，它仍舊屬于債權法的范疇。其次，土地使用權出讓合同的內容體現了出讓行為的民事性質。土地使用權出讓合同的內容主要是指訂立合同雙方當事人，標的物、期限、價金、違約責任等等。而在這其中，當事人的地位平等，一方是土地所有權人，而另一方為土地使用權人，標的物是土地這項財產或者是土地使用權利本身，合同成立后即意味著用益物權的設立，即使認為出讓人享有的某些權利是有行政的性質，一旦規定在合同中，便成為合同中所規定的權利。出讓人行使權利不是來源于法律規定，而是來源于合同，當出讓人超越合同規定行使權利時，也將構成違約。因此，土地使用權的出讓合同與一般的民事合同并二致，是民事合同的一種，而相應的出讓行為也即是一種民事法律行為。
4、土地使用權出讓的方式表明了出讓行為的民事法律行為性質。現行法規定，土地使用權出讓可以采取下列方式：（一）協議；（二）招標（三）拍賣。[15]協議是雙方當事人面對面地排斥第三人參與而訂立合同的方式，而招標、拍賣則是在多方競爭條件下而簽訂合同的方式，但它們仍然都屬于一般合同的訂立規則的內容，體現著很強的民事性質。而出讓方式仍然服務于出讓行為，出讓方式的民事性質是出讓行為民事性質的直接體現。
5、土地出讓金并不是什么行政管理手段，而是土地使用權的商品價格。如果將土地使用金作為一種管理手段，其數額完全由土地管理部門來決定，則根本不可能真正實行土地使用權制度的改革，土地使用權也不可能真正進入市場并充分發揮土地的效益，國家也難以通過轉讓獲取應有的收益，甚至極易助長管理機關的腐敗行為。[16]盡管我國現階段土地使用權出讓金明顯降低，但它絕不應被歪曲為一種單純的宏觀調控工具，出讓金本質上是土地財產的價值補償手段，它被規定在出讓合同中并根據土地用途、使用年限、質量等級和地理位置等方面的不同而有所不同。
（四）如何看待現行法中對土地使用權出讓合同進行限制的規定對出讓合同性質的影響
主張土地使用出讓行政行為說和經濟法律行為說的學者都以出讓合同受到限制和干預為由而否認土地使用出讓合同乃至出讓行為的民事性質，但土地使用權出讓合同受到限制是否就意味著它不具有民事性質嗎？對此，筆者并不贊同。
首先，對合同進行一定的限制是當今社會中的民法的必然發展趨勢。作為近代民法三大原則之一的契約自由原則在19世紀中期之后就受到了一系列嚴重社會問題的挑戰，如勞資對立，貧富懸殊及消費者利益受侵害等問題，這就要求各國對合同自由原則進行一定的限制，對權利本位思想進行一定的調整，如現行法中的格式合同的規定，合同履行中的誠實信用原則和禁止濫用權利的規定，都是對合同限制和權利本位法制調整的具體體現。但是我們應該清楚的是，對合同進行限制和權利本位思想進行調整并不會從根本上否認合同自由原則和權利本位思想，而只不過“在于矯正19世紀立法過分強調個人、權利而忽視社會利益之偏頗，其基本出發點，仍未能脫離個人及權利觀念。”[17]因此，我國現行法對土地使用權出讓合同進行一定限制的規定并非否認合同的民事性質和當事人民事權利的正當合法性，相反是對民事權利和民事性質之強化，土地使用權出讓行為仍為民事法律行為性質。
其次，盡管《暫行條例》第17條規定，土地管理機關有“警告、罰款直至無償收回土地使用權的處罰權”。但這一規定也只是由于我國出讓制度的不完善使得國家的所有權身份和管理者身份重疊、模糊造成的，并不能因此否認出讓的民事性質。其實，土地管理機關在土地使用權出讓過程中，具有雙重身份，一方面它是以土地所有者的身份，作為出讓人從事民事活動，參與民事法律關系，另一方面，它作為政府的職能部門以管理者的身份出現，從事管理活動，參與行政管理法律關系。在某一具體的法律行為中它只能以其中某一種身份出現，而不能以兩種身份同時出現?！稌盒袟l例》第17條的上述規定是相對于土地管理機關的行政管理職權而言，而不是土地使用權出讓人享有的一種民事權利。[18]是國家權力對合同權利的外部限制，我們應該分清國家的所有人和管理者兩種身份，權利與權力兩種自由以及市場交易（出讓）與市場交易管理的兩種行為，不致于混淆區別而損害土地使用人的合法權益。當然，現行法賦予土地管理機關的多種超合同權力的存在有無合適的法理依據仍是值得我們深思的問題。
注釋：
[1]、王衛國：《中國土地權利研究〉中國政法大學出版社，1997年版150。
[2]孫佑海：《城市國有土地初次流轉對策研究》，載《法制與社會發展》，2000年第5期35。
[3]《中華人民共和國土地管理法》第63條.
[4]李壽廷、楊守信：《論土地使用權出讓的法律性質》載《經濟改革》1995年第5期50。
[5]朱謝群：《論國有土地使用權出讓的法律性質》載《法律科學》1999年第2期106。當然，經濟法律行為說還存在一個基本概念的邏輯矛盾的問題。據孫憲忠先生的研究，法律行為是指僅限于私法領域的當事人自由意思的表示行為，國家行為不可稱為法律行為。
[6]張學春：《全國房地產法制研討會會議綜述》載《中國法學》1997年第1期122。
[7]李壽廷、楊守信：《論土地使用權出讓的法律性質》載《經濟改革》1995年第5期50
[8]朱謝群：《論國有土地使用權出讓的法律性質》載《法律科學》1999年第2期107。
[9]梁慧星：《民法總論》法律出版社，1996年版，53。
[10]黃河：《房地產法（修訂版）》中國政法大學出版社，1999版，47.
[11]孫憲忠：《國有土地使用權財產法論》，1993年版，84。
[12]張學春：《全國房地產法制研討會會議綜述》載《中國法學》1997年第1期123。
[13]《中華人民共和國和城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第11條.
[14]王家福：《中國民法學.民法債權》法律出版社，1991版，680.
[15]《中華人民共和國城鎮國有土地出讓和轉讓暫行條例》第13條.
[16]法學前沿編輯部：《法學前沿》法律出版社，1998年第2輯，8。
土地使用權出讓的特征范文第2篇
一、破產企業土地使用權的概念和法律特征
土地使用權是指按照法律對土地加以利用的權利。破產企業土地使用權是指破產企業依據法律規定業已取得并仍可以有償或無償地利用土地產生效益的權利。根據土地管理法規定，我國實行土地的社會主義公有制，即全民所有制和勞動群眾集體所有制。國有土地和集體所有的土地雖不得侵占、買賣或非法轉讓，但土地的使用權可依法轉讓。結合以上企業土地使用權的概念和有關的法律規定，破產企業土地使用權具有以下特征：
1、主體特定。即在清算組處分破產財產以前，土地使用權只屬于破產企業。
2、來源合法。破產企業原來賴以生存發展的土地使用全不論是以何種方式取得，都應是根據法律規定擁有土地使用權證。破產企業非法獲取的土地使用權，國家應無條件地無償收回。
3、財產有償。土地使用權作為破產財產的重要組成部分，其價值在破產企業生存時和破產后均會以不同形式體現出來。
4、程序規范。企業取得土地使用權的程序是經過申請、審核、批準、發證，而要取得破產企業的土地使用權，不僅要遵循企業破產法規定的程序，還必須經過資產評估程序、審核確認程序、成交價和議價程序、土地使用權轉移登記等一系列程序。
二、破產企業土地使用權的來源
國家供給土地使用者土地使用權的主要途徑有兩種，一種是出讓，另一種行政劃撥。土地使用權出讓是指國家以土地所有者的身份將土地使用權以協議、招標、拍賣的方式在一定年限內讓與土地使用者，并由土地使用者向國家支付土地使用權出讓金的行為。劃撥是指出讓、轉讓以外的其他各種取得土地使用權形式的行為，除撥用原來就屬于國有的土地以外，主要是指由國家向農民集體征用一定面積的土地，所有權歸國家，使用權劃撥給單位或個人，由用地者支付征地費用，以后每年向國家繳納土地使用稅的土地使用形式。受讓的土地使用權在一定年限內可以轉讓、出租、抵押，而行政劃撥取得的土地使用權只有規定用途的使用權。綜觀近幾年所審理的企業破產案件，大量的全民所有制企業和集體所有制企業土地使用權的取得，主要來源于行政劃撥，小部分才通過出讓與支付出讓金的方式獲取。
三、破產企業土地使用權的處理原則和程序
企業破產法雖然規定了如何處理破產企業的財產，但忽視了破產企業最重要的財產權利──土地使用權的處理問題，有關土地管理法規也未涉及，這對人民法院處理破產企業的土地使用權帶來了相當的難度。對此，筆者認為，要處理好破產企業土地使用權問題，有必要遵循以下原則：
（一）合法取得原則
《中華人民共和國城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》規定，土地使用權可以抵押。有的瀕臨破產的企業，為了不喪失土地使用權，往往將土地使用權和地上建筑物或其他附著物作抵押，期望憑籍其土地使用權恢復生機。但如果該抵押合同違背國家法律、法規和土地使用權合同的規定，就應認定無效，抵押權人就不能按抵押合同取得土地使用權。因此，要取得破產企業的土地使用權，不僅要按法律規定辦理，而且受讓的權利主體、轉讓的形式和轉讓手續都要合法。
（二）優先取得原則
《中華人民共和國城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》規定，土地使用權抵押時，其地上建筑物、其他附著物隨之抵押。地上建筑物、其他附著物抵押時，其使用范圍內的土地使用權隨之抵押。如果破產企業在破產以前，已依法將土地使用權或地上建筑物、其他附著物抵押給抵押權人，根據《中華人民共和國城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》和企業破產法的有關規定，抵押權人有優先受償權和優先取得權。由于破產企業的土地使用權是破產財產的組成部分，如果以轉讓等方式處理，首先也必須滿足全體債權人的需要。因此所有債權人也享有優先于非債權人的優先取得權。
（三）有償取得原則
由于我國土地所有權和土地使用權的分離。有些破產企業的土地使用權，是過去無償或低價取得的。因此，在處理破產企業的土地使用權時，要不要考慮其使用權的取得方式，要不要評估作價問題，常常在審判實踐中引起爭論。有的主張無償或低價取得的土地使用權，就不必考慮它的價值，或對其價值忽略不記，處理破產財產只要處分企業的物質形式的貨幣和實物。尤其在有行政命令的情況下，清算組提交給人民法院的破產企業財產清單，往往對土地使用權的價值未作評估，有的甚至不說明土地使用權的起初情況。但筆者認為，新的權利主體想要擁有破產企業的土地使用權，必須有償取得。不論破產企業的土地使用權是以何種形式取得，都應當交有評估資質的土地評估機構依法進行評估，然后以評估價為低價，通過公開拍賣的方式，對破產企業的土地使用權進行公開競買。
（四）國家干預原則
人民法院依法獨立行使審判權，這是人民法院的基本審判原則。但在審理企業破產案件時，尤其是在處理破產企業的土地使用權時，由于目前規范這方面的法律、法規不夠明確，清算組為讓債權人和債務人均能從土地使用權的有償處分中得到更多的財產收益，往往會忽視國有資產的流失，把本應由國家收取的土地使用權出讓金作為破產企業的財產用以清償，造成國家不必要的損失。這種現象在無償取得劃撥土地使用權的全民企業的破產案件中時有發生。為防止在審理企業破產案件中國有資產流失，當地的市（縣）人民政府應依法予以干預。在破產企業土地使用權轉讓時，應對轉讓期限限制在使用年限內；如果轉讓價格明顯低于市場的，政府應行使優先購買權。
人民法院依法裁定破產的分配方案，是行使審判權的具體內容。從一定意義上講，人民法院依法處分破產企業的土地使用權，裁定新的權利主體獲取破產企業的土地使用權，是代表土地所有權人──國家行使土地所有權的部分處分權。盡管如此，土地使用權問題畢竟是政府行政管理事務問題，人民法院在審理破產案件時，要想處理好破產企業的土地使用權，仍應當取得當地市（縣）人民政府的配合和協助。
那么，人民法院應采取什么程序處分破產企業的土地使用權呢？筆者認為，破產企業的土地使用權，作為破產財產的組成部分，雖有其特殊性，但它與破產企業的其他財產是緊密相連的，因此人民法院首先應遵循企業破產法規定的程序，對破產企業的土地使用權，人民法院可委托法定的土地資產評估機構評估并經資產主管部門認可，然后由清算組對破產企業的土地使用權連同其地上建筑物或其他附著物一并進行協議轉讓、招標轉讓或拍賣轉讓，人民法院同時邀請政府有關部門對轉讓行為進行監督和協助，最后由人民法院作出破產土地使用權轉移給新的權利主體的裁定，新的權利主體在支付獲取費用后，憑人民法院的裁定書，按土地管理部門的規定辦理有關法律手續。
四、破產企業土地使用權的處理方式
（一）通過出讓和支付出讓金方式取得土地使用權的處理方式：
1、拍賣轉讓。這主要是指通過有關部門在社會上公開競爭，有償轉讓破產企業土地使用權的一種方式。人民法院可以出具委托書，委托法定機構對破產企業的土地使用權根據其所處的周圍環境、條件、發展前途等諸多因素進行綜合評估，報出評估價。同時結合政府部門對處理破產企業土地使用權的有關要求，利用叫價方式，把土地使用權轉讓給出價最高、最符合政府部門規定要求的新的權利主體，拍賣結果經人民法院裁定確認后，新的權利主體憑人民法院的裁定向土地管理部門領取土地使用證，取得破產企業的土地使用權。這種方式更能達到物盡其用，地進其力的社會效果。
2、協議轉讓。這種方式適用于已對破產企業的地上建筑物或其他附著物進行了抵押的債權人。因為債權人對地上建筑物或者其他附著物進行抵押，在其享有優先受償權的同時，賴以建設的土地使用權必然會隨之轉讓。因此可以讓抵押權人與清算組在已經掌握的綜合評估價基礎上自由協商定價，雙方達成一致意見后簽訂協議書，協議書提交債權人會議通過后由人民法院作出土地使用權轉讓的裁定，這樣，讓抵押權人既實現自身的債權和土地使用權，又根據協議規定，將取得土地使用權的轉讓費交給清算組，用以清償破產債務和支付國家或集體應收取的出讓金或土地使用權的部分增值，以達到審理企業破產案件的預期目的。
3、招標轉讓。這種方式主要適用于無抵押的土地使用權的處分，是在全體債權人中采用公平競價方式進行。由于破產企業的土地使用權是破產財產的組成部分，所以債權人就應享有優于非債權人的優先取得權，因此必須首先滿足全體債權人的需求。人民法院宣告企業破產后，清算組根據已經掌握的土地使用權轉讓的綜合評估價，向全體債權人發出載有土地使用權有償轉讓的標書，由債權人根據標書發出投標書，然后由清算組選定符合條件的債權人進行決算。決算后的情況交債權人會議討論通過后，由人民法院裁定破產企業土地使用權的轉讓，土地使用權的轉讓費由清算組按規定處理。
土地使用權出讓的特征范文第3篇
1、房地產法律制度的形式。
在目前的法律、行政法規、地方性法規、規章和規范性文件中，有關房地產行業的法律規范構成了現行的房地產法律制度。房地產的法律制度涵蓋了土地使用權、房屋所有權、房地產開發和轉讓、房地產行業行政管理五大方面的內容，其各方面的內容都有可能涉及到房地產權這個重要問題。
2、房地產權法律制度的具體內涵與規范。
《中華人民共和國城市房地產管理法》第三十一條規定：房地產轉讓、抵押時，房屋的所有權和該房屋占用范圍內的土地使用權同時轉讓、抵押。第四十一條規定：房地產轉讓時，土地使用權出讓合同載明的權利、義務隨之轉移。第四十八條規定：房地產抵押，應當憑土地使用權證書、房屋所有權證書辦理。第五十九條規定：國家實行土地使用權和房屋所有權登記發證制度。第六十條規定：以出讓或者劃撥方式取得土地使用權，應當向縣級以上地方人民政府土地管理部門申請登記，經縣級以上地方人民政府土地管理部門核實，由同級人民政府頒發土地使用權證書。在依法取得的房地產開發用地上建成房屋的，應當憑土地使用權證書向縣級以上地方人民政府房產管理部門申請登記，由縣級以上地方人民政府房產管理部門核實并頒發房屋所有權證書。房地產轉讓或者變更時，應當向縣級以上地方人民政府房地產管理部門申請房地產變更登記，并憑變更后的房屋所有權證書向同級人民政府土地管理部門申請土地使用權變更登記，經同級人民政府土地管理部門核實，由同級人民政府更換或者更改土地使用權證書。第六十二條規定：經省、自治區、直轄市人民政府確定，縣級以上地方人民政府由一個部門負責房產管理和土地管理工作的，可以制作、頒發統一的房地產權證書，依照本法第六十條的規定，將房屋的所有權和該房屋占用范圍內的土地使用權的確認和變更，分別載入房地產權證書。
《中華人民共和國城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第二十三條規定：土地使用權轉讓時，土地上蓋的建筑物、附屬物同時轉讓。第二十四條規定：地上建筑物、其他附著物的所有權或者共有人，享有該建筑物、其他附著物使用范圍內的土地使用權。土地使用者轉讓地上建筑物、其他附著物所有權時，其使用范圍內的土地使用權隨之轉移，但地上建筑物、其他附著物作為動產轉讓的除外。第二十五條規定：土地使用權和地上建筑物、其他附著物所有權轉讓，應當按規定辦理過戶登記。土地使用權和地上建筑物、其他附著物所有權分割轉讓的，應當經市、縣人民政府土地管理部門和房產管理部門批準，并依規定辦理過戶登記。
2003年9月1日實施的《物業管理條例》第二十七條規定：業主依法享有物業共用部位、共用設施的所有權與使用權，建設單位不得擅自處分。
建設部的《城市房屋權屬登記管理辦法》第五條規定：房屋權屬證書是權利人依法擁有房屋所有權并對房屋行使占有、使用、收益和處分權利的唯一合法憑證。第六條規定：房屋權屬登記應當遵循房屋的所有權和該房屋占用范圍內的土地使用權權利主體一致的原則。第三十一條規定：房屋權屬證書包括《房屋所有權證》、《房屋共有權證》、《房屋他項權證》或者《房地產權證》、《房地產共有權證》、《房地產他項權證》。
《廣東省城鎮房地產權登記條例》第四條規定：依法核準登記的房地產受法律保護。房地產證是房地產權利人依法經營、使用或者處分該房地產的憑證。
《深圳經濟特區房地產轉讓條例》第五條規定：房地產建筑物、附屬物轉讓時，該建筑物、附屬物的土地使用權同時轉移，不得分割。
《深圳經濟特區房地產登記條例》第二條規定：本條例所稱房地產，是指土地及土地上的建筑物和附著物。本條例所稱的權利人，是指權利人對土地的使用權和土地上建筑物、附著物的所有人，以及由上述權利產生的他項權利。第三條第二款規定：依法登記的房地產權受法律保護。第五條規定：房地產權利證書是權利人依法管理、經營、使用和處分房地產的憑證。
1994年9月實施的《深圳市房屋建筑面積計算細則》第一條第（二）款第2項規定：公用面積分為應分攤公用面積和不能分攤公用面積兩部份。應分攤的公用面積包括室外樓梯、樓梯懸挑平臺、內外平臺、門廳、電梯房、多層建筑中突出屋面結構的樓梯間等。不能分攤的公用面積除前款所列之外，建筑報建時未計入容積率的公共面積和在關文件規定不進行分割的公共面積，包括機動車庫、非機動車庫、消防避難層、地下室、半地下室、設備用房、梁底標高不高于2米的架空結構轉換層和架空作為公眾休憩或交通的場所等。第一條第（五）款規定：“公共面積（包括應分攤公用的和不應分攤的）應由物業管理部門統一管理，其產權屬應屬于建筑物內參與分攤該公共面積的所有業主共同擁有，物業管理部門不得改變其使用功能或有償出租（售）”。
1999年7月1日實施的《深圳市建筑設計技術經濟指標計算規定》第2.1.8條規定：建筑物內可供公用使用的面積，包括應分攤公用建筑面積和和不分攤公用建筑面積。第3.5條規定：公用建筑面積分為應分攤的公用建筑面積和不分攤公用建筑面積。第3.5.2條、第3.5.2.1條規定：不分攤公用建筑面積包括地下室用于人防、設備用房、車庫的建筑面積。
3、房地產權法律制度的特征。
從上述的相關規定中，人們可以清楚地知道我國現行的房地產法律制度具有以下的特征：
（1）在規范土地使用權與土地上蓋建筑物之間的關系時，采用土地使用權和土地上蓋建筑物所有權的法律概念和法律規范。
（2）只有具備土地使用權的當事人才有可能取得房屋的所有權，土地使用權與房屋所有權的權利主體一致，權利歸屬合一①。
（3）土地使用權與土地上蓋建筑物不可分離的法律規范是強制性的。
（4）房地產權是土地使用權與土地上蓋建筑物所有權合二為一的法律權利。
（5）在二級房地產市場中，不允許將土地使用權與房屋所有權分離、分割。
這意味著，只有土地使用權份額的建筑物才可能取得有房屋所有權，沒有土地使用權份額的建筑物的法律權利只能依附于具有土地使用權份額的建筑物，而且是一種從權利。
（6）在二級房地產市場中，房地產的共用部位的所有權與使用權由買方依法所有，房地產開發商不得擅自處分。
（7）土地使用權和房屋所有權，或房地產權經國家機關法定登記后，其財產所有權（物權）的法律權利才得于確認和保護。
土地使用權和房屋所有權，或房地產權并非由合同約定而確權，其須經法定登記才得于確權和保護。
（8）土地使用權與房屋所有權可以分別登記，亦可合二為一登記。分別登記時，財產權利人分別取得《土地使用權證》和《房屋所有權證》《房屋共有權證》、《房屋他項權證》；合二為一登記時，財產權利人取得《房地產證》、《房地產共有權證》、《房地產他項權證》。
（9）《土地使用權證》、《房屋所有權證》或《房地產證》是當事人房地產財產權利的法律憑證。
上述我國房地產法律制度特征，表明作為財產法律權利的房地產權，其形式和內容都較為特別，房依地存，地為房載，地轉房隨，房轉地隨②，法定登記，確權保護。房地產權是土地使用權與上蓋建筑物、附著物的所有權合二為一的財產權利，房地產權經法定登記而確權，只有國家確認和保護的房地產權才能取得《房地產證》等房地產權證。
4、商品房住宅小區建筑物的房地產權表現形式與特點。
上述房地產權的法律制度和特征，表明住宅小區建筑物的房地產權具有以下特點：
（1）在形式要件上，只有取得《土地使用權證》和《房屋所有權證》、或《房地產證》的建筑物才具有房地產權。
（2）在實質要件上，只有取得有相應土地使用權面積份額的建筑物才具有房地產權。
（3）在現行的房地產行政管理制度下，只有計算建筑容積率（建筑面積容積率=建筑總面積/土地使用權面積）的建筑物才可以取得相應宗地號的土地使用權面積份額。
計算建筑容積率的建筑物權利人要依法向國家支付土地使用費，并可依法取得《房屋所有權證》或《房地產證》。
（4）對于不計算建筑容積率的建筑物（面積），由于其沒有相應宗地號的土地使用權面積份額，因此，其權利人無須向國家交納土地使用費，其初始登記時的法律權利依附于具有房地產權的建筑物（面積），不能單獨取得《房地產證》。
（5）不計算建筑容積率的建筑物的房地產權利完全依附于計算建筑容積率的建筑物，其不能單獨地從計算建筑容積率的建筑物中分離或分割。否則，將違反房地產法律的強制性規定。
（6）依據經典的“物權法”理論，計算建筑容積率的建筑物（面積）是主物，不計算建筑容積率的建筑物（面積）是從物。從物的法律權利依附于主物。主物轉移，從物隨之轉移，主物與從物不可分割。
從物的法律權利依附于主物，但從物依然享有與主物相互聯系的、可分離的使用、占有、收益的三項法律權利。
（7）在二級市場的房地產首次轉讓時，如果房地產開發商不違反與政府簽訂的《土地使用權出讓合同》約定和相關法律規定，房地產開發商與買方雙方當然可以在《房地產買賣合同》中作出如下的約定：主物和從物所有權轉移給業主后，從物的占有、使用、收益的三項法律權利由房地產發展商享有。
但是，必須指出，上述的約定只是一項債權約定，而非是一項財產所有權轉移的確認，從物的所有權仍然依附于主物而屬于買方（8）房地產共用部位建筑物的所有權及使用權由業主依法享有，房地產開發商不得擅自處分。
二、土地使用權出讓和《土地使用權出讓合同書》中有關建筑物轉讓的約定。
政府通過拍賣、協議買賣方式將國有土地使用權出讓給房地產開發商，土地的用途是建設商品房住宅，在付清地價，依法辦理土地使用權轉移登記后，房地產開發商取得宗地號土地使用權證書，宗地號的土地使用權屬房地產開發商。
政府與房地產發展商訂立《土地使用權出讓合同書》約定了出讓宗地號的土地面積、用途、地價、建筑容積率、開發建設完工期限等規定。同時，《土地使用權出讓合同書》通常還有如下的約定：（1）房地產開發商除向政府給付土地使用權出讓金……外，每年還必須按規定繳付土地使用權費。（2）房地產開發商在土地使用年限內依照法律、法規、規章的有關規定以及合同的約定轉讓、出租、抵押土地使用權，其合法權益受法律保護。（3）土地使用權的轉讓包括土地使用權連同地上建筑物的轉讓。（4）建筑物必須連同土地使用權一起轉讓，轉讓雙方簽訂轉讓合同并到產權登記部門辦理變更登記手續，按政府有關規定繳納稅費。（5）建筑物連同土地使用權轉讓后，新的土地使用者仍應遵守《土地使用規則》。
由此可見，依《土地使用權出讓合同》規定，房地產開發商在二級市場首次轉讓建筑物時，必須連同土地使用權一起轉讓。
在商品房住宅小區建筑物時首次轉讓時，當房地產開發商將不計算容積率的建筑物（面積）以買賣合同方式來約定不轉移，為房地產開發商所有時，房地產開發商將違反《土地使用權出讓合同書》規定，買賣合同將違反房地產法律的強制性規定。
三、商品房住宅小區建筑物的房屋單元房地產初始登記和轉移登記。
1、初始登記。商品房住宅小區的建設工程取得法定的建設工程竣工驗收證書等法律文件后，房地產開發商將向房地產權登記機關申請辦理商品房住宅小區建筑物的房地產初始登記。理論上，房地產權登記機關應按如下原則辦理房地產權的初始登記：（1）明確計算容積率建筑物的建筑面積與宗地號的土地使用權面積的除商關系，以確定計算容積率建筑面積每平方米攤分的土地使用權面積份額。（2）明確每一房屋單元的建筑面積（含應直接分攤到每一房屋單元的公用面積）的土地使用權面積份額，以確定每一房屋單元的房地產權。（3）將不計算容積率的建筑物（面積）的法律權利確立并歸屬于計算容積率建筑物（面積）。
由此可見，在初始登記中，由于不計算容積率建筑物（面積）不能取得其所在地塊的土地使用權面積份額，不能取得完整、獨立的房地產權利，不能取得《房地產證》，其法律權利只能依附并歸于計算容積率建筑物（面積）。
目前，在房地產初始登記的實務中，房地產權登記機關除辦理《土地使用權證》、《房屋所有權證》，或《房地產證》外，對于共有、他項的房地產權證，房地產登記機關并不辦理，停車位的法律權利歸屬亦不記載于房地產權證。
2、轉移登記。在房地產二級市場，房地產開發商與買方簽訂《買賣合同》，買方依約付清購房款后，雙方共同向房地產權登記機關申請辦理首次房地產轉移登記。
在二級市場首次房地產轉移登記中，房地產登記機關將按《房地產買賣合同》的約定辦理轉移登記，將房屋單元的房地產權轉移登記給買方，確認買方的房地產權。
在首次轉移登記實務中，停車位的法律權利歸屬的轉移亦不記載于房地產證權。
由于不計算容積率建筑物（面積）的法律權利只能依附在計算容積率建筑物（面積），當房地產開發商將商品住宅小區的房屋單元全部出售完后，不計算容積率建筑物（面積）的法律權利將全部轉移并歸屬于小區房屋的所有權人，由小區全部房屋的所有權人共同共有。
四、商品房住宅小區停車位的形式和房地產權歸屬。
1、商品房住宅小區停車位的形式。
目前商品房住宅小區停車位存在可以分成二類四種形式：第一類是城市區域或商品房住宅小區里，獨立建設的多層經營性停車位（場）；第二類是商品房住宅小區內的地面停車位、樓房首層架空層停車位、樓房地下停車位（場）。
2、多層經營性停車位（場）的房地產權歸屬。
在政府與房地產開發商訂立的《土地使用權出讓合同》和政府發出的《建設工程規劃許可證》等法律文件中，均明確規定多層經營性停車位的土地使用權面積，該類停車位建筑物（面積）是計算建筑容積率的。因此，多層經營性停車位可以依法獨立辦理房地產權的初始登記和轉移登記，該類停車場的房地產權利人為持有《房地產證》的當事人。
3、住宅小區地面停車位的房地產權歸屬。
地面停車位是經政府發出的《建設工程規劃許證》批準同意，在商品房住宅小區地面上直接設置的停車設施。
房地產開發商預售或現售商品房住宅小區建筑房屋單元后，房屋單元辦理初始登記及轉移登記，房屋單元所有人按份共同擁有該小區宗地號的全部土地使用權。
由于地面停車位是直接設置在土地表面的停車設施，即是直接設置在房屋單元所有人按份共同擁有使用權的土地表面上，地面停車位的房地產權，實際上是土地使用權。鑒于房屋單元所有人按份共同擁有住宅小區宗地號的土地使用權，因此，地面停車位的房地產權由住宅小區房屋單元的所有人共同擁有。
4、住宅小區樓房首層架空層停車位的房地產權歸屬。
在現行的房地產行政管理法律制度下，首層樓房架空層停車位的建筑面積是不計算建筑容積率的，不能獲得相應的土地使用權面積份額，其法律權利依附于計算建筑容積率的房屋建筑物（面積），是住宅房屋單元的從物。
首層樓房架空層停車位的房地產權，實際上是依附于房屋單元的占有、使用、收益的不完全物權。初始登記時，樓房架空層停車位依法不能取得獨立的房地產權，其法律權利依附于計算容積率的房屋建筑物。在轉移登記時，其不能取得房地產權證，其房地產權依附于取得《房地產證》的房屋單元。
根據本文以上闡述的房地產法律制度，房地產開發商在轉移房地產時，首層樓房架空層停車位不能從計算建筑容積率的房屋單元中分離或分割，不能將首當其首層樓房架空層停車位的產權約定為房地產開發商所有。否則，將違反相關房地產法律的強制性規定。
房地產開發商預售或現售小區房屋單元后，房屋單元辦理初始登記和轉移登記，首層樓房架空層停車位的房地產權應依法隨房屋單元的轉移而轉移。
可見，首層樓房架空層停車位的房地產權依附并歸屬于該幢樓房的全體房屋單元所有人。
5、小區樓房地下停車位（場）的房地產權歸屬。
在現行的房地產行政管理法律制度下，樓房地下停車位的建筑面積亦是不計算建筑容積率的，因此，樓房地下停車位的產權狀況與首層樓房架空層停車位的產權狀況如出一轍，樓房地下停車位的房地產權依附并歸屬于該幢樓房的全體房屋單元所有人。
五、商品房住宅小區的停車位不計算建筑容積率的建筑物（面積）時，房地產開發商與買方在《買賣合同》中約定“停車位的產權屬于房地產開發商”的條款違反法律的強制性規定，該類條款無效。
在二級市場的房地產買賣實務中，許多房地產開發商在《房地產買賣合同》約定小區不計算建筑容積率停車位的產權歸所有。政府房地產行政管理部門，或房地產開發商往往在格式合同文本約定：“小區停車位的產權屬于賣方”、“停車位的法律權利屬于賣方”。
從本文上述的闡述中，人們可以清楚地知道，該約定違反了政府與房地產開發商所簽訂的《土地使用權出讓合同》中的有關約定，違反了《中華人民共和國城市房地產管理法》第三十一條有關不允許二級市場將土地使用權與房屋所有權分離、分割的強制性規定，違反《物業管理條例》第二十七條的強制性規定。根據《中華人民共和國合同法》第五十二條第（五）款規定，該類約定條款無效。
此外，政府房地產行政管理機關應按《土地使用權出讓合同》的約定和法律規定，追究房地產開發商的違約責任；買方可提起民事訴訟或申請仲裁，請求人民法院判決或仲裁機構裁決確認該類條款無效。
當然，對上述房地權利發生分離時、交易無效的法律觀點，有學者認為值得商榷，認為“對房屋所有權和土地使用權在交易過程中是否只能作為一項交易的財產對待，應當根據各類交易的具體情況具體分析”③。
六、買賣不計算建筑容積率停車位的行為違反法律強制性規定，買賣該類停車位的合同無效。
在目前的房地產法律制度之下，不計算建筑容積率停車位依法不能取得《預售許可證》或《房地產證》。
在房地產買賣實務中，房地產開發商往往在《房地產買賣合同》中約定，不計算建筑容積率停車位產權為其所有，然后再出售停車位，或以出租為名，行買賣之實。房地產開發商在沒有取得政府房地產管理機關發出的《預售許可證》或《房地產證》的情況下，售賣小區不計算建筑容積率停車位，或將停車位與住宅房屋單元捆綁售賣的現象司空見慣。
根據《中華人民共和國城市房地產管理法》第四十四條第一款第（四）項和第六十七條、《城市房地產開發經營管理條例》第二十三條（四）項和第三十九條、《深圳經濟特區房地產轉讓條例》第三十四條、第三十條和第五十九條、《商品房銷售管理辦法》第六條第一款和第三十八條等規定，房地產開發商預售或現售房地產的，法律強制規定房地產開發商應取得《預售許可證》或《房地產證》后，才能進行房地產買賣活動，否則，房地產管理機關將依法給予查處。
由此可見，房地產開發商在未取得小區停車位的《預售許可證》或《房地產證》的情況下，售賣不計算容積率停車位的行為，違反法律強制性規定。
此外，售賣不計算建筑容積率的停車位，還違反《中華人民共和國城市房地產管理法》第三十一條有關不允許二級市場將土地使用權與房屋所有權分離、分割的強制性規定。
根據《中華人民共和國合同法》第五十二條第（五）款規定，房地產開發商與買方簽訂的買賣停車位合同應依法定程序確認為無效合同。
七、應進一步完善房地產的法律度，明確商品房住宅小區中不計算建筑容積率停車位的法律權利歸屬。
目前，對商品房住宅小區不計算容積率停車位可否買賣、應否買賣有兩種截然不同的意見，房地產開發商群體和消費者群體的意見涇渭分明。房地產開發商大多主張不計算容積率的停車位可以買賣，其主要理由在于充分調動房地產開發商的投資停車位的積極性，滿足社會大眾的需要。消費置業者則大多主張不計算容積率的停車位作為住宅小區的公用設施，不宜由少數人或強勢集團獨占，以避免有限的不計算容積率停車位的共用資源被少數人壟斷使用，損害住宅小區的普通市民的整體利益，而且住宅小區的不計算容積率的停車位已計入房地產開發的建設成本之中，房地產開發商不應利用不計算容積率的停車位謀取非法的商業利益。
據媒體報道，深圳市目前平均每3.3部車輛才有一個停車位④，全國各地均存在停車位的資源遠遠不能滿足社會的需要的狀況。如何有效地調動房地產開發商投入更多的資源建設停車位？怎樣才能合理地、有效率地利用停車位資源，并在二者之中取得平衡？如何才能有效地保護當事人合法權益？這值得人們的關注與思索。
1、加強對房地產財產權利的法律保護?，F行的房地產法律制度存在諸多的缺陷，如：對土地使用權與上蓋建筑物所權之間的關系，不計算建筑容積率的建筑物所有權或他項權利的歸屬關系，主物與從物之間的關系，建筑物共用部位的范圍界定等等，缺乏明確全面而又清晰的規定，對房地產財產權利的來源、確權、保護產生不同的認知與解讀，給社會經濟秩序帶來諸多的問題。小區停車位產權歸屬的爭議，源于現行房地產法律制度的缺陷，源于政府房地產行政管理機關對房地產市場行政管理的缺位和錯位。應盡快完善我國的房地產法律制度，強化法律對房地產財產權利的保護。
2、提高有關房地產制度的法律位階?，F行房地產制度的法律位階大多處于較低的層次，許多事關房地產財產權利起源產生于地方性法規、規章、或規范性文件，對房地產財產權利的保護缺乏力度。應進行一步提升房地產財產權利制度的法律位階，將具有前瞻性、公平性、合理性的具體規定上升為法律或行政法規。
3、完善房地產財產權利的登記確權保護措施。房地產作為要式登記、確權保護的不動產，登記確權保護的具體措施是否完善，直接關系到房地產財產權利的保護能否真正落實這一重大問題。登記機關現行發放的《房地產證》，對建筑物共用部位、他項權利不予記載的登記方式，無意中給政府房地產行政管理部門、房地產開發商擬定的，有違法律規定的格式合同條款大開方便之門。房地產財產權利人無法借助所持有的《房地產證》，以完全物權的絕對權直接對抗該類違法的合同條款，保護自身的合法權益。盡快完善房地產財產權利的登記確權保護措施，提升登記確權制度的法律位階，對保護當事人合法權益，遏制違法行為，將會起到立竿見影的良好效果。
土地使用權出讓的特征范文第4篇
主題詞：土地使用權抵押客體抵押權登記效力
一、土地抵押權的概念
在我國，土地抵押是指土地使用權人在法律許可的范圍內，在不轉移土地占有的情況下，將土地使用權作為債權的擔保；當債務人不履行債務時，債權人有權依法處分該土地使用權并由處分所得的價款優先受償。其中，提供土地使用權作為擔保的，為抵押人，接受土地使用權擔保的債權人，為抵押權人。
土地抵押權是指在土地抵押關系中，抵押權人對作為抵押物的土地使用權和土地附著物所享有的處分權和優先受償的相關權利。
從我國現行法律規定來看，土地抵押權是指的土地使用權抵押權，法律只允許對土地使用權進行抵押，而對土地使用權以外的其他土地他項權利，沒有明確規定。
二、土地抵押權的法律特征
首先，土地抵押權具有擔保物權和土地他項權利雙重性質。土地抵押權作為抵押權的屬概念，應當歸入擔保權或者擔保物權的范疇，《中華人民共和國擔保法》第34條第三項和第五項均把國有土地使用權和集體土地使用權作為可以抵押的財產，因此，從物權法的意義是說，土地抵押權是一種擔保物權；同時土地抵押權又是土地他項權利的一種，是設立于土地使用權之上的權利和負擔。因此，土地抵押關系的調整，不僅要適用擔保法的規定，而且要適用土地法的規定。
其次，土地抵押權的標的為土地使用權。土地使用權與抵押權是兩種不同的權利，但土地抵押權必須是基于土地使用權（利）才能成立，并以土地使用權作為實現抵押權的標的。土地抵押權成為他項權利，因其標的物為土地，地上物及某些土地權利，抵押在于確保債的經濟價值的實現。故提供擔保之物必須具有交換價值。出讓土地使用權是使用者以出讓金錢為代價而取得的，因此，土地使用權可以成為抵押標的物。目前，我國尚無法律明確規定其他土地他項權利可以作為抵押，故土地抵押權的標的僅是土地使用權而非其他。
第三，土地抵押權附屬于土地使用權，但兩者又有著密切的聯系，土地抵押權的效力對土地使用權有著重大影響。一方面，它的發生要以土地使用權的存在和行使為條件，根據我國現行法律，作為利的土地使用權，因行政機關依照《中華人民共和國城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》規定，作出收回土地使用權的處罰而消滅時，在該土地使用權上設定的抵押權隨之消滅。另一方面，它的實現必然導致土地使用權歸屬的變動。
第四，土地抵押權的設定屬于要式行為。設立土地抵押權必須訂立書面的抵押合同，并進行土地抵押權抵押登記，抵押合同自登記之日起生效。我國對土地抵押權登記實行強制登記制度，抵押權登記應當作為抵押合同生效的要件，當事人訂立書面抵押合同后未辦理登記的視為效力未定，效力未定的書面抵押合同，其效力經登記而確定。
第五，土地抵押權具有擔保物權的功用和效力，它的目的是通過土地權益歸屬的變更來實現債權的保障，而不是直接滿足對土地的利用需求。因此，它不具有對土地占有使用的權益。從土地他項權利性質來分，土地抵押權是擔保性他項權利，而其他諸如地上權，地役權等均歸屬于用益性他項權利。這也是土地抵押權不同于其他土地他項權利的重要特征。
三、土地抵押權的客體范圍
1、劃撥國有土地使用權。所謂劃撥國有土地使用權，是指經縣級以上人民政府依法批準，土地使用者在繳納土地補償費和安置補助費后取得的土地使用權。由于通過劃撥方式取得土地使用權是無償的，所以以土地使用權作抵押應符合下列條件。（1）土地使用者須領有國有土地使用證。（2）具有地上建筑物，其他附著物合法的產權證明。（3）以抵押劃撥土地使用權所獲收益抵交土地使用權出讓金。（4）經縣級以上人民政府土地管理部門或者房產管理部門批準。
《中華人民共和國擔保法》第36條規定：以依法取得的國有土地上的房屋抵押的，該房屋占用范圍內的國有土地使用權同時抵押。由此可以看出，以劃撥方式取得的土地使用權不能單獨設定抵押權，但是，如果以劃撥土地上的房屋作抵押的，該劃撥土地使用權同時抵押。
2、出讓方式取得的國有土地使用權。所謂以出讓方式取得的國有土地使用權，是指國家以國有土地所有人的身份將土地使用權在一定年限內讓與土地使用者，并由土地使用者向國家交付土地使用權出讓金后取得的國有土地使用權。因此以出讓方式取得國有土地使用權人是有償取得使用權，對土地使用權有權作出處分，包括抵押。但根據現行法律規定，以出讓方式取得的國有土地使用權抵押的，應當將抵押時該國有土地上的房屋同時抵押。
3、抵押人依法承包并經發包方同意抵押的荒山，荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權。根據我國現行法律規定，集體所有的土地使用權一般不能抵押。集體所有的土地使用權包括耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權。但是為了促進荒地的開發利用，《擔保法》對“四荒”的土地使用權規定允許抵押，但是必須要符合下列條件：第一、用來抵押的使用權必須明確為荒地使用權。第二、對該片荒地抵押人應享有承包經營權。第三、須取得發包方的同意。
4、鄉（鎮）村企業的建筑物占用范圍內的土地使用權。根據《擔保法》的規定，鄉（鎮）村企業的土地使用權不得單獨抵押。鄉（鎮）村企業的土地使用權只能隨其地上的建筑物一同抵押，而不能單獨抵押。當以鄉（鎮）村企業的建筑物抵押時，其占用范圍內的土地使用權應同時抵押。該土地使用權抵押的設定條件類似于以劃撥方式取得的國有土地使用權抵押規則。
四、土地抵押權登記制度
1、土地抵押登記的作用
（1）抵押權的公示及生效的作用。土地抵押權屬于擔保物權，是一種對世權。因此，對土地抵押權的設立應進行公示，向社會公眾展示土地抵押的設立、變更及消滅的法律狀況；并且登記制度對土地抵押權的生效起著決定性的作用。如前所述，抵押權的生效均以登記為必要條件。（2）警示效力。土地抵押權登記的目的在于告知公眾土地抵押權設立、變更以及消滅的法律信息。其目的，是讓公眾了解該抵押權的變動情況，自己決定是否進行有關的法律行為。因為根據民法的意思自治原則，法律對債權人對自己是否成為土地抵押權人以及成為第幾順序的抵押權人的事宜無權作出禁止性規定。如果在土地使用權上已經存在著順位優先的抵押權，抵押權人的權利實現就會存有風險，但如果進行土地抵押登記，就可以給抵押權人提供足夠的警示，使之了解設立后順位抵押權的風險，從而為其行為選擇提供全面的法律幫助。
2、土地抵押權登記程序。
根據我國現行法律規定，辦理抵押權登記，首先應當由當事人根據不同的土地使用權情況進行地價評估，并鑒定書面的抵押合同，其次在鑒定抵押合同后15日內，由抵押人和抵押權人持被抵押的土地使用權證、抵押合同、地價評估及確認報告、抵押人和抵押權人的身份證件共同到土地管理部門申請抵押登記（如一方到場申請抵押登記，必須持有對方授權委托文件）。最后，土地管理機關審查，進行登記注冊，核發《土地他項權利證書》。
3、土地抵押權登記的效力
根據《擔保法》的有關規定，土地抵押登記為抵押合同的生效條件，也就是說，以抵押登記為生效條件的土地抵押合同，自辦理抵押登記之日起生效，登記生效日即為抵押合同的生效日。抵押權登記后，抵押權人可以對抗一切的第三人。其效力具體表現為：（1）當同一土地使用權存在兩個或者兩個以上抵押權的，如果有的抵押權已經登記，有的抵押權未登記，先登記的抵押權優先于后登記的抵押權受償。（2）在土地抵押權存續期間，抵押人轉讓土地使用權未通知抵押權人或者未告知受讓人的，如果抵押權已經登記，抵押權人仍可行使抵押權。也就是說，抵押權一經登記，無論抵押財產的受讓人是否屬于善意，抵押權人都可與之對抗行使追及權。（3）抵押合同成立后，抵押人又將土地使用權出租的，抵押權人行使抵押權導致土地使用權轉移的，租賃合同不具有對抗抵押權受讓人的效力。（4）已經設立抵押的土地使用權被查封，扣押等財產保全措施或執行措施的，抵押權不受影響。（5）在抵押期間，抵押人的行為足以導致土地使用權的價值減少或者土地使用權滅失的，抵押權人有權予以制止；（6）債務人到期不履行債務時，抵押權人有權請求人民法院依法實施扣押，并自扣押之日起對由該土地產生的自然孳息、法定孳息享有收取權。（7）債務人到期未清償債務的，抵押權人有權通過拍賣、變變的方式將該土地使用權轉讓于第三人，并在轉讓所得的價款中優先受償。五、土地抵押權的消滅
土地抵押權消滅的情形主要有下面幾種：
1、債務清償。債務人到期清償債務或者債務人的擔保人或者債務人的清算組織在債務到期后已經將債務清償完畢，該抵押權自行消滅。
2、抵押物消滅。抵押物消滅主要有三種情況（1）被抵押的國有土地使用權被國家收回或者期限屆滿。（2）被抵押的集體土地使用權所涉的土地被國家征用（3）土地使用權隨建筑物抵押的，該建筑物滅失。
3、土地抵押權實現。抵押人到期不履行債務或者在抵押合同期間宣告解散、破產，抵押權人有權依照國家法律，法規和抵押合同的規定處分抵押財產，并就處分抵押物的價款優先受償，抵押物轉歸第三人。此時，抵押權實現，設立于土地使用權之上的抵押權也隨即消滅。
4、抵押權無效。抵押權因抵押合同或者主合同具有法定無效事由而被依法確認無效。抵押權無效是土地抵押權消滅的一種特殊情況。例如，以劃撥方式取得的國有土地使用權單獨設立抵押的，以鄉（鎮）村企業的土地使用權單獨設立抵押的，以劃撥土地房地產設定抵押未經政府主管部門同意審批的。又如破產企業擅自轉讓已經抵押的土地使用權。按照《破產法（試行）》第49條的規定，在抵押期間，破產企業對已經抵押登記的房地產進行轉讓時，應當通知抵押人并告知受讓人該房地產已經抵押的情況。破產企業未通知抵押權人或者未告知受讓人的，人民法院應依法裁定該轉讓行為無效。
六、土地抵押權制度中需要思考的幾個問題
1、土地抵押權的客體是否限于土地使用權。
我國的土地抵押權實際是指的土地使用權抵押權，但是，隨著社會的發展，我國的法律能否突破這個界限，把土地抵押權的客體擴大到其他土地項權利，答案是肯定的。只要是能夠有償轉讓的土地他項權利，就應允許抵押。例如，空中權和地下權。我國部分學者也贊成其他土地他項權利可以進行抵押。
2、關于“四荒”土地抵押
《擔保法》第34條規定：抵押人依法承包并經發包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權可以抵押。集體土地使用權被允許抵押的條件之一，必須是抵押人對該荒地擁有承包經營權，筆者認為，該限制是不合理、不全面的。應該將包括以購買、租賃、股份合作方式取得的四荒土地使用權規定為允許抵押的條件。對于四荒土地使用權，只要是有償取得的允許轉讓的，原則上都可以抵押。
3、土地抵押權登記效力能否對抗土地使用權收回
土地抵押權附屬于土地使用權，在土地使用權被收回的情況下，土地抵押權自行消滅。這是我國法律關于二者之間法律效力的規定。但筆者認為，現行法律規定，限制了土地使用權抵押的獨立性，使抵押的擔保功能降低，交易的安全難以保障。理由主要有以下幾方面。其一，在土地使用權出讓合同有效期間提前收回土地使用權的行為是一種民事行為，是土地所有人解除土地使用權出讓合同的合同行為。土地所有人的收回行為不能對抗抵押人。因為抵押是物權行為。而土地使用權收回是債權行為，根據“物權優于債權”的原理，抵押權自應當得到優先受償。其二，土地使用權設有抵押并登記后，該抵押即有公信力，它可對抗任何第三人。抵押公信力旨在保護商業信譽及維護善意抵押權人的交易安全。這種公信力不僅是民法中的誠信原則的組成而分，且是各部門立法的基礎。因此，一旦發生違反這種公信力的行為時，該行為的效力應當次于具有公信力的抵押效力。其三，土地使用權設定抵押并經登記后，抵押權人即：（1）可以登記的先后次序享有抵押登記利益（2）可以對抗任何第三人的主張。（3）可以排斥次登記或尚未登記的但已“收回”的（土地使用權）效力?；谏鲜鲂ЯΓ敯l生土地使用權收回情形時，抵押權人當然可以主張經登記的權利，并排斥未登記的權利主張或其他債權，先于其他權利享有優先受償權。
4、劃撥土地使用權的房地產抵押權的設定是否應征得批準劃撥該土地的人民政府主管部門的批準或同意。
前面已論及劃撥的國有土地使用權不能單獨設定抵押權，如果該土地使用權土地之上有房屋并且房屋所有人以該房屋設定抵押，該房屋占用范圍內的國有土地使用權同時抵押。但該法律規定產生的后果是抵押人無法履行其債務時，必然會出現土地的轉讓問題。而抵押人自身因為對土地使用權無權作出處分，因此，必須要經過有關政府土管部門的審批，轉讓方為有效。現在的擔保法和房地產管理法對此沒有加以明確規定，筆者認為是立法的一個缺憾。劃撥土地上的房地產未征得政府同意即可去進行抵押，在法理上也是講不通的。抵押是對物的一種處分，未征得權利人的同意就以自己并不享有處分權的物去進行抵押，顯然是違反了有關物權原理。劃撥土地的處分權在國家，政府仍然是地的主人，建筑在這種土地上的房產實際是與地產一起形成了一種國家與土地單位的共有關系。共有的財產未征得共有人的同意擅自作出處分，其處分行為應屬無效。因此，劃撥土地的房地產未征得政府同意進行抵押應該是無效的。從實踐看，未經批準即可以劃撥土地的房地產進行抵押也會帶來一些不良的后果。其一，離開土地的房屋價格不好確定，其價值只減不增，從而使得房屋價值難以評估，而評估抵押物的價值是抵押的一個程序，不能準確地評估抵押物，必將影響到抵押權的設定和實現。其二，國家對劃撥土地可以根據需要收回，如其設定抵押物發生收回，必將嚴重損害抵押權人的利益。而經過有關部門批準設定的抵押一般是不會轉讓回收的。其三，影響國家對土地使用權的正常管理和統一安排。根據城市房地產管理法的規定，國家出讓土地必須符合土地利用總體規劃。城市規劃和年度建設用地計劃，應有計劃，有步驟地進行，而將劃撥土地的房地產抵押實際上就難以執行這些規定，因為在實現抵押權時無論是協議方式還是法院訴訟后強制拍賣方式，都將影響國家對土地的管理，否則又會影響抵押權人的利益。如果在設定抵押權時，將政府有關部門審批作為必要條件，這些問題就都可以解決。
參考文獻：
1.張國炎：《土地使用權與抵押權效力問題探析》，載《社會科學》1996年第1期。
2.蔡紅：《土地使用權收回與土地使用權抵押效力研究》，載《當代法學》2002年第8期。
3.張今、王小光、郭萬波：《土地他項權利制度初探》，載《法學雜志》1992年第1期。
4.向洪宜主編：《中國土地登記手冊》，改革出版社1994年版。
土地使用權出讓的特征范文第5篇
關鍵詞：土地使用權；抵押；擔保；制度
文章編號：1003－4625（2009）03－0101－03中圖分類號：F832.4文獻標識碼：A
一、土地抵押權的概念
在我國，土地抵押是指土地使用權人在法律許可的范圍內，在不轉移土地占有的情況下，將土地使用權作為債權的擔保；當債務人不履行債務時，債權人有權依法處分該土地使用權并由處分所得的價款優先受償。其中，提供土地使用權作為擔保的，為抵押人，接受土地使用權擔保的債權人，為抵押權人。
土地抵押權是指在土地抵押關系中，抵押權人對作為抵押物的土地使用權和土地附著物所享有的處分權和優先受償的相關權利。
從我國現行法律規定來看，土地抵押權是指的土地使用權抵押權，法律只允許對土地使用權進行抵押，而對土地使用權以外的其他土地他項權利，沒有明確規定。
二、土地抵押權的法律特征
第一，土地抵押權具有擔保物權和土地他項權利雙重性質。土地抵押權作為抵押權的屬概念，應當歸入擔保權或者擔保物權的范疇，《中華人民共和國擔保法》第34條第3項和第5項均把國有土地使用權和集體土地使用權作為可以抵押的財產，因此，從物權法的意義上說，土地抵押權是一種擔保物權；同時土地抵押權又是土地他項權利的一種，是設立于土地使用權之上的權利和負擔。因此，土地抵押關系的調整，不僅要適用《擔保法》的規定，而且要適用《土地法》的規定。
第二，土地抵押權的標的為土地使用權。土地使用權與抵押權是兩種不同的權利，但土地抵押權必須是基于土地使用權（利）才能成立，并以土地使用權作為實現抵押權的標的。土地抵押權成為他項權利，因其標的物為土地，地上物及某些土地權利，抵押在于確保債務的經濟價值的實現。故提供擔保之物必須具有交換價值。出讓土地使用權是使用者以出讓金錢為代價而取得的，因此，土地使用權可以成為抵押標的物。目前，我國尚無法律明確規定其他土地他項權利可以作為抵押，故土地抵押權的標的僅是土地使用權而非其他。
第三，土地抵押權附屬于土地使用權，但兩者又有著密切的聯系，土地抵押權的效力對土地使用權有著重大影響。一方面，它的發生要以土地使用權的存在和行使為條件，根據我國現行法律，作為利的土地使用權，因行政機關依照《中華人民共和國城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》規定，做出收回土地使用權的處罰而消滅時，在該土地使用權上設定的抵押權隨之消滅。另一方面，它的實現必然導致土地使用權歸屬的變動。
第四，土地抵押權的設定屬于要式行為。設立土地抵押權必須訂立書面的抵押合同，并進行土地抵押權抵押登記，抵押合同自登記之日起生效。我國對土地抵押權登記實行強制登記制度，抵押權登記應當作為抵押合同生效的要件，當事人訂立書面抵押合同后未辦理登記的視為效力未定，效力未定的書面抵押合同，其效力經登記而確定。
第五，土地抵押權具有擔保物權的功用和效力，它的目的是通過土地權益歸屬的變更來實現債權的保障，而不是直接滿足對土地的利用需求。因此，它不具有對土地占有使用的權益。從土地他項權利性質來劃分，土地抵押權是擔保性他項權利，而其他諸如地上權、地役權等均歸屬于用益性他項權利。這也是土地抵押權不同于其他土地他項權利的重要特征。
三、土地抵押權登記制度
（一）土地抵押登記的作用
1.抵押權的公示及生效的作用。土地抵押權屬于擔保物權，是一種對世權。因此，對土地抵押權的設立應進行公示，向社會公眾展示土地抵押的設立、變更及消滅的法律狀況；并且登記制度對土地抵押權的生效起著決定性的作用。如前所述，抵押權的生效均以登記為必要條件。2.警示效力。土地抵押權登記的目的在于告知公眾土地抵押權設立、變更以及消滅的法律信息。其目的，是讓公眾了解該抵押權的變動情況，自己決定是否進行有關的法律行為。因為根據民法的意思自治原則，法律對債權人對自己是否成為土地抵押權人以及成為第幾順序的抵押權人的事宜無權作出禁止性規定。如果在土地使用權上已經存在著順位優先的抵押權，抵押權人的權利實現就會存有風險，但如果進行土地抵押登記，就可以給抵押權人提供足夠的警示，使之了解設立后順位抵押權的風險，從而為其行為選擇提供全面的法律幫助。
（二）土地抵押權登記程序
根據我國現行法律規定，辦理抵押權登記，首先應當由當事人根據不同的土地使用權情況進行地價評估，并鑒定書面的抵押合同，其次在鑒定抵押合同后15日內，由抵押人和抵押權人持被抵押的土地使用權證、抵押合同、地價評估及確認報告、抵押人和抵押權人的身份證件共同到土地管理部門申請抵押登記（如一方到場申請抵押登記，必須持有對方授權的委托文件）。最后，土地管理機關審查，進行登記注冊，核發《土地他項權利證書》。
（三）土地抵押權登記的效力
根據《擔保法》的有關規定，土地抵押登記為抵押合同的生效條件，也就是說，以抵押登記為生效條件的土地抵押合同，自辦理抵押登記之日起生效，登記生效日即為抵押合同的生效日。抵押權登記后，抵押權人可以對抗一切的第三人。其效力具體表現為：1.當同一土地使用權存在兩個或者兩個以上抵押權的，如果有的抵押權已經登記，有的抵押權未登記，先登記的抵押權優先于后登記的抵押權受償。2.在土地抵押權存續期間，抵押人轉讓土地使用權未通知抵押權人或者未告知受讓人的，如果抵押權已經登記，抵押權人仍可行使抵押權。也就是說，抵押權一經登記，無論抵押財產的受讓人是否屬于善意，抵押權人都可與之對抗行使追及權。3.抵押合同成立后，抵押人又將土地使用權出租的，抵押權人行使抵押權導致土地使用權轉移的，租賃合同不具有對抗抵押權受讓人的效力。4.已經設立抵押的土地使用權被查封、扣押等財產保全措施或執行措施的，抵押權不受影響。5.在抵押期間，抵押人的行為足以導致土地使用權的價值減少或者土地使用權滅失的，抵押權人有權予以制止。6.債務人到期不履行債務時，抵押權人有權請求人民法院依法實施扣押，并自扣押之日起對由該土地產生的自然孳息、法定孳息享有收取權。7.債務人到期未清償債務的，抵押權人有權通過拍賣、變賣的方式將該土地使用權轉讓于第三人，并在轉讓所得的價款中優先受償。
四、 規范土地使用權抵押登記的對策及建議
關于土地使用權抵押的立法還不能適應社會主義市場經濟發展的要求，必須加強立法工作，解決立法上存在的問題，制定相應的配套政策，理順部門關系，規范土地使用權抵押行為。
（一）必須修改法律法規內容不夠銜接、相互沖突的問題
1.對《條例》第45條關于劃撥土地使用權抵押的規定按《城市房地產管理法》第50條的規定進行相應的修改，使其一致起來，在法律法規上進一步明確劃撥土地使用權抵押既可以直接設定抵押，也可以經抵押雙方同意先辦理土地使用權出讓手續，然后再進行抵押。
2.對《擔保法》第41條的規定按《城市房地產管理法》第38條的規定進行相應的修改，明確規定未達到轉讓條件的土地使用權不能設定抵押。
（二）必須解決法律法規不夠全面和明確的問題
1.對《土地管理法》第63條的規定改為：“農民集體所有的土地使用權不得出讓、轉讓或者出租用于非農業建設；但是，符合土地利用總體規劃并依法取得建設用地的企業，因破產、兼并及抵押權實現等情形致使土地使用權發生轉移的除外?！?/p>
2.對《擔保法》以上第36條第3款的規定按《土地管理法》第63條的規定進行相應修改。
3.對《城市房地產管理法》第46、50條的規定按《擔保法》進行相應修改，增加折價、拍賣、變賣3種抵押權實現方式，當事人就可以根據不同情況采取不同的抵押權實現方式，可以迅捷、有效地完成抵押權實現。這樣，更符合市場經濟發展的要求，也更有利于保障債權及促進資金融通和商品流通目的的實現。
（三）必須從法律的角度明確部門職責、理順部門關系
1.在法律上明確抵押登記的主管部門。我國土地、房產行政管理職能基本是由土地管理部門和房產管理部門分別實施的。土地使用權抵押登記是他項權力的登記，是土地管理中一項重要的權能和有機組成部分，其登記、評估價值的確認、注銷登記、處置和監督檢查是一個有機的業務體系。由于房產管理部門及其他部門沒有地籍資料，在登記時無法了解土地使用權的性質及土地使用權上是否設有負擔，以致劃撥土地使用權常常未經批準就連同地上建筑物的抵押而抵押。因此在辦理房地產抵押登記時，應遵循房產和土地使用權登記機關一致的原則，應由房產和土地兩個主管部門分別登記，即在法律上明確房地產抵押登記主管部門是房產管理部門和土地管理部門，以解決兩個部門權力之爭。
2.明確界定法院的司法權與政府的行政權。出讓土地使用權抵押權的實現時，法院可以依法判決或調解，使土地使用權發生轉讓。而劃撥土地使用權是一種受限制的權力，土地使用權人無權進行隨意處分，法院也不能只是根據雙方爭議的事實判決或調解土地使用權抵押權的實現，而必須根據劃撥土地使用權設定的不同情況進行處理。如果抵押權設定是經過政府批準的，法院可以判決或調解土地使用權抵押權的實現；如果抵押權設定是未經過政府批準的或未設定抵押權的土地使用權，法院就不可以判決或調解土地使用權抵押權的實現或未設定抵押權的土地使用權的轉讓，而必須先通過政府批準并補交出讓金，否則就屬于法院的司法權侵犯了政府的行政權，判決或調解應認定無效。只有明確界定法院的司法權與政府的行政權，才能既避免法理上的邏輯矛盾，同時也避免法律上的沖突。
（四）必須規范土地使用權抵押行為
1.房地產必須同時抵押和處置。土地是房屋建筑物及構筑物的載體，房屋必須建筑在土地之上，房地是相互依存，相互關聯密不可分的統一體。因此，房產所有權與土地使用權有著密切聯系，對房產所有權或土地使用權中一種權力的處分都牽扯到另一種權力的變動。因此我國有關法律法規都對房地產抵押做了“同時抵押”的規定。同時這些法律法規也都對處置作了具體的規定，由此可見，登記與處置是密不可分的。因此，只有房產所有權和土地使用權都辦理了抵押登記，房地產抵押登記才最終完成，才受國家法律保護，也使抵押的房地產處置能依法進行，同時也可以避免重復抵押和分權抵押。
2.必須注重土地使用權的抵押。據調查，企業房地產總資產中土地資產占主體地位，大部分土地資產占房地產總價值的70%以上。房產分布較零散，且隨時間的推移而逐漸折舊貶值，而土地是有限的、稀缺的，隨著經濟的發展和基礎設施投入的加大，土地資產將逐漸增值。金融單位往往因為房地產的這一特性，才把土地作為重要的擔保物。同時，土地資產管理若不到位，將會造成國有土地資產的流失。
3.要明確可以設定抵押權的房地產。 按照《城市房地產管理法》第47條、《擔保法》第30條的規定，可以設定房地產抵押權的房地產為：一是依法取得房屋所有權連同該房屋占用范圍內的土地使用權；二是地上無任何建筑物、構筑物的出讓土地使用權；三是依法承包并經發包方同意抵押的“五荒”荒地（包括拍賣“五荒”荒地）土地使用權，其他房地產要嚴格限制抵押權。
4.嚴格限定房地產抵押額。房地產估價時要同時評估，房產價格要按房屋的重置價進行評估，避免評估房屋價格時包含土地價格，造成房地產超值抵押。出讓土地使用權抵押時，抵押期不得超過土地使用權出讓年限，抵押金額不得超過評估地價的90%。劃撥土地使用權抵押時，要有條件抵押，要考慮處置土地使用權時補交土地出讓金因素，抵押金額要控制在地價的50%以內。
5.處分抵押的房地產要依法進行變更登記。抵押人逾期不能向抵押權人履行債務時，抵押權人有權要求處分抵押的房地產。抵押的房地產一經處置，必須向房產管理部門和土地管理部門申請變更登記，由兩個部門依法辦理變更登記。按最高人民法院《關于擔保法若干問題的解釋》（法釋[2000]44號）第12條規定，“當事人約定的或者登記部門要求登記的擔保期間，對擔保物權的存續不具法律約束力”，“擔保物權所擔保的債務的訴訟時效結束后，擔保權人在訴訟時效結束后的兩年內行使擔保物權的，人民法院應當予以支持”。即在抵押期結束后兩年訴訟時效期內抵押權繼續有效，抵押權的實現在訴訟時效結束后兩年內有效。國土資源部門可以按此規定提醒抵押權人盡快主張權利，避免造成追索逾期，使抵押權人的合法權益受到傷害。
參考文獻：
