行政復議的基本概念
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行政復議的基本概念范文第1篇
一、行政法學本科教學與司法考試的契合
（一）根本目標一致
2012年教育部啟動了“卓越法律人才培養(yǎng)計劃”。法學界一致認為卓越法律人才指應用型、復合型法律職業(yè)人才[1]。高校法學專業(yè)在卓越法律人才培養(yǎng)這個大背景下，法學本科教育主要以適應法律實務工作為主，著重培養(yǎng)能夠勝任司法機關或其他國家機關、企事業(yè)單位法律實務工作的法律人才。作為法學專業(yè)核心課程之一，行政法學的教學目標應該是培養(yǎng)有理論基礎、會實踐操作、思維縝密、能滿足行政執(zhí)法實踐、司法實踐不同需要的寬口徑人才。
司法考試是溝通我國法學教育與法律職業(yè)的橋梁，其目的是選拔經(jīng)過法學教育的學生進入法律職業(yè)，法學教育和司法考試的目的都是保證我國法律職業(yè)從業(yè)者有足夠能力勝任實踐需求。從這一意義上說，兩者的最終目標是一致的。
（二）內(nèi)容基本一致
根據(jù)《2014年國家司法考試大綱》，行政法部分由二十一章組成，這二十一章根據(jù)內(nèi)容的不同可歸納為四部分。第一部分：行政法概述；第二部分：行政組織與公務員；第三部分：行政行為，包括抽象行政行為和行政許可、行政處罰、行政強制、行政程序與政府信息公開；第四部分：行政救濟，包括行政復議、行政訴訟和國家賠償。
在山東理工大學行政法學教學中，行政法學課程體系主要分為以下版塊：
第一編緒論，包括行政法的概念、行政法的法源、行政法基本原則、行政法學的發(fā)展及學科體系等；
第二編行政法主體，包括行政主體的概念、行政機關、公務員制度、行政相對人；
第三編行政行為，包括行政行為的概念及分類、抽象行政行為、具體行政行為（包括行政許可、行政獎勵、行政給付、行政處罰、行政強制、行政征收等）、行政指導、行政合同、行政程序；
第四編行政救濟，包括行政復議、行政訴訟和行政賠償。
從內(nèi)容上看，山東理工大學行政法學的教學內(nèi)容和司法考試的考試內(nèi)容基本一致，章節(jié)順序基本相同，這說明兩者之間不存在根本矛盾。
二、行政法學教學與司法考試的不同
（一）兩者的直接目標不同
行政法學作為一門法學基礎學科，依據(jù)山東理工大學的培養(yǎng)目標定位，其基本教學目標是通過講授行政法的基本理論、基本制度，使學生了解和掌握行政法的基本知識及理論，熟悉有關法律、法規(guī)，初步具備運用行政法理論解決實際問題的能力。教學目標偏重給學生搭建理解行政法的框架，強調(diào)學生對知識體系的掌握。
司法考試作為一職業(yè)資格考試，是一種選拔考試，其直接目的是測試考生的職業(yè)能力，強調(diào)考察考生分析問題、解決問題的實踐能力。這些往往是行政法學教學不側重甚至忽略的。
（二）兩者的內(nèi)容存在差別
目標的差異導致行政法學教學內(nèi)容與司法考試的考察內(nèi)容存在差異。本科行政法學教學從高校教育目的出發(fā)，其內(nèi)容偏重于知識體系的完整性和理論性。在具體內(nèi)容的選擇上，山東理工大學行政法學為了給學生搭建起理解行政法的框架，在行政法學基本概念、行政主體、行政行為理論上安排了較多課時，導致后面講授行政法律規(guī)范時因為課時不足只能講框架，不可講細講透。
從歷年司法考試的試題來看，司法考試突出行政許可、行政處罰、行政強制和行政訴訟四部分內(nèi)容，側重考察理論的應用性及對現(xiàn)行法律規(guī)范的理解。其中絕大部分考題集中在行政處罰、行政許可、行政復議、行政訴訟和國家賠償領域。
因此，行政法學的知識內(nèi)容與司法考試的內(nèi)容存在一定差別。這是導致一些學生學習完法學本科課程之后，感覺不足以應對司法考試，依然要參加司法考試培訓班的重要原因。
三、行政法學教學與司法考試的銜接
行政法學教學與司法考試雖然在目標及內(nèi)容上存在差異，但兩者不應當是對立的。從教學這一角度出發(fā)，應當通過教學改革，促使行政法學本科教學與司法考試更好地銜接。
（一）以司法考試為導向，適當調(diào)整行政法學教學內(nèi)容
在山東理工大學法學院，《行政法與行政訴訟法》課程只有64學時，要想在64課時內(nèi)將行政法學包含的內(nèi)容全面、詳細地介紹給學生，不切實際，也沒有必要。因此，教師必須對教學內(nèi)容有所選擇。如前所述，法學本科教學與司法考試在根本目標上是一致的，那么，法學本科教學就不能無視司法考試的要求和范圍，而應當結合司法考試，適當調(diào)整教學內(nèi)容。
1.加強對行政法律規(guī)范的講解。法學本科教育雖然只是法學基礎教育，不要求學生掌握深奧的法學理論，但是教學不能成為簡單的法條解釋，在課時有限的情況下，應當精心選擇出既適合學生基礎，又適合學生發(fā)展需求的教學內(nèi)容。在行政法學教學中，對于純理論性問題，如行政行為的模式等可以只作簡單介紹，對于國外相關理論學說可以引導學生課外閱讀學習。總之，行政法學教學應弱化教材中較深的純理論部分，但要保持總體理論框架不變。
“行政法學教學由于課時限制，較少涉及現(xiàn)行法律規(guī)范的具體內(nèi)容，容易導致學生在學習完相應的課程之后，依然一頭霧水，依然缺乏分析、解決法律問題的能力”[2]。為契合司法考試，在行政法學教學過程中，應當加強對法律規(guī)范和法律條文的講解。這需要教師和學生課下都做很多準備，包括準備法條、閱讀法條、了解法條的立法背景等。
2.及時補充新內(nèi)容。我國行政立法進程非常快，每年都會出臺相當數(shù)量的行政法律規(guī)范，這些內(nèi)容通常會被納入當年司法考試范圍中，甚至會成為當年考試的重點內(nèi)容。這就要求行政法本科教學，一定要跟上立法步伐，將這些內(nèi)容及時補充進來，并做重點講解。如《行政強制法》是剛剛頒布的一部重要法律，教材中的相關內(nèi)容不能及時修改完善，在行政法學教學過程中應當補充進來，這是構建完整行政法框架的需要，也是司法考試的需要。
需要注意的是，行政法學教學以司法考試為導向，并不是說行政法學教學完全以司法考試為目標。教學內(nèi)容的選擇“不能破壞知識結構的穩(wěn)定性及知識點之間的邏輯性，行政法教學不應該完全服從于考試要求”[3]，不能讓司法考試沖擊正常的行政法學教學秩序，否則，行政法學課堂則與應試性的司法考試培訓班無異。
（二）改革行政法學教學方法，增強司法考試的適應性
傳統(tǒng)行政法學偏重于“滿堂灌”講授方式，這樣的教學方法對于培養(yǎng)學生的法律思維能力、分析能力非常有限。應當改革行政法學教學方法，架起行政法學教學與司法考試之間溝通的橋梁。
1.強調(diào)課下自學。簡單的知識性內(nèi)容盡量安排學生自學，課堂上不再講授，以此增加課程容量，并省下課時用在行政法律規(guī)范的講授及行政法知識的綜合練習上。
2.突出案例分析。教學中貫穿大量各行政管理領域的法律法規(guī)，引用大量案例進行分析，以此加深學生對行政法理論的理解。在案例分析時，以小組形式帶動學生討論、辯論，促使學生改變被動接受、懶于思考的學習狀態(tài)，轉變?yōu)榉e極發(fā)現(xiàn)問題、深入分析問題的主動學習狀態(tài)。案例討論可以讓學生做書面案例分析報告，提高學生的法律思維邏輯和法律書面表達能力，適應司法考試及法律職業(yè)實踐。
3.改革實踐環(huán)節(jié)教學。山東理工大學法學專業(yè)的實踐教學主要是通過模擬法庭及教學實習進行的，目的是讓學生熟悉解決案例的過程，提高理論運用能力。針對學生幾乎都生活在學校比較封閉的環(huán)境中，沒有接觸到社會現(xiàn)實，行政法學教學過程中還可以結合課程內(nèi)容，設計題目組織學生進行社會調(diào)查，以求在了解社會的同時，深入理解學科內(nèi)容。
以上教學方法的改革既不降低學生的理論素養(yǎng)，又提高學生的實踐分析能力和獨立解決問題的能力，既符合山東理工大學確定的“知識、素質(zhì)、能力”三位一體的教育培養(yǎng)目標，又契合司法考試的需求。
（三）參照司法考試，改革行政法學考試內(nèi)容及方式
行政復議的基本概念范文第2篇
第一,與法理相聯(lián)系。法理即法的一般理論,特別是有關我國社會主義法的理論包括法的產(chǎn)生、本質(zhì)、特征、發(fā)展、作用、形式以及法的制定和實施等基本概念、規(guī)律和原理。學習行政法的概念、淵源、地位、性質(zhì),應當回顧法理學的有關內(nèi)容,行政法是調(diào)整行政主體與被管理人—公民、法人和其它組織之間行政關系的法律規(guī)范,而法是國家制定和認可的調(diào)整社會關系的行為規(guī)則。行政法是法的一個分支。行政法的淵源和法的淵源基本是一致的,主要包括憲法、法律、行政法規(guī)等。在學習行政法在法律體系中的地位時,結合法理中法律體系的內(nèi)容,明確行政法是四大部門法之一。我國行政法屬于社會主義法的類型。為了更好地認識依法行政的、內(nèi)涵,可重新認識法理中關于社會主義法的基本要求即有法可依,有法必依,執(zhí)法必嚴、違法必究,這樣才能深刻領會依法行政和法的基本要求是一脈相承的、
第二,和憲法相聯(lián)系憲法是國家的根本大法,主要規(guī)定國家的本質(zhì)和形式,國家機構的組織,職權和基本制度,以及國家與公民的基本權利義務。相對手其它部門法與憲法的關系而言,行政法與憲法的關系尤為密切。行政法的許多規(guī)定在憲法中找到更高一層次的依據(jù)。在學習行政法律關系時,我們知道,作為法律關系一方的行政機關享有行政職權,并具有行政強制力,對依法成立的行政決定,被管理的公民、法人和其它組織有遵守的義務。而這些權利義務的規(guī)定恰恰來源于憲法,憲法明確規(guī)定了國務院和地方人民政府管理社會的權利,并賦予行政機關強制執(zhí)行力。此外,憲法中規(guī)定的組織形式和領導體制在行政法中作了具體的闡述,憲法中有關教育、計生、環(huán)保、勞動等問題的規(guī)定是行政單行法是:教育法、環(huán)保法、勞動法產(chǎn)生的依據(jù)。
第三,和其它部門法相比較行政法、民法、刑法、經(jīng)濟法是我國四大法律部門,它們調(diào)整的社會關系不同,基本原則不同,規(guī)定的內(nèi)容也不同,學習行政法,如果能和其它三個部門法相比較,則能突出行政法的特點,有助于領會行政法的實質(zhì)。
我國民法調(diào)整平等主體的公民之間、法人之間、公民與法人之間的財產(chǎn)關系和人身關系,在民事活動中,平等主體間的法律地位是平等的,我國《民法通則》明確規(guī)定“民事活動應當遵循自愿、公平、等價有償,誠實信用的原則”。民法中除規(guī)定作為民事主體應具備的條件外,還規(guī)定大量的民事行為規(guī)則,如規(guī)則、合同成立的規(guī)則。違反民法的規(guī)定要承擔民事責任,包括停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產(chǎn)、恢復原狀等。刑法調(diào)整的是觸犯刑法產(chǎn)生的刑事法律關系,公民和單位可成為刑事法律關系的主體。刑法采取的是罪刑法定、法律面前人人平等、罪刑相當?shù)脑瓌t。具體分為十章如危害國家安全罪、侵犯公民人身權利、民主權利罪、侵犯財產(chǎn)罪等。觸犯刑法要承擔的刑事法律責任包括管制、拘役、徒刑、死刑、罰金、剝奪政治權利等。經(jīng)濟法調(diào)整的是國家干預經(jīng)濟活動過程中形成的經(jīng)濟權限和責任關系。經(jīng)濟法律關系主體包括享有經(jīng)濟決策和調(diào)控權力的行政機關和企業(yè)單位以及進行生產(chǎn)經(jīng)營的經(jīng)濟組織。經(jīng)濟法遵循資源優(yōu)化配置原則、國家干預原則、社會本位原則、公平效益等原則。經(jīng)濟法的內(nèi)容主要包括經(jīng)濟組織法、市場調(diào)控法、宏觀調(diào)控法,市場分配法,確立了如證券、保險、獎勵等多項行為規(guī)則,違反經(jīng)濟法要承擔賠償損失等經(jīng)濟責任。行政法在主體、調(diào)整對象、原則、內(nèi)容和責任方面不同于以上三個部門法,表現(xiàn)出自己的特點,它調(diào)整的是不平等的主體間的法律關系。法律關系的一方是享有行政職權的行政機關,另一方則是被管理的公民、法人或其它組織。行政機關是行政法律關系的主角,法律賦予它權力,規(guī)定它的行為規(guī)則,行政機關享有超越于被管理人的權力,可以單方做出影響對方權利義務的決定(而不象在民事活動中,雙方當亭人地位平等),行政機關不經(jīng)對方同意可做出行政處罰決定,而在民亭活動中雙方行為要經(jīng)雙方同意,如買賣行為。行政機關行使職權不是無條件的,行政法采取合法性原則和合理性原則,即要求行政機關做出行政行為既合乎法律又合乎情理。行政法規(guī)定了多種行政行為,主要是行政立法行為,和行政執(zhí)法行為。后者包括行政處罰、行政強制、行政許可,行政復議等。實施行政行為要求主體合法,有法律依據(jù),內(nèi)容和程序合法。行政行為違法,承擔行政責任,包括行政處分,撤銷違法行為、返還、承認錯誤,消除影響等。
行政復議的基本概念范文第3篇
【關鍵詞】事故認定；行為性質(zhì)；監(jiān)督模式
道路交通事故責任認定是處理交通事故的必經(jīng)程序，其責任認定結果是確定罪與非罪的分界點，是民事賠償?shù)幕疽罁?jù)，是行政責任承擔的基礎前提。故鑒別事故原因，明確事故責任意義重大。為此，《道路交通安全法》設事故處理專章予以規(guī)范。國務院也頒布《中華人民共和國道路交通安全法實施條例》（下稱《條例》）、公安部制定《道路交通事故處理程序規(guī)定》（下稱《規(guī)定》）作為事故處理的配套細則，力求將道路交通事故認定納入法治化、規(guī)范化的軌道。
一、事故認定分析行政公權力運行結果
無論是《道路交通安全法》、《條例》或是《規(guī)定》，均沒有以正式條文對道路交通事故認定作出定義。百度文庫將之定義為：是指公安機關在查明交通事故原因后，根據(jù)當事人的違章行為與交通事故之間的因果關系，以及違章行為在交通事故中的作用，對當事人的交通事故責任加以認定的行為。從更為科學性與簡略性特點總結，道路交通事故認定是指公安交通管理部門針對道路交通事故參與主體的原因力大小，依職權作出的事故責任劃分。歸結起來，道路交通事故包含如下三方面的基本特征：
（一）公安交通管理部門是道路交通事故認定的法定
根據(jù)《道路交通安全法》第五條第一款“國務院公安部門負責全國道路交通安全管理工作。縣級以上地方各級人民政府公安機關交通管理部門負責本行政區(qū)域內(nèi)的道路交通安全管理工作”的規(guī)定，公安機關交通管理部門對道路交通安全工作進行管理源于法律的授權，其職權包括對車輛登記、道路通行、事故處理等具有排他性的行政管理權力，并由此排除了其他行政機關或部門參與道路交通事故處理的資格。具體到道路交通事故處理過程中，公安交通管理部門接到事故報警或是發(fā)現(xiàn)存在交通事故后，應立即介入事故處理，并作出事故原因及責任的認定，這是主動履行行政職權的表現(xiàn)。同時，《條例》和《規(guī)定》還對事故認定的地域及層級管轄范圍作出了詳細規(guī)定，以在不同公安交通管理部門之間劃定公權力的行使范圍，防止職責不清帶來的管理混亂。
（二）道路交通事故認定的相對人是參與事故的各方主體
道路交通事故的發(fā)生是啟動事故認定程序的前提，事故認定結果則是對道路交通事故發(fā)生原因的評價結果。每一起事故的發(fā)生，都是一系列主客觀因素的積累所致，這其中有侵害的責任方，也存在無過錯的受害方，還可能涉及第三方的行為介入。事故認定是對事故進行描摹分析，并在凌亂復雜的事故現(xiàn)場中找到事故的原因，并最終得出事故參與主體的責任大小。責任可劃分為全部、主要、次要及無責多個層次，該結果是公安交通管理部門對事故發(fā)生原因的主觀評價，職權配置與專業(yè)化知識的相互結合是這一評價體系堅如磐石的內(nèi)在支撐。評價結果若有差池，則會對事故主體的權利義務確認帶來不良影響，最終損害事故認定體系本身的權威度。
（三）道路交通事故認定是融合專業(yè)技術特性的行政程序過程
造成道路交通事故的原因很多，有車輛保養(yǎng)不當引發(fā)的機械事故、有運行速度及荷載變化的影響、還有運輸環(huán)境多樣以及主觀判斷失誤等等因素。因此在事故責任的認定中，除了對事故現(xiàn)場及車輛進行準確的勘查外，對于事故認定中涉及的專業(yè)化知識，還需要依賴專業(yè)機構的鑒定和檢驗結論為支撐。以上程序設置，折射出事故認定具有專業(yè)化程度高、技術標準要求嚴等基本特點。同時，公安部制定的事故認定程序《規(guī)定》，要求事故處理人員具有執(zhí)法主體資格，要履行身份告知義務，執(zhí)行回避規(guī)定，并要進行大量的詢問調(diào)查工作，以規(guī)范的行政執(zhí)法程序，保障事故認定實體結論的準確性。
二、事故認定的本質(zhì)屬性分析行政確認行為
就道路交通事故認定的載體而言，《道路交通安全法》要求以責任認定書的形式作出，并明確事故認定書系處理道路交通事故的“證據(jù)”。該“證據(jù)”在法律上應界定為何種性質(zhì)，存在如下認識上的差異：
（一）鑒定說
道路交通事故認定是對形成交通事故原因力分析形成的結果，對事故主體并不創(chuàng)設權利義務關系，這是持鑒定說的主要觀點。該說認為：“交通事故認定是公安機關在查明交通事故事實后，根據(jù)當事人的違章行為與交通事故之間的因果關系，以及違章行為在交通事故中的作用所作出的鑒定結論。其本身并不確定當事人之間的權利義務，不屬于具體行政行為”。鑒定說堅持認為，事故責任認定是公安交通管理部門根據(jù)交通運輸專業(yè)知識，按照科學規(guī)范的技術程序，確認交通事故參與各方當事人所應承擔的責任。這是涉及專業(yè)知識領域的認定行為，與鑒定人運用專門知識或技能，對技術性問題進行鑒別和判斷得出的結論并無二致。鑒定說還認為，在相關訴訟活動中，或是采信事故認定結論，或是不采信，但不能審查事故認定本身是否合法，由此絕對排斥對道路交通事故認定進行司法審查的做法。
（二）行政行為說
與鑒定書持不同意見的是行政行為說。行政行為說嚴格從行政行為的理論范式著手，認為道路交通事故屬于典型的具體行政行為。一是符合行為主體特征，公安交通管理部門作為事故認定行政主體，作出的事故認定是法律法規(guī)授權的管理行為；二是符合行為目的特征，道路交通事故認定并非私行為，而是公安交通管理部門為公共利益行使職權的公行為；三是符合行為對象特征，事故認定的相對人是交通事故的參與主體，具有對象上的特定性；四是符合單方性的特征，除輕微的交通事故由當事人自行協(xié)商外，事故認定無需征得相對人的同意。行政行為說還認為，事故認定雖不直接產(chǎn)生相應的法律后果，但卻是民事、行政、刑事責任產(chǎn)生的根本前提，其會間接拘束當事人的權益。就此屬性，行政行為說將事故認定納入行政行為中的行政確認行為，即“指行政主體依法對行政相對人的法律地位、法律關系或有關法律事實進行甄別，給予確定、認定、證明（或否定）并予以宣告的具體行政行為”。
（三）兩種觀點的理論審視
就道路交通事故認定的本質(zhì)屬性而言，持鑒定說的觀點在官方占絕對統(tǒng)治地位。但從以下幾方面比較，則鑒定說禁不起理論推敲，其更符合行政行為的特點。（1）主體權能不同。鑒定由具備專門知識和技能的人作出，鑒定主體并不具有唯一性。而道路交通事故認定的主體是行政機關，受管轄區(qū)域及層級影響，具有唯一性特點。（2）事故認定啟動程序不同 。涉技術類的鑒定應申請而開展，非依申請并不主動實施。而事故責任認定不以申請為啟動要件，更多體現(xiàn)為公安交通管理部門主動依職權而為。（3）主體地位不同。鑒定機構只有資質(zhì)高低之分，相互地位獨立。而責任認定的行政機關有級別之分，且上級公安交通機關有權撤銷下級公安交通機關的責任認定。（4）法律后果不同。道路交通事故責任一經(jīng)作出，就具有公定力、確定力與拘束力，而鑒定意見則要受到嚴格審查，存在相反證據(jù)時會限制其適用。
三、事故認定的權力控制分析監(jiān)督模式的路徑選擇
由于道路交通事故認定對相對人權利義務影響巨大，應賦予相對人相應的救濟渠道，方符合依法行政的要義。就目前而言，道路交通事故認定未納入司法審查范圍，其原因一方面受道路交通事故認定系鑒定意見的影響使然，另一方面則是受最高人民法院與公安部聯(lián)合的《關于處理道路交通事故案件有關問題的通知》所約束⑻。
（一）自我監(jiān)督模式存在的問題
根據(jù)《規(guī)定》第五十一條：當事人對道路交通事故認定有異議的，可以自道路交通事故認定書送達之日起三日內(nèi)，向上一級公安機關交通管理部門提出書面復核申請。這屬于層級救濟的范疇。雖然《規(guī)定》中沒有明確事故認定機關有糾正錯誤事故認定的權力內(nèi)容，但撤銷本機關作出的事故認定結論，當是應有之意。無論是本機關自行撤銷或是上級機關依申請撤銷，《規(guī)定》所設計的監(jiān)督機制，均屬于自體監(jiān)督模式。從廣義上理解，道路交通事故認定的層級監(jiān)督機制類似于行政復議程序，但卻沒有行政復議的程序嚴格。例如上級公安交通管理部門怎么進行復核，是否應當聽證，復核是否是終局程序等等程序性問題，《規(guī)定》都沒有涉及，更沒有對錯誤認定事故的責任設定處罰措施，故該層級救濟的監(jiān)督機制設置亦存在缺憾。同時，自我監(jiān)督模式的體系構建，衍生出糾錯程序的封閉性與秘密性特點，易于滋生絕對的權力，并致公權力的濫用與怠慢。
（二）適用于司法普遍管轄的原則
隨著社會分工日益專業(yè)化的進程，行政機關因管理的需要也不斷發(fā)展出獨立的管理部門，并擁有了專業(yè)技術層面的知識儲備，這是行政國家得以建立的基礎。“行政可能在事實方面具有優(yōu)勢，因為它擁有每一個行政領域的特殊專業(yè)知識。但是這不能夠成為排除司法控制的理由……”。因此，持專業(yè)技術因素以否定事故認定的行政行為屬性，并進而排除司法審查的學者過分強調(diào)了法律不能判斷的事實界限，卻忽略了道路交通事故認定是行使公權力這一最重要的特征。鑒于道路交通事故認定的自體監(jiān)督模式已不適應現(xiàn)代行政的發(fā)展要求，理應考慮司法普遍管轄原則的適用。司法普遍管轄，是指成文法對某機關的行為沒有規(guī)定審查方式時，該機關的行為并不因此不受法院的審查，行政機關也不因此而成為自己行為是否合法的最后判斷者⑾。縱觀行政監(jiān)督法律制度的所有內(nèi)容，無論是《行政訴訟法》或是相關的法律規(guī)范，均未將道路交通事故認定排除在司法管轄的范圍以外。故此，應適用于普遍管轄原則，將道路交通事故認定納入可訴的行政行為范圍。
（三）司法審查全面性原則的適用
道路交通事故的鑒定論觀點與行政確認行為的論斷比較，并不能消除事故認定中存在的專業(yè)技術問題所帶來的疑惑，這也是持鑒定說的學者排斥非專業(yè)機構的人民法院審查其合法性的內(nèi)在動因。但在公安部2008年出臺的《規(guī)定》第四十五條中，要求“道路交通事故認定應當做到程序合法、事實清楚、證據(jù)確實充分、適用法律正確、責任劃分公正”。這一條款內(nèi)容在確認事故認定具專業(yè)特點的同時，也揉合了事故認定所必須遵循的程序。據(jù)該條內(nèi)容作反向推定，如果事故認定違反了主體資格、管轄權限、公務回避等程序性事項，或是存在事實不清、事實與結果間無邏輯關系等實體問題，甚至于適用法律錯誤，都將影響事故認定的有效成立，這實際上是司法審查全面性原則的完整內(nèi)容表述。司法審查全面性原則的適用，要求對道路交通事故認定的形式及內(nèi)容進行全方位的審視，這是司法審查介入道路事故認定的程序價值；通過嚴密的監(jiān)督程序保障事故認定結果的公正性，這是司法審查介入道路事故認定的實體價值。當然，在司法審查過程中，當涉及交通事故認定的專業(yè)知識時，不宜侵入行政機關符合通常規(guī)則的判斷與考慮領域，這是尊重公安交通管理部門的自由裁量權的根本體現(xiàn)，也是司法權與行政權的自然分野。
四、結語
道路交通事故認定作為行政確認行為，其認定的結果直接影響事故認定相對人的基本權益，因此應當給予利害關系人就事故認定提起行政訴訟的權利與機會。值《行政訴訟法》修改之際，借用對道路交通事故認定的理論研討，拓展司法監(jiān)督審查的視野，強化對人身及財產(chǎn)權的保護力度，無疑具有現(xiàn)實的借鑒意義。
參考文獻
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[3] [德]哈特穆特?毛雷爾.行政法學總論[M].高家偉譯，北京：法律出版社，2000.
行政復議的基本概念范文第4篇
目前，我國會計學專業(yè)本科教學培養(yǎng)目標為：“培養(yǎng)能在企事業(yè)單位、會計師事務所、經(jīng)濟管理部門、學校、研究機構從事會計實際工作的本專業(yè)教學、研究工作的德才兼?zhèn)涞母呒墝ｉT人才”。這一目標強調(diào)了會計學專業(yè)培養(yǎng)目標的職業(yè)性和專門性。而從目前財經(jīng)專業(yè)大學生的就業(yè)情況來看，企事業(yè)單位和會計師事務所是財會專業(yè)畢業(yè)生就業(yè)的主渠道，也是最需要大學生和最能發(fā)揮大學生特長的地方。因此，如何培養(yǎng)在校大學生，并使其畢業(yè)后能在基層單位發(fā)揮其專業(yè)技能，盡快適應社會需求，成為財會專業(yè)教育研究的一個重要課題。
在企事業(yè)單位的財會工作以及會計師事務所（包括稅務師事務所）的業(yè)務中，從業(yè)人員不但要掌握會計知識，還要熟知稅法。正如美國著名會計學家亨德里克森在《會計理論》一書中寫到：“很多小企業(yè)，會計的目的是為了編制所得稅申報表，甚至不少企業(yè)若不是為了納稅根本不會記賬。即使對大公司來說，納稅也是會計師們的一個主要問題。稅法對于提高會計實踐水準具有極大影響，并促進一般會計實務的改進及一致性的保持。通過稅法還可以促進會計觀念的發(fā)展”。此外，根據(jù)我國國家人事部披露的一份人才需求預測顯示，會計類中的稅務會計師成為需求最大的職業(yè)之一，由此可見開設稅法相關課程的必要性。在這里，“稅法”相關課程主要包括《稅法》、《稅務會計》、《稅收籌劃》、《稅收實務》和《國際稅收》等課程。而這些課程該在哪些專業(yè)開設，如何開設，應包括哪些主要內(nèi)容，都值得在教學中認真探討。
一、高等工科院校稅法課程的開設現(xiàn)狀
高等工科院校相對于高等財經(jīng)院校來說，在培養(yǎng)目標上更應側重于培養(yǎng)實用型而不是研究型的專業(yè)人才。而目前高等工科院校在開設的“稅法”相關課程上普遍存在以下問題：
（一）開設“稅法”課程的專業(yè)偏少，普及性不足
目前，稅法課程一般只在財會專業(yè)開設，其他專業(yè)并未開設相關的課程。實際上稅法的相關知識不僅是財會專業(yè)必不可少的，對于其他專業(yè)也有普及關于稅法基本知識的必要。因為不論是企事業(yè)單位的日常生產(chǎn)經(jīng)營活動，還是個人的日常生活，都與稅收息息相關，讓大學生熟悉了解稅法的相關知識，自覺、準確、及時地履行納稅義務，既有利于日后的實際工作和個人的日常活動，同時也有助于建立和維護良好的社會秩序。
（二）在財會專業(yè)所開設的“稅法”相關課程未成體系，專業(yè)性不強
在會計專業(yè)所開設的“稅法”相關課程中，有的院校是《稅法》，有的院校是《稅務會計》，還有另再開設《稅收實務》課程的；而在財務管理專業(yè)有的是《稅法》，有的是《稅收籌劃》，有作為考試課的，也有作為考查課的，從而導致所開設的課程在內(nèi)容上比較混亂，專業(yè)性不足，缺乏系統(tǒng)性。特別是有的院校所開設的課程缺乏“稅務會計”和“稅收籌劃”的系統(tǒng)知識，而這正是實際工作中最常用、最需要用的，“稅務會計師”也是社會最需求的職業(yè)之一。
此外，隨著經(jīng)濟的全球化，企業(yè)對外貿(mào)易日益增多，海外投資也日益增多，相應地，社會和學生對于國際稅收知識的需要也更加迫切，因此也有必要增設《國際稅收》課程，介紹有關知識。
（三）缺乏實踐環(huán)節(jié)或實踐環(huán)節(jié)偏少
稅法是一門實務性很強的學科，強調(diào)的是涉稅的實際操作，即對企事業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營活動或個人日常生活首先要分析其是否涉及到稅收問題，進而對所涉及到的稅種正確地進行納稅申報，在積極履行納稅義務的同時，也能充分享有納稅人應有的權利。社會普遍需要的是實用型的人才，而大學生缺少的正是實際工作的經(jīng)驗，所以應在教學中加強實踐環(huán)節(jié)，為學生盡快適應實際工作打下良好的基礎。
二、開設《稅務會計》和《稅收籌劃》課程的必要性
（一）是適應會計制度和稅收制度改革的需要
由于會計和稅法的目的不同，使得按照會計方法核算的會計收益與按照稅法計算的應稅收益產(chǎn)生了不同程度的差異。這種差異是客觀存在和不可避免的，而且隨著會計體制和稅收體制改革的不斷深入，在不斷的加大。特別是進入21世紀以來，我國頒布了一系列會計和稅收的法律法規(guī)，如頒布實行了《企業(yè)會計制度》、《小企業(yè)會計制度》、《金融企業(yè)會計制度》以及2006年頒布于2007年施行的39項會計準則，在稅收方面也不斷地在修訂調(diào)整有關規(guī)定，這些法律法規(guī)的頒布執(zhí)行都使這一差異愈加明顯。由此要求企業(yè)納稅時，必須合理準確地計算企業(yè)的應稅所得，以保證企業(yè)正確地履行納稅義務，減少納稅風險，有效行使稅法賦予的權利，合理進行稅收籌劃。因此，為了適應納稅人納稅的需要，維護納稅人的合法權益，稅務會計必須從財務會計中獨立出來，并合理進行稅收籌劃。
（二）是納稅人進行稅收籌劃，維護自身合法權益的需要
隨著稅法的逐步健全以及稅收征管的加強，企業(yè)越來越感覺到稅款的繳納在整個資金運作中的重要性。納稅人從自身的利益出發(fā)，需要對納稅活動的全過程進行管理，包括事前籌劃、事中核算和事后分析等。一方面，納稅人對納稅活動進行核算和監(jiān)督必須符合稅法要求，按稅法要求履行納稅義務，通過稅務會計課程的開設系統(tǒng)地進行研究；另一方面，納稅人也應保障、維護自身的合法權益，做到合法合理地“節(jié)稅”。納稅籌劃是我國稅收法制逐步完善情況下企業(yè)的必然選擇，也是建立現(xiàn)代企業(yè)制度的必然要求，這就需要開設“稅收籌劃”課程加以引導和研究。
（三）是加強國家稅收征收管理的需要
2001年5月1日開始實施的新《稅收征管法》對于加強稅收法制，強化稅源管理，維護納稅人合法權益，都具有十分重要的意義。納稅人首先應按照稅法的規(guī)定核算稅款的形成、計算、繳納、退補等與納稅有關的經(jīng)濟活動，準確、及時地進行納稅申報，同時也為稅務機關檢查其納稅義務的履行情況提供依據(jù)。這要求企業(yè)會計人員不但要掌握會計專業(yè)知識，還須熟知稅法，熟悉稅務會計的知識。此外，國家稅務機關在對納稅人采取稅收籌劃進行認可的同時也在積極引導納稅人正確進行稅收籌劃。因為鼓勵納稅人依法納稅、提高納稅意識的辦法是讓納稅人充分享有其應有的合法權利，這就需要有納稅籌劃。因此稅務會計和稅收籌劃都是重要的必修課程。
三、稅法相關課程的專業(yè)設置及在課程體系中的地位
根據(jù)稅法相關課程的教學內(nèi)容，建議在高等工科院校的不同專業(yè)方向開設不同的課程，建立合理的課程體系。
會計專業(yè)（會計學方向）應開設《稅務會計》必修課程，至少60學時；《稅收籌劃》作為選修課程，30學時；28學時的《國際稅收》為選修課。另外，應增加《稅務會計》課程設計的實驗環(huán)節(jié)。《稅務會計》課程的選修課為《會計學原理》課程，平行或選修課為《中級財務會計》、《財務管理》和《成本會計》等課程。
會計專業(yè)（注冊會計師方向）依然開設《稅法》必修課程，50學時；《稅收實務》40學時的必修課；28學時的《國際稅收》選修課。同時增加《稅務實務》課程設計的實驗環(huán)節(jié)。
財務管理專業(yè)應開設《稅收籌劃》必修課程，安排40學時；40學時的《稅務會計》必修課程；28學時的《國際稅收》選修課。另外，應增加《稅收籌劃》的實驗環(huán)節(jié)。《稅收籌劃》課程的選修課為《會計學原理》、《中級財務會計》和《財務管理》等課程。
其他財經(jīng)專業(yè)如市場營銷專業(yè)、生產(chǎn)管理專業(yè)等，應開設《中國稅制》30學時的選修課程，主要是普及“稅法”的基本知識。
四、所開設的稅法相關課程的主要內(nèi)容
（一）《稅務會計》課程的主要內(nèi)容
《稅務會計》主要介紹企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營活動中有關涉稅業(yè)務的稅務會計處理，而《財務會計》課程中涉及到的相關內(nèi)容，原則上不需再作介紹了。
1.稅務會計概述。主要介紹稅務會計的概念、對象與目標、基本前提、一般原則和稅收制度等。
2.主要稅種的稅法及其稅務會計處理。這部分是本課程的主要內(nèi)容和重點內(nèi)容。分別按各具體稅種介紹我國現(xiàn)行各稅種稅法的基本內(nèi)容、應納稅款的計算及其會計處理方法，包括有關納稅憑證、納稅申報表的填制與審核，稅款的申報、繳納和補退及如何對會計和稅法的差異進行納稅調(diào)整。其中重點介紹流轉稅和所得稅。
（二）《稅收籌劃》課程的主要內(nèi)容
1.稅收籌劃概論。主要介紹納稅籌劃概念、原則、形式和種類等。
2.稅收籌劃的技術與方法。主要介紹國內(nèi)稅收籌劃的基本技術和方法；簡要介紹國際稅收籌劃的主要方法。
3.我國現(xiàn)行主要稅種的稅收籌劃。介紹各稅種的稅收籌劃，主要圍繞增值稅、消費稅、營業(yè)稅和企業(yè)所得稅的稅收籌劃。
4.企業(yè)經(jīng)濟活動的稅收籌劃。主要圍繞企業(yè)的設立、并購與重組、投資決策和融資決策的稅收籌劃。
（三）《稅法》課程的主要內(nèi)容
1.稅法概論。介紹稅法的概念、稅收法律關系、稅法的制定與實施、我國現(xiàn)行稅法體系、我國的稅收管理體制等有關稅法的基本理論。
2.主要稅種的稅法。主要介紹我國現(xiàn)行稅法體系中主要稅種的稅法相關規(guī)定，包括各稅種的納稅義務人、征稅范圍、稅率、應納稅額的計算、稅收優(yōu)惠、征收管理與納稅申報。
3.稅收征收管理法。介紹稅收管理法的基本內(nèi)容，包括稅務管理、稅款征收、稅務檢查和法律責任。
4.稅務行政法制。簡單介紹稅務行政處罰、行政復議、行政訴訟和行政賠償。
（四）《稅務實務》課程的主要內(nèi)容
1.稅務實務概述。簡要介紹稅務的概念、范圍與形式、法律關系與法律責任等基本概念。
2.稅務登記實務、發(fā)票的領購與審查實務。
3.建賬建制、實務。
4.企業(yè)涉稅會計核算。主要介紹企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營活動中涉稅經(jīng)濟業(yè)務的會計核算，重點是流轉稅和企業(yè)所得稅的會計核算。
5.納稅申報實務。介紹各稅種的納稅申報，重點是增值稅和所得稅的納稅申報。
6.納稅審查實務。
7.稅務咨詢。簡單介紹稅務咨詢的形式、內(nèi)容，詳細介紹稅收籌劃的有關內(nèi)容。
（五）《中國稅制》課程的主要內(nèi)容
從稅收制度的角度介紹有關稅法的基本概念及現(xiàn)行稅法體系各稅種稅法的基本內(nèi)容，側重于有關稅收制度的基本知識的普及。
（六）《國際稅收》課程的主要內(nèi)容
了解和熟悉國際稅收學的基礎知識，掌握國際稅收學的基本理論與實務。
五、改進教學方法，增加實踐環(huán)節(jié)
在開設以上課程的教學中，適宜采用多媒體教學與板書相結合的方法，可以更好地提高教學效果。一方面，由于“稅法”中大量的內(nèi)容是有關的稅收法律條款，而且這些法律規(guī)定又在隨時進行修訂和補充，具體教學內(nèi)容變化又快又大，利用多媒體可以更好地適應這種變化，可以提高授課的信息量和講授速度，充分利用有限的上課時間；另一方面，“稅法”的實務操作性強，需要具體運用法律規(guī)定，需要學生自己進行分析計算。例如，根據(jù)某一生產(chǎn)企業(yè)一個月內(nèi)發(fā)生的銷等具體生產(chǎn)經(jīng)營活動所涉及的增值稅進行計算，就需要針對每一項經(jīng)濟業(yè)務進行分析計算，這時，利用板書對學生逐步進行引導、分析，從而得出最后結論，這樣的教學效果比單純用多媒體的效果要好。因此，在教學中現(xiàn)代的教學方法與傳統(tǒng)的板書相結合，更能提高教學效果。
行政復議的基本概念范文第5篇
「英文摘要Rule of eliminating illegal evidence in administrativelawsuit is important to guide the use of evidence in theadministrative lawsuit.It consists of three different rules：rule of eliminating illegal evidence in administrative lawsuit；exceptional rule of eliminating illegal evidence；rule of restoring and remedying defected evidence.
「關 鍵 詞行政訴訟/非法證據(jù)/排除規(guī)則administrative lawsuit/illegal evidence/elimination rule
一、我國行政訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則的架構
在討論這個問題之前，有必要先界定兩個基本概念，即非法證據(jù)排除規(guī)則與非法證據(jù)排除原則。
所謂非法證據(jù)排除規(guī)則，實質(zhì)是由非法證據(jù)排除原則與例外規(guī)則構成的“一系列具有內(nèi)在邏輯聯(lián)系的法律規(guī)范組成的有機整體。”[1]嚴格說來，“證據(jù)規(guī)則”是一個外來詞，它“屬于法律規(guī)則的范疇，是以法律的形式規(guī)范司法證明行為的準則，具體說就是收集和運用證據(jù)的規(guī)范與準則，也可以概括為規(guī)范訴訟過程中取證、舉證、質(zhì)證、認證活動的法律規(guī)范和準則。”[2]
所謂證據(jù)原則，是“有關證據(jù)的收集與運用的基本原理和一般準則。”[2]它具有抽象性和概括性，是確立具體證據(jù)規(guī)則的前提和基礎，對規(guī)定和解釋具體證據(jù)規(guī)則具有指導意義。從這個意義上說，原則就是“規(guī)則的規(guī)則”。為利于區(qū)分，我們可以將證據(jù)原則分為兩種：即公理性原則與政策性原則。前者是指反映司法證明一般規(guī)律的原則，也往往是各國證據(jù)立法中普遍采用的原則。后者是指反映特定國家和社會價值取向的原則，是不同國家根據(jù)其文化傳統(tǒng)、價值觀念和社會需要確立的原則。如無罪推定原則、嚴禁酷刑原則、非法證據(jù)排除原則、當事人主義和職權主義原則、法定證明或自由心證原則等等。在世界各國的證據(jù)法中，證據(jù)原則都是必不可少的組成部分，盡管有些原則未必以明示的語言寫在證據(jù)立法之中。
區(qū)分了非法證據(jù)排除規(guī)則與非法證據(jù)排除原則的不同，接下來探討我國行政訴訟非法證據(jù)規(guī)則的架構，思路就顯得較為清晰。筆者認為，我國行政訴訟非法證據(jù)規(guī)則是由一個原則下的三個規(guī)則構成的。
（一）一個原則。我們通過對各國在非法證據(jù)取舍問題上的考察，不難發(fā)現(xiàn)：兩大法系國家在非法證據(jù)取舍的具體適用上雖存有差異，但總體原則仍對非法證據(jù)持否定態(tài)度。同時，從外國法看（注：文章所能找到的有關行政領域的非法證據(jù)排除規(guī)則研究主要指美國法上的。參見王名揚：《美國行政法（上）》，中國法制出版社1995年版，第477-478頁。），非法證據(jù)排除原則不僅是刑事領域的一項證據(jù)原則，同時也是行政訴訟領域的一項證據(jù)原則。由此，筆者大膽主張，在行政訴訟領域，必須盡早確立非法證據(jù)排除原則，且無論非法口供還是非法物證（書證），在排除標準上都應采取嚴格標準。
（二）三個規(guī)則。依筆者理解，非法證據(jù)排除規(guī)則本身應有廣義與狹義兩層含義。廣義上的非法證據(jù)排除規(guī)則包括絕對排除規(guī)則、例外規(guī)則和修復規(guī)則；狹義上的非法證據(jù)排除規(guī)則僅指絕對排除規(guī)則本身。我國行政訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則宜采廣義。但這三個規(guī)則必須在一個原則（即排除原則）下合理運作。設立絕對排除規(guī)則，是由行政訴訟非法證據(jù)排除原則所決定的；設置例外規(guī)則，是權衡了個人利益與公共利益后，程序正義向實體正義作出的一種讓步；而設立瑕疵證據(jù)的修復補救規(guī)則，則是出于行政訴訟效率的考慮。
二、排除規(guī)則
所謂排除規(guī)則，是指依據(jù)行政訴訟非法證據(jù)排除原則，應絕對排除適用的行政訴訟非法證據(jù)范圍。筆者參考最高人民法院《關于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》（討論修改稿第二稿）第99條列舉的非法證據(jù)排除范圍（注：該規(guī)定第99條列舉了12項排除范圍，其中有10項屬于非法證據(jù)排除范圍。參見（2001年9月19日-20日）有關部門組織法學專家在上海市第二中級人民法院征求意見的討論修改第二稿。），將排除規(guī)則共分8條：
（一）以違反法定程序的方式收集的證據(jù)
這里所指的違反法定程序包括兩層含義：第一層含義，是指最高人民法院關于執(zhí)行《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的解釋（以下簡稱《若干解釋》）第30條規(guī)定的“嚴重違反法定程序”。這種對程序的違反，會影響證據(jù)的真實性和客觀性。如應當有兩名以上的調(diào)查人員卻只有一名，應當回避卻沒有回避等情形下收集的證據(jù)，就屬于嚴重違反程序收集的證據(jù)；第二層含義，是一般違反法定程序，這種情況下取得的證據(jù)是有程序瑕疵的證據(jù)。比如，在行政程序中，經(jīng)先行登記保存的違法貨物，是行政處罰的重要證據(jù)，但如果登記保存該證據(jù)的手續(xù)不齊全，就會導致該證據(jù)效力上的瑕疵。但這種瑕疵并不會導致該證據(jù)的真實性受到質(zhì)疑。
對違反法定程序的證據(jù)可采性問題，《若干解釋》第30條作了如下規(guī)定：如果是嚴重違反程序，收集的證據(jù)是不能被采納的；如果不屬于嚴重違反程序，則可以采納。筆者并不完全贊同以上的觀點。對一般違反法定程序的證據(jù)，原則上也應予以排除，只是可以保留其修復或補救的權利。至于被告這種修復或補救權利是否被允許，由法院予以裁定。瑕疵證據(jù)經(jīng)過合法修復或補救后，才可以采納為合法證據(jù)。
（二）以偷拍、偷錄、竊聽等方式取得的證據(jù)
行政機關在行政程序中通過偷拍、偷錄及竊聽等秘密方式收集的證據(jù)一般都是未經(jīng)當事人同意私自錄取的證據(jù)，但未經(jīng)當事人同意未必侵犯當事人合法權益。新頒布的《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第70條所規(guī)定的關于偷拍、偷錄、竊聽證據(jù)可采性的規(guī)定，筆者認為并不能適用于行政訴訟。在行政訴訟中，凡是偷拍、偷錄、竊聽的證據(jù)都應作為非法證據(jù)予以排除。對被告行政機關收集的此類證據(jù)的司法審查應采取比民事訴訟中更為嚴格的標準；況且，對偷拍、偷錄及竊聽等取證手段是否侵犯了當事人的合法權益，事實上在司法實踐中難以甄別。如果由法官自由裁量很可能導致擴大對這種非法證據(jù)的采納而侵犯公民、法人和其它組織的合法權益的局面。未經(jīng)對方當事人同意私自錄制其談話，系不合法行為，以這種方式取得的錄音資料，不能作為證據(jù)使用。“
（三）以利誘、欺詐、暴力、脅迫等不正當手段獲取的證據(jù)
刑訊逼供或以引誘、欺詐、暴力、脅迫，以及其它非法手段收集證據(jù)為法律所普遍禁止。我國《刑事訴訟法》及聯(lián)合國《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰公約》對此都有明確的規(guī)定，這些規(guī)定完全適用于行政訴訟。最高人民法院《關于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》（討論修改第二稿）第99條第3項規(guī)定：“以利誘、欺詐、暴力、脅迫等不正當?shù)氖侄潍@得的證據(jù)，不能作為定案的根據(jù)”，筆者認為，其中“利誘”之意，即為“警察圈套”行為。通過利誘性手段獲得的證據(jù)應視為非法證據(jù)予以排除。此外，以采取暴力、脅迫等嚴重犯罪行為獲得的衍生證據(jù)，筆者認為也應該排除，而對一般違反程序取得的證據(jù)為線索獲得的衍生證據(jù)，則可以視為合法證據(jù)予以采信。
（四）法院違反行政訴訟法律規(guī)范允許被告補充或自行調(diào)取的證據(jù)
法院違反行政訴訟法律規(guī)范允許被告補充的證據(jù)，是指法院擴大了《若干解釋》第28條所規(guī)定的范圍，允許被告補充用于證明被訴具體行政行為合法性的證據(jù)。在我國，鑒于行政法律規(guī)范的不完善和行政管理水平不高，沒有采取絕對的案卷主義。（注：案卷主義是指行政行為只能以案卷作為根據(jù)，即以經(jīng)過聽證在卷的證據(jù)為事實根據(jù)，不能在案卷之外，以當事人未知悉的和未質(zhì)證的證據(jù)為根據(jù)，行政認知除外。案卷主義也稱案卷排他性規(guī)則。參見劉善春，畢玉謙，鄭旭等著：《訴訟證據(jù)規(guī)則研究》，中國法制出版社2000年版，第781頁。）因而，行政訴訟法第34條第1款規(guī)定：“人民法院有權要求當事人提供或者補充證據(jù)”，賦予人民法院一定的主動權。為正確理解該條文，《若干解釋》第28條對法院允許補充證據(jù)的情形作了明確列舉：“有下列情形之一的，被告經(jīng)人民法院準許可以補充相關的證據(jù)：1.被告在作出具體行政行為時已經(jīng)收集證據(jù)，但因不可抗力等正當事由不能提供的；2.原告或者第三人在訴訟過程中，提出了其在被告實施行政行為過程中沒有提出的反駁理由或者證物的。”法院如果超出以上法定情形允許被告收集的證據(jù)，就屬于非法證據(jù)而應予排除。
法院違反行政法律規(guī)范調(diào)取的證據(jù)是指法院超越了《若干解釋》第29條所規(guī)定的法庭調(diào)取證據(jù)的有限權力自行收集的證據(jù)。根據(jù)行政訴訟法第34條的規(guī)定，法院有權向當事人調(diào)取證據(jù)。《若干解釋》第29條明確了該權限具體的邊界：“有下列情形之一的，人民法院有權調(diào)取證據(jù)：1.原告或者第三人及其訴訟人提供了證據(jù)線索，但無法自行收集而申請人民法院調(diào)取的；2.當事人應當提供而無法提供原件或者原物的。”對法院超越上述權限調(diào)取的證據(jù)，屬非法證據(jù)，應予以排除。
排除上述非法證據(jù)，旨在嚴格限制法院調(diào)取證據(jù)的權力，以避免法院在訴訟中替代行政機關對被訴具體行政行為承擔舉證責任；另一方面，意在使被告行政機關能更好地履行舉證責任。如果證據(jù)不足，法院只能撤銷被告行政機關作出的具體行政行為，而不是無限制地允許被告補充證據(jù)。
（五）未經(jīng)法庭質(zhì)證的證據(jù)
未經(jīng)法庭質(zhì)證的證據(jù)。（注：質(zhì)證是當事人在程序法上的權利，其法律效果是在聽證官員不合理地限制當事人的質(zhì)證權時，構成程序上的違法。在美國，質(zhì)證規(guī)則稱為詹克斯規(guī)則（JENCKS RULE），最先出現(xiàn)在刑事案件中，由于它的基本精神是保障程序的公正，所以法院后來把它也適用于行政裁判。參見王名揚：《美國行政法》，中國法制出版社1995年版第480頁。）《行政訴訟法》第31條以及《若干解釋》第31條規(guī)定，行政訴訟證據(jù)經(jīng)法庭的審查屬實，才能作為定案的根據(jù)，未經(jīng)法庭質(zhì)證的證據(jù)不能作為人民法院裁判的根據(jù)。對上述立法規(guī)定，有的學者認為，當前原告的法律素質(zhì)相對低下，在法庭過程中往往由于法律知識的欠缺而處于劣勢，使本來相對有利的證據(jù)經(jīng)法院質(zhì)證反而變成不利的證據(jù)。有些證據(jù)如果顯然是合法和真實的，就無需進行質(zhì)證。[3]筆者不敢茍同：當事人提供的證據(jù)只有通過質(zhì)證才能作為定案根據(jù)的規(guī)則，體現(xiàn)了行政訴訟制度對訴訟雙方合法權益的維護；另一方面，將未經(jīng)質(zhì)證的證據(jù)作為非法證據(jù)加以排除，也不是主張在行政訴訟中采取絕對的當事人主義。可以說，質(zhì)證程序的設置利大于弊。轉貼于
（六）當事人超過舉證時限提出的證據(jù)
“先取證，后裁決”是依法行政的基本要求。因而，行政主體在作出行政裁決之后才收集的證據(jù)屬非法證據(jù)，應予以排除。此類證據(jù)主要包括三種：1.被告行政機關在行政復議中收集或補充的證據(jù)；2.在一審中被告自行向原告或證人收集的證據(jù)；3.行政機關在二審中向法庭提交的一審中沒有提交的證據(jù)。此三種證據(jù)，無論取證本身是否合法，由于超越了舉證的時限而喪失了合法性，因而不再具有證據(jù)能力，應予排除。
（七）形式不合法的證據(jù)
形式不合法的證據(jù)主要有：
1.負有舉證責任的當事人拒不提供原件、原物、又無其他證據(jù)印證，且對方當事人予以否認的證據(jù)的影印本、抄錄本、節(jié)錄本或者復制品。
2.未依法辦理公證、認證或者其他證明手續(xù)的在中華人民共和國領域以外形成的證據(jù)。
3.有關單位出具的未加蓋單位公章的證據(jù)文書。
4.其它不符合法定證據(jù)形式的證據(jù)。
（八）收集或提供證據(jù)主體不合法的證據(jù)
1.非法定的行政執(zhí)法主體收集的證據(jù)。
2.不能正確表達意志的證人提供的證言。
三、例外規(guī)則
“沒有無例外的原則”，設置行政訴訟非法證據(jù)排除例外規(guī)則，不僅是價值權衡的結果，也是非法證據(jù)排除規(guī)則不斷完善的結果。在英美法系國家，“目前在證據(jù)能力問題上，例外的數(shù)量在不斷地增多”[4].我國構建行政訴訟非法證據(jù)排除的例外規(guī)則時，不妨參照英美國家，特別是美國聯(lián)邦高等法院確立的幾項例外規(guī)定，[5]并結合我國的國情，確定相應的排除例外的范圍。
筆者認為在設計我國行政訴訟非法證據(jù)排除的例外規(guī)則時，應該考慮以下幾個問題：第一，例外規(guī)則必須嚴格地限定在較小的范圍內(nèi)，并以法定的形式規(guī)定下來，法官在裁量時不能隨意突破范圍；第二，例外規(guī)則的設置必須是因重大的國家利益與個人權利發(fā)生沖突時，才以犧牲個人利益換取國家利益免受重大的損失；第三，作為排除例外的非法證據(jù)，主要是非口供非法證據(jù)，非法口供一般不存在設置例外的可能性；第四，設置例外，也應當考慮到行政執(zhí)法成本與效率。據(jù)此思路，我們可以設置以下四種例外情形：
（一）國家利益與社會公共利益的例外
若排除非法證據(jù)的適用，使本應追究的違法行為無法認定，并導致國家利益（包括國家安全、、政權地位）受到重大威脅，或者社會公共利益遭受重大損失，在這種情況下，我們應該犧牲小部分的程序正義換取重大的國家利益和社會公共利益。
（二）緊急情況的例外
這種例外，必須符合下述二個條件之一：第一，情況緊急或特殊，不具備合法的取證條件，但出于公共利益的需要，行政機關可以不遵守法定程序取證；第二，如果該證據(jù)不在當時取得，則事后難以獲得。這種緊急情況下的證據(jù)也可以視為緊急避險，即以犧牲微小個人利益來換取重大國家利益和公共利益。
（三）善意取得的例外
此情形仿效了美國法上“善意例外”的規(guī)定。依筆者理解，行政領域之“善意例外”，指被告行政機關在行政程序中持“合法”的手續(xù)收集了有關證據(jù)，但事后卻發(fā)現(xiàn)，行政執(zhí)法人員所持“合法”手續(xù)存有程序瑕疵。如果被告行政機關主觀上是善意的，事前非明知這種瑕疵，而只是事后才發(fā)覺，則該證據(jù)屬于“善意例外”。設置“善意例外”與程序正義并不相沖突，增設這種例外并不會導致行政主體漠視程序，也不會使違法取證行為驟增。
（四）最終或必然發(fā)現(xiàn)的例外
行政取證中的“最終或必然發(fā)現(xiàn)的例外”，是指雖然該證據(jù)的取得是非法的，但行政執(zhí)法人員可以再一次用合法的手段調(diào)查收集該證據(jù)，也就是說該證據(jù)將最終或必然地被執(zhí)法人員以合法的手段收集到。設置該例外，基于兩方面理由：其一，從行政效率的角度出發(fā)，不排除該證據(jù)的使用，可以避免重復勞動，有利于提高行政效率，節(jié)約取證成本；其二，如果機械地排除“最終必然發(fā)現(xiàn)”證據(jù)的使用，對“保護公民的合法權益、嚴肅執(zhí)法也沒有切實的意義”[1]（p197）。在行政訴訟中，法官可以允許被告行政機關補辦有關手續(xù)后，采納該證據(jù)。
四、瑕疵證據(jù)修復補救規(guī)則
所謂行政訴訟中的瑕疵證據(jù)（注：行政機關在取證過程中雖違反程序，但不是出于主觀惡意，對整個程序正義影響不大的證據(jù)。也有學者提出“瑕疵證據(jù)”的概念。目前比較流行的提法是“非法證據(jù)”、“違法證據(jù)”、“非法獲得的證據(jù)”和“有污點的證據(jù)”。筆者認為上述提法雖然在某種程序上揭示了這一證據(jù)的基本內(nèi)涵，但似乎又不太確切，因而提出“瑕疵證據(jù)”的概念。申夫：《刑事訴訟中‘瑕疵證據(jù)’的法律效力探討》，載《法學評論》1998年第5期。），是指被告行政機關的取證方式或手段欠缺必要的形式或程序，或者不符合規(guī)定形式或程序的證據(jù)。從主觀動機看，行政機關在取得該證據(jù)過程中僅僅出于微小過失，惡性較小；從造成的客觀后果看，它對被執(zhí)行搜查或扣押人權利的損害比較輕微；從獲取證據(jù)的作用來看，該證據(jù)對行政訴訟中實體的認定具有重要意義。在瑕疵證據(jù)修復補救規(guī)則中允許補救與修復的瑕疵證據(jù)主要有：
（一）取證手續(xù)上存在錯誤或遺漏，但客觀真實性并沒有受到影響的證據(jù)。除了兩名制作人員的簽名外，沒有其它見證人簽名的現(xiàn)場筆錄。行政調(diào)查筆錄中所記錄的具體日期出現(xiàn)前后有不一致的情形，如果不是屬于違反行政程序中先取證、后裁決規(guī)則，則該筆錄是可以補救的。如果筆錄制作的確是在行政裁決后補做的，則屬于嚴重違反法定程序取得的證據(jù)，不能進行修復。又如，未經(jīng)相對人本人的核對并簽名蓋章的行政調(diào)查筆錄、訊問筆錄；再如，在行政處罰中，行政機關在無搜查證、或事先未經(jīng)行政主管部門負責人批準的情況下就實施證據(jù)先行登記保存所獲得的證據(jù)；有關單位出具的未加蓋單位公章的證明文書等等，對于此類在取證手續(xù)上存在錯誤或遺漏的證據(jù)，可以由行政執(zhí)法主體或者當事人依法補正有關手續(xù)，或采取重新取證的方法再收集一次。
如果這種程序上的錯誤已經(jīng)影響了證據(jù)的客觀真實性，則不能作為瑕疵證據(jù)允許修復或補救。被訴具體行政行為是一個行政處罰決定，被告行政機關用以證明行政處罰決定合法性的證據(jù)中有一份調(diào)查筆錄，而該筆錄是由一名行政執(zhí)法人員完成的；或者盡管是由兩名行政調(diào)查人員完成，但應當回避的卻沒有回避，那么該證據(jù)不僅不具備程序上的合法性，且證據(jù)的客觀真實性也受到質(zhì)疑。這種證據(jù)就不屬于瑕疵證據(jù)，不能允許補正或修復。
（二）獲得當事人同意，也不影響第三人利益，可以消除形式瑕疵的證據(jù)。行政機關取得的未經(jīng)對方當事人許可的錄音、錄像等視聽資料。如果行政機關在事后取得當事人的同意，則可以視為履行了程序補救的手續(xù)，法院應當采納該證據(jù)。但是行政機關在征求當事人的意見后，當事人仍然不同意使用該證據(jù)，或雖然當事人同意，但該證據(jù)的使用會影響第三人的利益，則屬于無法修復，法院應尊重當事人的意見，不能采納該證據(jù)。
