違憲審查程序管理

前言：本站為你精心整理了違憲審查程序管理范文，希望能為你的創作提供參考價值，我們的客服老師可以幫助你提供個性化的參考范文，歡迎咨詢。

「內容提要」《立法法》規定公民有權提出違憲審查建議，但對于這種建議的提出應遵循哪些基本原則，符合哪些基本條件，等等，沒有作出明確規定。一般來說，啟動違憲審查程序的原則包括案件性原則、窮盡法律救濟原則、時效性原則、適宜訴訟程序原則等。

「關鍵詞」公民/違憲審查/案件/憲法救濟/時效/訴訟程序

因“孫志剛案”而引發俞江等三位博士依據《中華人民共和國立法法》（以下簡稱《立法法》）第90條的規定，以公民個人的身分，（注：俞江等三位博士稱：“我們雖然是法學博士，但更愿意以普通公民的身分寫這份建議書，因為憲法意識每個公民都應該有。”參見《三公民上書全國人大》，《北京青年報》2003年5月17日，第12版。實際上，法學博士是一種學位，而不是一種身分。同時，《立法法》除規定國家機關、社會團體、企業事業單位外，僅規定了公民個人可以向全國人大常委會提出違憲審查建議，而沒有規定法學博士也具有提請全國人大常委會進行違憲審查的資格。就公民而論，所有公民在憲法和法律下一律平等，而不能區分普通公民和特殊公民。某些公民由于擔任一定的公職而擁有一定的權力，這種權力與其公職相聯系，而不是與其公民身分相聯系。因此，并不能說這類公民是特殊公民。）就國務院于1982年5月12日頒布的《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》的合憲性，向全國人大常委會法制工作委員會提出“關于審查《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》的建議書”。三位博士認為：“《收容遣送辦法》作為國務院制定的行政法規，其中有關限制人身自由的內容，與我國現行憲法以及有關法律相抵觸，屬于《立法法》中規定的‘超越權限的’和‘下位法違反上位法的’行政法規，應該予以改變或撤消。為此，建議全國人大常委會審查《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》。”（注：《三公民上書全國人大》，《北京青年報》2003年5月17日，第12版。）一些報紙為此還配發了評論，有報紙甚至稱，“可以說，這份薄薄的公民建議書，以民間形式啟動了要求全國人大常委會啟動違憲審查權的程序，罕有先例。”（注：《三公民上書全國人大》，《北京青年報》2003年5月17日，第12版。）實際上，在此之前，已有公民依據《立法法》的規定，向全國人大常委會提出了違憲審查的建議，只是至今還未有審查結論。（注：四川省某市一女副市長認為關于女性公務員的退休年齡為55歲、男性公務員的退休年齡為60歲的規定，構成了性別歧視，違反了憲法關于男女平等的規定，向全國人大常委會提出了審查建議。）

我國現行《憲法》關于違憲審查的主體作了明確規定，即在我國，由全國人大和全國人大常委會實施違憲審查權，（注：我國的第一部憲法即1954年《憲法》規定由全國人大實施違憲審查權，1975年《憲法》對違憲審查權未作規定，1978年《憲法》恢復了1954年《憲法》的規定，現行《憲法》考慮到全國人大為非常設機關，而違憲審查是一項工作，因此，增加了全國人大常委會也可以實施違憲審查權的規定。因全國人大常委會為常設機關，實際上，我國的違憲審查權由全國人大常委會實施。《立法法》的規定，體現了憲法規定的這一精神。）但對這兩個主體實施違憲審查權的具體程序、違憲審查的對象等沒有作出規定，特別是關于哪些主體能夠啟動全國人大和全國人大常委會實施違憲審查程序，更是沒有任何規定。2000年由全國人大通過的《立法法》第90條和第91條啟動全國人大常委會對規范性文件實施違憲審查的主體、審查程序作了規定，但《立法法》的規定仍然存在簡單化的傾向。此次俞江等三位博士向全國人大常委會提出違憲審查建議更直接地反映了這種傾向。本文僅就公民個人啟動違憲審查程序所涉及的某些原則作一探討。

一、公民作為啟動違憲審查主體的必要性

任何一個國家的憲法大體上都是兩部分內容：一是國家機構的權力，一是公民的基本權利（基本人權）。國家機構所行使的是公共權力，而公共權力存在和運行的目的是為了保障人權。為達到這一目的，需要對國家機構所行使的公共權力進行規范、保障和控制，特別是在不得不依靠公共權力處理社會公共事務的狀態下，需要對公共權力控制或者限制。因此，無論資本主義國家或者社會主義國家的國家機構其設置的基本出發點都在于：通過控制國家權力的范圍和運行，達到服務于社會成員、保障社會成員的基本人權。資本主義國家設置國家機構的基本原則是三權分立原則，社會主義國家設置國家機構的基本原則是民主集中制原則，這兩類基本原則雖然在性質上不同，在國家權力之間的配置和國家機關之間的關系上也不同，但它們的基本政治理念都是相同的。（注：從權力分工的角度看，資本主義國家需要權力分工，社會主義國家也同樣需要對權力進行分工。對國家權力進行分工是人類進步和文明的表現。）

憲法的另一個重要內容是關于公民基本權利的規定。憲法根據不同時代的需求，規定了一系列公民的基本權利。在近代，資本主義國家的憲法從自由放任主義原理和個人主義出發，主要規定了公民的各種自由，例如思想自由、表現自由（表達自由）、宗教信仰自由、人身自由、遷徙自由、居住自由、營業自由、選擇職業自由、財產權等；而在現代，資本主義國家的憲法同時又從團體主義原理出發，規定了公民的一系列社會權利，例如受教育權、勞動權、休息權、環境權、結成工會權、工會的團體交涉權、生存權（最低生活保障權）等。社會主義國家的憲法一開始即從個人權利保護和社會團體主義原理出發，既規定了個人的一系列自由，又規定了個人的一系列社會權利。憲法所規定的這些基本權利和自由的主體是公民，而公民是與國家相對應的一個概念。公民是一種身分，意味著某個特定的個人在特定國家中的地位，而表明這種地位的是公民的基本權利和自由。換言之，憲法中所規定的公民的基本權利和自由是國家的基本義務，而公民的基本義務則是國家的基本權力。衡量國家機構是否履行了法定職責的基本標準就是憲法所規定的公民的基本權利和自由在現實生活中是否得以實現。

可見，憲法的核心是保障人權，憲法的字里行間透著兩個字——“人權”。法治的基本內涵之一是“有權利必須有救濟，沒有救濟的權利不是權利”。沒有救濟的權利不是權利，是什么呢？是恩賜，因為它不符合權利的基本性質。既然憲法規定了公民的一系列基本權利和自由，那么憲法就必須同時規定當公民的這些基本權利和自由受到侵害時的救濟途徑和手段；既然憲法權利的主體是公民，那么請求憲法救濟的主體就只能是公民自己。

侵害公民憲法權利的主體包括公權力的行使者和私權利的行使者。私權利的行使者是公民或非國家組織，受實力和性質的限制，其侵害畢竟是有限的。公權力的行使者主要是國家，國家擁有無比強大的強制力，因此，來自國家所行使的公權力的侵害，是對公民憲法權利的主要侵害。任何國家的權力作用都可以分為立法作用、行政作用和司法作用。其中，行政機關必須嚴格依據法律進行行政管理，司法機關必須嚴格依據法律進行裁判，而只有立法機關直接依據憲法進行創制規范的活動。立法機關所創制的法律規范是憲法規范的具體化，它是直接調整社會成員行為的基本規則。如果這種基本規則違反了憲法規范，則必然侵害公民的憲法權利。如果行政機關依據違反憲法規范的法律規范實施行政管理，司法機關依據違反憲法規范的法律規范進行裁判，那么公民的憲法權利就無法得到保障。這是一些學者將違憲審查又稱之為“違憲立法審查”、多數國家將違憲審查的對象主要限于法律的原因所在。

私權利侵害公民的憲法權利，公民可以請求行政機關進行保護，最終可以通過提起普通的法律訴訟，請求司法機關保護；行政機關無論是依據法律制定抽象行政行為還是針對特定個人作出的具體行政行為侵害公民的憲法權利，公民都可以提起行政訴訟，請求司法機關保護；相應地，直接依據憲法制定的法律規范如果違反憲法，侵害了公民的憲法權利，憲法也應當為公民設置獲得救濟的制度。公民以自己的名義就規范性文件是否違反憲法請求有權機關進行審查，就是憲法設置的公民在自己的憲法權利受到規范性文件侵害時的救濟制度。

這種憲法權利的救濟制度在不同的國家，受其政治理念、政治體制、司法傳統和司法原則等因素決定，有所不同。在英美法系國家，公民在認為自己的憲法權利受到侵害時，可以向普通司法機關提起訴訟，普通司法機關依據憲法對規范性文件進行違憲審查，為公民提供憲法救濟；在大陸法系國家，公民在認為自己的憲法權利受到侵害時，可以向特設的憲法法院提起訴訟，憲法法院依據憲法對規范性文件進行違憲審查，為公民提供憲法救濟。

依據憲法，我國確立的是由最高國家權力機關實施違憲審查權的體制，但在我國，一直以來，公民在自己的憲法權利受到規范性文件的侵害時，能否以自己的名義向全國人大或者全國人大常委會提出違憲審查，憲法和法律都沒有明確規定。《立法法》基于憲法的精神和公民憲法權利保護的必要，明確規定了公民個人在認為自己的憲法權利受到規范性文件的侵害時，可以以自己的名義向全國人大常委會提出違憲審查請求，為公民的憲法權利設置了憲法救濟制度，這表明了我國法治的巨大進步。

二、案件性原則

受公民憲法權利保護的必要性所決定，公民應當成為啟動違憲審查機關對規范性文件進行違憲審查的主體，但公民在啟動違憲審查程序時，要受到若干條件的限制。其條件之一就是案件性，即只有在因規范性文件的實施而發生具體案件時，公民才得以向違憲審查機關提出進行違憲審查的請求。案件性的具體要求包括：

第一，在規范性文件制定過程中不得提出違憲審查請求。基于立法裁量權，立法機關有權判斷應該制定什么規范性文件，先制定什么規范性文件，后制定什么規范性文件，規范性文件規定一些什么內容，等等。規范性文件在制定過程中，圍繞著是否應該制定該規范性文件和是否應該規定這些內容發生爭議，是完全存在可能的，但由于該規范性文件并未生效，即并未對公民的憲法權利產生實際的影響，因而公民不得將其作為違憲審查的對象。

第二，在規范性文件生效以后發生具體案件之前不得提出違憲審查請求。已經生效的規范性文件可能因違反憲法而侵害公民的憲法權利，但在發生具體案件之前，公民不得向違憲審查機關提出審查請求。其原因是：（1）這些規范性文件是一種普遍的規范，它并不是針對某個特定的個人而制定的，其作用于具體的個人、影響特定人的權利義務還需要通過一項具體的行為而實現。在具體行為之前，這種侵害僅僅是作為一種可能性而存在，并沒有現實地發生。換言之，特定公民的憲法權利和義務并沒有受到規范性文件的實際影響。（注：在大陸法系國家，在法律生效以后的法定期間內，在沒有發生具體案件的情況下，憲法明確規定的部分國家領導人，如總統、總理、兩院議長、最高法院院長等有權向憲法法院提出違憲審查請求。憲法法院基于該請求，可以對規范性文件進行違憲審查。法國甚至規定，議會制定的有關議會的議事規則在生效以后必須主動提交憲法委員會進行違憲審查。這一制度設計的基本出發點是協調立法權、行政權、司法權之間的關系，抑制立法機關通過立法擴大自己的權力范圍而侵犯其他兩機關的憲法權力，而主要不是以保護公民個人的憲法權利為出發點的。）（2）英美法系國家也好，大陸法系國家也好，實施違憲審查的機關通常是以訴訟的方式進行違憲審查，這種方式被認為是最好的選擇。而訴訟的基本前提是發生了實際案件，存在實際爭議和雙方當事人。普通法院或者憲法法院在解決實際爭議過程中，較為易于判斷規范性文件是否違反了憲法，而根據憲法原則去抽象地判斷規范性文件是否違反憲法則是一件很難的事情。（注：美國在制憲過程中，圍繞著違憲審查權應當賦予何機關發生了爭論。多數意見認為，應當將此權力賦予司法機關，原因是司法機關通過訴訟的方式解決糾紛，而糾紛必然涉及利益相悖的雙方當事人，此雙方當事人又必然地從自己的利益出發去解釋法規范，因而較易發現規范性文件與憲法的沖突之處。）（3）在沒有發生具體案件的情況下，任何公民都可能是某個規范性文件的受害者。假定沒有案件性的限制，任何一個公民在某個規范性文件生效以后，都可以向違憲審查機關提出審查請求。如果這種情況可以存在的話，那么違憲審查機關必然會被違憲審查請求的潮水所淹沒。

第三，公民必須在發生具體的案件之后才可以向違憲審查機關提出審查請求。所謂案件，必然是規范性文件已經生效，規范性文件已經通過某個具體的行為實際作用于特定的公民個人，某個特定的公民個人的憲法權利受到侵害而發生糾紛，這種糾紛已經符合規定而成熟為案件被法院受理。由此又產生以下要求：（1）發生實際糾紛；（2）糾紛已經成熟為案件；（3）案件被法院受理；（4）公民個人自己的憲法權利受侵害，而不是他人的憲法權利受侵害。換言之，任何一個公民只有在自己的憲法權利受到實際侵害時，才能夠以自己的名義向普通法院或者憲法法院提出違憲審查請求。在本案中，俞江等三位公民并未被作為城市流浪乞討人員進行收容遣送，他們的憲法權利并未受到國務院制定的《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》的侵害，因而不具備以自己的名義向全國人大常委會提出違憲審查請求的資格。（注：僅就案件性而論，孫志剛是受害人，具備全國人大常委會提出違憲審查的資格。孫志剛受到的侵害包括兩個方面：其一是依據國務院《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》被限制人身自由；其二是被毆打致死。他被毆打致死，應當追究國家賠償責任，這不是本文所要討論的問題。他被限制人身自由是否應當追究國家賠償責任，取決于國務院《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》是否違反法律或者違反憲法。孫志剛已經死亡，可以由他的近親屬承受其資格，就國務院《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》是否違反憲法向全國人大常委會提出審查請求。）

三位博士可能這樣反駁：《立法法》并未規定必須是自己的憲法權利受侵害，《立法法》只是規定了公民，并沒有限制必須是受害的公民。筆者認為，《憲法》和《立法法》雖然沒有明確規定必須是受害的公民，必須具有案件性，但是這兩項要求是不言而喻的。如同最高人民法院和地方各級人民法院可以向全國人大常委會提出違憲審查請求一樣，他們也必須是在受理并審理案件過程中，結合具體案件的規范性文件的適用，就作為案件審理依據的規范性文件的合憲性向全國人大常委會提出審查請求，而不可能在不存在案件的情況下，抽象地向全國人大常委會提出要對某項規范性文件的合憲性進行違憲審查。

英美法系國家由普通法院進行違憲審查，提供憲法救濟。由普通法院行使違憲審查權的理論基礎是個人權利保障，即只有在個人權利受侵害時，才能通過行使違憲審查權，提供憲法救濟。因此，美國式的違憲審查制度又稱為“私權保障型”。普通法院行使司法權的基本條件或者自律原則就是案件性。公民在發生具體案件的前提下，才能向普通法院提起訴訟；普通法院只能在審理案件過程中，附帶地審查規范性文件的合憲性。

大陸法系國家由憲法法院進行違憲審查，提供憲法救濟。由憲法法院行使違憲審查權的理論基礎是既要保障憲法秩序又要保障個人權利，因而憲法法院既可以在發生抽象的請求后依據原則進行審查，又可以在發生具體案件的情況下依案件的具體情形進行審查。但是，就公民個人提起憲法訴訟的資格而言，必須是在發生具體案件的前提下才能獲得。

三、窮盡法律救濟原則

窮盡法律救濟原則是世界各國違憲審查機關在處理公民提起違憲審查時所共同遵循的一項基本原則。這里涉及憲法救濟與法律救濟的關系及相關方面的問題。

1.憲法與法律的關系。憲法的制定權主體是人民，憲法是民意的體現，而法律的制定權為立法機關，法律是民意代表機關意志的體現。包括立法機關在內的所有國家機關及其所行使的權力都是憲法設置的，是制憲權的派生物。在人民主權原則下，民意在一國之中是最高的。因此，憲法在一個國家的法規范體系中地位最高，法律居于憲法之下。法律的效力取決于其與憲法的關系，或者說法律的效力源于憲法。與憲法相一致，是法律具有效力的前提：“與憲法相抵觸的法律不是法律”，當然也就不具有效力。

2.憲法權利與法律權利的關系。憲法所確認的公民的基本權利被稱之為“憲法權利”，而由法律所確認的公民的權利被稱之為“法律權利”。基于憲法與法律的關系，法律權利只能是憲法權利的具體化，同時，法律權利必須與憲法權利相一致，法律權利不得與憲法權利相抵觸。

3.憲法問題與法律問題的關系。因憲法的適用而產生的問題是憲法問題，因法律的適用而產生的問題是法律問題。因憲法與法律基本功能的差異，它們適用的對象是有所不同的。憲法是通過控制國家權力的運行和協調國家權力之間的關系而起到人權保障書的作用的。因此，憲法調整的對象主要是國家權力的行使。國家權力行使的方式有兩種：一是國家機關制定規范性文件，二是國家機關直接依據憲法作出具體的行為。法律則調整公權力之間、公權力與私權利之間及私權利之間的關系。因為法律是直接依據憲法制定的，所以調整公權力之間、公權力與私權利之間及私權利之間關系的直接依據是法律，而不是憲法。由此，通常情況下，社會生活中所產生的問題是法律問題，是法律適用的結果。憲法問題包括兩個方面：一是國家機關直接依據憲法所制定的規范性文件是否違反憲法；二是國家機關直接依據憲法作出的具體行為是否違反憲法。

4.憲法救濟與法律救濟的關系。公民的法律權利受到侵害時，可以通過法律救濟制度來保護自己的法律權利，而法律救濟制度主要是民事訴訟制度、行政訴訟制度和刑事訴訟制度。司法機關在進行民事訴訟、行政訴訟、刑事訴訟即為公民提供法律救濟時，其依據是規范性文件，最高依據是由國家立法機關制定的法律。包括法律在內的規范性文件制定的惟一依據是憲法，而如果這些規范性文件違反了憲法，司法機關在審理案件時，越嚴格依據這些規范性文件，公民的憲法權利就越受到侵害。因為公民憲法權利的侵害是來自于規范性文件，因此，就需要為公民提供針對這些規范性文件的救濟制度。這種救濟制度就是憲法救濟。

可見，憲法救濟與法律救濟的功能是不同的：憲法救濟的客體是憲法權利，而法律救濟的客體是法律權利；憲法救濟針對的對象主要是規范性文件，其中最根本的是立法機關制定的法律，而法律救濟針對的對象是國家機關、企事業單位、社會團體及公民個人的具體行為；憲法救濟是判斷某個直接依據憲法進行的行為是否合憲，而法律救濟是判斷某個直接依據法律進行的行為是否合法；憲法救濟解決的是因憲法的適用而產生的憲法糾紛即憲法問題，而法律救濟是解決因法律的適用而產生的法律糾紛即法律問題。

如前所述，法律救濟的基本方式是民事訴訟、行政訴訟、刑事訴訟，相對于憲法救濟的方式，人們通常將這三大訴訟稱之為“普通訴訟”，將提供法律救濟的主體的法院稱之為“普通法院”或者“普通司法機關”；憲法救濟的基本方式是憲法訴訟，提供憲法救濟的主體在英美法系國家為普通法院，在大陸法系國家則為專門的憲法法院。

通常情況下，人們之間發生的糾紛是因法律的適用而引發的糾紛，屬于法律權利是否受到侵害范疇內的糾紛，司法機關通過適用法律就可以解決這類糾紛，而不需要訴諸憲法。而只有在適用法律解決不了這類糾紛時，才需要適用憲法。所謂適用法律解決不了的糾紛，只能是包括法律在內的規范性文件是否違反了憲法而引起的糾紛，這種糾紛或者爭議稱之為“憲法糾紛”或者“憲法爭議”。

在英美法系國家，公民認為自己的權利受到侵害時，可以向普通法院提起訴訟。這種訴訟首先是作為一般法律訴訟或者普通訴訟而向法院提起的。法院先查明案件的事實，在此基礎上，法院需要適用法規范解決當事人之間發生的爭議。法院在適用法規范時，首先必須適用法律，即把該案件作為一個普通的法律案件來處理。在適用法律時，案件的當事人向法院提出不能適用某項法律或者一項法律的某個條款，理由是該項法律或者該項法律的某個條款違反憲法。只有在這種情況下，審理該案件的法院才需要審查本來作為案件審理依據的某項法律或者該項法律的某個條款是否違反了憲法。法院之所以需要進行這種審查活動，是因為如果不進行這種審查活動，案件的審理就不徹底，就不能給案件的當事人提供完全的、公正的保護，就不可能消除當事人的疑問，當事人就不可能從內心服判。因此，在案件審理過程中，只要當事人提出適用于該案件的法律是否違反憲法的疑問，法院就必須進行審查，在判決書中說明法律的合憲性。正是在這一意義上，人們才把英美法系法院進行違憲審查的做法，稱之為“附帶性審查”或者“附隨性審查”。（注：英美法系國家的普通法院既審查合憲性又審查合法性，因此，公民對于任何案件都可以向普通法院提起訴訟，但普通法院在進行法規范的適用時遵循法律適用優先原則，即有法律必須優先適用法律，只有在沒有法律或者不能適用法律的情況下才適用憲法。）

在大陸法系國家，如前所述的原因，除普通法院外，還設置了專門的憲法法院。憲法法院不屬于司法機關系統，它不受理和審理民事案件、行政案件及刑事案件，而只審查公權力的行使是否違反憲法。公民個人在認為自己的權利受到侵害時，必須首先向普通法院提起法律訴訟。根據普通法院是否受理，分為兩種情況：

第一，如果普通法院受理該案件，在審理過程中，案件的當事人認為適用于該案件的法律違反憲法而不能適用時，向普通法院提出違憲審查建議。這又可以分為兩種做法：（1）普通法院如果同意當事人的建議，則裁定中止普通法律訴訟，就適用于該案件的法律的合憲性向憲法法院提出審查請求。憲法法院在接到普通法院的審查請求后，僅就該法律的合憲性作出判斷，而不審理發生于當事人之間的具體的權利義務糾紛。普通法院在接到憲法法院的審查結論后，恢復法律訴訟并作出裁判。（2）普通法院如果不同意案件當事人的建議，認為適用于該案件的法律符合憲法，不移交憲法法院就其合憲性進行審查，則可以直接依據該法律作出裁判。在普通法院作出終審法律裁判后，公民可以就該裁判所依據的法律的合憲性，直接向憲法法院提出訴訟，這種訴訟通常稱之為“憲法控訴”或者“憲法訴愿”。（注：德國曾發生過這樣的案件：德國某州制定了《家務勞動日法》，該法規定，如果雇傭單身母親，則除法定休息日外，雇傭者還必須另行給一天時間讓其料理家務。該法實施若干年后，某單身父親覺悟，認為自己的家務量與單身母親相同，因而應參照該法享有多休息一天的權利，遂向雇傭者索取應休息而未休息時間的報酬。雇傭者拒付，引發訴訟，告至勞動法院。勞動法院認為該法并不適用單身父親，同時該法的規定也并不違反基本法所規定的男女平等原則，依據該法駁回原告的訴訟請求。在法院作出終審裁判后，當事人以作為該裁判依據的《家務勞動日法》為訴訟對象，向憲法法院提出違憲審查請求。憲法法院經過審查，認為該法違反了基本法所規定的男女平等原則，予以撤消。）

第二，如果普通法院不受理該案件，則公民就可以直接向憲法法院提出憲法控訴。憲法法院與普通法院在審理案件上有所分工：憲法法院只審理憲法案件，解決憲法問題和憲法爭議；普通法院只審理法律案件，解決法律問題和法律爭議。憲法法院不審理法律案件，普通法院不審理憲法案件。因此，所謂普通法院不受理該案件，只能是這樣一種情況，即作為訴訟對象的行為是直接依據憲法進行的，是一種直接的憲法行為，需要直接依據憲法進行判斷。因此，它不屬于普通法院的受理和審理范圍。在這種情況下，當事人無法通過普通法院的訴訟活動以救濟自己的憲法權利，而只能直接向憲法法院提起憲法控訴。（注：《德國基本法》規定，德國政府負有保護公民生命權的義務。基于這一義務，德國政府在發生綁架案后，滿足綁架分子的一切要求，以保障被綁架者的生命，但這一做法起到了適得其反的作用，綁架案件愈演愈烈，綁架分子的要求越來越高。德國開始反思自己的做法。在漢莎航空公司的一架飛機被劫持后，綁架分子又提出了苛刻條件，德國政府第一次予以拒絕。被綁架者的親屬對政府的這一決定不服，認為其違反了政府所承擔保護公民生命權的憲法義務，但普通法院不受理起訴，因而直接向憲法法院提出憲法控訴。憲法法院經過審查，認為德國政府的這一決定并未違反其憲法義務，而是從更深層次上保護公民的生命權，這里涉及基本法所規定的政府保護公民生命權義務的含義。）

還需要說明的是，普通法院通過法律訴訟進行的是合法性審查，這里的“合法性”中的“法”不包括憲法。（注：學者們在探討“合法”與“合憲”的關系時，由于將合法中的“法”理解為包括法的所有表現形式，特別是包括了憲法，這使得在解釋這一對概念時，處于一種說不清道不明的境地。《中華人民共和國行政訴訟法》第5條規定，人民法院審理行政案件是對行政機關的具體行政行為的合法性進行審查。很明顯，這里的“合法性”中的“法”當然不包括憲法，因為我國法院不具有依據憲法對行政機關的具體行政行為的合憲性進行審查的權力。）英美法系國家的普通法院和大陸法系國家的憲法法院依據憲法所進行的審查是“合憲性”審查。普通法院進行合法性審查的最高依據是由國家立法機關制定的法律，因此，如果由于規范性文件存在著不同的層級，這些規范性文件可能都是普通法院進行合法性審查的依據，而如果這些規范性文件之間存在著不一致或者抵觸，進行合法性審查的普通法院有權依據法律對這些規范性文件的合法性進行審查，然后根據該審查結果，對發生于當事人之間的權利義務糾紛作出法律裁判。普通法院對案件適用依據的合法性審查也屬于司法權或者審判權的范疇。（注：在我國，法學界及法律界通常認為審判權（司法權）的范圍僅限于法院依據法律對發生于當事人之間的糾紛進行裁判。實際上，審判權既包括依據法律裁判當事人之間的糾紛，還包括依據法律對其他規范性文件的合法性審查。如香港特別行政區法院在審理案件過程中，依據《中華人民共和國香港特別行政區基本法》審查其他規范性文件。然而，我國有些學者并不認同這一做法。）

在“孫志剛案”中，孫志剛的近親屬能否就國務院制定的《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》的合憲性向全國人大常委會提出審查建議呢？基于以下兩個原因，回答是否定的：

第一，根據1989年由全國人大通過的《中華人民共和國行政訴訟法》和1999年《最高人民法院關于執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》中關于法院受理行政案件范圍的規定，孫志剛的近親屬必須先就廣州收容救治站對孫志剛的收容救治行為即限制人身自由的行政強制措施行為向法院提起行政訴訟。也就是說，對于孫志剛被限制人身自由的行為，現行立法已經提供了法律救濟。根據窮盡法律救濟原則，當事人必須先尋求法律救濟。

《立法法》第8條第5項明確指出，“對公民政治權利的剝奪、限制人身自由等強制措施和處罰”只能由法律規定；第9條又進一步明確規定：“本法第8條規定的事項尚未制定法律的，全國人民代表大會及其常務委員會有權作出決定，授權國務院可以根據實際需要，對其中的部分事項先制定行政法規，但是有關犯罪和刑罰、對公民政治權利的剝奪和限制人身自由的強制措施和處罰、司法制度等事項除外。”根據《立法法》的這兩條規定，只有全國人大和全國人大常委會制定的法律才能設定在什么情況下需要或者可以限制人身自由和進行處罰，包括國務院制定的行政法規在內的其他規范性文件都不得作出規定；行政法規只能在法律規定之后，依據法律的規定作具體化的規定。而國務院在全國人大和全國人大常委會沒有相關立法的情況下，其所制定的《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》規定了限制人身自由的情形，很顯然，這一辦法違反了《立法法》的相關規定。（注：《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》制定在前，《立法法》制定在后，但在《立法法》生效以后，該辦法因與《立法法》相抵觸而失效。）因此，孫志剛的近親屬在行政訴訟過程中，有權向審理該案件的法院提出該辦法的違法性，要求先對該辦法進行合法性審查。

根據《立法法》第90條的規定，最高人民法院或者地方各級人民法院如果認為國務院的行政法規違法，都可以向全國人大常委會提出合法性審查的請求或者建議。據此，審理該行政案件的法院既可以向最高人民法院提出建議，再由最高人民法院向全國人大常委會提出合法性審查的請求，也可以直接向全國人大常委會提出合法性審查的建議。如果審理該案件的法院不同意孫志剛近親屬的意見，認為《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》符合《立法法》的規定，并依據該辦法作出了裁判。孫志剛的近親屬只能在法院作出終審行政裁判以后，就該終審行政裁判的依據即《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》的合法性向全國人大常委會提出審查建議。因為存在《立法法》的明確規定，所以孫志剛的近親屬在窮盡法律救濟之后，也只能向全國人大常委會提出進行合法性審查的建議，而不能提出進行合憲性審查的建議。（注：因法律是憲法的具體化，“違憲”也就有廣義的違憲和狹義的違憲。就廣義的違憲而論，如果法律符合憲法，則違反了法律當然也就違反了憲法。一些學者在討論實踐中發生的案件時，往往直接提升到憲法層面，認為構成了違憲。這是從廣義上理解違憲所致。但是，探討這種意義上的違憲并沒有什么價值，因此，憲法學上所說的“違憲”只能是狹義的違憲。實踐發生的案件大多是違法案件而不是違憲案件，其判斷的標準應當是憲法以外的其他規范性文件。例如，在招工、招聘中，一些單位規定了年齡條件、身高條件、戶籍條件、性別條件、地域條件、學歷條件等，這些條件中有一部分與所招聘的工作并無直接的關系或者說并不是一種必要的要求，這就構成了歧視，違反了平等原則。我國已經制定了《勞動法》，《勞動法》中對平等的就業權作出了明確規定。可見，一些單位的歧視性規定直接違反的是《勞動法》的規定，而不是《憲法》的規定，其所構成的是違法而不是違憲。如果是《勞動法》規定了這些歧視條件，則構成了違憲。）

第二，如果全國人大沒有制定《立法法》或者《立法法》中對立法權限未作明確的規定，國務院的《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》是直接依據憲法制定的，那么，孫志剛的近親屬在向法院提起行政訴訟以后，認為該辦法違憲，有權請求審理法院通過最高人民法院向全國人大常委會提出違憲審查請求或者由審理法院直接向全國人大常委會提出違憲審查建議。在法院作出終審裁判以后，孫志剛的近親屬才可以就作為終審裁判依據的該辦法向全國人大常委會提出違憲審查建議，但是“孫志剛案”沒有這樣的前提。

四、時效性原則

無論是英美法系國家，還是大陸法系國家，公民要求對規范性文件進行違憲審查都必須遵守一定的時效規定。規定提起時效的原因在于保證社會關系的穩定。憲法和法律的功能都在于調整相應的社會關系，社會關系的基本內容是社會關系主體之間的權利義務關系。這種權利義務關系的穩定性和確定性是人權保障的基本要求。當社會關系主體的權利義務關系總是處于不確定的狀態時，其人權也就沒有保障。

法律是調整社會關系的主要規范。作為社會關系主體行為的指引規范，法律直接涉及主體的權益。社會關系主體依法律所獲得并受法律保護的權益，稱之為“法益”。從理論上說，符合憲法的法律才是法律，才具有效力，依據這種法律所獲得的權益才能受到憲法的保護。如果某項法律違反憲法，依據該項法律所獲得的權益不可能受到憲法的保護。當事人已經根據某項法律獲得了一定的權益，而該項法律因違反憲法而被違憲審查機關予以撤消，該項權益也隨之失去保護的依據。依純粹的法治主義，一項法律無論實施多長時間，如果違反了憲法，利害關系人都有權就其合憲性進行審查。但依據利益衡量原則，一項適用久遠的法律并根據該項法律獲得了權益，在經過了相當長的時間之后，如果仍然可以撤消，依據其獲得的所有權益均歸于無效，對于社會關系的穩定，對于人權的保障都是極為不利的或者說是弊大于利的。

在英美法系國家，當事人的違憲審查請求是在普通法律訴訟審理過程中附帶提出的，普通法院也是在審理發生于當事人的具體權利義務糾紛過程中附帶地對作為案件審理依據的法律進行違憲審查的。因此，違憲審查請求的提出必須符合法律訴訟的時效規定。在普通法院審理案件過程中、作出終審裁判前，可以向普通法院提出違憲審查。如果普通法院依據某項法律已經作出了終審裁判，當事人再向普通法院提出或者向其他機構提出，也就無濟于事了。

在大陸法系國家，依據窮盡法律救濟原則，當事人須先向普通法院提起法律訴訟。如前所述，有的案件屬于普通法院的受理和審理范圍，普通法院予以受理；而有的案件普通法院并無權力受理并進行審理，對這類案件，普通法院將不予受理。因此，它就具有兩種不同的時效規定：一是不屬于普通法院受理案件的憲法控訴時效，一是普通法院受理案件的憲法控訴時效。德國《聯邦憲法法院法》第93條關于公民提起憲法控訴的時效規定最為具體，值得我們借鑒：（1）對于經過法律救濟之后，仍認為規范性文件侵害其憲法權利的，控訴的對象是普通法院終審裁判的依據，時效為一個月。該時效自送達或者自不依照一定形式通知完整格式的裁判時起算，但以按照有關程序法的規定依職權作出的為限；在其他情況下，期間自裁判的宣告時，裁判無須宣告的，自以其他方式通知憲法控訴人時起算。裁判的完整副本未交付憲法控訴人，憲法控訴人因此以書面的或者在書記處作成的筆錄請求交付完整的裁判時，前面的期間即為中斷。期間中斷至完整的裁判正本由法院交付憲法控訴人，或者依職權或者由參與程序的訴訟關系人送達到憲法控訴人時止。（2）對于沒有法律救濟的公權力行為，公民在該項法律時效后或者機關行為作出后一年內向憲法法院提出。

《立法法》也沒有就公民向全國人大常委會提出違憲審查建議的時效作出規定，這是《立法法》的一個立法空白。但對規范性文件的違憲審查，首先必須要有時效，其次，也必須要有兩個不同的時效。筆者認為，我國的違憲審查體制與英美法系國家不同，它不是由普通法院在審理具體案件過程中附帶地進行審查，而是由與普通法院相分離的獨立的機關進行審查，就法律訴訟權與違憲審查權分離而論，類似于德國式的模式。因此，德國的規定可以作為參考。

就孫志剛案來說，假如孫志剛的近親屬可以向全國人大常委會提出違憲審查建議的話，也應當是在法院作出終審裁判后的一個月內。俞江等三位博士在孫志剛的近親屬尚未向法院提起行政訴訟的情況下，即向全國人大常委會提出違憲審查建議，不符合程序和時效的規定。

五、適用訴訟程序原則

公民以自己的名義提出違憲審查請求，如前所述，必須是以發生具體的案件為前提，相應地，在對規范性文件進行違憲審查時，適用訴訟程序。按照訴訟程序的慣例，通常分為以下幾個階段：

第一，初步審查和立案。本著不告不理的原則，受害人以自己的名義向違憲審查機關提出審查請求，違憲審查機關在接到控訴后，先按照案件性、當事人資格、窮盡法律救濟、憲法控訴對象等要求進行初步審查。經過審查符合條件的，予以立案，進入實質審查階段。如果不符合條件的，予以駁回。（注：在德國，大約只有1%的憲法控訴進入實質審查階段。對于退回的控訴，要附加理由。參見張千帆：《西方憲政體系》（下冊？歐洲憲法），中國政法大學出版社2001年版，第179頁。）

第二，審理。實行開庭審理方式，由雙方當事人對席進行質證和辯論。關于舉證責任，通常采用雙重基準原則：（1）考慮到表達自由對于民主社會的極端重要性，因此，如果控訴的對象是規范表達自由的規范性文件，則假定該規范性文件違憲。在這一前提下，舉證責任在規范性文件的制定者一方，由制定該規范性文件的機關舉證證明該規范性文件是合憲的，以推翻違憲之假定；如果制定者一方不能舉證或者不能履行充分的舉證責任，則違憲假定成立。（2）除表達自由以外的其他規范性文件，為表示審查機關對規范性文件的制定機關的尊重以及維護法律關系的穩定性，假定這些規范性文件合憲，舉證責任由控訴者一方承擔。控訴者如果不能舉證證明該規范性文件違憲，則假定成立，該規范性文件合憲；如果控訴者一方舉證證明了規范性文件違憲，則推翻假定。

第三，裁判。英美法系國家普通法院的違憲審查裁判相對比較簡單，因為其訴訟標的并不是法律是否違反憲法，而是發生于當事人之間的具體的權利義務糾紛。普通法院無權在判決書中直接宣布被審查的規范性文件因違反憲法而無效，而只能在判決的理由部分拒絕適用被認為違反憲法的規范性文件。

大陸法系國家的憲法法院是專門的違憲審查機關，其訴訟的對象是規范性文件的合憲性。因此，根據憲法控訴的對象及其所存在的形態的不同，憲法法院分別有權駁回、撤消、確認違憲。如果是因違憲而被撤消，或者被確認違憲，在這兩種情形下，規范性文件或者具體行為都歸于無效。如果是規范性文件，應當自何時失效呢？從法理而言，既然違反憲法的法律不是法律，則應當自生效之日起失效，即裁判具有溯及力。但世界上沒有一個國家采用這樣的原則。大部分國家采用的是自被撤消或者被確認違憲之日起無效；一部分國家采用的是被確認違憲或者被撤消之日起6個月后失效。這樣做的法理基礎是利益衡量原則，目的是保證法律關系的穩定性。

在我國，全國人大常委會并不審理具體的案件，其審查的對象為規范性文件的合憲性。因此，基于其性質和地位，全國人大常委會如果認為某項規范性文件違反憲法，有權予以撤消或者改變，或者確認某個具體行為因違憲而無效。

六、余論

《立法法》具體規定了啟動全國人大常委會進行違憲審查的主體和基本審查程序，這無疑是一個巨大進步。尤其具有標志意義的是，《立法法》確認了公民作為啟動全國人大常委會進行違憲審查主體的地位，這對于保障公民的憲法權利，推動政治民主化和社會主義法治國家的建設進程，具有不可估量的意義。但同時也必須看到，《立法法》關于違憲審查程序的規定仍較為粗略，并受容量所限，一些違憲審查的基本內容未作規定，這就使得既定的違憲審查程序缺乏可操作性。《立法法》自2000年通過以來，全國人大常委會未根據《立法法》關于違憲審查的規定進行過一次審查，就是明證。因此，全國人大有必要制定一部專門的《憲法監督法》，對違憲審查制度的基本內容作出完整而全面的規定。僅就公民提出違憲審查建議的條件和程序而論，除上文中所提到的一些缺陷外，仍有以下方面需要進一步完善：

第一，因公權力的行使形態包括制定規范性文件和作出具體行為兩個方面，因此，公民除可以就規范性文件的合憲性向全國人大常委會提出違憲審查建議外，應當還可以就國家機關直接依據憲法作出的具體行為的合憲性，向全國人大常委會提出審查建議。（注：《立法法》的基本任務是規范立法行為，因而對公民就國家機關依據憲法作出的具體行為能否向全國人大常委會提出違憲審查建議未作規定是情理之中的事情。）否則，這類糾紛因不屬于法院的受理和審理范圍而被拒之門外，公民相應的憲法權利也就得不到保障，雖由憲法所規定而未被法律所具體化的公民權利就成了一紙空文。（注：1999年在北京曾發生王春立等32人訴民族飯店選舉糾紛案。王春立等32人為民族飯店的下崗工人，1999年正值民族飯店選區選舉，選舉委員會將王等32人列入了選民名單，但未發給選民證，也沒有通知參加選舉的時間，致使該32人沒有實際行使選舉權。該32人向選區所在的北京市西城區人民法院提起選舉訴訟，西城區人民法院拒絕受理；又向北京市中級人民法院提出上訴，仍被駁回。《中華人民共和國選舉法》和《中華人民共和國民事訴訟法》對選舉糾紛案件僅規定了一類，即選民名單案件，法院認為本案不屬于選民名單案件，因而不在法院的受理范圍。在此種情況下，如果當事人在法院不受理的情況下，不能向全國人大常委會提出違憲審查，其憲法規定的選舉權必然形同虛設。）

第二，除上文所論述的案件性、當事人資格、窮盡法律救濟、時效性等條件外，還有以下各點需要進一步明確：（1）只能對作為法律救濟必要前提的規范性文件進行審查。公民能夠提請全國人大進行違憲審查的，必須是作為案件審理依據的規范性文件，如果不是法院為公民提供法律救濟時所必須進行的合憲性審查，全國人大常委會就不應當進行審查，即違憲審查與法律救濟必須具有因果關系。此即“回避憲法判斷原則”。（注：日本曾發生偷割自衛隊電線的案件。在刑事訴訟中，被告人提出，自衛隊屬于憲法第9條所禁止的“武力”，自衛隊的存在是違反憲法的，因而自衛隊屬于非法組織，要求法院先審查自衛隊的合憲性，再審理刑事案件。由于自衛隊是否屬于違憲的非法組織，與刑事案件的審理并無直接的因果關系，因此，法院在本案中拒絕就自衛隊的合憲性作出判斷。）（2）公民提請全國人大常委會進行違憲審查的對象，不得是具有高度政治性的國家行為。

第三，公民可以建議全國人大常委會啟動違憲審查的對象有必要進一步擴大。根據《立法法》第90條的規定，公民認為行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例同憲法或者法律相抵觸的，可以向全國人大常委會書面提出進行審查的建議。因包括法律在內的所有的規范性文件都存在侵害公民憲法權利的可能性，這些規范性文件也就都應當成為違憲審查的對象。

在英美法系國家，公民個人是啟動普通法院進行違憲審查的惟一主體；在大陸法系國家，雖然部分國家領導人可以抽象地提請憲法法院進行違憲審查，普通法院在審理案件過程中可以向憲法法院提出違憲審查請求，但公民個人向憲法法院提出憲法控訴是啟動憲法法院進行違憲審查的主要途徑。這正印證了這樣一種理念：利益的擁有者才能夠真正體會利益受侵害的切膚之痛，利益必須要由利益的擁有者自己主張.