信息網絡傳播條例

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信息網絡傳播條例范文第1篇

內容提要: 《信息網絡傳播權保護條例》第23條的避風港作為網絡搜索服務商侵權責任的限制規則，目的本意在于限制網絡搜索服務商可能面臨的版權侵權賠償責任。雖然立法為網絡搜索服務商“進港”避風設定了條件與例外，但這并不是審查義務的設定規則與共同侵權判斷規則。因此，準確理解和把握避風港規則是正確適用的前提，從而避免將立法為網絡搜索服務商提供的“避風港”異化為“風暴角”，背離立法本意。

我國《信息網絡傳播權保護條例》（以下簡稱《條例》）為四種類型網絡服務商分別規定了侵權賠償責任的免責條件，即通常所說的避風港規則。其中第23條是為網絡搜索服務商設定的，該條規定：“網絡服務提供者為服務對象提供搜索或者鏈接服務，在接到權利人的通知書后，根據本條例規定斷開與侵權的作品……鏈接的，不承擔賠償責任;但是，明知或者應知所鏈接的作品……侵權的，應當承擔共同侵權責任”。該條前段規定將網絡搜索服務商送進了避風港，而“但書”卻似乎又將其從避風港里拽了出來。看似矛盾的規定究竟是立法者的本意，還是實踐中的理解和把握出現了偏差？

一、避風港：網絡搜索服務商的責任限制規則

近年來，為因應數字傳播技術給著作權保護帶來的巨大沖擊，很多國家通過修改著作權法律制度或制訂專門規定，加強了對網絡環境下著作權人的保護。在為權利人擴張新利益領域的同時，立法者也考慮了技術創新者合理生存發展的需要，為各利益相關方建立了新的利益平衡機制——避風港規則。最早系統規定避風港規則的是美國于1998年頒布的《千禧年數字版權法》（DMCA），該法案第二部分明確命名為“在線版權侵權責任的限制法”，對網絡服務商在從事特定活動時的版權侵權責任作了限制。[1]DMCA避風港規則的立法初衷主要有兩個方面：第一，建立一種激勵機制，激勵網絡服務商與權利人密切合作，以便于有效地制止網絡侵權行為的蔓延;第二，明確網絡服務商可能的版權侵權責任，使得網絡服務商可以在準確預測法律風險的情況下，正常經營和發展網絡信息產業。[2]DMCA規定“通知刪除”程序的首要目的，在于鼓勵網絡服務商積極拓展新市場而不擔心因此承受的著作權責任，以提高網絡的效率、品質和范圍。[3]

我國設立避風港規則的基本目的與價值取向也是肯定并支持網絡技術的發展，《條例》制定者指出，該制度“使網絡技術服務提供者有可能通過履行某些義務而被免除連帶賠償責任”。[4]最高人民法院知識產權庭原庭長蔣志培在談論《網絡司法解釋》的理解與適用時指出，“司法解釋的規定……不使其（網絡服務提供者）輕易承擔過重的責任，以保護和促進新興的網絡產業的健康發展”。[5]此外，類似表述在《互聯網行政保護辦法》的起草中同樣存在。[6]《條例》規定避風港規則的目的在于限制搜索服務商的侵權責任。提供搜索或者鏈接服務的網絡服務提供者應進入避風港，[7]應是避風港規則內在的首層含義。

二、避風港規則下網絡搜索服務商的審查義務

（一）網絡服務商的主動審查義務

作為責任限制規則，DMCA只規定了網絡服務商的免責條件，并未為其設定審查義務。《美國版權法》第512條（a）到（d）款任何規定都不得被解釋為要求網絡服務商對其服務進行監督，或者主動搜尋侵權活動的線索。[8]設置通知制度的目的在于提供足夠多的信息給網絡服務商，以便于其快捷地尋找被控侵權材料、對被控侵權行為的性質與范圍進行掌握。它不僅使得網絡服務商免于主動審核其搜索的內容，也免于主動判斷在其系統內存在的信息是否構成侵權。[9]避風港規則充分考慮了權利人與網絡服務商在遏制侵權方面各自的優勢：權利人一般均具有豐富的專業知識，且對自己的作品最為熟悉，避風港規則將主動發現和監督侵權活動的責任分配給權利人;而網絡服務商能夠利用刪除、屏蔽等技術手段有效制止侵權行為，因而避風港規則要求其應協助權利人制止侵權，這種設計恰恰契合了法律的效率原則。通知刪除制度表明，網絡服務商并不負有主動審查網絡信息合法性的義務。網絡服務提供商收到合格通知后，只需刪除侵權信息或斷開鏈接，并不需要對涉嫌侵權信息進行任何審查與判斷，且不合格通知并不導致刪除或斷鏈的后果。[10]顯然，搜索引擎對搜索內容的合法性不具有預見性、識別性和控制性，網絡服務提供者不負有主動注意所搜索、鏈接內容合法性的義務，[11]應是避風港規則的應有之義。

（二）《信息網絡傳播權保護條例》第23條與網絡搜索服務商的主動審查義務

立法用語上，《條例》第23條使用了“侵權”一詞（“……根據本條例規定斷開與‘侵權’的作品……”），與第22條第5項中的“權利人認為侵權”以及相關條款第14條中的“權利人認為……侵犯自己信息網絡傳播權”、第15條中的“涉嫌侵權”存在明顯不同。[12]DMCA通知刪除程序的用語也是被主張的侵權（claimed infringement），而不是侵權（ infringement materials/activity）。[13] “侵權”屬于確定性用語，一般用于行為的定性，而“涉嫌侵權”則屬于非確定性用語。從字面理解，《條例》第23條“侵權”一詞暗含了網絡搜索服務商在收到權利人通知后應主動對相關鏈接進行實質性審查與判斷。是否意味著《條例》第23條為網絡搜索服務商設定了主動審查義務？

通知刪除程序一方面將斷鏈規定為網絡搜索服務商的義務，[14]另一方面又將斷鏈作為免除侵權賠償責任的條件。如果權利人的通知合格，網絡搜索服務商就必須斷鏈（義務），其沒有理由也沒有必要對權利人主張的侵權鏈接進行審查。如果權利人通知不合格，視為未發出通知，網絡搜索服務商也無需對相關鏈接進行審查。此外，從條文邏輯及前后用語一致性分析，《條例》第23條中的“侵權”與相關條文中的“涉嫌侵權”含義應當一致。一方面，《條例》第14條、第15條以及第22條等都采用的是“涉嫌侵權”（或同含義）用語，如作不同理解，將導致條文之間無法銜接，產生矛盾。另一方面，《條例》第23條中“根據本條例規定”直接將斷鏈對象指向《條例》第15條中的“涉嫌侵權”作品等。筆者認為，《條例》第23條中“侵權”用語應屬立法失誤，不應被理解為網絡搜索服務商主動審查義務的法律依據。

三、通知刪除：網絡搜索服務提供商免責條件[15]

按照《條例》第23條規定，網絡搜索服務商免責的唯一條件就是收到權利人通知后立即斷鏈，但這種免責也不是絕對的，還受到該條但書條款的限制。[16]

（一）合格通知與免責條件

《條例》第23條規定，網絡搜索服務商收到權利人通知后，根據“本條例”規定斷開侵權鏈接的，不承擔賠償責任。該條中的“本條例”包括兩層含義：第一，權利人通知應當符合第14條要求;第二，網絡搜索服務商收到權利人通知后應按照第15條規定立即斷開侵權鏈接，并轉送通知或公告（第23條對公告未作要求）。很明顯，收到權利人按第14條規定發出的通知后，網絡搜索服務商如欲免責，就必須立即斷開涉嫌侵權鏈接。但如果權利人通知不符合第14條的要求，網絡搜索服務商的免責條件又是什么？

（二）不合格通知與免責條件

通知刪除程序涉及到網絡環境下參與各方的利益，不僅是權利人高效便捷地打擊侵權的方式，也是網絡搜索服務商履行斷鏈義務、免除責任（免除權利人侵權賠償責任以及避免服務對象主張責任）的重要條件，同時又是服務對象等利益相關者維護自己權利的依據（反通知）。鑒于此，我國《條例》以及美國DMCA均對權利人通知做了嚴格要求。[17]權利人雖不負有向網絡服務商發送通知的義務，但不符合512（c）款的通知，不能用于證明網絡服務商主觀上存在明知或應知，此種情形下，網絡服務商仍可以援引512條（c）款規定免責。[18]《條例》第14條規定，通知書“應當”包含要求刪除或者斷開鏈接的涉嫌侵權作品等的名稱和網絡地址、構成侵權的初步證明材料。“應當”一詞明確限定了權利人通知的構成要件，是對權利人通知的最低要求。不符合《條例》規定要件的通知，應被視為未發出通知，不能作為對抗網絡搜索服務商援引避風港規則免責的理由。

四、但書：避風港規則的限制

我國《條例》移植于美國DMCA，[19]但第23條的避風港規則與DMCA對應條款512條（d）存在明顯的不同，其中最容易引起誤解的是該條的但書：“但是，明知或應知所鏈接的作品……侵權的，應當承擔共同侵權責任”。按字面理解，但書直接規定了網絡搜索服務商的共同侵權責任，與《網絡司法解釋》的規定（“按照……第130條規定，追究……共同侵權責任”），同屬于網絡搜索服務商共同侵權責任的認定規則。立法本意是否如此？

如果網絡服務商滿足第512條規定，其就不因“版權侵權”而承擔金錢賠償責任，也不承擔禁令或其他衡平救濟責任。[20]即使網絡服務商不能滿足任一避風港規則的要求，也并不意味著一定會承擔版權侵權責任。權利人必須證明網絡服務商行為已經構成侵權。[21]顯然，美國法院在判斷侵權是否成立時適用的不是避風港規則，而是在確認網絡服務商是否可以受到避風港規則庇護免除賠償責任時適用該規則。作者認為，《條例》第23條規定的避風港規則與DMCA的立法本意應該一致，但書應是免責規則的限制或例外，而不應被理解為網絡搜索服務商侵權判斷規則。在按照版權侵權規則已經認定網絡搜索服務商侵權成立的情況下，如果網絡搜索服務商存在第23條但書規定的“明知或應知”，網絡搜索服務商就不符合第23條避風港規則的免責要求，即使其援引第23條，也應受到“但書”的限制。

五、第23條規定的內在邏輯關系

作為侵權賠償責任免除及限制規則，《條例》第23條沒有明確規定網絡搜索服務商何種情形下構成侵權。通常理解，網絡服務商在有可能承擔幫助侵權責任時，才會援引避風港規則等抗辯理由來免除賠償責任，這是避風港規則隱含的前提。就法律性質而言，避風港規則不應理解為網絡服務商侵權判斷依據，而是網絡服務商的免責依據（或抗辯理由）。避風港規則只是告知網絡服務商怎樣可以免除侵權賠償責任，并未告知其在何種情形下會構成版權侵權。即使網絡服務商不能滿足任一避風港規則的要求，也并不意味著其一定會承擔版權侵權責任。一方面，權利人必須證明網絡服務商行為已經構成侵權;另一方面，網絡服務商仍可以援引傳統版權侵權抗辯理由來免除責任，如合理使用等。[22]避風港規則與傳統版權侵權抗辯理由之間不是相互取代，而是補充適用的關系。[23]

作者認為，《條例》第23條適用邏輯順序應該是：權利人根據版權侵權判斷規則（如《網絡司法解釋》等）證明網絡搜索服務商行為構成侵權，而后由網絡搜索服務商證明其滿足避風港規則的要求。在此之后，權利人才需要舉證推翻網絡搜索服務商援引避風港規則的理由，比如其收到合格通知未履行刪除義務，或存在其他明知或應知情形。

六、“明知或應知”的判斷標準

（一）《信息網絡傳播權保護條例》中的“明知或應知”

嚴格來說，《條例》關于“應知”的規定比較混亂，存在較多矛盾之處，第22條與第23條尤為明顯。第22條第（3）項使用的是“不知道”與“沒有合理的理由應當知道”，而第23條的用語為“明知或應知”。雖然“知道”包括了實際知道與應當知道，但“不知道”應理解為實際上的不知道，即不明知。“有合理的理由應當知道”是增加了限定語的“應當知道”與“應知”同義，這與國務院法制辦的解讀相一致。但由于兩個條文不僅采取了不同的文字表述，而且也使用了完全相反的邏輯方法（前者為否定，后者為肯定），很容易造成對條文內容不同的理解。比如，根據條文內容理解，權利人應當舉證證明網絡服務商的“明知或應知”才能限制避風港規則的適用（第23條），而網絡存儲服務提供商則應當舉證證明自己的“不知道”與“沒有合理的理由知道”才能援引避風港規則免責（第22條）。但第22條與第23條在舉證義務分擔上究竟是否一致，目前尚不能從條文本身得出確定的結論。

（二）“明知或應知”的判斷標準

關于避風港規則例外的判斷標準，DMCA的規定較為全面，我國學者對“紅旗標準”有著非常系統的闡釋，[24]也有學者將之解讀為侵權過錯的判斷標準，用于分析并說明我國相關判決的正當性。[25]美國參眾兩院在DMCA的立法報告中明確指出，紅旗標準（Red Flag Test）是避風港規則例外的判斷標準，[26]用于判斷網絡服務提供商（系統存儲與信息定位服務商）對互聯網上的侵權信息或活動是否“明知”以及在獲得有關事實情況之后是否看出明顯侵權行為的存在。如果信息定位服務人“不知道在線信息或活動構成侵權，或者不知道明顯反映侵權活動的信息”，并按照該條規定斷開了鏈接，就可根據該條規定主張免除（金錢）賠償責任等。但如果網絡服務商能夠發現明顯的侵權信息（“紅旗”），其就應當立即采取適當行動（斷開鏈接或刪除有關信息），否則將無法獲得第512條中責任限制的保護。[27]具體判斷時，紅旗標準結合了主觀和客觀兩個方面因素。判斷網絡服務商是否知悉了“紅旗”時，必須考察其對有關事實和信息的主觀知悉狀態。判斷相關事實和信息是否構成“紅旗”，也即是網絡服務商是否看出侵權行為明顯存在，則需要依據客觀標準考察，即一般理性人在相同情況下是否可以認識到侵權行為是明顯存在的。[28]所以，必須達到不需要網絡服務商進行主動調查，僅僅通過合理分析就可以確定侵權信息存在的程度，才涉及侵權信息（鏈接）的刪除或斷開。可見，如果有關信息僅僅達到一般侵權判斷要求的“可能侵權”程度，但沒有達到“顯而易見”或“一目了然”的程度，網絡服務提供商仍可以受到避風港規則的保護。

作為避風港規則的例外，DMCA對紅旗標準作了嚴格限制，美國參眾兩院在DMCA的立法報告中重申了網絡服務商無義務監控其服務或主動查找侵權信息。通常情況下，紅旗標準不要求在線編輯分類服務（商）對潛在侵權進行辨別判斷（discriminating judgment），[29]不能僅僅因為網絡服務商在編排分類目錄時看到過侵權網站，就推定其知曉了侵權信息。[30]紅旗標準也不應被作為限制有人為因素介入的目錄分類服務發展的方式。[31]我國的避風港規則來源于DMCA，也有學者主張《條例》第23條吸收了紅旗標準的精神。[32]筆者認為，在判斷網絡服務商主觀上是否存在明知或應知時，我們不妨參考DMCA中的“紅旗標準”，即只要第三方網站的侵權事實或情形像“紅旗”一樣顯而易見，且網絡服務提供商看到過該網站，就可以推定其主觀上構成明知或應知。相應地，第23條所蘊含的紅旗標準應是對避風港規則的限制，并應作嚴格解釋，不應因為鏈接“可疑”或可能涉嫌侵權，就認為網絡搜索服務商存在“明知或應知”。

司法實踐中，避風港規則中的主觀狀態與網絡服務商侵權過錯聯系非常緊密，可以考慮借助侵權過錯判斷標準來理解網絡服務商對有關侵權信息的主觀狀態。英美國家的侵權法中，過失侵權是最重要的侵權形式。在認定行為人過失成立時，行為人負有注意義務是先決條件之一，且是第一位的先決條件。注意義務三步檢驗法自1990年提出到正式確立，一直在現代侵權法中發揮著重要的作用。三步檢驗法采取三個步驟判斷行為人是否應承擔注意義務：第一步，檢驗被告對原告的損害是否可以預見;第二步，檢驗原被告之間是否存在充分的緊密性;第三步，即使前兩步都得以確認，還必須進一步考慮檢驗被告注意義務的存在是否公正、恰當和合理。只有在前述三步驟的考察都得到明確肯定的結論后，才能認定被告對原告負有注意義務。[33]這時才有必要繼續判斷被告是否違反了此等注意義務以及行為與損害之間的因果關系等。盡管三步檢驗法在具體司法實踐中存在一定的模糊與彈性，但其在全面性、邏輯性、政策性以及效果公正性方面較為可取。筆者認為，公共政策因素涉及到法律設定的利益平衡是否公正、恰當與合理以及在司法實踐中能否得到貫徹執行，在網絡侵權案件中更應當受到關注，這也可以改變目前我國法院與一些學者在分析搜索服務主觀狀態時未（或未充分）對公共政策因素予以關注的作法。

（三）不合格通知與“明知或應知”

《條例》第23條但書作為網絡搜索服務商避風港規則的限制，是網絡搜索服務商是否承擔侵權賠償責任的關鍵，再加之“明知或應知”涉及到主觀判斷，而通知又是證明主觀“明知或應知”的重要因素。所以，對不合格“通知”是否構成主觀上“明知或應知”，進而排除避風港規則的適用有諸多不同乃至相反的理解。2007年的雅虎案也恰恰涉及到該問題。

如果版權人或其人發出的侵權通知沒有遵守通知的實質性要件，不僅不能被法院用來衡量網絡服務商是否實際知道或意識到明顯侵權信息或事實的存在，而且也不能要求網絡服務商承擔斷開鏈接的義務。[34]我國《條例》并未對該種情況作出規定，無法直接得出明確結論，須從通知構成要件的設定目的來分析。

“通知與刪除”程序的立法初衷是考慮到侵犯信息網絡傳播權的糾紛往往涉及金額很小，現實中缺乏通過行政或者司法程序解決的必要性，《條例》參考國際通行做法，建立了處理侵權糾紛的“通知與刪除”簡便程序。可以看出，通知的目的是在于要求權利人把最低限度的信息提供給網絡搜索服務商，以便于其快捷地尋找被控侵權材料，進而刪除或斷開鏈接并通知服務對象。此種情況下，如果認為不合格的通知可以導致網絡搜索服務商的“明知或應知”，權利人就沒有任何理由增加自己的成本而發送合格的通知;對網絡搜索服務商而言，輕易否定通知將面臨很大法律風險。一方面，即使通知不符合法定要求，法院也可能認為已足以對網絡搜索服務商產生警示作用，審查相關信息合法性的義務也就隨之產生。如果網絡搜索服務商認為權利人通知不合法定要求而不采取刪除或斷鏈措施，就有可能被法院認定主觀上存在“明知或應知”。另一方面，如果網絡搜索服務商擔心失去避風港保護而根據不合格通知采取刪除或斷鏈措施，將不能依據第24條規定免除對服務對象的責任，即便是為了權利人利益，也無法要求權利人承擔相應責任。所以，不合格通知不應能導致“明知或應知”，也不應成為第23條“明知或應知”的判斷標準。

（四）《信息網絡傳播權保護條例》與《網絡司法解釋》中“明知或（應知）”的關系

立法用語上，《條例》對有關信息的知悉程度作了兩種不同的限定：其一，對權利人的通知，使用了“認為侵權”或“涉嫌侵權”等不確定性用語。其二，對避風港規則的限制，使用了“侵權”一詞。可見，避風港規則限制中的“明知或應知”更強調侵權事實的確定性，是對明顯侵權信息顯而易見性的更高要求。[35]相應地，避風港規則限制中的“明知或應知”要嚴格于侵權判斷規則中的“明知”。在侵權判斷中，應按照傳統民事侵權法律規定判斷網絡服務商主觀上的“明知”，即只要違反有關注意義務（如法定、約定或理性人注意義務等），就可認定主觀過錯存在。但在適用避風港規則但書條款限制網絡搜索服務商免責時，應作嚴格要求，并大可借鑒DMCA中的“紅旗標準”。

目前很多學者認為，《網絡司法解釋》中的“明知”與《條例》中“明知或應知”同為網絡搜索服務商侵權判斷依據，二者是相互補充的關系。這一理解在“雅虎案”終審判決中也有所反映。[36]但筆者認為如該理解成立，以下問題將無法予以合理解釋：第一，《條例》中免責條件+侵權判斷的立法模式在邏輯上是否合理？第二，作為共同侵權的主觀要件，如果網絡搜索服務商存在“明知”，援引避風港規則也無法免責，如果不存在，也無援引必要。設立避風港規則的意義何在？第三，如果能證明網絡搜索服務商存在“明知或應知”，權利人會直接追究其侵權責任而不會發送通知;如果不能證明，權利人就發送通知，以打擊侵權或追究網絡搜索服務商的責任。此種情形下，網絡搜索服務商就成了權利人打擊侵權的工具，避風港規則對其的保護何在？

所以，如果混淆《條例》與《網絡司法解釋》中的“明知（或應知）”的關系，避風港將會被異化為網絡搜索服務商的風暴角。

七、結語

相互矛盾的立法與判決背后可能反映了立法者和司法者在公共政策取舍上的反復與徘徊。美國在Groster案件之后，著作權人重拾在DMCA中失去的疆域，其背后的真正原因是，美國聯邦最高法院認為網絡產業的發展表明其不再需要傾向性的保護。我國《條例》特別是第23條規定，以及最近的司法實踐（雅虎案、優度訴迅雷案、土豆網侵權案等）都明顯加大了網絡服務商的法律責任，強化了對權利人（集團）的利益保護。然而，盡管我國已經融入國際經濟一體化，不可避免地要受到充分反映了美國等發達國家利益的國際游戲規則的影響與沖擊，但我國是否需要緊跟“潮流”，完全移植或參酌國際游戲規則，尚需綜合考量我國實際情況。從現狀來看，我國網絡產業的發展仍遠遠落后于發達國家，因此，對網絡產業的扶持仍然是立法所需重點考量的公共政策。通知刪除制度，在我國法制中應該更多肩負促進產業發展之任務，而歐盟之標準，即只要涉嫌侵權之材料非為網絡服務提供商所為，不在其控制、無能力且技術上不可能或經濟上不劃算，就可以免責，[37]應該可以作為我國立法與司法實踐的另一個參照。

注釋:

[1] SeeU. S. Copyright Office Summary of the Digital Millennium Copyright Act of1998， p1.

[2] See H.R Conc. Rept. No. 105-796， p70.

[3] See S. Rept. No. 105-190， pp. 2， 8.

[4]劉波林：《關于的幾點感悟》，《電子知識產權》2006年第8期。

[5]蔣志培：《人民法院對網絡環境下著作權的司法保護———如何理解和適用最高法院關于網絡著作權糾紛案件的司法解釋》，《中國版權》2004年第2期。《關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》于2000年11月22日頒布，并先后于2003年12月23日、2006年11月22日兩次修訂。為表述方便，文中簡稱為《網絡司法解釋》，特殊說明以時間表示。

[6]趙秀玲：《解讀》，《電子知識產權》2005年第6期。

[7]陳錦川：《如何確定提供搜索服務的網絡服務提供者對侵權鏈接應承擔的責任》， http：∥baoji. ipr. gov. cn/ipr/baoji/info/Article.jsp?a_no=210635&col_no=788&dir=200805， 2008年07月25日訪問。

[8] See Copyright Law of the United States of America. §512. （m）.

[9] See H. Rept. No. 105-551， pp. 52-56。

[10]美國版權法第512條中規定的刪除或斷鏈是網絡服務商免責的條件，而不是義務。See Copyright Law of the United States of America。§512。參見《信息網絡傳播權保護條例》第15條、第22條與第23條規定。

[11]前引7。

[12]參見《信息網絡傳播權保護條例》第14條、第15條、第22條與第23條規定。

[13] See Copyright Law of the United States of America. §512（c） （d）.

[14]作者認為，將斷鏈規定為網絡服務提供商的義務并不合適，美國DMCA將之作為免責條件的做法值得借鑒。

[15]與美國DMCA規定不同的是，《信息網絡傳播權保護條例》還將刪除或斷鏈規定為網絡服務商的義務。參見《信息網絡傳播權保護條例》第15條; See Copyright Law of the United States of America. §512.

[16]網絡服務商知道明顯侵權信息或事實的存在，或者接到權利人發出符合規定的通知后立即移除侵權信息或斷開侵權信息鏈接的，可以免除侵權賠償等責任。不難看出，第23條雖從DMCA移植而來，但卻比DMCA嚴格。See Copyright Law of the United States of America. §512.（d）.

[17]參見《信息網絡傳播權保護條例》第14條中通知書的要件;美國版權法第512條第（d）款第（3）項對通知的要求， See Copyright Law of the United States of America。§512.（d）（3）.

[18] Supra note3，45; Supra note9， 48。

[19]前引4。

[20] See Copyright Law of the United States of America。§512. （d）.

[21] Supra note1，9。

[22] Supra note1， 9。

[23] See Copyright Law of the United States of America. §512.（ l）.

[24]王遷：《論“信息定位服務提供者”間接侵權的認定》，《知識產權》2006年第1期;《“間接”的問題、“直接”的判決》，《中國版權》2007年第1期;《合理的訴因、正確的判決》，《中國版權》2007年第4期，《再論“信息定位服務提供者”間接侵權的認定———兼比較“百度案”與“雅虎案”判決》，《知識產權》2007年第4期，等論文中均有論述。

[25]黃武雙：《論搜索引擎網絡服務提供商侵權責任的承擔》，載《知識產權》2007年第5期;毛之敏《設鏈行為之間接侵權的認定———兼評優度訴迅雷案一審判決》，載《電子知識產權》2008年第7期等。

[26]我國學者對“Red Flag Test”有不同的譯法，如紅旗標準，紅色警戒旗標準，紅色信號標準等，但實質意義并無差異。為行文方便，本文統一使用“紅旗標準”。

[27] Supra note3，45; Supra note9，49-50。

[28] Supra note3，44; Supra note9，46。

[29] Supra note3，48; Supra note9，50。

[30] Supra note3，49; Supra note9，50。

[31] Supra note3，49。

[32]前引24，《再論“信息定位服務提供者”間接侵權的認定———兼比較“百度案”與“雅虎案”判決》一文。

[33]參見胡雪梅著：《英國侵權法》，中國政法大學2008年版，第59-62頁。

[34] See Copyright Law of the United States of America. §512.（c）.（3）（B）.§512 （d）.（3）.

[35] See Copyright Law of the United States of America. §512. （c）. （1） （A），§512 （d） （1） and （3） ;參見《信息網絡傳播權保護條例》第14條、第15條以及第22條規定。

信息網絡傳播條例范文第2篇

（一）相關立法滯后

1.知識產權法領域

盡管我國已經出臺了《中華人民共和國著作權法》《中華人民共和國政府信息公開條例》《中華人民共和國電信條例》《中華人民共和國互聯網信息服務管理辦法》以及《信息網絡傳播權保護條例》等一系列法律法規，這些法律法規在促進檔案信息網絡傳播法制化、規制檔案信息網絡傳播行為、保護檔案信息網絡傳播的知識產權等方面起到了一定的作用。但這些法律法規大多是作了一些籠統的限制，缺乏具體化的規定。如《中華人民共和國著作權法》第四條規定：“著作權人行使著作權，不得違反憲法和法律，不得損害公共利益。國家對作品的出版、傳播依法進行監督管理。”并沒有規定國家應當采用何種方式對具體傳播行為進行監督。《信息網絡傳播權保護條例》并未對檔案信息網絡傳播的相關侵權行為作出明確界定，更沒有規定具體的侵權責任。《中華人民共和國政府信息公開條例》第十六條規定：“行政機關應當及時向國家檔案館、公共圖書館提供主動公開的政府信息”，并未規定行政機關提供政府信息的具體時間以及未及時提供的法律責任等。

2.隱私權方面

檔案信息包括人事、財產、病歷等多種信息，具體涉及到自然人的出生日期、學習經歷、工作經歷、獎懲情況、婚姻狀況、身體健康、財務狀況、金融交易記錄等很多方面，這就不可避免地包含了隱私信息。但在檔案信息網絡傳播的今天，已經突破了傳統檔案信息的絕對隱私性，即除本人以外，收集、儲存這些信息的相關機構和工作人員也能知悉檔案信息。這就需要加強隱私權立法，充分保護權利人的利益。然而我國目前并沒有專門的隱私法。我國現行法律體系中，是將隱私權包含在名譽權中的，《中華人民共和國憲法》《中華人民共和國民法通則》《中華人民共和國民事訴訟法》《中華人民共和國檔案法》《中華人民共和國侵權責任法》中都對名譽權作了規定，但并沒有將隱私權作為一項單獨的權利予以保護。此外，我國至今并沒有一部專門的《檔案信息保密法》。無法對檔案信息的網絡傳播予以適度的限制，也無法對相關主體的行為予以合理的規制，這些至今尚屬立法上的空白。

3.查詢權方面

《中華人民共和國著作權法》修訂時在第十條增加了“信息網絡傳播權”。這是針對互聯網時代著作權作出的關鍵性規定。但在我國目前的法律體系中，并沒有對相關主體的查詢權作出實體上和程序上的規定。

（二）侵權行為難以控制

互聯網與生俱來的開放性、虛擬性和數字化等特點，必然導致網絡侵權行為的易發性和難以控制性。在網絡環境下，檔案信息是以數字化、虛擬的形式存在的，非常容易被篡改甚至刪除。而在目前市場經濟形勢下，很多信息甚至隱私都已經成了具有經濟價值的商品。很多不法分子利用侵權行為盜取信息換取經濟利益。而這些信息一旦在網上，便會瞬間在全球范圍內傳播，且有可能會被無數次下載、復制。

（三）舉證困難

我國民法上一貫堅持“誰主張、誰舉證”的原則，即原告承擔舉證責任。我國檔案信息網絡傳播過程中發生的侵權行為舉證涉及到一系列技術問題，如網絡接入、信息傳播渠道、傳播時間空間、網絡索引、匯編、存檔以及網絡信息的瀏覽、搜索、緩存、超鏈接和搜索引擎等。這就從客觀上給相關受害人帶來了舉證難、舉證成本高的問題。

二、構建檔案信息網絡傳播法律機制的對策

（一）完善檔案信息網絡傳播相關立法

1.完善知識產權法律體系

目前，檔案信息網絡傳播已經是互聯網時代的必然趨勢。因此，有必要與時俱進，進一步修訂和完善知識產權法律體系。在《中華人民共和國著作權法》中進一步詳細規定網絡傳播權，明確界定各主體的權利義務關系，進一步對查詢權作出試題和程序上的規定。在《中華人民共和國政府信息公開條例》中明確規定行政機關向國家檔案館、公共圖書館提供公開政府信息的時間。在其他相關法律中對檔案信息網絡傳播權的侵權行為、法律責任等作出明確界定。

2.制定專門的網絡隱私法和檔案保密法

首先，在檔案信息的網絡傳播過程中，主體隱私權的保護已經成為了至關重要的環節，而我國目前的法律體系中一直沒有將其作為一項獨立的權利加以規定。因此，有必要制定一部專門的《網絡隱私法》，對網絡傳播過程中隱私權的主體及其權利義務、法律責任以及相應的程序問題作出規定。其次，由于檔案信息具有一定的機密性，在網絡傳播過程中有必要對其共享和利用加以限制。因此，有必要制定一部專門的《中華人民共和國檔案信息保密法》，對收集、儲存和使用檔案信息的主體從權利上予以限制，從程序上予以規范。

3.建立并完善檔案信息網絡傳播管理制度

檔案信息網上傳播包含了收集、歸檔、整理、保存、編研、鑒定和利用等諸多環節，要從根本上消除每一環節信息失真的隱患，就必須有一套完善、可行的檔案信息網絡傳播管理制度。這套制度應當包括檔案信息網絡傳播主體責任制度、檔案信息網絡傳播全過程管理制度、檔案信息網絡傳播效果評估制度、檔案信息網絡傳播監管制度等。每一項制度都要對相關人員的權利、義務以及行為應當遵循的程序等作出明確、具體的規定。

（二）加強檔案信息網絡傳播的監管

加強監管是將有關法律法規、政策落到實處的重要保障，也是促進相關主體自覺守法的重要途徑。具體來說，加強檔案信息網絡傳播的監管可以從以下幾個方面著手：首先，檔案管理部門、信息管理部門和安全管理部門應當引進先進的技術，配備完善的設施加強檔案信息網絡傳播的監管。力爭從源頭上預防侵權行為的發生。即使發生了侵權行為，也能夠及時進行取證、偵查。其次，要充分發揮輿論的監督和引導作用。有關部門可以設立舉報信箱，同時還要及時對舉報侵權行為的主體進行獎勵。另外，媒體也要充分發揮作用，及時對有關檔案信息網絡傳播的侵權行為進行曝光和跟蹤報道。這既能促使相關主體遵守法律，也能促使違法者及時改正錯誤行為。

（三）對業內人士進行普法教育，加強行業自律

要增強檔案管理工作人員以及檔案信息網絡傳播其他主體的法律意識。檔案管理單位、公共圖書館等相關機構可通過板報、媒體等方式宣傳檔案信息網絡傳播法律知識，也可以通過專題培訓、舉辦檔案信息網絡傳播法律知識競賽等方式，促使相關主體明確自己的權利、義務以及法律責任，使其知法守法。另外，檔案管理部門還應制定相應的考評、激勵政策，將檔案信息傳播工作人員的守法狀況納入考評體系，與晉升職稱、評優等掛鉤，促使檔案信息網絡傳播工作人員遵守職業道德、加強行業自律。

三、結語

信息網絡傳播條例范文第3篇

“向公眾傳播權”是歐盟在網絡傳播現象出現之后，在世界知識產權組織討論制定《世界知識產權組織版權條約》(以下簡稱《版權條約》)的過程中率先提出的。從傳播的方式上看，此種權利的創設，“仍局限于傳統的單向式地向公眾傳送作品，并不涵蓋網絡環境下雙向的交互式的全部特點”;“公眾可以在自己選定的時間和地點獲得有關作品”，也僅僅是公眾主動地選取，不能包含交互過程的全部含義。因此，歐盟提出的“向公眾傳播權”并未能克服傳統傳播權單向性的缺陷［1］。然而，世界知識產權組織接受了這個權利概念，并將其作為了《版權條約》第8條的標題。1995年9月，美國公布《知識產權與國家信息基礎建議》，即通常所謂美國《白皮書》。其中明確提出網上傳播是發行和復制的結合，是同時行使了復制權和發行權。美國之所以沒有像歐盟和世界知識產權組織那樣創設一種新的權利，是因為其在1976年頒布的版權法中，已對傳統的復制權、發行權做出了新的詮釋，而且美國的表演權和展覽權也與作品的網上傳輸有著密切的關系。這一切就為網絡傳播這一新技術的法律適用留下了空間。

一般來說，知識產權法的立法與適用應當同本國的法律背景和實際情況相適應，而且世界知識產權組織給予各國在保護作者權利的前提下充分的立法自由。中國未借鑒美國的模式，是因為在美國的規定中復制件可以是無形的，其表演權、展覽權等也為作品的網絡傳播留有空間，因此美國可以用既有權利來涵蓋作品在網上傳播的權利。中國《著作權法》中規定的復制、發行等權利，都具有固定于有形物上的特點，為此，在結合本國實際和借鑒歐盟及世界知識產權組織立法模式的基礎上，中國于2001年加入世界貿易組織前夕，在《著作權法》中新增了一項名為“信息網絡傳播權”的權利。并于2006年正式實施了《信息網絡傳播權保護條例》，從此開始了中國保護作品在網上傳播權利的立法工作。中國《著作權法》規定:“信息網絡傳播權，即以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權利。”可以說，這一定義直接來源于《版權條約》第八條中“以授權將其作品以有線或無線方式向公眾傳播，包括將其作品向公眾提供，使公眾中的成員在其個人選定的地點和時間可獲得這些作品”的條文。但是，《版權條約》中“以有線或無線”方式向公眾傳播或提供，并不僅僅局限于互聯網絡;中國《著作權法》中的信息網絡傳播權則是一項特定的和狹義的權利，直接套用“向公眾傳播”這一廣義的權利定義并不合適。而且，“使公眾在其個人選定的時間和地點獲得作品”僅僅是網絡傳播的特點之一，將其作為版權人的權利或權利的構成要素，顯然已超出信息網絡傳播權的范圍，由此看來，中國信息網絡傳播權的定義尚有待于完善。

二、信息網絡傳播權立法中存在的問題與完善規則

近年來，隨著網絡的迅猛發展，網絡信息在人們的日常生活中扮演者越來越重要的角色，成為人類社會生活難以離開的現實存在。伴隨著與之相配套的一系列網絡立法活動，中國已經形成了關于保護信息網絡傳播權的相關法律，并對保護權利人的合法權益發揮了重要作用。但就目前的情況來看，中國在信息網絡傳播權的立法上還存在著一些問題。一是缺乏對信息網絡傳播權的限制。中國《著作權法》盡管賦予了著作權人的網絡傳播權，同時規定了對技術措施和權利管理信息的保護，但這些法定許可的主體僅僅限定為報紙和期刊，并未對網絡傳播權作進一步的限制規定，致使一些權利在某些情況下超出了限定的范圍。2006年頒布的《信息網絡傳播權管理條例》規定了網絡傳播權的合適使用問題，但只是在有限的范圍內規范了有限的合理使用，未在網絡條件下為合理使用和法定許可提供應有的法律保障，這些立法上的缺失，為著作權人的專有權在網絡上的暢行提供了條件。二是未明確規定對侵權行為的管轄權。互聯網的交互性和公共性特點，決定了網絡作品更易遇到各種形式的侵權行為。任何網絡用戶在互聯網上獲取作品的信息后，不僅可以進行個人閱讀使用，還可以將自己收集到的作品信息進行重新編輯和修改，再通過發達的網絡迅速傳播出去，這樣一來，作品的本來面目已經被改變，致使網絡上的侵權變得更為復雜。中國《著作權法》并未提到對網絡侵權行為的處理方式，全國最高法院頒布的《網絡著作權解釋》盡管對網絡侵權行為作出了一些處理規定，但處理方式缺乏現實的可操作性。面對這一局面，司法人員在審理網絡侵權案件時難以找到明確的法律規定，進而影響案件的公正審理。

面對上述問題，在完善信息網絡傳播權的立法中，肯定會涉及到許多法律條款，但根據主要的司法精神，應當秉持最基本的立法規則。筆者認為，這里需要重點注意以下兩方面原則:

一是多方利益平衡的原則。信息網絡傳播權涉及到著作權人、傳播者和社會公眾的利益，三方利益之間存在著相互沖突的關系。因此，在完善信息網絡傳播權的立法時應當考慮三方利益的平衡。網絡傳播的社會功能是為社會公眾提供豐富多樣的信息，發揮傳播文化、傳承文明的作用。文化是在繼承中發展創新的，包括網絡著作權人在內的文化人，在其創作過程中必然要吸收前人的勞動成果，因此，文化作品都具有一定的社會性，創作完成后也應為社會所用。從這個意義上說，網絡傳播的社會效益在于最大限度地保證人們的文化交流，滿足人民的精神文化生活需求。信息網絡傳播權是法律賦予著作權人保護其作品在網絡上傳播的專有權利，但是，網絡的開放精神及傳播文化的宗旨與之形成矛盾。因此，在保障著作權人合法權利和網絡運營回報的前提下，應當最大限度地實現資源共享，保障公眾的文化權利。故對信息網絡傳播權的規制應當有利于擴大信息資源共享，而不是妨礙這種文化資源的綜合利用。網絡作品著作權伴隨著網絡的發展而出現，其核心內容在于調整著作權制度中的各種利益關系，最大限度上體現各方獲得自由的程度。現代各國著作權法在對作者權益實行保護的同時，也注重了對社會利益的保護。除考慮作品創作者的利益外，還兼顧了作品傳播者與作品使用者的利益，以實現作者、傳播者和使用者三方利益的均衡，從而促進社會文化事業健康發展。

二是原則性與靈活性相統一的原則。在信息網絡傳播權合理使用的問題上，應當兼顧著作權人的利益和公共的利益，適當放寬合理使用范圍。而在對信息網絡傳播權的合理使用標準的立法上，則要堅持原則性和靈活性的統一的原則。在關于網絡著作權合理使用制度立法方面，主要有因素主義和規則主義兩種立法模式。因素主義亦稱“概括主義”，即不規定合理使用的具體情形，而是擬定一個判斷標準，通過具體作品的使用情況來判斷是否屬于合理使用的范圍。因素主義立法模式是在具體案件中，根據不同的情況靈活地運用法律，這就為法律在網絡領域的適用留下了空間。規則主義亦稱“列舉主義”，即以例舉的方式列舉每一種合理使用的具體情形，它的特點是明確具體，能為公眾的選擇提供較強的預測性，具有相對的穩定性和安全性。在數字技術飛速發展的今天，作品類型和使用方式層出不窮，有限的列舉式必然會限制合理使用的適用范圍。經過比較可知，規則主義的立法模式雖然穩定性較強，但缺乏靈活性，在信息網絡傳播權合理使用的問題上應當在采用因素主義立法模式的同時兼及規則主義立法模式，將二者綜合成一種混和的立法模式，即在立法中規定一個基本的判斷標準和原則，同時盡量列明合理使用的情形，以便盡可能地適應各種復雜多變的網絡發展現實。

三、關于完善信息網絡傳播權立法的思考

信息網絡傳播條例范文第4篇

第二條權利人享有的信息網絡傳播權受著作權法和本條例保護。除法律、行政法規另有規定的外，任何組織或者個人將他人的作品、表演、錄音錄像制品通過信息網絡向公眾提供，應當取得權利人許可，并支付報酬。

第三條依法禁止提供的作品、表演、錄音錄像制品，不受本條例保護。

權利人行使信息網絡傳播權，不得違反憲法和法律、行政法規，不得損害公共利益。

第四條為了保護信息網絡傳播權，權利人可以采取技術措施。

任何組織或者個人不得故意避開或者破壞技術措施，不得故意制造、進口或者向公眾提供主要用于避開或者破壞技術措施的裝置或者部件，不得故意為他人避開或者破壞技術措施提供技術服務。但是，法律、行政法規規定可以避開的除外。

第五條未經權利人許可，任何組織或者個人不得進行下列行為：

（一）故意刪除或者改變通過信息網絡向公眾提供的作品、表演、錄音錄像制品的權利管理電子信息，但由于技術上的原因無法避免刪除或者改變的除外；

（二）通過信息網絡向公眾提供明知或者應知未經權利人許可被刪除或者改變權利管理電子信息的作品、表演、錄音錄像制品。

第六條通過信息網絡提供他人作品，屬于下列情形的，可以不經著作權人許可，不向其支付報酬：

（一）為介紹、評論某一作品或者說明某一問題，在向公眾提供的作品中適當引用已經發表的作品；

（二）為報道時事新聞，在向公眾提供的作品中不可避免地再現或者引用已經發表的作品；

（三）為學校課堂教學或者科學研究，向少數教學、科研人員提供少量已經發表的作品；

（四）國家機關為執行公務，在合理范圍內向公眾提供已經發表的作品；

（五）將中國公民、法人或者其他組織已經發表的、以漢語言文字創作的作品翻譯成的少數民族語言文字作品，向中國境內少數民族提供；

（六）不以營利為目的，以盲人能夠感知的獨特方式向盲人提供已經發表的文字作品；

（七）向公眾提供在信息網絡上已經發表的關于政治、經濟問題的時事性文章；

（八）向公眾提供在公眾集會上發表的講話。

第七條圖書館、檔案館、紀念館、博物館、美術館等可以不經著作權人許可，通過信息網絡向本館館舍內服務對象提供本館收藏的合法出版的數字作品和依法為陳列或者保存版本的需要以數字化形式復制的作品，不向其支付報酬，但不得直接或者間接獲得經濟利益。當事人另有約定的除外。

前款規定的為陳列或者保存版本需要以數字化形式復制的作品，應當是已經損毀或者瀕臨損毀、丟失或者失竊，或者其存儲格式已經過時，并且在市場上無法購買或者只能以明顯高于標定的價格購買的作品。

第八條為通過信息網絡實施九年制義務教育或者國家教育規劃，可以不經著作權人許可，使用其已經發表作品的片斷或者短小的文字作品、音樂作品或者單幅的美術作品、攝影作品制作課件，由制作課件或者依法取得課件的遠程教育機構通過信息網絡向注冊學生提供，但應當向著作權人支付報酬。

第九條為扶助貧困，通過信息網絡向農村地區的公眾免費提供中國公民、法人或者其他組織已經發表的種植養殖、防病治病、防災減災等與扶助貧困有關的作品和適應基本文化需求的作品，網絡服務提供者應當在提供前公告擬提供的作品及其作者、擬支付報酬的標準。自公告之日起30日內，著作權人不同意提供的，網絡服務提供者不得提供其作品；自公告之日起滿30日，著作權人沒有異議的，網絡服務提供者可以提供其作品，并按照公告的標準向著作權人支付報酬。網絡服務提供者提供著作權人的作品后，著作權人不同意提供的，網絡服務提供者應當立即刪除著作權人的作品，并按照公告的標準向著作權人支付提供作品期間的報酬。

依照前款規定提供作品的，不得直接或者間接獲得經濟利益。

第十條依照本條例規定不經著作權人許可、通過信息網絡向公眾提供其作品的，還應當遵守下列規定：

（一）除本條例第六條第（一）項至第（六）項、第七條規定的情形外，不得提供作者事先聲明不許提供的作品；

（二）指明作品的名稱和作者的姓名（名稱）；

（三）依照本條例規定支付報酬；

（四）采取技術措施，防止本條例第七條、第八條、第九條規定的服務對象以外的其他人獲得著作權人的作品，并防止本條例第七條規定的服務對象的復制行為對著作權人利益造成實質性損害；

（五）不得侵犯著作權人依法享有的其他權利。

第十一條通過信息網絡提供他人表演、錄音錄像制品的，應當遵守本條例第六條至第十條的規定。

第十二條屬于下列情形的，可以避開技術措施，但不得向他人提供避開技術措施的技術、裝置或者部件，不得侵犯權利人依法享有的其他權利：

（一）為學校課堂教學或者科學研究，通過信息網絡向少數教學、科研人員提供已經發表的作品、表演、錄音錄像制品，而該作品、表演、錄音錄像制品只能通過信息網絡獲取；

（二）不以營利為目的，通過信息網絡以盲人能夠感知的獨特方式向盲人提供已經發表的文字作品，而該作品只能通過信息網絡獲取；

（三）國家機關依照行政、司法程序執行公務；

（四）在信息網絡上對計算機及其系統或者網絡的安全性能進行測試。

第十三條著作權行政管理部門為了查處侵犯信息網絡傳播權的行為，可以要求網絡服務提供者提供涉嫌侵權的服務對象的姓名（名稱）、聯系方式、網絡地址等資料。

第十四條對提供信息存儲空間或者提供搜索、鏈接服務的網絡服務提供者，權利人認為其服務所涉及的作品、表演、錄音錄像制品，侵犯自己的信息網絡傳播權或者被刪除、改變了自己的權利管理電子信息的，可以向該網絡服務提供者提交書面通知，要求網絡服務提供者刪除該作品、表演、錄音錄像制品，或者斷開與該作品、表演、錄音錄像制品的鏈接。通知書應當包含下列內容：

（一）權利人的姓名（名稱）、聯系方式和地址；

（二）要求刪除或者斷開鏈接的侵權作品、表演、錄音錄像制品的名稱和網絡地址；

（三）構成侵權的初步證明材料。

權利人應當對通知書的真實性負責。

第十五條網絡服務提供者接到權利人的通知書后，應當立即刪除涉嫌侵權的作品、表演、錄音錄像制品，或者斷開與涉嫌侵權的作品、表演、錄音錄像制品的鏈接，并同時將通知書轉送提供作品、表演、錄音錄像制品的服務對象；服務對象網絡地址不明、無法轉送的，應當將通知書的內容同時在信息網絡上公告。

第十六條服務對象接到網絡服務提供者轉送的通知書后，認為其提供的作品、表演、錄音錄像制品未侵犯他人權利的，可以向網絡服務提供者提交書面說明，要求恢復被刪除的作品、表演、錄音錄像制品，或者恢復與被斷開的作品、表演、錄音錄像制品的鏈接。書面說明應當包含下列內容：

（一）服務對象的姓名（名稱）、聯系方式和地址；

（二）要求恢復的作品、表演、錄音錄像制品的名稱和網絡地址；

（三）不構成侵權的初步證明材料。

服務對象應當對書面說明的真實性負責。

第十七條網絡服務提供者接到服務對象的書面說明后，應當立即恢復被刪除的作品、表演、錄音錄像制品，或者可以恢復與被斷開的作品、表演、錄音錄像制品的鏈接，同時將服務對象的書面說明轉送權利人。權利人不得再通知網絡服務提供者刪除該作品、表演、錄音錄像制品，或者斷開與該作品、表演、錄音錄像制品的鏈接。

第十八條違反本條例規定，有下列侵權行為之一的，根據情況承擔停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責任；同時損害公共利益的，可以由著作權行政管理部門責令停止侵權行為，沒收違法所得，并可處以10萬元以下的罰款；情節嚴重的，著作權行政管理部門可以沒收主要用于提供網絡服務的計算機等設備；構成犯罪的，依法追究刑事責任：

（一）通過信息網絡擅自向公眾提供他人的作品、表演、錄音錄像制品的；

（二）故意避開或者破壞技術措施的；

（三）故意刪除或者改變通過信息網絡向公眾提供的作品、表演、錄音錄像制品的權利管理電子信息，或者通過信息網絡向公眾提供明知或者應知未經權利人許可而被刪除或者改變權利管理電子信息的作品、表演、錄音錄像制品的；

（四）為扶助貧困通過信息網絡向農村地區提供作品、表演、錄音錄像制品超過規定范圍，或者未按照公告的標準支付報酬，或者在權利人不同意提供其作品、表演、錄音錄像制品后未立即刪除的；

（五）通過信息網絡提供他人的作品、表演、錄音錄像制品，未指明作品、表演、錄音錄像制品的名稱或者作者、表演者、錄音錄像制作者的姓名（名稱），或者未支付報酬，或者未依照本條例規定采取技術措施防止服務對象以外的其他人獲得他人的作品、表演、錄音錄像制品，或者未防止服務對象的復制行為對權利人利益造成實質性損害的。

第十九條違反本條例規定，有下列行為之一的，由著作權行政管理部門予以警告，沒收違法所得，沒收主要用于避開、破壞技術措施的裝置或者部件；情節嚴重的，可以沒收主要用于提供網絡服務的計算機等設備，并可處以10萬元以下的罰款；構成犯罪的，依法追究刑事責任：

（一）故意制造、進口或者向他人提供主要用于避開、破壞技術措施的裝置或者部件，或者故意為他人避開或者破壞技術措施提供技術服務的；

（二）通過信息網絡提供他人的作品、表演、錄音錄像制品，獲得經濟利益的；

（三）為扶助貧困通過信息網絡向農村地區提供作品、表演、錄音錄像制品，未在提供前公告作品、表演、錄音錄像制品的名稱和作者、表演者、錄音錄像制作者的姓名（名稱）以及報酬標準的。

第二十條網絡服務提供者根據服務對象的指令提供網絡自動接入服務，或者對服務對象提供的作品、表演、錄音錄像制品提供自動傳輸服務，并具備下列條件的，不承擔賠償責任：

（一）未選擇并且未改變所傳輸的作品、表演、錄音錄像制品；

（二）向指定的服務對象提供該作品、表演、錄音錄像制品，并防止指定的服務對象以外的其他人獲得。

第二十一條網絡服務提供者為提高網絡傳輸效率，自動存儲從其他網絡服務提供者獲得的作品、表演、錄音錄像制品，根據技術安排自動向服務對象提供，并具備下列條件的，不承擔賠償責任：

（一）未改變自動存儲的作品、表演、錄音錄像制品；

（二）不影響提供作品、表演、錄音錄像制品的原網絡服務提供者掌握服務對象獲取該作品、表演、錄音錄像制品的情況；

（三）在原網絡服務提供者修改、刪除或者屏蔽該作品、表演、錄音錄像制品時，根據技術安排自動予以修改、刪除或者屏蔽。

第二十二條網絡服務提供者為服務對象提供信息存儲空間，供服務對象通過信息網絡向公眾提供作品、表演、錄音錄像制品，并具備下列條件的，不承擔賠償責任：

（一）明確標示該信息存儲空間是為服務對象所提供，并公開網絡服務提供者的名稱、聯系人、網絡地址；

（二）未改變服務對象所提供的作品、表演、錄音錄像制品；

（三）不知道也沒有合理的理由應當知道服務對象提供的作品、表演、錄音錄像制品侵權；

（四）未從服務對象提供作品、表演、錄音錄像制品中直接獲得經濟利益；

（五）在接到權利人的通知書后，根據本條例規定刪除權利人認為侵權的作品、表演、錄音錄像制品。

第二十三條網絡服務提供者為服務對象提供搜索或者鏈接服務，在接到權利人的通知書后，根據本條例規定斷開與侵權的作品、表演、錄音錄像制品的鏈接的，不承擔賠償責任；但是，明知或者應知所鏈接的作品、表演、錄音錄像制品侵權的，應當承擔共同侵權責任。

第二十四條因權利人的通知導致網絡服務提供者錯誤刪除作品、表演、錄音錄像制品，或者錯誤斷開與作品、表演、錄音錄像制品的鏈接，給服務對象造成損失的，權利人應當承擔賠償責任。

第二十五條網絡服務提供者無正當理由拒絕提供或者拖延提供涉嫌侵權的服務對象的姓名（名稱）、聯系方式、網絡地址等資料的，由著作權行政管理部門予以警告；情節嚴重的，沒收主要用于提供網絡服務的計算機等設備。

第二十六條本條例下列用語的含義：

信息網絡傳播權，是指以有線或者無線方式向公眾提供作品、表演或者錄音錄像制品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品、表演或者錄音錄像制品的權利。

技術措施，是指用于防止、限制未經權利人許可瀏覽、欣賞作品、表演、錄音錄像制品的或者通過信息網絡向公眾提供作品、表演、錄音錄像制品的有效技術、裝置或者部件。

信息網絡傳播條例范文第5篇

摘 要 2006年頒布實施的《信息網絡傳播權保護條例》在我國正式確立了避風港規則，此原則最早見諸于美國的《千禧年數字版權法》。我國避風港原則是在對美國借鑒的基礎上形成，但是，在移植過程中發生了嚴重的水土不服。本文通過對中美避風港原則形成背景及內容的比較來探究問題出現的原因，并提出相應的建議，促進避風港規則在我國發揮應有作用。

 

關鍵詞 避風港 移植 版權

作者簡介：陳瑜，河北經貿大學法學院2011級法律碩士（非法學）。

中圖分類號：d99文獻標識碼：a文章編號：1009-0592（2013）03-008-02

1998年美國《千禧年數字版權法》最早規定了避風港原則，美國國會的報告表明避風港規則的立法目的主要有兩個方面：第一，明確服務提供者可能的版權侵權責任，使服務提供者可以在準確預測法律風險的情況下，正常經營和發展信息產業。第二，建立一種激勵機制，鼓勵服務提供者與版權人密切合作，共同應對數字網絡環境中的版權侵權問題，有效制止網絡侵權行為的蔓延。也就是說，在計算機迅速發展的信息時代，避風港原則是為了要在信息技術產業發展和保護版權人利益之間找到平衡點，既避免網絡服務提供商承擔過多的責任，最終把成本轉嫁到用戶身上，又防止侵權者通過網絡大肆侵犯版權人利益，阻礙其創作的熱情。從司法實踐看，自《千禧年數字版權法》實施以來，美國法院處理有關避風港的案件只有20多個，這說明避風港規則在美國得到了良好的運行，為版權人和網絡服務提供商之間矛盾的解決提供了可行的標準。我國自2006年《信息網絡傳播權保護條例》頒布實施以來，作家、歌手及影視版權人訴網站的案例不減反增，而且各法院對網絡服務提供者援引避風港規則進行抗辯的認定也不相同，出現了同案不同判的情況，使得避風港規則的效果不盡如人意。

 

一、原因分析

為何相同的制度產生的結果卻如此迥異？首先，兩國的立法背景不同這種生搬硬套式的引進難以達到預期的效果。此外，我國在立法過程中既未完全引進避風港規則的精華之處，又未能對其缺陷加以完善，以致我國的避風港規則在實行的過程中爭議不斷。下面進行具體分析。

 

（一）立法背景

美國版權侵權責任的基本規則包括直接侵權責任規則和間接侵權責任規則。美國《版權法》第106條為獨創性作品的作者設定了一系列的專有權利，其中包括復制權、表演權、展示權、發行權等。任何個人未經版權人授權而對其作品進行復制、表演、展示等行為直接侵犯了版權人的專有權利，是直接侵權人，應承擔直接侵權責任。直接侵權責任是嚴格責任，即責任的承擔不需考慮侵權者是否知道或其主觀意圖如何，但是侵權意圖的有無會影響承擔賠償的額度。在美國版權法理論中，“間接侵權”是相對于“直接侵權”而言的，它是指即使行為人未直接實施受專有權利控制的行為，但是其行為與他人的“直接侵權”行為之間存在特定關系，也可基于公共政策原因被法律界定為侵權行為。在前《千禧年數字版權法》時期，美國的司法實踐中，對服務提供者因提供網絡服務引發的侵權現象，服務提供者承擔的有的是直接侵權責任，也有的是間接侵權責任。已有的法律制度和司法判例案已經不能夠應付在紛繁復雜數字網絡環境下服務提供者的侵權責任問題。因此，在《千禧年數字版權法》沒有出臺之前，服務提供者因其服務行為承擔何種責任是一個在法律上復雜且不明確的問題。這無疑加重了網絡服務提供商的侵權風險，增加了信息行業的發展成本，加重這一新興行業的持續發展的負擔。在此背景下，國會通過鼓勵網絡服務提供商和版權人進行一系列激烈的談判與協商，最終對雙方利益進行平衡出臺了“在線版權侵權責任限制法案”（該法案歸入《千禧年數字版權法》第二部分），它設立了為美國首創，并為其他國家紛紛借鑒的“避風港”規則。使得符合主體要求的網絡服務提供者在滿足一定條件的情況下享有一定的責任限制，確定了其風險的承擔。

 

雖然目前我國知識產權保護制度形成了完整的法律體系，并且與國際標準一致，但是我國對知識產權的保護起步較晚。在2006年《信息網絡傳播權保護條例》出臺前，只有2001年經修改的《著作權法》和最高人民法院的相關司法解釋對著作權人的權利進行保護，而且在《著作權法》中規定，對于信息網絡傳播權的具體表現形式和保護方式由國務院另行規定。也就是說在知識產權保護捉襟見肘的大背景下，作者信息網絡傳播權的保護是難以達到像美國這這種知識產權大國的水平。此外，由于我國知識產權保護歷史較短，公民的版權意識淡薄，侵犯著作權的情況頻發，盜版橫行就是其中最典型的例子。版權意識淡薄的網絡服務提供者，在利益的驅使下忽視了對版權人權益的維護，使網絡擴大了侵權人對權利人的侵害。在此背景下，《信息網絡傳播權保護條例》應運而生，正如《條例》第一條所說，其立法目的是”為保護著作權人、表演者、錄音錄像制作者（以下統稱權利人）的信息網絡傳播權，鼓勵有益于社會主義精神文明、物質文明建設的作品的創作和傳播”。也就是在網絡服務提供商和權利人利益失衡的情況下，通過立法維護弱者權益。

 

通過以上對比不難看出，美國避風港規則的確立是在網絡服務提供者與權利人勢均力敵的情況下，以促進信息產業持續發展為宗旨而產生的。而我國是在后者明顯弱勢的情況下，出現在以保護權利人利益為立法目的法規中的。立法背景的差異在規則中并沒有體現，其中移植的因素顯而易見，這也就使得實踐中問題的出現不可避免。

 

（二）內容分析

我國的避風港規則從美國移植而來，美國避風港規則內容本身的缺陷加之我國立法過程中的不適當變動，使得我國避風港規則難以實現立法目的保護權利人權利。

第一，我國的《信息網絡傳播權保護條例》并未完全采用美國《千禧年數字版權法》所規定的有關避風港規則適用的一般性條件。《千禧年數字版權法》規定要受避風港的庇護，網絡服務提供者必須滿足的基本條件之一是“采用并實施了停止為侵權者服務的政策”。該政策包括兩方面的內容：（1）采用并公開關于在適當的時候對重復侵權者停止服務的政策。如在網站上發表聲明，說明在什么情況下會對多少次以上的重復侵權者停止服務；（2）以合理的方式執行這一政策，如建立健全的通知舉報制度，包括指定接收侵權通知的人，正確的聯系方式等，并在知道有某一反復侵權的用戶存在時，或者在收到合格的對某一侵權者的多次舉報后，停止實施對其的服務。《信息網絡傳播權保護條例》雖然規定了幾類不同的網絡服務提供商適用避風港規則的條件，卻沒有規定類似于上述條款的一般性條件。這就導致重復侵權行為難以避免，服務提供商經權利人合法通知后對侵權作品進行刪除，刪除后侵權人可以繼續上傳，侵權人上傳作品的時間要遠小于權利人和服務商發現及刪除的時間。這就使得權利人權利的保護面臨著一個尷尬的處境：服務商有義務按照權利人的合理要求刪除侵權作品，可是又不能夠保證其所提供的網絡服務不再出現同樣侵權的情況。在網

絡服務鋪天蓋地的存在于我們生活中的時代里，用戶通過無償的手段獲取權利人的智力成果，將嚴重損害權利人的利益，阻礙知識產品的創作。

第二，避風港規則的一個關鍵部分就是“通知刪除”程序。即在版權人發送“合格的通知”的情況下，服務提供者應當立即做出反應，移除被指控侵權的材料或者屏蔽對材料的訪問，即《信息網絡傳播權保護條例》第二十三條規定的“網絡服務提供者為服務對象提供搜索或者鏈接服務，在接到權利人的通知書后，根據本條例規定斷開與侵權的作品、表演、錄音錄像制品的鏈接的，不承擔賠償責任”。不管是美國的《千禧年數字版權法》還是我國的《信息網絡傳播權保護條例》都規定了通知的內容，但是實踐中對不合格通知界定卻存在著爭議，如正是由于對不合法通知法律效果的認定不同，導致了案件情況基本相同的環球唱片有限公司等11家唱片公司訴北京阿里巴巴信息技術有限公司（雅虎中國網站的所有者）案和7大唱片公司訴北京百度網訊科技有限公司侵犯信息網絡傳播權案出現了截然相反的結果。前一案中法官以雅虎未盡到注意義務為由判決其承擔賠償責任，而后一案中法官卻認為不應讓百度承擔過度的審核義務為由判決百度勝訴。

 

第三，通知刪除程序中接到通知后應及時對侵權作品予以刪除，但是對及時的時間到底是多長我國立法卻沒有規定。美國參議院委員會關于通過《千禧年數字版權法》的報告中建議，不同的技術情形或變化的情況可能需要制定不同的“迅速回復”的時間標準。在某些情形下，第三方侵權者所的享有著作權的圖片可能在24時之內導致其他用戶數以百萬計的下載量，在這種情形之下可能要求服務商的迅速回復在4到5個小時之內。相比之下，其他情況也許應當延遲回復時間，比如服務商覺得有必要咨詢律師。因情況不同而適用不同的時間標準。而我國卻缺少關于這方面的規定，導致的惡果是除部分服務商刪除不及時外，更有服務商惡意拖延對通知的審查時間，擴大作品的非法傳播范圍，侵犯權利人利益，更有甚者如熱播影視的權利人遭受巨大的經濟損失。

 

二、完善建議

筆者根據以上對比和分析就我國目前避風港規則的適用提出相應建議。

第一，避風港規則的適用應以保護權利人權利為本位。正如前文所述，我國避風港規則是在力量對比失衡的情況下產生的，而且，隨著科技的進步網絡服務提供商控制侵權的能力日漸增強，而權利人維權的境況卻沒有得到好轉，所以，在適用避風港規則的實踐中應當更加注重保護權利人。在法律規定的模糊地帶，要多做有利于權利人的解釋，在確定侵權的案件中應加重服務商的賠償標準，簡言之，法官應在自由裁量的幅度內適度的做有利于權利人的判決。

 

第二，對不同情況不合格通知的認定設定靈活的標準。不合格通知是否能夠產生法律效力關鍵在于該不合格通知是否會影響服務提供者對侵權行為的主觀認識狀態，也就是說，若果該不合格通知雖然沒能完全符合《信息網絡傳播權保護條例》的規定，但是并不影響對侵權行為的認定則應判定其有效，反之則可以視為無效。但是，對于不合格通知的也應分情況處理，對于明顯屬于惡意提供的可以直接判定無效，而對于那些因為權利人疏忽或能力不足導致通知不合格的，服務商應組織專門人員提供幫助和指導，使權利人免于因為法律知識或其他方面知識的欠缺遭受侵權。

 

第三，及時刪除侵權作品要以網絡服務提供商不斷提高檢測盜版為基礎。軟件檢測盜版的能力和水平不盡相同，難以確定統一的標準。但是，可以要求服務提供商安裝統一規格的軟件，使用先進的過濾技術，以此作為服務提供商適用避風港規則的前提條件。這樣既能督促網絡服務提供商增強版權意識，維護版權人權利，又能為法院判案提供可操控的標準。

 

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