債權(quán)債務(wù)分析
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債權(quán)債務(wù)分析范文第1篇
再保險合同是保險人與保險人之間簽訂的合同，一方為再保險分出入，一方為再保險分人人。在實際操作中，分出入和分人人依據(jù)分保業(yè)務(wù)賬單履行再保險合同約定、辦理再保險業(yè)務(wù)和進(jìn)行再保險資金結(jié)算。分保業(yè)務(wù)賬單一般由分出入依據(jù)再保險合同按季度編制，經(jīng)分人人確認(rèn)后，按分保業(yè)務(wù)賬單上各項應(yīng)收應(yīng)付款項相抵后的凈額，向分人人結(jié)算分保業(yè)務(wù)款項。賬單中的“應(yīng)付你／我方余額”是賬單借、貸方金額合計的差額。再保險合同的會計核算辦法有預(yù)估法和賬單法。在預(yù)估法下，分出業(yè)務(wù)的相關(guān)收入、費(fèi)用在實際發(fā)生時確認(rèn)；在賬單法下，分出業(yè)務(wù)的收入、費(fèi)用在收到經(jīng)分人人認(rèn)可的賬單時確認(rèn)。新準(zhǔn)則實施之前，我國再保險會計實務(wù)采用賬單法；新準(zhǔn)則要求對再保險分出業(yè)務(wù)采用預(yù)估法處理。但不論采用賬單法還是預(yù)估法，分出入和分人人均要依據(jù)再保險合同，通過分保業(yè)務(wù)賬單的形式，按照差額結(jié)算分保業(yè)務(wù)款項。
《企業(yè)會計準(zhǔn)則――應(yīng)用指南2006》規(guī)定，應(yīng)收分保賬款核算企業(yè)從事再保險業(yè)務(wù)應(yīng)收取的款項，應(yīng)付分保賬款核算企業(yè)從事再保險業(yè)務(wù)應(yīng)付未付的款項。企業(yè)在確認(rèn)原保險合同保費(fèi)收入的當(dāng)期，按相關(guān)再保險合同約定，計算應(yīng)向再保險分人人攤回的分保費(fèi)用，借記“應(yīng)收分保賬款”，貸記“攤回分保費(fèi)用”。在確定支付賠付款項金額或?qū)嶋H發(fā)生理賠費(fèi)用而沖減原保險合同相應(yīng)準(zhǔn)備金的當(dāng)期，按相關(guān)再保險合同約定，計算應(yīng)向再保險分人人攤回的賠付成本金額，借記“應(yīng)收分保賬款”，貸記“攤回賠付支出”。在確認(rèn)原保險合同保費(fèi)收入的當(dāng)期，按相關(guān)再保險合同約定計算確定的分出保費(fèi)金額，借記“分出保費(fèi)”，貸記“應(yīng)付分保賬款”。在會計核算中，對于同一張分保業(yè)務(wù)賬單，應(yīng)針對賬單中的借、貸方項目分別制作記賬憑證，并按借、貸方金額合計分別在不同的記賬憑證中記“應(yīng)收分保賬款”、“應(yīng)付分保賬款”，而不能合并制作一張記賬憑證、按照結(jié)算差額記“應(yīng)收分保賬款”或“應(yīng)付分保賬款”。
《企業(yè)會計準(zhǔn)則第26號――再保險合同會計準(zhǔn)則》規(guī)定，保險人應(yīng)在資產(chǎn)負(fù)債表中單獨(dú)列示與再保險合同有關(guān)的應(yīng)收分保賬款和應(yīng)付分保賬款。準(zhǔn)則及指南未對該兩個報表項目的內(nèi)容作出具體規(guī)定。參照《企業(yè)會計準(zhǔn)則講解2006》，“應(yīng)收分保賬款”反映企業(yè)期末持有的相應(yīng)資產(chǎn)的實際價值，應(yīng)根據(jù)“應(yīng)收分保賬款”科目期末借方余額，減去“壞賬準(zhǔn)備”所屬相關(guān)明細(xì)科目期末余額后的金額填列；“應(yīng)付分保賬款”反映企業(yè)從事再保險業(yè)務(wù)應(yīng)向再保險分出入或再保險分人人支付但尚未支付的款項，應(yīng)根據(jù)“應(yīng)付分保賬款”科目期末余額貸方余額填列。報表中的應(yīng)收／應(yīng)付分保賬款，直接按照相應(yīng)的會計科目余額和備抵科目余額分析填列，體現(xiàn)的是應(yīng)收／應(yīng)付分保賬款的賬面價值。
再保險分出業(yè)務(wù)下債權(quán)債務(wù)會計處理具有以下特點(diǎn)：一是分保業(yè)務(wù)賬單中的各個項目緊密聯(lián)系，不可分割。一方面，分出保費(fèi)和攤回分保費(fèi)用之間具有直接的比例計算關(guān)系，按照再保險合同的相關(guān)條款，攤回分保費(fèi)用體現(xiàn)為分出保費(fèi)的一定百分比；另一方面，再保險合同體現(xiàn)的是再保險分人人與分出入共擔(dān)風(fēng)險、共享收益的關(guān)系，分出入在分出保費(fèi)的同時也要向分人人攤回賠付支出和攤回分保費(fèi)用。在再保險合同的約束下，分出入不因按照原保險合同收取保費(fèi)而擔(dān)負(fù)向分人人支付獨(dú)立的應(yīng)付分保賬款的義務(wù)，也不因原保險合同項下發(fā)生賠付而享有向分人人收取獨(dú)立的應(yīng)收分保賬款的權(quán)利。責(zé)任與義務(wù)應(yīng)合并體現(xiàn)為一項經(jīng)濟(jì)行為，即按照分保業(yè)務(wù)賬單計算的借貸方差額，再保險分出入和分人人按期一次性結(jié)算分保業(yè)務(wù)款項。二是分別核算賬單的借方項目和貸方項目不能直接反映債權(quán)債務(wù)關(guān)系。目前再保險業(yè)務(wù)的通行做法是在再保險合同中約定，由再保險分出人主動向分人人出具分保業(yè)務(wù)賬單，并定期按照賬單差額結(jié)算。分保業(yè)務(wù)賬單中的項目明確顯示，債權(quán)債務(wù)的惟一體現(xiàn)是借貸方軋差后的凈額，而不是分別指向借方金額構(gòu)成的債權(quán)和貸方金額構(gòu)成的債務(wù)。再保險合同關(guān)于差額結(jié)算的條款也對此予以支持。三是按會計科目余額直接列示報表項目影響資產(chǎn)負(fù)債表披露數(shù)據(jù)的真實性。在按照《企業(yè)會計準(zhǔn)則――應(yīng)用指南2006》分別對分保業(yè)務(wù)賬單的借貸方項目進(jìn)行會計核算的情況下，如果在報表中按照科目余額列示應(yīng)收／應(yīng)付分，保賬款，則報表數(shù)據(jù)不能直接反映分保業(yè)務(wù)賬單中的債權(quán)或債務(wù)，導(dǎo)致虛增資產(chǎn)或虛增負(fù)債，并對分出入的資產(chǎn)結(jié)構(gòu)、負(fù)債結(jié)構(gòu)以及相關(guān)財務(wù)比率分析結(jié)果的真實性產(chǎn)生負(fù)面影響，不利于會計信息使用者作出準(zhǔn)確判斷。
為了使會計數(shù)據(jù)能夠更加準(zhǔn)確地反映再保險分出業(yè)務(wù)下債權(quán)債務(wù)的真實情況，筆者建議按以下方式處理。首先，按照分保業(yè)務(wù)賬單的借貸方項目分別核算，報表項目則按科目余額分析填列。嚴(yán)格遵循《企業(yè)會計準(zhǔn)則――應(yīng)用指南2006》對應(yīng)收／應(yīng)付分保賬款會計科目使用的規(guī)定進(jìn)行會計核算，使分保業(yè)務(wù)賬單上每一項由于再保險業(yè)務(wù)導(dǎo)致的損益都在對方科目上體現(xiàn)為一項資產(chǎn)或負(fù)債，但報表列示則按照應(yīng)收分保賬款和應(yīng)付分保賬款的賬面價值分析軋差填列。如果再保險分出入直接面對多家再保險分人人或者再保險經(jīng)紀(jì)公司，則可在明細(xì)科目或核算項目上采用適當(dāng)?shù)募夹g(shù)處理，達(dá)到會計核算數(shù)據(jù)支持報表項目數(shù)據(jù)的目的。其次，按照分保業(yè)務(wù)賬單借貸方差額合并進(jìn)行會計核算，應(yīng)收分保賬款和應(yīng)付分保賬款會計科目余額直接反映分保業(yè)務(wù)賬單所對應(yīng)的債權(quán)債務(wù)金額，報表列示則直接按照應(yīng)收／應(yīng)付分保賬款會計科目及相關(guān)備抵科目余額分析填列。這樣能使報表上的應(yīng)收／應(yīng)付分保賬款直接體現(xiàn)分保業(yè)務(wù)賬單所對應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，客觀、真實地反映再保險業(yè)務(wù)，有利于會計信息使用者做出更加準(zhǔn)確的判斷。
債權(quán)債務(wù)分析范文第2篇
（華中師范大學(xué) 經(jīng)濟(jì)法研究中心，湖北 武漢 430079）
摘 要：網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的迅猛發(fā)展將網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)展現(xiàn)給世人，在拓展人們視野的同時，也使人們遭遇到前所未有的新問題，對傳統(tǒng)的財產(chǎn)法帶來了新挑戰(zhàn)。隨著網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的糾紛日益增多，囿于一般的傳統(tǒng)法律難以有效使用于網(wǎng)絡(luò)空間，使司法界在審理案件時面臨著無法可依的窘迫困境。因此，在現(xiàn)有的傳統(tǒng)物權(quán)債權(quán)二元體系視角下，網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的保護(hù)得不到妥善解決，只有突破傳統(tǒng)的民法思維，將網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)權(quán)定位于物權(quán)與債權(quán)相融合的新型財產(chǎn)權(quán)，才能使網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)向著健康、規(guī)范、有序的路徑發(fā)展。
關(guān)鍵詞 ：網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)；物權(quán)；債權(quán)
中圖分類號：D923
文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A
文章編號：1002－3240（2015）04－0096－05
收稿日期：2015-02-10
作者簡介：黃笛（1982-），湖北松滋人，華中師范大學(xué)經(jīng)濟(jì)法研究中心副研究員、博士研究生。
在人類文明發(fā)展歷程中，無論是從農(nóng)業(yè)社會發(fā)展到工業(yè)社會，抑或是從工業(yè)社會跨越到現(xiàn)今的信息社會，雖然財產(chǎn)的種類和類型不斷擴(kuò)大和豐富，但人類關(guān)于財產(chǎn)法的基本理念和概念體系卻保持著驚人的穩(wěn)定性和連續(xù)性。然而，這種穩(wěn)定性和連續(xù)性隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的逐漸深入而打破，新生財產(chǎn)的邁入引發(fā)了傳統(tǒng)生活不曾出現(xiàn)的新問題，使傳統(tǒng)的財產(chǎn)法體系亟需擴(kuò)大，其一便是虛擬財產(chǎn)權(quán)的民法保護(hù)。2003年6月20日發(fā)生的“李宏晨訴某科技發(fā)展有限公司”首例虛擬財產(chǎn)失竊案，使虛擬財產(chǎn)的問題已不再是一個虛擬問題，而是一個亟待解決的法律現(xiàn)實問題。筆者立足于網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)權(quán)的民法保護(hù)現(xiàn)狀，以傳統(tǒng)物權(quán)債權(quán)二元體系為視角，以虛擬財產(chǎn)屬于民法保護(hù)的財產(chǎn)為論證基點(diǎn)，力圖突破傳統(tǒng)物權(quán)債權(quán)體系對虛擬財產(chǎn)權(quán)進(jìn)行重新定位，使虛擬財產(chǎn)這一尚存爭議的問題，盡快納入民法保護(hù)范疇，為法官裁決涉及虛擬財產(chǎn)案件時提供法律依據(jù)。
一、問題之起源
2003年12月18日，這起國內(nèi)首例網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)失竊案在北京市朝陽區(qū)人民法院一審宣判。法院判決：被告北京北極冰科技發(fā)展有限公司恢復(fù)李宏晨丟失的虛擬裝備。對于朝陽區(qū)法院的這一判決結(jié)果，李宏晨和北極冰科技公司都不滿意，繼續(xù)提出上訴。2004年12月16日，北京市二中院對該案作出終審判決，游戲運(yùn)營商北極冰科技公司須對游戲玩家李宏晨丟失的虛擬裝備予以恢復(fù)。[1]
因當(dāng)時無法找到有關(guān)網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)保護(hù)的法律依據(jù)，此案在國內(nèi)引起了巨大的轟動，被媒體稱為“中國虛擬財產(chǎn)第一案”，由此拉開了我國網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的研究序幕。觀本案分析，虛擬財產(chǎn)存在三個焦點(diǎn)性問題：（1）網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)權(quán)是否屬于民法保護(hù)的財產(chǎn)權(quán)。在信息時代，隨著網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展與網(wǎng)絡(luò)游戲的快速擴(kuò)張，網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)交易異常普遍，如網(wǎng)絡(luò)游戲裝備的出售、電子書籍的購買等，涉及網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的糾紛也層出不窮，但對于網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)權(quán)能否作為民法中認(rèn)定的財產(chǎn)權(quán)，尚存爭議。（2）網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)權(quán)在財產(chǎn)權(quán)中的法律定位。在傳統(tǒng)物權(quán)債權(quán)體系下，網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)權(quán)利性質(zhì)存在爭議，定位不明,主要分為物權(quán)說、債權(quán)說、知識產(chǎn)權(quán)說。（3）怎樣對網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)進(jìn)行法律保護(hù)。值得一提的是，目前對于虛擬財產(chǎn)權(quán)的保護(hù)眾說紛紜，但爭議基點(diǎn)均停留在民事法律層面，就刑事法律層面則尚未探究，因此筆者亦是就網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的民法保護(hù)進(jìn)行研究。
根據(jù)上述分析，筆者認(rèn)為三個爭議焦點(diǎn)存在邏輯層面的聯(lián)系。任何一個問題，首當(dāng)其沖應(yīng)論證其存在的正當(dāng)性和合理性，才能夠進(jìn)行更深層次的探討。因此，本文的總體論證思路是：以網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)權(quán)屬于民法中保護(hù)的財產(chǎn)權(quán)為基點(diǎn)，擬從不同財產(chǎn)觀下論證網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)作為一項權(quán)利的正當(dāng)性，以此納入現(xiàn)實民法保護(hù)的財產(chǎn)體系。繼而對網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)予以定位，以傳統(tǒng)物權(quán)債權(quán)二元體系為視角，對現(xiàn)有的網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的定位學(xué)說進(jìn)行評述，在此基礎(chǔ)上突破傳統(tǒng)物權(quán)債權(quán)二元體系對網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)權(quán)進(jìn)行再定位，明確網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)。最后，立足于網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)權(quán)的保護(hù)現(xiàn)狀，從物權(quán)和債權(quán)的兩個角度給予保護(hù)。
二、網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)在民法中的定位
（一）網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的概念
對于網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)究竟是什么，學(xué)界始終沒有一個準(zhǔn)確的定義。從現(xiàn)階段的研究來看，普遍采用的是從廣義和狹義兩個方面來考慮。從狹義上講，現(xiàn)階段的網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)是指存在于網(wǎng)絡(luò)游戲中，能夠為玩家所支配的游戲資源，主要包括：游戲賬號（ID）、游戲金幣、虛擬裝備等。目前司法實踐中所發(fā)生的網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)糾紛絕大多數(shù)都是集中于網(wǎng)絡(luò)游戲上。而廣義上的網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)指的是存在于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中，能夠為人所擁有和支配并且具有一定價值的網(wǎng)絡(luò)虛擬物和其他財產(chǎn)性權(quán)利。[2](P8-9)筆者認(rèn)為廣義的定義更具前瞻性，不同于狹義的僅僅局限于網(wǎng)絡(luò)游戲中，而將網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)放于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中進(jìn)行討論，主要包括網(wǎng)絡(luò)游戲賬號、游戲金幣、虛擬裝備，以及網(wǎng)民的電子郵箱、網(wǎng)絡(luò)尋呼等一系列的信息。網(wǎng)絡(luò)催生了許多新生的權(quán)利類型，在進(jìn)行研究和立法時不應(yīng)該僅限于網(wǎng)絡(luò)游戲中，如2011年引發(fā)熱議的“QQ帳號繼承案”便是一個典型例證。
（二）網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)屬于民法中保護(hù)的財產(chǎn)
財產(chǎn)是指一個人所擁有的經(jīng)濟(jì)價值的意義上的利益與權(quán)利的總稱，它首先包括不動產(chǎn)與動產(chǎn)的所有權(quán)以及債權(quán)和其它權(quán)利，只要它們具有貨幣上的價值。[3](P15)大體上，財產(chǎn)有三種，即動產(chǎn)、不動產(chǎn)和知識財產(chǎn)（即知識產(chǎn)權(quán)）。梅迪庫斯也將物和權(quán)利均視為財產(chǎn)，他認(rèn)為:“一個人的財產(chǎn)包括這個人的物以及有金錢價值的權(quán)利”。[4](P889)網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)是網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)展的產(chǎn)物，是網(wǎng)絡(luò)空間的特定產(chǎn)物，其具備財產(chǎn)的一般性特征，但因其本身的特殊性是否屬于民法中保護(hù)的財產(chǎn)依然值得商榷。筆者從不同的財產(chǎn)觀入手，試論證網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)作為民法中一種財產(chǎn)的正當(dāng)性，以此納入現(xiàn)實民法保護(hù)的財產(chǎn)體系。
1.功利主義財產(chǎn)觀下的網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)。網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)符合功利主義財產(chǎn)觀。網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)具有一定的社會效用，它可以愉悅玩家的身心，促進(jìn)玩家在網(wǎng)絡(luò)世界的成就感。成千上萬的人在網(wǎng)上投入創(chuàng)造的時間和所花費(fèi)的金錢，用戶對其的重視自不待言。從功利主義財產(chǎn)觀的角度分析，這些人在網(wǎng)上交換的由個人所創(chuàng)造的富有價值的個人物品，應(yīng)當(dāng)視為財產(chǎn)。2.洛克式的財產(chǎn)觀下的網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)。事實上，玩家在網(wǎng)絡(luò)游戲中不僅僅獲得了網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)，而且，隨著網(wǎng)絡(luò)游戲產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)交易市場日益火爆，網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)逐步與現(xiàn)實社會中的真金白銀掛鉤。玩家在網(wǎng)絡(luò)游戲中殺死怪物、打造兵器、賺取金幣等行為，實際上都是在創(chuàng)造財富。這種財富，不僅是玩家獲得的精神享受，而且，可以通過市場交易的方式為自己獲取現(xiàn)實意義上的財產(chǎn)。3.人格化的財產(chǎn)觀下的虛擬財產(chǎn)。用人格化的財產(chǎn)權(quán)觀理論解釋網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)，可以看出，當(dāng)財產(chǎn)成為人格的延伸時，網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)與現(xiàn)實財產(chǎn)是一樣的。對于虛擬世界中的虛擬化身來說，人格理論或許更為適用，因為在虛擬世界中，這些化身幾乎就是其操縱者( 游戲者) 本體的投射。尤其是在網(wǎng)絡(luò)游戲中，游戲者經(jīng)常對游戲中的虛擬化身投入了很多的感情，甚至很多人重視虛擬化身甚于自己。虛擬化身對于游戲者來說，具有強(qiáng)烈的人格性和人格意義，甚至在某種程度上虛擬化身和游戲者的人格是同體的。
三、傳統(tǒng)物權(quán)債權(quán)二元體系下的網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)權(quán)定位分歧
傳統(tǒng)物權(quán)債權(quán)二元體系下網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)權(quán)利的性質(zhì)問題存在爭議，目前學(xué)者對其進(jìn)行了歸類，根據(jù)檢索結(jié)果來看，學(xué)者對虛擬財產(chǎn)權(quán)利的定性主要有以下幾種：
1.物權(quán)說。國內(nèi)大部分學(xué)者都贊同物權(quán)說，認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)游戲的虛擬財產(chǎn)是一個“物”，而玩家對其所擁有的權(quán)利是一種物權(quán)。[5]其理由在于：一方面，網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)具有法律上的排他支配或管理的可能性以及獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)性，所以網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)作為一種特殊物, 適用現(xiàn)有法律對物權(quán)的有關(guān)規(guī)定，玩家對虛擬財產(chǎn)享有物權(quán)。另一方面，“虛擬財產(chǎn)”是具有使用價值和交換價值的商品，又具有物的客觀性，因此“網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)”是一種真實、合法的財產(chǎn)，自然應(yīng)納入物權(quán)的保護(hù)范疇。
2.債權(quán)說。該說認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)權(quán)是一種債權(quán)，虛擬財產(chǎn)權(quán)法律關(guān)系是債權(quán)法律關(guān)系。[6]網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)不符合物的各種特性，它并非“物”。網(wǎng)絡(luò)用戶所擁有的網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)，只是其與網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系的表現(xiàn)形式。另一方面，網(wǎng)絡(luò)用戶與網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商之間是服務(wù)合同關(guān)系，網(wǎng)絡(luò)用戶付費(fèi)取得虛擬財產(chǎn)的使用權(quán)，網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商接受付費(fèi)而有義務(wù)提供虛擬財產(chǎn)供網(wǎng)絡(luò)用戶使用。網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商享有“網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)”的所有權(quán)并通過合同讓渡其部分權(quán)能，網(wǎng)絡(luò)用戶享有債權(quán)，“網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)”是其享有的債權(quán)憑證。
3.知識產(chǎn)權(quán)說。該說認(rèn)為虛擬財產(chǎn)權(quán)不是傳統(tǒng)物權(quán)，也不是傳統(tǒng)債權(quán)，而是知識產(chǎn)權(quán)。在網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)權(quán)歸屬上又分為兩種觀點(diǎn)，一種認(rèn)為是屬于網(wǎng)絡(luò)用戶的權(quán)利，網(wǎng)絡(luò)用戶上網(wǎng)耗費(fèi)了大量的時間和精力, 并進(jìn)行了創(chuàng)造性的勞動, 其對虛擬財產(chǎn)享有的權(quán)利是知識產(chǎn)權(quán)。另一種認(rèn)為是屬于網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商的權(quán)利，認(rèn)為是網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商的智力成果，網(wǎng)絡(luò)用戶通過支付對價僅獲得網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的使用權(quán)，而非獲得對這些數(shù)據(jù)的獨(dú)占權(quán)和所有權(quán)。[7]
四、突破傳統(tǒng)物權(quán)債權(quán)二元體系對網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)再定位
（一）學(xué)說分歧評議
網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)權(quán)性質(zhì)學(xué)說之爭的產(chǎn)生不是偶然的，其最主要的原因是采用“傳統(tǒng)物權(quán)、債權(quán)二元體系”作為財產(chǎn)權(quán)基本構(gòu)造仍然是大陸法系國家民法的主流。學(xué)者們力圖將網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)權(quán)納入到物權(quán)或者債權(quán)的體系之下，是想借助現(xiàn)有的民法體系技術(shù)構(gòu)造來解決這個新出現(xiàn)事物的定性問題。然而，游戲中玩家對游戲裝備和道具等虛擬財產(chǎn)的權(quán)利同現(xiàn)實生活是截然分開的，玩家對虛擬財產(chǎn)的占有難以形成現(xiàn)實的權(quán)利。學(xué)者將網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)權(quán)納入現(xiàn)實社會中物權(quán)、債權(quán)和知識產(chǎn)權(quán)范疇的思路不能解決司法實踐中的問題。因此，有必要對虛擬財產(chǎn)權(quán)進(jìn)行再定位，筆者在此采用“先駁后立”的行文思路：
1.駁“物權(quán)說”。將網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)看作是物，會在法理上造成以下困難。第一，物權(quán)是直接支配權(quán)，無需借助他人行為，義務(wù)人是不特定的。然而網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的擁有者行使權(quán)力卻恰恰需要服務(wù)提供商的配合。第二，物權(quán)的客體應(yīng)當(dāng)是有體物，而網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)是無形的。物權(quán)理論將物權(quán)的客體限制在有體物，在特別的情況下由法律特別規(guī)定，無體物才可以成為物權(quán)的客體，這是有重要的依據(jù)的。[8]“物權(quán)說”的解決方式為對物權(quán)法中物之概念擴(kuò)張，使物不再局限于有形體之物，也包括無形財產(chǎn)。這種做法無疑是對德國法建立起來財產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)的改變，而重新運(yùn)用法國法甚至是羅馬法上的物之概念，然而在中國欠缺土壤。在中國物權(quán)和債權(quán)平行的結(jié)構(gòu)下，將無形的權(quán)利作為物權(quán)客體，那么債權(quán)無疑會面臨尷尬的處境，即究竟其為權(quán)利本身還是權(quán)利客體。如果認(rèn)為所有權(quán)的客體可以是無體物，那么權(quán)利自然可以成為所有權(quán)的客體，則會出現(xiàn)債權(quán)的所有權(quán), 繼承權(quán)的所有權(quán)，甚至所有權(quán)的所有權(quán)，這樣則所有的概念本身將限于自相矛盾與模糊不清的狀態(tài)中去。
2.駁“債權(quán)說”。虛擬財產(chǎn)不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為是一種債權(quán)，主要從三個方面進(jìn)行考量：第一，該種觀點(diǎn)將虛擬財產(chǎn)完全置于服務(wù)合同中，將虛擬財產(chǎn)的取得、轉(zhuǎn)讓、滅失等視為一種債的關(guān)系，完全混淆了物權(quán)行為和債權(quán)行為的區(qū)別，無法解釋虛擬財產(chǎn)的取得和轉(zhuǎn)讓行為。誠然，網(wǎng)絡(luò)用戶與網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商簽訂服務(wù)合同是一種債權(quán)行為，但是網(wǎng)絡(luò)用戶通過付出一定的時間、精力和智力獲得網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的行為是一種物權(quán)行為。何況現(xiàn)實中網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的獲得方式還有網(wǎng)上交易和網(wǎng)下交易兩種，單純以網(wǎng)絡(luò)用戶與網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商之間存在的債權(quán)行為無法涵蓋上述物權(quán)和債權(quán)行為。第二，如單純的將之歸結(jié)為債權(quán)，遇有網(wǎng)絡(luò)用戶虛擬財產(chǎn)遭到第三人不法侵害時，網(wǎng)絡(luò)用戶只能向服務(wù)商主張權(quán)利，并且債權(quán)救濟(jì)的力度顯然不及物權(quán)救濟(jì)力度，這對網(wǎng)絡(luò)用戶合法權(quán)益的保護(hù)將極為不利。再者，該觀點(diǎn)無法解釋盜竊虛擬財產(chǎn)者被處以刑罰的問題，如果偷竊的是一種合同關(guān)系上的服務(wù)，而不是某種具有財產(chǎn)價值的物，偷盜者被處以刑罰難以解釋清楚。第三，這種觀點(diǎn)并沒有解決網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的最終歸屬問題。
3.駁“知識產(chǎn)權(quán)說”。網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)或是軟件商預(yù)先編制好的數(shù)據(jù)，或是網(wǎng)上程序、規(guī)則運(yùn)作的產(chǎn)物，不具有新穎性或獨(dú)創(chuàng)性，也不具有實用性，亦非表明某種商品或服務(wù)的標(biāo)志，無法劃歸為知識產(chǎn)權(quán)的任一種客體。另外，網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)一般可以被特定人占有，而作為知識產(chǎn)權(quán)的客體則大都不可能被特定人占有-它們可能被無限地復(fù)制，[9](P23)因此可能被無限數(shù)量的人占有。
（二）網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)權(quán)的再定位：新型財產(chǎn)權(quán)
對于網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)應(yīng)當(dāng)從多個角度進(jìn)行分析，不能以篇概全。從其自然屬性上看，網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)是一組電磁數(shù)據(jù)，理應(yīng)作為人類的智力成果而受到法律的保護(hù)；從其法律屬性上看，網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)是一種固化了的權(quán)利憑證，合法占有網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的人獲得了向運(yùn)營商請求相應(yīng)服務(wù)的權(quán)利。[2](P84)因此，筆者認(rèn)為可以將網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)權(quán)認(rèn)定為體現(xiàn)債權(quán)和物權(quán)融合的新型財產(chǎn)權(quán)。
1.虛擬財產(chǎn)權(quán)的物權(quán)特性
作為第四維的網(wǎng)絡(luò)空間雖然獨(dú)立于物理空間，但其并不能脫離物理空間而存在，其實質(zhì)是物理空間的延續(xù)。因網(wǎng)絡(luò)空間而衍生的網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)，雖與物理空間無關(guān)，但與其他人類創(chuàng)造的勞動結(jié)晶一樣，都是客觀存在的。盡管網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)有別于現(xiàn)實的物質(zhì)財富，但其也具備物的特定性。首先，用戶通過付出一定的時間、精力和智力獲得虛擬財產(chǎn)的行為是一種物權(quán)行為。虛擬財產(chǎn)的獲得經(jīng)過持有者的個人勞動（如練級）、真實財物付出（如購買游戲卡）、市場交易（如買賣裝備），虛擬財產(chǎn)已經(jīng)具備真實財產(chǎn)的基本特性。從法律對財產(chǎn)的定義來看，虛擬財產(chǎn)應(yīng)得到法律保護(hù)。再者，用戶對網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)享有獨(dú)占性和排他性的權(quán)利，用戶可以通過對虛擬財產(chǎn)的支配享受經(jīng)濟(jì)利益。網(wǎng)絡(luò)用戶可以通過對自己的賬號設(shè)置密碼以防他人修改、增刪自己的資料，亦可設(shè)置一定的程序?qū)W(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)進(jìn)行買賣、使用和消費(fèi)。最后，網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的物權(quán)特性還體現(xiàn)在流轉(zhuǎn)交易過程中。虛擬財產(chǎn)既可以從游戲開發(fā)處直接購買，也可以從虛擬的交易平臺上獲得，因而虛擬財產(chǎn)已經(jīng)具有了一般商品的屬性，其真實價值不言而喻—— 網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)不僅可以滿足網(wǎng)民或游戲玩家的某種需要，可以給網(wǎng)絡(luò)公司帶來效益。
根據(jù)虛擬財產(chǎn)的物權(quán)特性，可以從物權(quán)請求權(quán)予以保護(hù)。物權(quán)請求權(quán)制度是大陸法系民法特有的對物權(quán)進(jìn)行保護(hù)的制度。不過，對虛擬財產(chǎn)而言，根據(jù)其受到實際的侵害的不同類型，網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商和用戶的物權(quán)請求權(quán)也不同。主要存在兩種表現(xiàn)形式：其一，侵權(quán)人妨害或者可能危及網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商對虛擬財產(chǎn)的所有權(quán)或用戶對其他物權(quán)的行使，如電子郵箱發(fā)送垃圾郵件,雖然電子郵箱仍然在所有人占有之中，但大量的垃圾郵件的制造者妨害了郵箱所有人正常地使用郵箱，郵箱所有人、使用人有權(quán)請求排除妨害。筆者認(rèn)為返還原物請求權(quán)是當(dāng)事人可選擇的最為重要的救濟(jì)方式，尤其是損害后果難以用金錢衡量與彌補(bǔ)的時候，是一般的救濟(jì)措施所無法替代的；其二，網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商直接侵害網(wǎng)絡(luò)用戶對虛擬財產(chǎn)他物權(quán)的行使，這類情況太多出現(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)游戲的糾紛中。如“《魔獸世界》玩家狀告九城”一案，[10]第九城市技術(shù)咨詢有限公司在沒有任何警告的情況下，即單方面以原告使用外掛為由封停了原告在《魔獸世界》的31個賬號，從而使原告突然喪失對所有賬號中游戲貨幣、虛擬人物及道具的處置權(quán)，要求法院判令被告立即結(jié)束單方面封停屬原告擁有的《魔獸世界》的31個賬戶。實踐過程中，針對這類情況網(wǎng)絡(luò)用戶往往行使恢復(fù)原狀請求權(quán)，最終運(yùn)營商通過技術(shù)回檔的方式對網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)加以恢復(fù)。但必須說明一點(diǎn)，由于網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的特殊性和網(wǎng)絡(luò)用戶掌握的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)手段的有限性，用戶很難發(fā)現(xiàn)實施侵權(quán)行為人，這將給物權(quán)請求權(quán)的實際操作帶來困難。
2.虛擬財產(chǎn)權(quán)具有債權(quán)屬性
從網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的產(chǎn)生機(jī)制來看，網(wǎng)絡(luò)用戶與網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商之間存在雙務(wù)合同的關(guān)系，網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)具有債權(quán)性。債權(quán)是指以對于特定之人，請求特定之行為（作為或不作為）為內(nèi)容之權(quán)利。[11](P1)網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的債權(quán)屬性，主要三個角度予以體現(xiàn)。主體上，網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)權(quán)是特定網(wǎng)絡(luò)用戶和特定運(yùn)營商這兩個特定主體之間發(fā)生的相對權(quán)。網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的產(chǎn)生和使用僅限于某一運(yùn)營商架構(gòu)的特定虛擬平臺，持有網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的網(wǎng)絡(luò)用戶只能夠向特定的運(yùn)營商請求相應(yīng)的服務(wù)。這正體現(xiàn)了債權(quán)的相對權(quán)性質(zhì)，債的權(quán)利人和義務(wù)人都是特定的，債權(quán)人只能向特定的債務(wù)人主張權(quán)利。內(nèi)容上，網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)權(quán)中請求特定運(yùn)營商履行特定行為，特定網(wǎng)絡(luò)用戶必須通過特定運(yùn)營商履行義務(wù)的積極行為而使自己的財產(chǎn)利益得到實現(xiàn)。特定網(wǎng)絡(luò)用戶并不占有虛擬財產(chǎn)，這使得網(wǎng)絡(luò)用戶對網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的支配受到了很大的限制，運(yùn)營商能夠修改、刪除虛擬財產(chǎn)，而網(wǎng)絡(luò)用戶必須借助運(yùn)營商提供服務(wù)的行為來完成權(quán)利的行使。客體上，網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)權(quán)的客體是“給付”行為。這種行為表現(xiàn)在，或是交付一定的財物，或是提供一定的勞務(wù)或其它能滿足債權(quán)人利益需要的勞動成果。以網(wǎng)絡(luò)游戲為例，玩家費(fèi)盡千辛萬苦的去獲得虛擬財產(chǎn)就是為了在游戲中享受更多的服務(wù)，得到游戲的樂趣。網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)所代表的就是運(yùn)營商提供的服務(wù)。不同等級、不同種類的網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)代表的是運(yùn)營商提供的不同層次的服務(wù)，而這些都需要運(yùn)營商提供相應(yīng)服務(wù)的行為。
鑒于網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商和用戶之間存在服務(wù)合同關(guān)系，在兩者之間發(fā)生虛擬財產(chǎn)相關(guān)糾紛后，可以依據(jù)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同尋求合同之債予以保護(hù)。合同之債是指基于合同關(guān)系雙方當(dāng)事人之間產(chǎn)生債的關(guān)系。[12](P379)當(dāng)網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商與用戶發(fā)生糾紛后可依據(jù)合同尋求法律的保護(hù)。但由于網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商和用戶之間的合同一般是格式合同，未經(jīng)協(xié)商，往往帶來許多不公平的內(nèi)容，因此有必要以法律的形式明確運(yùn)營商所應(yīng)承擔(dān)的最低責(zé)任，才能夠更加公平合理地依據(jù)合同的內(nèi)容追究運(yùn)營商的違約責(zé)任。[13]因此雙方當(dāng)事人在提起違約之訴時理應(yīng)注意以下情形：1.明確網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同中運(yùn)營商的最低責(zé)任。運(yùn)營商必須提供適當(dāng)、正當(dāng)、安全的服務(wù)，對用戶的網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)具有保管義務(wù)以及對其賬號具有保密義務(wù)，同時，運(yùn)營商無權(quán)擅自使用用戶的賬號、出售用戶的裝備等義務(wù)。此種義務(wù)是對于網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商的最低要求，是網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下能夠迅速蓬勃發(fā)展的先天條件，因而必須遵守。2.禁止無限制加重網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商的義務(wù)，避免法律的傾斜。從另一個角度而言，任何網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商提供的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)不可能做到盡善盡美，如果過度對網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商施加其本不應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)，則將導(dǎo)致法律的不公。民法不同于經(jīng)濟(jì)法，其是雙方主體地位平等，權(quán)利義務(wù)對等下的法律，對合同的任何一方作出法律的傾斜，則有違民法的基本原則-公平原則，其最終可能導(dǎo)致合同無效。因此，網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商在制定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同時充分考慮到用戶的合法權(quán)益之余衡平雙方權(quán)利義務(wù)，真正做到按照公平原則對彼此的權(quán)利義務(wù)加以合理規(guī)范。3.網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商對網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的保護(hù)存在一定的期限。網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商與用戶之間的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同是一個分期履行的合同，合同存續(xù)期間用戶可根據(jù)自己的需要請求網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商提供的服務(wù)。在實踐中，網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商很難確定用戶參加此行為是永久性的抑或是暫時性的，因而有必要對其設(shè)定一個期限，以確保網(wǎng)絡(luò)資源不被浪費(fèi)。
結(jié)語
網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)作為一種新興財產(chǎn)形態(tài)，逐步被越來越多的人認(rèn)可，也在一定層面上改變?nèi)藗儗鹘y(tǒng)財產(chǎn)的認(rèn)知。同時，網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的正當(dāng)性、法律性質(zhì)、法律保護(hù)也一直是擺在法學(xué)研究者面前的全新問題。筆者力圖通過上述分析能夠為網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)權(quán)的立法提供一些借鑒，以求該問題在理論上和司法實踐中能夠得到最為有效的解決。但網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)這一新生代產(chǎn)物的時刻面臨著更新?lián)Q代，因此，對于網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)權(quán)的研究之路仍在途中。
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債權(quán)債務(wù)分析范文第3篇
【關(guān)鍵詞】破產(chǎn)；破產(chǎn)債權(quán)；債權(quán)人會議；審查程序；破產(chǎn)法
《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》（以下簡稱《破產(chǎn)法》）的頒布實施，改變了《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》（以下簡稱《破產(chǎn)法（試行）》）中破產(chǎn)債權(quán)由債權(quán)人會議審查確認(rèn)的做法，把破產(chǎn)債權(quán)審查確認(rèn)程序分解為管理人審查、債權(quán)人會議核查、人民法院裁定確認(rèn)。但管理人、債權(quán)人會議和人民法院關(guān)于破產(chǎn)債權(quán)審查確認(rèn)的職責(zé)分工比較原則，加上各主體對于破產(chǎn)債權(quán)審查確認(rèn)的方法、具體程序并沒有予以明確，使得新破產(chǎn)法實施后，司法實踐中產(chǎn)生了一些問題。
《破產(chǎn)法》第五十七條規(guī)定：管理人收到債權(quán)申報材料后，應(yīng)當(dāng)?shù)怯浽靸裕瑢ι陥蟮膫鶛?quán)進(jìn)行審查，并編制債權(quán)表。這一規(guī)定確立了管理人是接受債權(quán)申報的主體，管理人對破產(chǎn)債權(quán)的審查權(quán)，但管理人在審查中對如何收取申報材料、如何審查做法不一，因此，有必要對管理人審查債權(quán)進(jìn)行規(guī)范。
一、人民法院通知已知債權(quán)人申報債權(quán)
《破產(chǎn)法》第十四條明確規(guī)定了由人民法院通知已知債權(quán)人申報債權(quán)并予以公告，在實踐中由于人民法院人員緊缺，人民法院一般情況下都是委托破產(chǎn)管理人以法院名義通知已知債權(quán)人。管理人將《債權(quán)申報表》、《債權(quán)申報所需提供材料》一并與相關(guān)法律文書送達(dá)給已知債權(quán)人，債權(quán)人根據(jù)法律文書、《債權(quán)申報表》等材料，對如何提交申報資料一目了然，管理人的工作就能事半功倍。同時管理人應(yīng)將送達(dá)憑證妥善裝訂保管，對送達(dá)或退函情況一一登記。
由于該項工作屬于人民法院職責(zé)范圍，無論是人民法院自行通知，還是委托管理人代為履行通知職責(zé)，有關(guān)通知材料均應(yīng)由人民法院裝訂入卷。
二、管理人接受債權(quán)人申報資料
債權(quán)人依據(jù)人民法院的《已知債權(quán)人申報通知書》，填寫《債權(quán)申報表》并附證據(jù)材料提交管理人。管理人在接受債權(quán)人申報，收取債權(quán)人申報材料時，應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人收取申報證明原件，并向債權(quán)人出具收條。
債權(quán)的審查確認(rèn)程序中，管理人審查程序僅僅是債權(quán)確認(rèn)的開始，債權(quán)人會議的核查、法院的裁定確認(rèn)都需要對債權(quán)原始證明的審查，因此，在收取債權(quán)人申報資料時應(yīng)當(dāng)收取債權(quán)證明原件。對確實不能提供的原件亦應(yīng)與原件核對，確認(rèn)與原件無誤的情況下收取復(fù)印件。在破產(chǎn)案件終結(jié)時，申報債權(quán)受償情況也會通過人民法院裁定予以確認(rèn)，從這點(diǎn)上看，債權(quán)人也沒有必要保留證明原件。
由于破產(chǎn)債權(quán)最終由法院裁定確認(rèn)，所以管理人所收取的債權(quán)申報資料亦應(yīng)交人民法院法院，由人民法院裝訂入卷。
三、管理人對申報債權(quán)的審查
《破產(chǎn)法》明確了管理人審查債權(quán)，但對于如何審查無操作規(guī)范，有些管理人僅憑對申報資料審查就逕行登記；有些管理人索性就把申報資料與債務(wù)人賬務(wù)核對，債務(wù)人賬務(wù)上記載了就予以的登記，否則就不予登記。更有甚者對不予確認(rèn)的，管理人就不予登記。
管理人審查破產(chǎn)債權(quán)屬于形式審查還是實質(zhì)審查，在《破產(chǎn)法》頒布后仍然存在爭議。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，《破產(chǎn)法》規(guī)定破產(chǎn)債權(quán)應(yīng)經(jīng)債權(quán)人會議核查和人民法院裁定認(rèn)可后得到確認(rèn)。因此，管理人對破產(chǎn)債權(quán)的審查應(yīng)是形式審查；一種觀點(diǎn)認(rèn)為，《破產(chǎn)法》與《破產(chǎn)法（試行）》主要區(qū)別在于管理人具有對所申報債權(quán)享有實質(zhì)審查的職權(quán)，這與《破產(chǎn)法》的立法原意是相符，也有利于破產(chǎn)程序中公正、公平和高效價值的體現(xiàn)。
從《破產(chǎn)法》第五十七條規(guī)定可以看出，管理人具有兩個職責(zé)：1、對債權(quán)人申報的債權(quán)登記造冊；2、編制債權(quán)表。所謂債權(quán)的登記造冊，就是管理按照債權(quán)人的申報材料登記所申報的債權(quán)情況，在此管理人對申報的債權(quán)無需進(jìn)行任何實質(zhì)審查，債權(quán)人提交什么材料就登記什么，管理人還可以根據(jù)申報債權(quán)所需材料，要求債權(quán)人補(bǔ)充材料。而管理人編制債權(quán)表，則不能純粹地按照債權(quán)人申報材料編制，它要求管理人對登記造冊的申報材料進(jìn)行調(diào)查、分析和判斷，將審查的判斷結(jié)論編入債權(quán)表中。所以，管理人對所申報的債權(quán)進(jìn)行審查，并不是完全的程序上的形式審查，還應(yīng)包括對部分實體內(nèi)容的實質(zhì)審查。
在對申報債權(quán)實質(zhì)性審查上，管理人往往不能做認(rèn)真細(xì)致的工作，在債權(quán)人會議核查、法院裁定確認(rèn)時不能提供債權(quán)確認(rèn)的詳細(xì)資料。比如，破產(chǎn)財產(chǎn)分配順序中第二順序的社保費(fèi)用債權(quán)，有些管理人還不能對社保費(fèi)用如何計算、因何拖欠弄明白，當(dāng)債權(quán)人提出異議時，也不能作出明確答復(fù)。一般情況下，管理人的登記僅僅是債權(quán)人的申報材料的歸納，無法反映出其經(jīng)過審查、分析和判斷的過程。管理人對申報材料程序上的形式審查，結(jié)果是在債權(quán)人會議上不能準(zhǔn)確的回答其他債權(quán)人所提出的異議，有的甚至于無法向債權(quán)人說明債權(quán)權(quán)利義務(wù)關(guān)系形成的事實，致使債權(quán)人對管理人工作不予認(rèn)可，法院也無法從管理人收集的材料中作出正確的裁決，甚至引發(fā)出更多矛盾，增加訟累，降低工作效率。
《破產(chǎn)法》第四十六條至五十六條對債權(quán)申報類別、如何申報以及補(bǔ)充申報債權(quán)作出了詳細(xì)的規(guī)定。那么，管理人對債權(quán)人申報的債權(quán)應(yīng)如何審查呢？
司法實踐中，人民法院在審理案件時往往要通過庭審才能對法律事實作出判斷，而對法律事實的判斷前提是通過雙方當(dāng)事人在庭審中陳述、舉證和質(zhì)證，庭審的過程實質(zhì)上就是認(rèn)定法律事實的過程。根據(jù)《破產(chǎn)法》第二十五條規(guī)定，管理人具有管理和處分債務(wù)人的財產(chǎn)的職責(zé)。《破產(chǎn)法》既然賦予了管理人對債權(quán)人申報債權(quán)的實質(zhì)審查權(quán)，其雖不能通過庭審的形式進(jìn)行審查，但管理人可以參照最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第六十五條規(guī)定進(jìn)行審查，審查申報資料的形式、來源是否合法，內(nèi)容是否真實，與欠款事實有無關(guān)聯(lián)性等。那么，管理人應(yīng)以何種方式審查？筆者認(rèn)為，管理人應(yīng)以調(diào)查筆錄的形式將審查情況做詳細(xì)記載，必要時也可以向債務(wù)人通過調(diào)查方式進(jìn)行核實。
有些管理人在債權(quán)的審查程序中不做認(rèn)真細(xì)致的調(diào)查，而是簡單的與債務(wù)人財務(wù)帳核對欠款金額，申報欠款金額與財務(wù)賬相符的就予以確認(rèn)，否則就不予確認(rèn)。筆者認(rèn)為這種做法是錯誤的。我國民事法律規(guī)定誰主張權(quán)利誰舉證，債權(quán)人申報債權(quán)就應(yīng)當(dāng)向管理人提供證據(jù)材料，其不能舉證或者舉證不能應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律后果，因此對債權(quán)申報的審查只能就債權(quán)人自身提供的證據(jù)進(jìn)行。作為管理人和債權(quán)人之間既然是權(quán)利義務(wù)關(guān)系的相對人，管理人所代表的立場應(yīng)該是債務(wù)人或者破產(chǎn)人，管理人的這種行為勢必會損害其他債權(quán)人的利益。
四、管理人編制債權(quán)表
管理人對申報債權(quán)進(jìn)行形式和實質(zhì)的審查后，應(yīng)當(dāng)編制債權(quán)表，債權(quán)表可分應(yīng)予確認(rèn)的債權(quán)和不予確認(rèn)的債權(quán)兩類。債權(quán)表作為將由人民法院直接裁定確認(rèn)的依據(jù)，其內(nèi)容應(yīng)當(dāng)完整、具體，應(yīng)當(dāng)包括申報債權(quán)是否可予確認(rèn)、可確認(rèn)的數(shù)額、性質(zhì)以及有無擔(dān)保等事項。
管理人對破產(chǎn)債權(quán)的審查是整個破產(chǎn)債權(quán)審查確認(rèn)程序的初始階段，所以管理人對破產(chǎn)債權(quán)的審查權(quán)不是絕對的。債權(quán)表記載的事項還要經(jīng)債權(quán)人會議核查及人民法院最終確認(rèn)。《破產(chǎn)法》第五十八條的規(guī)定，管理人編制債權(quán)表，應(yīng)當(dāng)提交第一次債權(quán)人會議進(jìn)行核查。債權(quán)人、債務(wù)人對債權(quán)表記載的債權(quán)無異議，由人民法院最終通過裁定的形式予以確認(rèn)，債權(quán)人、債務(wù)人對債權(quán)表記載的債權(quán)有異議，可以向受理破產(chǎn)案件的人民法院提起確認(rèn)債權(quán)之訴。所以，管理人編制債權(quán)表登記債權(quán)情況不是確權(quán)行為，只有人民法院裁定的確認(rèn)行為才是最終的確權(quán)行為，或人民法院對確認(rèn)債權(quán)作出裁判的行為才是確權(quán)行為。
【參考文獻(xiàn)】
債權(quán)債務(wù)分析范文第4篇
一、債務(wù)融資和股權(quán)融資規(guī)模的計算
根據(jù)我國會計準(zhǔn)則，債務(wù)融資在會計報表（上市公司年報）中體現(xiàn)為借款，股權(quán)融資在會計報表中體現(xiàn)為總股本和資本公積。本文根據(jù)會計報表中相關(guān)指標(biāo)的含義，提出了對房地產(chǎn)上市公司各年度的債務(wù)融資和股權(quán)融資的融資規(guī)模計算方式，如表1所示。
二、房地產(chǎn)上市公司債務(wù)融資和股權(quán)融資狀況統(tǒng)計
結(jié)合房地產(chǎn)上市公司2000-2012年的年報數(shù)據(jù)，根據(jù)表1的公式計算2001-2012年滬深A(yù)股102家房地產(chǎn)上市公司的外源融資狀況，其描述性統(tǒng)計結(jié)果如表2所示。
由表2可知，（1）從均值來看，2001-2012年我國房地產(chǎn)上市公司債務(wù)融資規(guī)模均值為7.6億元、股權(quán)融資規(guī)模均值為1.2億元，這表明債務(wù)融資和股權(quán)融資都是房地產(chǎn)上市公司的資金來源；（2）從最大最小值來看，不管是債務(wù)融資還是股權(quán)融資，最大最小值間的極差都在不斷擴(kuò)大，且每年都會有公司采取逆融資模式（提前還債、退股等），說明在房地產(chǎn)上市公司中各公司間融資策略和發(fā)展策略差異顯著。
根據(jù)表2，可以得到房地產(chǎn)上市公司每年的融資情況，并據(jù)此分析債務(wù)融資和股權(quán)融資各自所占的比例，見圖1、圖2。
從圖1和圖2，可以看出，（1）中國房地產(chǎn)上市公司債務(wù)融資規(guī)模平均值基本呈現(xiàn)逐年遞增，說明隨著我國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，房地產(chǎn)上市公司的公司規(guī)模與債務(wù)融資需求不斷增長；（2）除2006-2009年外，我國房地產(chǎn)上市公司的股權(quán)融資規(guī)模處于低位，說明房地產(chǎn)上市公司基本不會選擇股權(quán)融資作為其外源融資方式；（3）債權(quán)融資規(guī)模占外源融資比例一直處于高位，說明房地產(chǎn)上市公司優(yōu)先選擇債務(wù)融資、其次選擇股權(quán)融資，與優(yōu)序理論相符。
三、房地產(chǎn)上市公司融資狀況產(chǎn)業(yè)內(nèi)對比
本文從所有權(quán)性質(zhì)、地域和主營業(yè)務(wù)三個維度比較了房地產(chǎn)上市公司融資狀況。2001-2012年不同類型房地產(chǎn)上市公司的融資狀況如表3所示。
表3顯示：（1）具有國企背景的房地產(chǎn)上市公司融資規(guī)模遠(yuǎn)超過民營房地產(chǎn)上市公司，融資規(guī)模平均水平為民營公司3倍左右；（2）在長三角、珠三角、京津經(jīng)濟(jì)圈經(jīng)營的房地產(chǎn)上市公司融資規(guī)模遠(yuǎn)超過在其他地區(qū)經(jīng)營的公司，長三角地區(qū)的房地產(chǎn)上市公司更傾向于債務(wù)融資；（3）不同主營業(yè)務(wù)的房地產(chǎn)上市公司發(fā)展規(guī)模相當(dāng)，但其他類型（土地開發(fā)等）房地產(chǎn)上市公司的債務(wù)融資高于以房地產(chǎn)開發(fā)和商業(yè)地產(chǎn)為主營業(yè)務(wù)的公司。
四、房地產(chǎn)上市公司與其他上市公司股權(quán)分布狀況比較
債權(quán)債務(wù)分析范文第5篇
內(nèi)容提要: 如何確定因無效合同產(chǎn)生的返還財產(chǎn)請求權(quán)和損害賠償請求權(quán)的訴訟時效期間的起算點(diǎn)，是一個富有爭議又有理論和實踐意義的問題。“確認(rèn)無效說”、“簽訂或開始履行說”、“履行期間屆滿說”和“區(qū)分情況討論說”等或存在邏輯、法理上的漏洞，或?qū)е庐?dāng)事人之間利益失衡。請求權(quán)是合同無效制度、訴訟時效制度的連接點(diǎn)，從請求權(quán)客體變化與否出發(fā)，可以一以貫之解決起算問題：即“確認(rèn)無效之次日起算”應(yīng)作為基本的標(biāo)桿，任何起算點(diǎn)均不能晚于該時間點(diǎn)；如果合同無效前后請求權(quán)客體相同且無效合同約定的履行期限早于該時間點(diǎn)的，應(yīng)從其約定。
一、問題的提出
我國《合同法》第58條規(guī)定，合同無效后，因合同取得的財產(chǎn)應(yīng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價賠償。同時，依據(jù)《民法通則》第135、137條的規(guī)定，我國采用了以主觀起算點(diǎn)（權(quán)利人知或應(yīng)知其取得救濟(jì)權(quán)之時）與較短期間（2年）相結(jié)合作為普通訴訟時效期間計算模型，同時以客觀起算（救濟(jì)權(quán)發(fā)生之時）的最長期間（20年）予以限制的做法[1]104。這里就產(chǎn)生了一個問題，即合同無效的債權(quán)請求權(quán)，包括不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)以及損害賠償請求權(quán)，該如何起算訴訟時效？如a公司借款給b公司，由c銀行提供保證擔(dān)保。后b公司破產(chǎn)，a公司債權(quán)未清償，故起訴c銀行承擔(dān)保證責(zé)任。法院宣告借款合同與保證合同無效，c銀行應(yīng)對a公司出借款項本息損失承擔(dān)賠償責(zé)任。這里c銀行的損害賠償責(zé)任因合同無效引起，若主借款合同早已超過了訴訟時效，擔(dān)保合同訴訟時效早于起訴前屆滿,a公司的請求是否罹于時效（下稱“借款案”），顯然取決于起算點(diǎn)的確定。借款案中c銀行的賠償本息的責(zé)任，來源于借款合同、擔(dān)保合同本身，但它們無效后，歸還本息的合同義務(wù)轉(zhuǎn)化為不當(dāng)?shù)美姆颠€義務(wù)，二者可能會有數(shù)量上的差異，但沒有本質(zhì)的不同。實踐中還存在請求權(quán)因合同無效而截然不同的案件：如v購買了k開發(fā)商的房屋，v起訴k請求辦證以及過戶等，法院確認(rèn)購房合同因未取得預(yù)售許可證而無效，并向v釋明其可以變更請求為要求k賠償損失（下稱“購房案”）。這個損害賠償請求權(quán)應(yīng)從何時起算訴訟時效？實踐中還有一種類型，其請求權(quán)基礎(chǔ)前后有變化，但內(nèi)容并無實質(zhì)區(qū)別。如甲與乙簽訂合作開發(fā)房地產(chǎn)合同，約定甲投資一筆資金，但不參與經(jīng)營、不承擔(dān)風(fēng)險，僅收取固定比例的利潤。甲在合同履行期限屆滿后起訴要求乙履行合同義務(wù)，經(jīng)法院釋明合同無效且該合同屬名為合作實為借款合同后，甲變更訴訟請求為要求乙返還本金及銀行貸款利率的利息，該請求權(quán)應(yīng)從何時起算訴訟時效期間（下稱“名合作實借款案”）？
這些不同類型的案例有一個共同特征，就是債權(quán)請求權(quán)均因合同被確定無效的法律事件而發(fā)生，但如果完全依據(jù)法院或者仲裁機(jī)構(gòu)的生效文書起算時效，又可能會發(fā)生利益失衡的情形。如借款案中，a公司在合同有效情形都已經(jīng)罹于訴訟時效，如果基于無效的事實重新計算請求權(quán)時效，反而有利于出借方a公司，這對于c銀行就存在嚴(yán)重的利益失衡，違背訴訟時效的制度本旨。而在購房案中，若以訴訟時效已過為由不支持v要求k賠償因合同無效給其造成損失的訴訟請求，顯然無視了無效合同的法律效果，在個案中缺乏正當(dāng)性。由此可見，無效合同債權(quán)請求權(quán)的起算問題，看上去是一個簡單的技術(shù)問題，但卻蘊(yùn)含了精深的法學(xué)理論和精致的利益考量。這導(dǎo)致了理論上的觀點(diǎn)林立、爭論不休。更為嚴(yán)重的是，在實務(wù)中，無論是最高法院《關(guān)于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規(guī)定》，還是合同法相關(guān)司法解釋，均未解決上述問題，進(jìn)而導(dǎo)致各地判決各異，嚴(yán)重影響了司法的統(tǒng)一性。鑒此，本文不揣淺見，以請求權(quán)性質(zhì)為出發(fā)點(diǎn)，試圖為合同無效債權(quán)請求權(quán)時效起算提供理論支撐，并為司法實踐提供另外一個視角。
二、時效起算：理論上的紛爭與實踐中的紊亂
理論界和審判實務(wù)部門對于因無效合同產(chǎn)生的返還財產(chǎn)請求權(quán)和損害賠償請求權(quán)究竟應(yīng)如何起算時效素有爭議，概括起來大致有“確認(rèn)無效說”、“簽訂或開始履行說”、“履行期間屆滿說”和“區(qū)分情況討論說”。最高人民法院在2010年起草的《關(guān)于無效合同所涉訴訟時效問題的規(guī)定》（征求意見稿）第10條中，共提供了三種方案供討論：方案一為履行期限屆滿之日起算；方案二為從合同被確認(rèn)無效之日起算；方案三為區(qū)分情況討論：當(dāng)事人基于合同有效而簽訂和履行合同，因一方違約而提起訴訟，請求對方返還財產(chǎn)、賠償損失的請求權(quán)，在合同被確認(rèn)無效后，訴訟時效期間從合同約定的履行期限屆滿之日或者雖未屆履行期限但權(quán)利人基于義務(wù)人預(yù)期違約提起訴訟的，從權(quán)利人知道或者應(yīng)當(dāng)知道義務(wù)人預(yù)期違約之日起計算。當(dāng)事人基于合同無效提起訴訟，因合同被確認(rèn)無效而產(chǎn)生的返還財產(chǎn)、賠償損失請求權(quán)，訴訟時效期間從合同被確認(rèn)無效之日起計算。
（一）確認(rèn)無效說
這種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)從合同被確認(rèn)無效后起算債權(quán)請求權(quán)。主要理由是：合同無效只能由法院或者仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)，只有在判決或裁決確認(rèn)合同無效之時才產(chǎn)生返還財產(chǎn)及賠償損失的請求權(quán)，權(quán)利人才知道或者應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利受到侵害。合同未被法院或者仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)為無效，在實務(wù)中當(dāng)事人往往遵守“合同”，繼續(xù)履行合同義務(wù)，而不出現(xiàn)返還不當(dāng)?shù)美姆珊蠊⑶曳颠€的時間通常由判決或裁決確定。該日期清晰明了，易于實務(wù)操作[2]245。也有學(xué)者認(rèn)為，無效合同的訴訟時效原則上應(yīng)從合同被確認(rèn)無效后起算，但若因此而導(dǎo)致既有秩序紊亂的除外[3]378。
不可否認(rèn)，合同無效只能由法院或者仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)，在合同未被法院或者仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)無效之前，當(dāng)事人往往因不知道合同無效、不敢確定合同是否無效、雖然知道合同無效而不向法院或者仲裁機(jī)構(gòu)申請確認(rèn)等各種原因，將無效合同視為有效合同對待和處理，因此這種觀點(diǎn)具有相當(dāng)?shù)暮侠硇浴５@種觀點(diǎn)將合同無效前后的請求權(quán)予以對立，忽視二者可能存在的聯(lián)系，一個可能導(dǎo)致的結(jié)果就是給在有效期間已經(jīng)罹于時效的當(dāng)事人予以優(yōu)厚的待遇，從而有悖于訴訟時效制度之目的。如借款案中，不管合同是否有效，c都有歸還本息的責(zé)任，但a甚至在合同有效期間都已經(jīng)罹于時效的請求權(quán)，竟然在無效判決后反而可以主張，失而復(fù)得，對于c而言是不公平的。顯然，機(jī)械適用確認(rèn)無效之日起算，可能完全規(guī)避訴訟時效制度的立法宗旨，帶來法律秩序的不穩(wěn)定[4]46。
（二）簽訂或開始履行說
“簽訂說”認(rèn)為，我國《合同法》第52條規(guī)定了合同無效的法定情形。因此，當(dāng)事人在簽訂無效合同時，就知道或者應(yīng)當(dāng)知道其合同無效，其權(quán)利受到侵害。尤其在當(dāng)事人惡意串通情形下簽訂無效合同的，當(dāng)事人雙方在訂立合同之時即對合同無效、因其過錯簽訂無效合同行為造成對方損失事實知曉，訴訟時效當(dāng)然從合同簽訂之日起算[5]。而“開始履行說”則認(rèn)為，簽訂的合同并不一定履行，此時起算債權(quán)請求權(quán)時效為時過早，應(yīng)從當(dāng)事人一方履行合同義務(wù)之日起算訴訟時效期間。因為合同無效為當(dāng)事人應(yīng)知事項，因此，在一方當(dāng)事人已履行合同義務(wù)之時，其就應(yīng)當(dāng)知曉其合法權(quán)利受到侵害。對方當(dāng)事人受領(lǐng)給付之時，合同就是無效的，當(dāng)事人受領(lǐng)給付無合法根據(jù)，構(gòu)成不當(dāng)?shù)美颠€義務(wù)立即產(chǎn)生[6]。
筆者認(rèn)為，這兩種觀點(diǎn)對當(dāng)事人均過于嚴(yán)苛。實際上這是假定每個當(dāng)事人都是法律專家，且都對合同無效具有確認(rèn)權(quán)，而這兩個假設(shè)顯然都是不能成立的。這種理論同時也沒有考慮到合同是否有效對當(dāng)事人請求權(quán)存在的重大影響。例如，對于購房案中的v和k而言，合同是否被確認(rèn)無效，其請求權(quán)的實質(zhì)內(nèi)容是大相徑庭的。如合同有效，v或k均可要求繼續(xù)履行合同，如一方違約，另一方可要求其承擔(dān)違約責(zé)任甚至解除合同；反之，若合同無效，則不可繼續(xù)履行合同，只能要求對方返還利益、賠償損失。由于此類合同是否被確認(rèn)無效，當(dāng)事人所能主張的權(quán)利并不一樣，故在合同被確認(rèn)無效前，其因合同無效產(chǎn)生的返還財產(chǎn)請求權(quán)和賠償損失請求權(quán)的訴訟時效期間就不應(yīng)開始計算，否則對當(dāng)事人明顯不公平，也不符合訴訟時效制度的立法目的。故此類合同應(yīng)在法院或仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)合同無效后，才開始計算因合同無效產(chǎn)生的返還財產(chǎn)請求權(quán)和賠償損失請求權(quán)的訴訟時效期間。
（三）履行期間屆滿說
該說認(rèn)為，無效合同的訴訟時效應(yīng)當(dāng)自合同約定的履行期限屆滿之日起算。主要依據(jù)在于：合同被確認(rèn)無效之前，雙方都依約履行“合同”，一方已履行“合同”義務(wù)而另一方不履行或不完全履行“合同”義務(wù)而產(chǎn)生的返還財產(chǎn)和賠償損失請求權(quán)，合同雙方當(dāng)事人對其權(quán)利實現(xiàn)的期限均有明確、合理的預(yù)期，即合同約定的履行期限屆滿之日。如果合同無效，當(dāng)事人不受合同約定的履行期限的約束，隨時提起請求確認(rèn)合同無效的訴訟，相關(guān)的請求權(quán)隨時受到法院的保護(hù)，其法律關(guān)系豈不是長期處于不穩(wěn)定的狀態(tài)，這與訴訟時效制度的本旨是背道而馳的[7]。
站在訴訟時效的立法宗旨，即維護(hù)社會現(xiàn)有法律秩序的角度而言，上述觀點(diǎn)不無道理。不過，這種觀點(diǎn)依然是以“簽訂或者開始履行說”的兩個并不存在的基本假設(shè)為前提的，其立論基礎(chǔ)相當(dāng)孱弱。這種觀點(diǎn)的內(nèi)在考量或許是，在有效期間都已經(jīng)超過時效的請求權(quán)，在無效后竟然又能復(fù)活，當(dāng)然存在利益上的失衡，因此應(yīng)該通過法律解釋的方式，在法律公平正義價值觀念和利益平衡的機(jī)制作用之下，對于扭曲的利益予以矯正。從直觀的視角來看，該觀點(diǎn)實際上將無效合同當(dāng)作有效合同對待，完全將《合同法》或者其他法律的效力禁止性規(guī)定視為無物，損害了法律的內(nèi)在權(quán)威性。從無效的制度本旨來看，它是法律秩序?qū)τ诰唧w法律行為方方面面進(jìn)行了考察之后給予的否定性評價，即該行為與法律秩序的要求不符，系屬違法。若涉案合同已確認(rèn)無效，原請求權(quán)和履行期限竟然不受絲毫影響，則無效評價的權(quán)威性何在？
（四）分情況討論說
這種觀點(diǎn)試圖通過類型化的分析方法，區(qū)分不同情形確定訴訟時效的起算點(diǎn)，使得起算點(diǎn)更加嚴(yán)謹(jǐn)、科學(xué)和體系化。至于如何區(qū)分不同情形，則又存在不同見解。
有的學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)區(qū)分當(dāng)事人是基于惡意還是善意簽訂無效合同而確定不同的訴訟時效起算點(diǎn)：在當(dāng)事人基于善意情況下從合同約定的履行期限屆滿之日起算；在當(dāng)事人基于惡意情況下，應(yīng)從合同開始履行之日起算[6]。以當(dāng)事人是基于惡意還是善意確定不同的起算點(diǎn)，一方面這個確定的起算點(diǎn)本身就存在上文所指出的問題，并非科學(xué)，同時與訴訟時效制度督促權(quán)利人及時行使權(quán)利以保障社會經(jīng)濟(jì)秩序穩(wěn)定的立法目的相去甚遠(yuǎn)，且缺乏可操作性，難以令人信服。通常而言，惡意還是善意己經(jīng)作為是否無效的情形進(jìn)行了考量，無效的后果應(yīng)該是客觀的，不能因為主觀意志的差異而變化。
有的學(xué)者認(rèn)為，可根據(jù)合同本身有無明確的履行時間點(diǎn)對無效合同所涉訴訟時效予以規(guī)定。如果合同沒有約定或履行中也未能明確履行期限的，一般應(yīng)自確認(rèn)合同無效時起算有關(guān)請求權(quán)的訴訟時效期間；如果合同有明確履行期限的，一般應(yīng)以履行期限確定有關(guān)權(quán)利的訴訟時效起算點(diǎn)，但特殊情形除外[8]。究其實，這種觀點(diǎn)僅涉及原合同履行期限是否明確的問題，與無效后如何起算時效的問題無關(guān)。如果按照該觀點(diǎn)的邏輯推演，會發(fā)現(xiàn)本質(zhì)上該觀點(diǎn)是將合同履行期限屆滿作為起算點(diǎn)，如上所述，這也不無問題。更為重要的是，這種推演顯然混淆了合同有效下的請求權(quán)與無效請求權(quán)的差異，直接將有效下的請求權(quán)予以延伸和擴(kuò)張，忽視了合同無效的法律效果。
還有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)根據(jù)當(dāng)事人的履行情況分別確定：一方已經(jīng)履行合同義務(wù)，對方未履行義務(wù)的，已履行義務(wù)的一方要求對方履行義務(wù)或返還財產(chǎn)、賠償損失的，訴訟時效期間從合同義務(wù)履行期屆滿時起算；無效合同的雙方當(dāng)事人均沒有履行合同的，一方請求對方賠償損失的訴訟時效期間從合同履行期限屆滿時開始起算；合同簽訂后，雙方均未履行，或者雙方開始履行，甚至當(dāng)事人雙方均履行了合同義務(wù)，嗣后合同履行中，或者合同履行期滿，但一方及時主張權(quán)利的，合同被法院或仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)無效的，請求返還財產(chǎn)和賠償損失的訴訟時效期間從法院或仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)合同無效之日起算[9]。這種分類稍顯復(fù)雜，總體還是以履行期限屆滿為基本出發(fā)點(diǎn)，但如果履行期限過長的話，則以確認(rèn)無效作為起算點(diǎn)。在合同履行期限甚至長過合同確認(rèn)無效日期的情況下，如果沿用合同履行期限屆滿，則可能導(dǎo)致確認(rèn)無效起算點(diǎn)被架空的情形，這顯然是不妥的。上述分類堅持了確認(rèn)無效為最終和最后的起算點(diǎn)的立場，符合糾紛司法最終解決的法治原則。不過，該分類的意義也僅限于技術(shù)層面，因為如前所述，合同履行期限屆滿也好，確認(rèn)無效次日也好，都存在邏輯、法理和利益的失當(dāng)之處，簡單以是否在合同期限內(nèi)起訴作為分界，并未解決上述矛盾。
綜合來看，理論和實踐中產(chǎn)生的上述四種觀點(diǎn)和做法，將合同無效后的債權(quán)請求權(quán)時效的起算點(diǎn)或定格在合同簽訂或履行時、履行期限屆滿時，或定格在有違法事實時、合同被確認(rèn)無效次日，但沒有任何一個理論或者實踐做法，能夠協(xié)調(diào)好合同無效、訴訟時效兩大制度的關(guān)系，并提出統(tǒng)一的理論對此作出一以貫之的解釋。因此，對于無效合同債權(quán)請求權(quán)時效的起算問題，亟需在理論上實現(xiàn)突破，并指引司法實踐走出迷霧。
三、時效起算：請求權(quán)客體維度的透視
無效合同債權(quán)請求權(quán)時效的起算，是合同無效、訴訟時效制度夾縫中生存的一個難題，難就難在要同時考慮原合同訴訟時效是否屆滿、履行期限長短、合同無效所生請求權(quán)的性質(zhì)等諸多方面。鑒于訴訟時效的客體是請求權(quán)，而合同無效發(fā)生變化的也是請求權(quán)基礎(chǔ)，故在眾多的矛盾和問題中，請求權(quán)維度才是訴訟時效起算問題的牛鼻子所在。
（一）起算點(diǎn)的確定
合同有效無效，變化的是其請求權(quán)基礎(chǔ)。請求權(quán)基礎(chǔ)（anspruchsgruncllage），是指支持一方當(dāng)事人得向他方當(dāng)事人有所請求的法律依據(jù)[10]28。細(xì)究合同無效的請求權(quán)基礎(chǔ)變化，通常是由原來的履行請求權(quán)，轉(zhuǎn)化為返還財產(chǎn)和／或損害賠償請求權(quán)。因為盡管合同無效，合同自始不發(fā)生效力，其所指向的法律后果也不可能發(fā)生，但該無效合同仍然作為一項事實而存在并可能被履行。此時，已經(jīng)提出的履行要重新恢復(fù)到未履行的狀態(tài)[11]797。也就是說，如果合同雙方當(dāng)事人基于無效合同做出了履行，那么原則上應(yīng)該予以清理（abwicklung），旨在在可能的范圍內(nèi)恢復(fù)到履行行為尚未提出時的狀況。此時就應(yīng)該適用不當(dāng)?shù)美颠€的規(guī)定[11]797。而訴訟時效期間應(yīng)從知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害、并在可以行使時起算，其目的在于維持現(xiàn)有秩序。“所謂請求權(quán)可行使之時，乃行使請求權(quán)時無任何法律上的障礙，阻止其行使之謂。”[12]304-305根據(jù)以上原理，可以推導(dǎo)出以下結(jié)論：
第一，確認(rèn)無效次日是最后的起算紅線，任何情況下，當(dāng)事人基于無效合同債權(quán)請求權(quán)時效的起算均沒有理由超越該紅線。判決后任何情況下，都應(yīng)該滿足我國《民法通則》知道或應(yīng)該知道的標(biāo)準(zhǔn)，也符合可得行使的條件，故不能再繼續(xù)延展。
第二，如果無效前后債權(quán)請求權(quán)的標(biāo)的，僅在稱謂上、數(shù)量上不同，而沒有發(fā)生實質(zhì)性的變化，那么訴訟時效的起算應(yīng)該依據(jù)原請求權(quán)的行使條件滿足為限。例如雖然與無民事能力人訂立的雇傭合同無效，但對于無民事行為能力人付出的勞務(wù)應(yīng)當(dāng)給予補(bǔ)償[11]798。這是因為已經(jīng)提出的給付可能無法回溯，合同的事實狀態(tài)也無法消除，甚至即使回復(fù)到合同未締結(jié)時的狀態(tài)（rückabwicklung）也無法妥善補(bǔ)償受害當(dāng)事人。只要當(dāng)事人之間存在事實上的合意，當(dāng)事人沒有主張無效的，基于事實上已經(jīng)發(fā)生的履行將被視為有效[11]798。即便當(dāng)事人提出合同無效，其請求權(quán)也不發(fā)生質(zhì)的變化。再如借款案件中，b或者c支付本息的義務(wù)，是a可得期待的履行利益，即便合同無效后，a仍可要求b或者c支付本息，唯一的變化是利息的標(biāo)準(zhǔn)可能要降低到法定范圍。建設(shè)工程施工合同、房屋租賃合同也是如此：無論合同是否有效，承包人均是要求發(fā)包人支付工程款（盡管合同無效，只要工程質(zhì)量合格，均可要求參照合同約定計算工程款）；出租人均是要求承租人支付租金或使用費(fèi)（盡管合同無效，仍可要求參照合同約定支付場地占用費(fèi)）。擔(dān)保合同無論是否有效，擔(dān)保權(quán)人的請求權(quán)的實質(zhì)內(nèi)容均是要求但保人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，區(qū)別只是合同無效情形擔(dān)保人承擔(dān)的責(zé)任比合同有效時要輕。對于上述類型的合同，在合同被確認(rèn)無效前，如義務(wù)人不按合同約定的時間履行義務(wù)，權(quán)利人即知道或者應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利受到侵害。權(quán)利人如不及時行使行利，則應(yīng)受到訴訟時效制度的限制。因此，此類合同無論是否有效，訴訟時效期間的起算均應(yīng)從合同約定的履行期限屆滿之次日開始計算訴訟時效期間。
這里可能遇到的一個詰問就是，無效合同竟然作為有效處理！其實這里本意并沒有否定無效合同的法律效果，只是按照請求權(quán)基礎(chǔ)來看，既然原來請求權(quán)已經(jīng)具備了行使條件，合同無效前后請求權(quán)除了名稱不同外，在主體、客體和內(nèi)容等方面均無變化，且訴訟時效的起算點(diǎn)是其知道或應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害時，那么為什么阻止其時效開始計算呢？無效前的請求權(quán)與無效后的請求權(quán)并無本質(zhì)不同，僅存在時間上的繼起關(guān)系，這兩個在時間上賽跑的請求權(quán)，只要時間在先的請求權(quán)滿足了行使條件，就應(yīng)該被起算時效；反之，如果時間在前的請求權(quán)不起算時效，卻僅對在后的請求權(quán)起算時效，就會缺乏正當(dāng)性。質(zhì)言之，在后的請求權(quán)被之前的請求權(quán)所覆蓋，如果不覆蓋，在前的請求權(quán)人就獲得被延展的時效利益，利益失衡也就在所難免。如借款案件中，a的請求權(quán)不罹于時效，則對c銀行形成過分壓迫，道理就在其中。
第三，如果無效前后債權(quán)請求權(quán)的標(biāo)的，在內(nèi)容和性質(zhì)方面發(fā)生實質(zhì)性的變化，那么訴訟時效的起算應(yīng)該從新請求權(quán)行使條件滿足時即確認(rèn)無效的次日始能計算。合同無效前后的請求權(quán)發(fā)生了實質(zhì)性的變化，一般是指內(nèi)容上的變化。例如，在購房案中，起初v是起訴k過戶辦證，這個請求權(quán)旨在獲得履行利益（期待利益），但后來確認(rèn)無效后只能請求損害賠償，其目的雖然也是將其地位恢復(fù)到宛如合同全面履行一樣的待遇，即補(bǔ)償其市場價值的差異，但二者的內(nèi)容是完全不同的。上述兩個請求權(quán)是相互矛盾、非此即彼的關(guān)系，因此無論曾經(jīng)的請求權(quán)起算點(diǎn)如何，不管在起訴前已經(jīng)屆滿還是往后延伸相當(dāng)長的時間，都以新的請求權(quán)可以行使為起算點(diǎn)。
（二）請求權(quán)的判斷標(biāo)準(zhǔn)
上述判斷體系從請求權(quán)內(nèi)容出發(fā)，探究其變化而確定不同的起算時間，也是一種類型化的努力。這種分類能夠成立的前提，是可以區(qū)分請求權(quán)內(nèi)容的變化。如果不能較為清晰地或者大致地確定內(nèi)容的變化，則上述分類不過徒增煩擾，但偏偏在請求權(quán)的變化判斷上也是極其不易的。
從分析法學(xué)派的觀點(diǎn)來看，權(quán)利的本質(zhì)即為法律關(guān)系，請求權(quán)的變化無非是主體、客體和內(nèi)容的變化。具體到無效合同債權(quán)變化而言，主要體現(xiàn)在客體和具體權(quán)利義務(wù)關(guān)系方面。如果客體發(fā)生了變化，且權(quán)利義務(wù)的變化在利益范圍、大小和幅度等方面較大，則應(yīng)該認(rèn)定請求權(quán)發(fā)生了變化。以此來衡量，借款案中客體未變化，內(nèi)容變化不大，故請求權(quán)未變化，應(yīng)以前請求權(quán)起算時效；而購房案中的請求從過戶辦證變更為損害賠償，客體發(fā)生了變化，雖然內(nèi)容（期待利益賠償范圍）上未變，但其請求權(quán)已由物權(quán)請求轉(zhuǎn)化為金錢賠償之債，故只能在新請求權(quán)可得行使的情況下起算時效。
問題在于，在名合作實借款案中到底請求權(quán)有無發(fā)生變化？如前所述，合同無效的請求權(quán)基礎(chǔ)變化，通常是由原來的合同履行請求權(quán)，轉(zhuǎn)化為返還財產(chǎn)和／或損害賠償。這似乎表明，合同無效后的請求權(quán)內(nèi)容變化，通常由履行利益變更為信賴?yán)嫔踔练颠€利益，產(chǎn)生了賠償范圍的差異。但事實上這個差異并不一定存在，如購房案中賠償范圍與履行利益范圍其實是一致的（依據(jù)司法解釋，差價部分是可以賠償）；同時，返還利益、信賴?yán)婧推诖嫒咧g，并不一定存在范圍大小關(guān)系[13]245。具體到返還請求權(quán)和損害賠償請求權(quán)，與實際履行之間并不必然存在范圍大小的差異。因此，僅從范圍大小、數(shù)額多少判斷請求權(quán)變化與否是行不通的。在名合作實借款案中，雖然請求權(quán)基礎(chǔ)發(fā)生了變化，但其客體并未發(fā)生實質(zhì)變化，均為金錢之債，然由于合同無效，當(dāng)事人約定的過高利潤法院不予支持，而僅支持本金及銀行貸款利率的利息，故在數(shù)額方面可能較合同約定的要少，則是否從實質(zhì)上變更了請求權(quán)？答案仍然是否定的，因為利潤與本金及利息是同質(zhì)的，形式都表現(xiàn)為金錢之債，只是數(shù)額上有差異。從上面三種情形可知，其實內(nèi)容特別是利益范圍大小和幅度變化，只是請求權(quán)變化的考慮因素，重要的是客體是否發(fā)生變化。
四、小結(jié)
以合同無效與訴訟時效制度立法目的為圭臬，從請求權(quán)的角度切入，筆者試圖將不同類型的無效合同債權(quán)請求權(quán)時效的起算概括如下：
因無效合同產(chǎn)生的返還財產(chǎn)和損害賠償請求權(quán)的訴訟時效，應(yīng)從合同被人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)無效之次日起算。
若合同無效前后請求權(quán)客體相同、且無效合同約定的履行期限早于前句規(guī)定時間的，從其約定。
注釋:
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