公司法對上市公司治理影響評析

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2021年12月24日，第十三屆全國人大常委會第三十二次會議對《中華人民共和國公司法（修訂草案）》（簡稱“草案”）進行了審議，并向社會公開征求意見。草案共15章260條，在現行公司法13章218條的基礎上，新增或修改約70條。據統計，涉及新制度的確立或新增條文的“大修訂”有4處，對應制度有3個，包括一人股份公司、授權資本制和無面額股制度；屬于非原則性修訂，僅是針對現有制度或規則進行增刪、調整權利大小的“中修訂”有20處；僅屬于文字或法條序號調整或完全復制、摘抄、匯編已有規則的“小修訂”有69處。針對本次公司法的修訂，學術界和實務界從企業上市、股權投融資、股權激勵、企業合規等方面進行了探討。本文就草案所涉及的公司治理熱點，主要從監事會的存廢、董事會中心主義的引入、職工董事制度的構建、與獨立董事相關的概念辨析、加強實控人和董監高的責任、企業社會責任的承擔等六個方面進行討論。

一、審計委員會或將替代監事會成為上市公司的標配

在本次公司法修訂過程中，傳統“三會一層”的公司治理架構是否會發生變化，是各界關注的重點。具體而言，草案新增第64條規定，“有限責任公司可以按照公司章程的規定，在董事會中設置由董事組成的審計委員會……在董事會中設審計委員會的有限責任公司，可以不設監事會或者監事”。此外，第125條規定，“股份有限公司可以按照公司章程的規定在董事會中設置由董事組成的審計委員會等專門委員會……設審計委員會且其成員過半數為非執行董事的股份有限公司，可以不設監事會或者監事，審計委員會的成員不得擔任公司經理或者財務負責人”。針對董事會的結構，目前各國立法主要分為兩種模式：單層董事會和雙層董事會。單層董事會以美國為代表，通過專門委員會和獨立董事制度的結合，實現董事會內部的監督。與此相對應，雙層董事會則以德日為代表，其包含了監督型董事會（即監事會，supervisoryboard或監查役會）和管理型董事會（managementboard或取締役會）。草案為公司提供了單層和雙層董事會的可選項，但距離單層董事會模式仍有較大距離，考慮到立法慣性和較低的現實可操作性，目前也難以預期我國會立刻進入單層董事會時代。盡管我國現行公司法規定了股東（大）會、董事會和監事會的基本架構，但由于缺乏相應的激勵機制和懲罰措施，監事會的監督作用長期未能實現。從立法慣性上看，草案中關于監事會的總體規定并未改變太多，同時，第77條新增“監事會是公司的監督機構”，第81條規定“監事會可以要求董事、高級管理人員提交執行職務的報告”，又體現了立法者不愿徹底“放棄”監事會制度，甚至希望為監事會擴權的態度。這一制度設計引發了部分學者的熱烈討論：為何立法者在試圖放棄監事會的同時，又為其擴權呢？而且對于有限責任公司而言，不設置監事會的前提是存在審計委員會，但草案又未對審計委員會的組成和人數要求進行明確，這將使得部分公司以審計委員會替代監事會的嘗試缺乏現實可操作性。此外，一些特殊機構的監事會變化亦值得注意。2021年6月，銀保監會發布《銀行保險機構公司治理準則》《銀行保險機構董事監事履職評價辦法（試行）》，對監事會制度做了有益的補充和規定，銀行保險機構或許還會保留監事會。由此看來，未來最有可能選擇不適用監事會的公司類型是已經按照要求設置了審計委員會的上市公司。但這依然是一種猜測，考慮到監事作為高管在較多企業中代表了一定的“治理地位”，保持現狀也可能是這些企業理性的選擇。同時，根據草案第153條，為了與國資改革安排相適應，在國有獨資公司的特別規定中，監事會也被明確排除在外。

二、全面實現董事會中心主義仍存在制度障礙

長期以來，我國公司法以股東會中心主義為主，曾有觀點指出，在公司運作方面，董事會幾乎沒有法定的專權事項，任何決策都需要股東會批準。這與全球主要資本市場上市公司內部治理基本結構所遵循的董事會獨立、董事會中心、董事會負擔忠實義務等原則相去甚遠。作為回應，草案在刪除了原來對董事會和經理職權的列舉后，在第62條新增“董事會是公司的執行機構，行使本法和公司章程規定屬于股東會職權之外的職權”。此外，在第128條新增“董事會應當對所議事項的決定作成會議記錄，出席會議的董事應當在會議記錄上簽名”。上述改動似乎試圖使公司法向董事會中心主義靠攏，但只要董事會僅享有股東會之外的剩余權力，現實中與法定代表人相關的“偽造公章”“搶公章”和法定代表人越權的情況難以解決，董事會權力擴大的愿景就無法盡早實現。不難想象，股東們可以輕易通過修改章程、簽署股東間協議、通過股東會決議等方式架空董事會。

三、職工董事或成為上市公司控制權爭奪的關鍵

草案第63條規定“職工人數三百人以上的有限責任公司，其董事會成員中應當有公司職工代表”，在股份公司的規定中亦有類似的參照要求，這意味著擁有較多職工人數的上市公司，未來都必須要在董事會中設置職工代表。現行公司法中職工監事是必設的，對于職工董事的規定僅是“可以”設。從2020年初數據來看，上市公司中僅有40余家設置了職工董事，且主要是國有控股的上市公司，僅占上市公司總數的1%。若先將是否有必要設置職工董事的應然性問題按下不表，就現實性而言，考慮到職工董事僅能由職工代表大會產生和罷免，我們可以預見部分公司會將其作為富有本土特色的反收購手段，在資本運作和控制權爭奪過程中，用來阻礙外部股東進入公司董事會實現控制。因此，若職工董事制度確需建立，則需要進一步明確：職工董事的具體選舉和罷免程序、職工董事的具體身份、實際控制人和董監高是否可以作為職工董事、職工董事有無人數上限等。公司法作為調節公司內外部關系的法律條文，是市場經濟的導航器和風向標，除非基于特定的立法政策考量而刻意選擇模糊（如細致的立法尚不成熟，實施細則應交由具體監管部門或市場自行決定），其在被推出時就應具有明確性。特別是針對一項全新的制度，立法者更需要提供充分的理由和配套措施。否則，就職工董事制度而言，由于制度不明晰，將可能出現兩種情況：其一，職工董事名存實亡，成為擺設，流于形式，正如現在的監事會制度；其二，職工董事成為控制權爭奪的博弈關鍵，交戰雙方在無明確規則的情況下頻出“損招怪招”，并相互指責對方“不守法”，而各地司法裁判標準又難以統一，使本就模糊的公司治理或將再蒙上一層陰霾。

四、非執行董事、外部董事與獨立董事的內涵仍待明確

草案中同時出現了非執行董事、外部董事和獨立董事這三個可能重合的概念。在過去，非執行董事和外部董事僅存在于政策性文件和理論研究之中，這是首次在法律草案中出現。首先，草案對獨立董事制度的保留，似乎是對前段時間社會熱議的獨立董事制度的一定回應。第140條規定“……獨立董事不得在上市公司擔任除董事以外的其他職務，且不得與上市公司存在任何可能影響其獨立客觀判斷的關系”，便是對獨立性的抽象界定。其次，非執行董事和審計委員會相互勾連。草案第125條第2款規定：“設審計委員會且其成員過半數為非執行董事的股份有限公司，可以不設監事會或者監事……”所謂非執行董事，通常是指不在上市公司中擔任其他職務的董事。草案將其明確區別于獨立董事，有助于明確既非獨立董事，實際上又可能獨立于上市公司的一類董事。結合第125條，非執行董事和獨立董事之間或許存在包含與被包含的關系。再次，草案第149條和第153條均是在對國有獨資公司進行規制的語境下使用外部董事這一概念。其中，第149條第2款規定：“國有獨資公司的董事會成員中，應當過半數為外部董事，并應當有公司職工代表。”第153條規定：“國有獨資公司……審計委員會的成員應當過半數為外部董事……”事實上，這是立法者對近兩年來國企改革的一次回應，并將相關實踐上升到法律草案之中。若如此規定，則有以下關鍵問題待回答：非執行董事、外部董事和獨立董事之間的關系究竟如何？非國有獨資公司能否使用外部董事這一概念？反之，國有獨資公司能否使用獨立董事和非執行董事的概念？考慮到草案有意精簡立法表述的情況下，希望這些問題能在后續修訂稿中得以明確。

五、針對實控人和董監高的“強責任時代”已經到來

草案新增第190條和第191條，分別規定“董事、高級管理人員執行職務，因故意或者重大過失，給他人造成損害的，應當與公司承擔連帶責任”“公司的控股股東、實際控制人利用其對公司的影響，指使董事、高級管理人員從事損害公司或者股東利益的行為，給公司或者股東造成損失的，與該董事、高級管理人員承擔連帶責任”。近年來，上市公司控股股東、實際控制人濫用控制地位“掏空”上市公司，實施不公平的反收購措施等損害公司和中小股東權益的行為屢禁不止，如康得新、康美藥業等重大案件造成惡劣的社會影響和嚴重后果。以康美藥業案為例，其24.59億元的天價賠償款引起市場震動，其實際控制人、董監高分別按不同比例對該賠償款承擔連帶清償責任。值得注意的是，在本案裁判的法律依據部分，卻不見公司法的“身影”。這不難理解，因為現行公司法中提及“控股股東”和“實際控制人”的條款僅有3處（第16條、第21條和第216條），分別是關于概念定義、公司擔保和關聯交易，并未涉及控股股東和實際控制人的證券違法責任。事實上，關于控股股東和實際控制人的證券違法責任，在證券法修訂之時就已經被提出，但在本次草案中得以體現，無疑更加合適。

六、企業需承擔更多的社會責任

草案第19條規定，“公司從事經營活動，應當在遵守法律法規規定義務的基礎上，充分考慮公司職工、消費者等利益相關者的利益以及生態環境保護等社會公共利益，承擔社會責任”“國家鼓勵公司參與社會公益活動，公布社會責任報告”。這是對現行公司法第5條的細化和發展，也是對近年來公司治理領域更強調環境、社會、治理（三者簡稱為ESG）一體化發展趨勢的回應。其實，《銀行保險機構公司治理準則》第82條就明確規定“銀行保險機構應當定期向公眾披露社會責任報告”，這是在全球領先的一項要求。但是，從國際層面來看，根據亞洲公司治理協會（ACGA）發布的《2020年公司治理觀察》，中國內地在ESG的表現和實踐于亞洲僅排名第10，ACGA的評價為“其正構筑獨特的管制路徑，仍待ESG信息披露規則出爐”。希望借本次公司法修訂的契機，將我國關于ESG的信息披露規則加以細化，這不僅能讓國內企業在更關注利益相關者的背景下合規經營，也能彰顯我國在國際社會中負責任的大國形象。2019年12月14日，全國人大常委會法工委經濟法室有關負責人曾公開表示：“公司法修訂是一項破舊立新的系統性立法工程，需要從全局性視野與系統性思維出發，把公司法置于完善社會主義市場經濟法律體系、促進經濟高質量發展、推進國家治理體系和治理能力現代化的大背景下，予以統籌規劃和系統研究。”從現實來看，“雙頭董事會”“搶公章”、估值調整機制、公司僵局、小股東權益保障、投保機構持股行權的期限和股數限制豁免等問題，草案尚未完全回應，值得繼續探討。綜上，希望在草案征求意見階段，學術界和實務界能更廣泛地參與討論，也希望立法者能在更全面的調研基礎上，進行更充分的立法論證，出臺一部面向公眾呼聲、面向現代化、面向未來的公司法。

作者:曾斌 方榮杰 單位:浙江天冊（深圳）律師事務所日本東京大學