法律經濟市場內涵

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摘要：馬克思關于經濟基礎決定上層建筑的論斷開啟了法律經濟分析的先河，同樣作為人類理性的產物和制度資源，法律和市場共享著資源優化配置、合理性選擇、均衡價格等基本原則，本文從法律經濟學的視角，詳細分析了二者的諸多共性和特殊性，對法律市場的本質、特點、以及法律制度在經濟學視角的基本特征做了深入剖析，提出了一系列有益而新穎的結論。

關鍵詞：法律經濟分析市場特征

一、法律本質的經濟分析

從古至今，法律的意識傾向、術語規范及思想價值體系總是聚訟紛紛，法學家們絞盡腦汁探索法律的本質，也提出了許多學說觀點，比較重要的如規則說、命令說、判決說，還有神意說、理性說、公益說、權力說，以及社會控制說和事業說等等。[1]然而，這些理論大都只是從法律現象的某一個部分或某一個側面出發得出結論，不能整體把握人類社會的基本矛盾和根本決定力量，因此不僅沒有作出科學的回答，而且往往將問題弄得混亂不堪。對此，美國法學家博登海默批評說：“至少在法制生活中的某些重要時代，盛行著這樣一種趨向，即把法律建成一門自給自足的科學，完全以它自己的基本原理為基礎，不受政治學、倫理學和經濟學等學科的外部影響”。[2]

早期自然法學派認為法是規定應有行為的規范領域，自然法是與實在法，即任何國家或人類組織所制定的法相對的、具有最高效力的永恒的法，而經濟學則是描述客觀現象的科學，二者互不相干。英國著名的法學家布萊克斯東指出：“這種與人類同時產生的并由上帝親自支配的自然法，其效力當然高于任何其他法。它在整個地球上，在所有國家，在任何時候，都具有約束力。任何人類法如果同它相抵觸，都是無效的，而人類法中那些被認為是有效的法律則是從這個原始法中直接或間接地汲取力量和全部權威的”。[3]

規范－分析法學派則認為法是自我封閉、自我完善的效力層次不同的規范體系，是一般和抽象的體系。這些規范體系為人們提供了普遍的行為模式，足以解決各種糾紛。法官只要根據適當的邏輯推理就可以做出正確的判決，而無需求助于包括經濟在內的法律以外的因素。司法程序就象是一個自動售貨機，吞進去的是案件事實和法律原則、規則和一系列規范，最終吐出來的正確的判決。其代表人物凱爾森指出：“純粹法學之所以被稱作‘純粹的’法律理論，乃是因為它僅僅描述法律，試圖把嚴格說來不是法律的任何東西從這種描述的對象中排除出去。它的目的是使法律科學免受外來因素的影響”。[4]

就社會法學派而言，雖然認為通過法律的社會控制的目的，就在于實現“在最少的阻礙和浪費的情況下給予整個利益方案以最大的效果”，也比較注重法的社會目標和效果。然而，他們強調“經濟”因素的出發點卻往往被對復雜的社會諸現象，如文化、宗教、意識形態、社會控制模式和社區功能等的系統分析所沖淡。他們從來也沒有真正運用經濟學的理論和方法對具體的法律問題進行研究。

第一次對法律的經濟本質正本清源，提出經濟是決定法的性質及其發展一般規律的最根本因素之“經濟決定論”的是馬克思。他指出，“只有毫無歷史知識的人才不知道，君主們在任何時候都不得不服從經濟條件，并且從來不能向經濟條件發號施令。無論是政治的立法或市民的立法，都只是表明和記載經濟關系的要求而已。”[2]正因為馬克思正確地認識到了法律上層建筑的經濟決定性，即每一個時代的法律制度“應該是社會共同的，由一定物質生產方式所產生的利益和需要的表現”，[3]從而開辟了對法律進行經濟分析的先河，這一點被后代學者視為對社會歷史研究的“一個根本的貢獻”[4]

20世紀60年代以來，在美國興起的法律經濟學(LegalEconomics)又稱經濟分析法學(JurisprudenceofEconomicAnalysis)，與馬克思開創的法律經濟分析的研究進路殊途同歸。[①]但它主要是運用現代西方經濟學的價格理論（或稱微觀經濟學），以及福利經濟學、公共選擇理論等學科方法研究法律制度的形成、結構、運作效果及未來發展。依其觀點，前述認為法律源自上帝意志、人類理性、民族精神，超越人類現實社會經濟生活之上，以追求抽象的正義價值為目的，有著一整套獨特的概念和邏輯體系并可自我推演、絕無耗費地解決一切社會矛盾沖突的思想理論純屬紙上談兵，就象是在“無摩擦”的真空世界中探討法律的功用一樣毫無實際意義。而一旦我們從“紙面的法律”轉向“運行中的法律”，考察現實中的法律對經濟生活進行整合與配置的功能，“那么立刻變得清楚的是，在這個新天地里，法律制度至關重要。”[5]

二、作為資源配置機制的法律市場

（一）法律市場的概念分析

經濟學中通常把市場(markets)定義為相互作用、使交換成為可能的賣方和買方（供求雙方）的集合，它是一種用以評價各種競爭性資源使用方法的有效機制。市場概念的核心是供求雙方的交換活動。[6]利用所謂概念移植的方法，我們可以把經濟學中的市場分析方法，擴展到對法律活動及其規律的研究之中。廣義視角的法律市場（LegalMarket）作為一種資源配置機制，是指有政治國家和市民社會分別作為法律產品的供求雙方，彼此交換法律權利、法律義務、法律權力、法律責任以及相關信息資源的集合。廣義的法律市場可以從不同的角度做出不同的劃分：根據法律市場中交易雙方的數量和法律價格的決定機制的不同，可以把法律市場區別為完全競爭市場，完全壟斷市場，壟斷競爭市場，寡頭壟斷市場四種類型的市場；根據法律產品消費的公開程度與使用范圍的不同，可將法律市場分為全國性法律市場、準全國性法律市場和地方性法律市場三類；根據法律市場在交易對象上的專業特點，可將法律市場分為法律人才市場、法律制度市場等，狹義的法律市場主指法律制度市場。

首先，法律本身就是人類社會分工和交易的產物。國家政權、法律制度和市場的建立具有同源性，都是由社會生產決定的資源配置機制，從其本質意義上說，都是人類行動的結果，而不是人類設計的結果。從經濟學原理看，在一個沒有規則秩序的社會中，人們無法有效地合作生產，在一個缺乏有效規則秩序的社會中，人們也很難長期有效合作。市場是合作生產與交換的結果，法律也是人們彼此間合作及交換社會化的產物，法律機制既是對市場的補充，又是對市場的保障，二者相得益彰，共同創造出巨大的社會財富。

其次，在法律市場中，法律生產者是從事立法、司法、執法活動從而供給各種法律產品的國家機構，法律消費者是對一定數量、質量和體系化的法律產品及其相應秩序存在有效需求的個人和組織（有時包括國家機構自身）。以此法律關系為紐帶，法律市場上形成了以政治國家為一方、市民社會為另一方的權利（權力）義務主體，進而，調節權利-權利關系的私法和權力-責任關系的公法就成為法律體系的基本組成。政治國家與市民社會是法律市場的主體雙方：市民社會中的人們在向國家機構繳納稅收和其他各種規費，讓渡了自身部分權利，承擔了從事法律所許可或不禁止行為的義務的同時，享受了法律和秩序服務，并通過選舉及其嗣后監督來規范或改變政治國家；政治國家則在獲得權威性和巨額財貨后，制定和維持各種各樣的法律確定社會資源的配置規則，調整社會生產、生活關系和實行財產再分配，并向人們（選民）提供穩定的安全秩序保障，提供人們行為的規則，影響甚至決定著人們的決策。從作為“人民權利宣言書”的憲法，到任何一部具體的法規條例，都是如此。

再次，政治國家各組成部分和市民社會中的不同法人、自然人之間也存在著法律權利交易，前者如立法機關和行政機關之間的稱之為“授權立法”或“委托立法”的權力交易關系，后者則如排污企業與鄰近居民達成的諒解協議。有趣的是，這種法律交易，也形成了多重權利供給者和購買者關系；法律主體雙方以法律規范指引的權利義務及其隱含的法律行為的機會成本為媒介進行交易，且由于法律的周知性而使其信號指引功能十分顯著；法律交易的客體是物、貨幣、行為及由于物（包括有體物和無體物）的存在和使用所引起的人們之間的權利義務關系。以上市場要素齊備，故不可避免地會發生類似于市場的法律交易。

復次，法律正義的訴求與它的價格必須聯系在一起考慮。與市場一樣，“等價交換”也是法律市場的最基本原則，恢復原狀、同等補償、同罪同罰的法制均衡觀念深入人心。在損害賠償是對不履行法律義務所實施的救濟手段的情況下，賠償責任的作用并不是為了強制人們服從法律，而是為了強制違法者支付相當于違法機會成本的代價。法律制度能夠像市場一樣使人們面臨其行為的成本，但也將是否愿意遭受這些成本的決定權留給個人。一個社會的經濟形式與刑罰形式有一種對應關系。以剝奪自由的年數、月、星期、天數或罰金的數量來計算現代形式的刑罰本身，就體現了一種比較精確的對等交換的市場經濟原則。同時，這種刑罰還將人抽象理解、將勞動力抽象為可以用時間計算比較。而這些觀念與市場經濟中產品的抽象化和交換的抽象化的普遍形成密不可分。商品不是等到上了市場才有了價格，而是事先就計算并大致地確定了，刑罰運用也是如此，也是事先就計算和大致確定了各種犯罪的刑罰（制定刑法典），然后以之為“準繩”，裁判某一具體（犯罪）事實的應處刑罰。從某種意義上說，詳細規定了各種犯罪行為模式及其相應的處罰后果的刑法分則，就象是特種商品（犯罪）的銷售清單，明確具體地昭示了犯罪的預期價格。

最后，法庭之上的司法程序與市場過程一樣，消費者為使資源更多地配置給自己，以承擔訴訟費和其他費用的代價選擇了審判程序——一種能替代市場自愿談判的最佳解紛方式（訴訟規則的程式化、司法審判的獨立性、訴訟結果的強制執行性等）——為此他們取證、請律師，竭盡全力駁倒對方或為自己的行為辯護。在實行司法對抗制的訴訟中，“市場那只看不見的手與法官的無私公正還有著異曲同工之妙。法官任職（獨立任命）和取得報酬的方法（國家撥付經費和支付高薪）和各種司法倫理規范都旨在保證法官與其審理的案件不具有經濟或其他利害關系，法官只對判定當事人提出的問題負有責任法官只了解雙方當事人在競爭過程中使其得知的案件事實。陪審員也受到了同樣的約束。敗訴的訴訟當事人沒有任何理由遷怒于法庭，這正如一個沒有發現一件與其愿意支付的價格相吻合的產品的消費者不會遷怒于銷售商一樣。”[7]

（二）法律與市場的機制區別

在法律市場上，所有的交易都只涉及一種物品——法律規范及其蘊含的權利義務。導致法律的生產具有壟斷性，生產者也更少提高生產效率的動機。市場交易的讓與人會得到補償，而法律交易的受損失者則較少得到補償。相較于市場自愿談判機制進行資源配置的高效率而言，法律是一種“糾偏型”和“二次補充型”手段，多是“結糾紛于后”，而不是“合意交換”在前。市場價格集中體現為貨幣，計量容易，易于交換。而法律成本是非貨幣性和貨幣性并存，價格形成結構復雜，度量困難，比如，在理算侵權賠償數額時，如何區分加害人故意與過失兩種情況并予以定量？如何確定侵害他人勞動能力權和生命權時的具體賠償數額等？對此，如何安排一種兼顧諸多因素的理算方式，的確十分困難。

三、法律市場的結構機理

在經濟學上，我們利用所謂概念移植的方法，可以借用這四種市場模型考察法律市場的結構機理：

法律市場的法律供應者（立法者、司法者和執法者）的數量是有限的，不具有完全競爭模型所描述的那種競爭程度；不同的法律供應者提供的法律不同，即使是同一個法律供應者也常常提供內容和效力有很大差別的法律規范。如全國人大既有修改憲法和監督憲法實施的權利，又有制定和修改基本法律的權利。另外，各種法律資源（法律權利、義務、權力以及實際的物品財貨）并不具有完全的流動性，從法律規范角度看，既有強行性規范，又有任意性規范；既有授權性規范、義務性規范，又有禁止性規范。理想模型中的市場主體可以很容易地和低代價地獲取他們所進入的市場上進行活動所需要的信息，但客觀地說，法律市場參與者并不都具備完全的信息。在大多數法律關系中，人們獲取信息的成本很高，立法執法者并不比守法者知道的信息多多少，這不僅表現在《消費者權益保護法》為彌補消費者之信息弱者的不足而專門規定了“知悉真情權”，也表現在立法機關的某些經濟立法不“適銷對路”，被束之高閣。法律市場不是完全競爭市場。

法律供應者從來都不是“獨此一家，別無分店”，以立法為例，世界上大多數國家的立法機構都分為國家立法體系和地方立法體系，在國會立法之外，大多數的立法工作是由行政機關做出的，當今社會授權立法、委任立法以及行政立法的高速膨脹即為顯例。中央立法部門與地方立法部門之間，立法部門、行政部門、司法部門之間，國際法原則慣例與國內法之間都有著明顯的立法沖突。在英美法系國家，較高級別的法院所作的判決也是法律制度的重要淵源。而且不僅作為法律產品內部要素的各種形式的法律、法規、規章、規范性文件間存在著替代關系，而且政策、道德、習慣慣例、宗教法等也對法律秩序展開競爭。正因為存在著廣泛的替代和競爭因素，使得法律供應者根本無法獨自決定價格，也不能實行差別價格。[②]所以，法律市場也不是完全壟斷市場。

從市場產品多樣化和商品供應者能影響價格角度看，法律市場頗有些壟斷競爭市場的特征。其一，當代中國法律就存在多種立法機構提供了多種法律淵源，這些淵源又有各種不同的層次和范疇。其中主要有：憲法、法律、行政法規和部門規章、軍事法規和軍事規章、地方性法規和政府規章、民族自治地方的自治條例和單行條例、特別行政區基本法和法律、經濟特區的單行經濟法規、經濟特區法規和規章、國際條約及國際慣例等等；其二，諸多的法律供給者與法律消費者相比，居于“為天地設程式，為黎民立規矩”的權力上的優勢地位，屬于市場的主導因素，在一定意義上決定著法律的供給價格。

但是，上述多元化的法律淵源，歸根結底仍是權力高度集中（國家主權統一）的產物，自上而下有嚴格的法律位階和效力歸并關系，且這種關系是以國家強制力為聯系紐帶的，從來沒有也不可能形成許多相互獨立、彼此競爭的法律供給者，這種壟斷競爭實際上就是條塊分割或“諸侯割據”，雖然在現實社會中多有表現，但它不是法律供給的基本特點，更不是國家法律供給的應然格局。實際情況是，我國的法律市場，實行社會主義的議行合一體制，它是以全國人大及其常委會為最高法律中樞，其下產生其它相互配合、相互分工、對全國人大負責并接受其監督的法律供給機關，如以國務院為代表的行政立法系統、以最高人民法院和最高人民檢察院為代表的司法執法系統、以香港澳門特別行政區為代表的特別行政區法律系統、各級地方法律系統等等。由此，在我國法律體系的第二層級中，似乎已經形成了相互依賴、相互制約的壟斷性法律供給。除此之外，社會習慣、倫理道德等一般調整手段在國家認可之前，和學理解釋一樣，并不具有合法性和強制性，而立法、司法機關一般也不能隨意進入和退出法律市場。所以，法律上實際上是一種寡頭壟斷市場。但值得注意的是，相較于法律供給者權力的全面擴張，廣大法律消費者（普通民眾）缺乏與法律供給者間的溝通，目前還很難得到、參與或監督有關法律和政策的制定和修改廢止，往往只是被動地接受或服從這些既定的法律法規，接受法律供給者提出的帶有壟斷性的價格（即承擔較高法律成本）。

四、法律制度的特征

從對法律市場的模擬分析中，可以歸納出法律制度在經濟學視角中的如下六個特征：

（一）法律資源的稀缺性。法律的供給與需求受特定歷史時期社會經濟、文化、政治等條件的約束，具有稀缺性。而這種稀缺性又通常與法律供給的非盈利性相聯系，即由于生產法律規范和維護法律秩序需要支付大量的費用，供給者的私人成本大于社會成本，其私人收益小于社會收益，亦即在經費不變的前提下，供給量愈大，支出負擔愈重。因此，按照市場價格機制來配置法律資源，私人生產者沒有積極性，從而使有效率的公共品供給難以實現，為此需要一個特殊的主體──國家機關來負責法律的供給，并采用一種特殊的機制──強制收費（財政收入、稅金補償）來組織法律資源的生產和實施，通過規模經濟（壟斷法律活動）來實現效率。即便如此，由于國家機關及其組成人員（法律生產者）缺乏向社會提供“優質適量”法律產品的內在動機，其立法執法意愿和能力水平也很有限，而法律調整范圍的寬泛及其特殊的形式要求（繁簡適度、規定明確、含義清晰、便于適用等）又決定了法律規范不能輕易地從其他類型的公共品（道德、宗教和習慣等）那里直接照搬，致使“良法”資源十分稀缺。如果法律資源沒有稀缺性，則也就沒有對法律進行成本效益分析的必要性，更沒有進行法律改革（變法）和制度創新的必要性。因此，為實現法律制度的效用最大化，必須對法律資源慎重選擇和合理配置。

（二）法律供給的壟斷性。國家壟斷法律及其秩序的供給，一則由于法律資源的稀缺性、歷史地理和傳統因素以及社會利益沖突與合作關系的特點，使得國家作為“秩序和秩序構成的共同體”，獨家壟斷著法律的制定、實施和解釋的權力，即使對于那些社會上早已存在的一般社會規則，如習慣、經驗、道德、宗教、習俗、禮儀、國際法規范等，也只有經過國家的認可方能具有法律效力，才是“合法”和有效的，從而有利于社會交易秩序的形成和穩定（即“定紛止爭”）。二則由于用一個機構建立一套保護產權與社會發展的大規模武力系統比建立許多小規模的私人武力系統，用國家的公力救濟取代私力救濟更能帶來規模經濟效益。雖然從表面上看，各級國家政權壟斷著立法權、執法權和司法權，可以無限制地“生產”法律。但是，任何法律的制定和實施過程都需要耗費成本，且這種生產也須以人們的有效需求為約束條件，因此國家對法律的生產絕不可能是“無限”的。那種認為法律實行沒有成本，國家可以隨心所欲地供給法律的想法，是不食人間煙火的幻夢。

（三）法律消費的公開性（非競爭性）。相對于國家機構在法律生產經營方面的壟斷性而言，社會成員對法律的消費則具有公開、均等、非競爭的特點。法律是公共品，所以，增加法律服務的消費主體時的邊際成本為零，即：守法者對同種法律的需求和消費量的增加，一般說來，不會引起立法成本的增加，每一個人消費法律的行為也不會導致他人法律消費量的減少。例如，公民甲依憲法享受言論自由這一基本權利時，既不會導致憲法制定和實施成本的增加，同時也不會使他在其他領域的權利（如對某物之所有權）喪失或發生減損，更不會使另一公民乙依法享有的基本權利喪失或減少。再比如，公民甲在人民法院對乙提起訴訟，乙也有權對甲同時提起反訴，甲的訴權的存在及行使并不影響乙的訴權（或答辯權）的行使。甲乙二人所享有的權利是同一法源、共同共有、非競爭性的。由此可見，守法者愈多，法律收益愈大，而法律生產成本卻基本保持不變。在既定數量的法律供給條件下，法律服務的對象越多（意愿守法者越多），就愈值得立法；反之，則要控制甚至減少立法數量和規模。

（四）法律生產者與消費者效用函數的一致性。對于普通市場物品而言，生產者與消費者的效用函數是不一致的，雙方獲得的效用和利益通常是此消彼長的關系，即消費者獲得產品的同時卻支付了貨幣，廠商收取貨幣的同時又失去了產品。而法律產品的基本效用則是設定權利義務以調整人們的行為。人們根據法律權利義務來預先估計自己與他人之間該如何行為，并預見到行為的后果以及法律的態度。法律上只要規定了權利就必須同時規定或意味著相應的義務。從“沒有無權利的義務，也沒有無義務的權利”。從這個意義上說，法律交易的雙方利益是相一致的，法律生產者（國家機關）和法律消費者（社會公眾）雙方獲得的效用具有相關性，其效用函數具有一致性。

（五）法律的普遍適用性（不可分割性）。為了滿足有極大偏好差異的社會公眾消費上的便利，法律在形式上要具備行為模式、條件假設和法律后果等嚴密的邏輯結構；內容上則被要求具有較大的包容性（概括性），通過法律規范的安排和指引，對一切同類主體和同類行為進行調整，并可以反復被適用，每個人只須根據法律而行為，不必事先經過任何人的批準。與此同時，法律作為一個整體，對法律的消費只能在保持其完整性的前提下，在一國全部地域范圍內對一切人和組織發生效力，由眾多的守法者共同享受，不能割裂使用和任意歪曲解釋。這種普遍適用性表現在一般的立法活動中，就是中央立法與地方立法、人大立法與授權立法必須保持形式上和內容上的一致，使全國統一的立法原則，不因多極立法體制而受到動搖，不得有法律體系違反之情事；表現在法律規定中，就是“根據憲法、法律制定行政法規；根據法律、行政法規制定規章，在與憲法、法律和行政法規不抵觸的原則下，制定地方性法規”的法律效力等級安排。

（六）法律實施的強制性。眾所周知，法律的實施是由國家強制力保證的，如果沒有國家強制力作后盾，那么法律在許多方面就變得毫無意義，違反法律的行為得不到懲罰，法律所體現的意志也就得不到貫徹和保障。從經濟學角度看來，法律的強制性特征恰恰是從公眾的“合意”、自由天性及契約中產生出來的，平等人的權利要由強制性的權利來保證，即：當一個人的權利受到另一個人侵犯和威脅時，他可以對侵犯者采取強制性手段。即一個人可以“命令”別人不要損害他的利益。只不過每個人單獨運用這種強制性權力保衛自己的利益的成本過于高昂，又由于國家是運用這種強制性權力最具規模經濟性的形式，因而這種權力從每個人手中被集中和轉移到了國家手中。國家及其制定法律的強制性權力起源于每個人的強制性權力。正因為法律的強制性來源于主體間的平等性，所以這種強制力是間接的和潛在的，即只有在人們違反法律時才會降臨到行為人頭上。而為了突出法律這種強制性的服務，克服人們普遍存在的對公共物品“搭便車”而導致的過高成本，國家又必須強制性地為這種服務籌集資源，收取報酬，即征稅。從而使法律供給建立在強制征稅和強制實施的雙重基礎之上。