民法典的完善
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民法典的完善范文第1篇
關鍵詞：民法典 特別民法 關系 構建
中圖分類號：D923 文獻標識碼：A 文章編號：1009-5349（2017）07-0070-03
從調查中可以看出，所有國家的民法典和特別民法之間關系主要有兩種形式，即法典重構和解構，在民法典當中，能否將勞動法和消費者法納入，這是其和特別民法兩者關系進行建構的重點問題。在法典結構當中對勞動關系以及消費關系不能進行調整，然而可以對民典法的純粹性進行保持，但是肯定會在一定程度上對民典法的基本法的地位進行動搖。法典重構從根本意義上來看，其和民法典中的價值取向是不符的，并不能和以往的民法體系作一兼容，然而就某種意義上來看，這是對民典法原有的地位做了e極維護。現代社會下我國應該將民法典和特別民法進行融合，對民典法的市場經濟地位進行保持，這和我國發展中的基本國情以及國民經濟的發展是相符合的。可以看出，對于民典法和特別民法之間的關系作一合理性和科學地的建構是至關重要的。
一、民法典以及特別民法的內涵
（一）民法典的內涵
從目前來看，在法律體系建設中，民法典系統對其起著全面指揮的作用，羅馬法是這一法律在立法中的重要基礎。民典法主要用在市場規則當中，這是各種市場活動中都要遵守的固定守則。所以，民法典體系可以利用對相關制度的進一步建立以及完善，對市場展開規范性的運轉，還可以利用實體交易中的規則對市場經濟體系中的穩定性和繁榮性進行限制和保障。例如，保險法和社會保障法都是民法典對國家產生權力影響的重要途徑，同時，還是民法典對私法中的民事法律造成影響力的體現。現階段，我國在民法典體系的建設中還存在一系列缺陷，需要在對實踐經驗進行總結的前提下，對問題進行改善以及對空白展開彌補。在民法典中，部分法律條款的科學性和合理性是存在疑問的，不具備統一的和有效的關于立法的準則。所有法律所規定的內容都是非常抽象的，盡管在人們的生活當中還是存在非常多的對于司法進行解釋的空間，然而還是會經常性地造成爭議。所以，要對民法典進行完善的同時，樹立總則，對主體行為和客觀規律以及物權制度進行綜合，讓其形成一個比較全面的、完整的法律體系，讓所有的規定之間都可以相互補充，對法律中存在的問題進行糾正和彌補。總之，民事法中的制度對于國家治安的維護和經濟的大力發展是非常有效的，因此，在我國法律建設中，要對民法典進一步完善，通過法律系統對公民自身的合法權益進行保障。
（二）特別民法的內涵
按照特別民法自身的功能進行分類，比較多見的是補充型、政策型、行政型，先對其進行概括說明。
1.補充型特別民法
所謂補充型特別民法，主要是指對民法典當中描述地不詳細的或者是缺失內容的部分作一補充。因為只是簡單地補充以及對民法典體系進行細化，所以和民法典中的基本原則是不沖突的，而且與民法典的價值取向是相同的。但是具體化的單行立法就需要按照立法技術以及現實的需要對其進行決定。在民法典的功能不斷收縮的背景下，尤其是民法在發展的過程中進一步強盛，其對于我國的權力有所干預。對特別民法的具體使用，值得注意的是把公民自身的實際需求看作出發點，對商事以及民事規范作一區分，還要對實體規則進行區分。
2.政策型的特別民法
這一類型的特別民法是指由國家機構進行設立的特別民法，主要目的是為了促進特定的社會政策進一步貫徹和落實。這種特別民法把關注點放在社會中的弱勢群體上，對其進行保護，對人道主義的精神面貌進行了彰顯。這一民法包括勞動法和消費者法等。政策性的特別民法主要是把受害者看作主體，堅持無過錯原則，形成一個具體的歸責體系，對主體中的權益進行保護。
3.行政型的特別民法
所謂行政型的特別民法，是指對行政管理的私人關系進行相關的規定，在此基礎上，對行政目的進行實現。行政型的特別民法中最大的特點是公法以及私法之間的糅合。此外，為了將行政目的進行實現，這一類型的民法還將司法與行政進行了糅和。總體而說，行政管制作為法律的重要內容，對企業和公民以及國家三者的關系展開了比較詳細的規定，并對其展開雙向性的制約。如此一來，企業和政府間的具體關系也就有了基礎性的變化，國家對于企業開展的行政管理，承擔了非常重要的給付責任，但是企業所承擔的是對法律遵守的義務，不然就會受到相關法律的制裁。就政府自身的職能而言，比較多的是對行政管理的體現，利用這一類型的民法對公共利益進行維護。
二、民法典以及其和特別民法之間的關系
（一）特別民法中的功能以及和民法典之間的關系
主要表現在三個方面。一是補充型的特別民法。這一種類的特別民法是指對民法典自身的內容作一細化和補充。這一民法的建立是在民法典的基本原則前提下確立的，對其的價值取向不構成違反。民事關系中的單行立法，主要是由民法典的立法技術和復雜情況進行決定的。這一類型的民法在一定程度上對國家權力進行干預，然而國家只是具備展開行政服務的權限，并不能對私人關系作一調整。此外，這一民法典的興盛情況和民法典自身的功能限縮存在著非常重要的關系。在開展補充型特別民法和民法典的關系構建的過程中，要對民事中的實體規則作一明確區分，把人民群眾的社會生活看作出發點，對商事和民事規范進行區分。
二是，政策型的特別民法。這一類型的民法是國家把對某一種比較特別的政策進行實現作為目標的特別民法，這一民法的形成是把對弱者的保護作為核心，比較有代表性的是勞動法以及消費者法。政策型的特別民法已經成為當前社會發展中被人們所認可的民事自然法，有足夠的意義被納入民法典當中。主要是把受害人看作主體，時刻堅持無過錯原則，形成歸責體系。我國的法律體系并沒有對消費者特權加以明確，所以民法典的形成也就不具備對消費者的保護作用，然而，政策型的特別民法對這一漏洞作一合理化的補充。
三是，行政型特別民法。這一民法主要是對行政管理私人的關系做了明確，把對特定行政的實現作為目的，主要的表現就是對公法和私法進行科學融合，同時，還對司法和行政進行了混合，這是國家在轉型階段的法律依據。
（三）民法典和特別民法之間的關系
1.技術中立的模式
二元對立的技術中立模式在國家層面保障統一的法律建構與法律續造，是完全符合現實的觀念的。就國家的經濟層面來看，其主要對法律中的自由形態進行塑造，對在高度集中階段的資本主義的投資和交易方面的法律需求進行了滿足，能夠在一定程度上對因出身和職業高貴的特權消除，在根本意義對政策型的特別民法做了排除。在這樣的法律模式下，民法典與特別民法之間是經和權關系，即民典法對其法規進行規定，擁有一定的中立性和普遍性，但是特別民法是把社會政策中的權變看做是依據，民法典和特別民法是相互對立的，例如在民法典中，其所規范的屬于抽象化的人格，對于特別民法來說，其主要是對具體的社會角色進行確立。這一類型完全對立的模式具備非常大的優勢，對于民法典在技術規則中的純粹性有所保障，然其不受到公法擺動所造成的影響。民法自身的自治個性是非常多的，該個性和資源的分配功能是反比關系，民法中的自治個性如果很強，那么，資源在分配中的功能就會減弱，也就會遠離多元化的政治干預。
2. 新民事自然法的模式
這一模式是對民法典在政策型的特別民法進行納入的比較鮮明的體現。新民事自然法不但能夠把民和商合二為一，還在一定程度上把消費者自身的權利在其中進行納入。部分學者一致認為，在特別民法當中存在的內容都是可以在民典法中被納入的，就顯示借貸合同，可以將消費者的借貸法納入其中。
三、民法典和特別民法兩者關系的進一步建構
（一）特別民法在構建中的關鍵
從特別民法的功能來看，其擁有很多種不同的功能，然而多數都是不能滿足我國民法典所針對的社會現象，民法典比較重要的價值體系適合我國民法典進行相抵牾，從根本意義上對民典法的進一步整合造成阻礙。對民法典和特別民法之間關系的構建能夠從法典解構以及重構方面作一考慮。法典解構對民典法地位有一定的作用，允許對特別民法進行確立，對民法典的傳統價值進行保障，運用的是技術的中立模式。就法典重構而言，其主要是指民典法為了不斷適應當今社會在發展中的要求和特別民法的科學整合，對在市場經濟的法律體系當中民法典的核心位置進行保障，這是對自然法實施的體現，新民事自然法的形成是民法典中的一部分。我的民法典和特別民法之間關系的建構要對所有因素進行綜合考慮。民法典作為市場經濟下的法律體系建設的重要內容，有著非常重要的地位，這是對市場交易的穩定性進行保障的基礎。因為法人制度和排他效力在對法制體系進行構建的過程中是比較重要的因素，可以對這一點進行充分的利用，我國的立法機構能夠在物權法的指導下對征收中的制度進行確立，將投資條款納入到個人所有權相關的法律體系建設當中，對該民法進行構建。因為我國并沒有形成比較完善和具體的民法典，所以這一類型的特別民法是非常重要的。我國對于民法體系完善和建立比西方國家晚很多年，民法的發展軌跡和西方國家之間具有非常大的差別，西方國家的民法由解除管制一直到管制，然后再回到管制中去，而我國并沒有對其進行完成。我國完成的是中國特色社會主義發展下的法律體系建設，在傳統體系中的民典法的需求是非常大的，然而，在此過程中，需要的是我國在不斷探索并進行創新的民法典，對民法典在現階段的市場經濟當中的地位作一保障。
（二）民典法在立法中的技術中立
以往的在民法典中形成的技術中立體現為其原理和規則以及制度等方面上。民典法在立法中的技術中立主要對民典法內容中的永恒性以及真理性作一強調。根據相關的調查結果來看，目前我國一些企業在發展中運用的都是私法和公法集合的管理模式，能夠對公法進行一定的約束和行使。針對這一現狀，相關的立法機構要把企業當中的法律展開系統性的歸類，對民法范疇進行設計的都納入民法中去，屬于行政方面的就納入到行政法中去。為了讓民典法中的技術中立進一步實現，我國在發展的過程中，可以將物權進行強化、對所有權進行減弱的具體方式把債權中的內容作一細化分割和重新組合。在家庭法中，主要把財產法的邏輯看成是構建的基礎問題，這是民典法在技術中立方面能夠實現的挑戰之一，也是對社會文化進行保障的重要舉措，能夠對國民自身所具備的道理觀念作一改善，在對未來的民法典的具體擬定中還要對其進行全面的考慮。
四、民法典中的發展和展望
隨著社會的進一步發展，民法典的局限性越來越大，在其內容中，并不能對民事法律中的所有內容進行涵蓋。因為我國的市場經濟中還存在著一系列問題需要即刻解決和處理，把自由看作基本導向和技術中立的不斷創新，新的民典法在現階段我國的實際情況中更加適合運用，在目前的法律體系建設中，不只重視補充型特別民法，還有其他幾種類型的特別民法，都在經濟法和社會法中納入，所以，把對民法典的維護看作法律的主體地位中的法典，對于其的構建具有非常大的不合理性。在時代不斷發展以及社會進步的大背景下，我國已經發展到民法階段，因此，應該對特別民法的興盛、對民典法的挑戰欣然地接受，按照民事自然法中的規章制度對民典法作一全面創新，完善我國法律體系建設。
五、結語
總而言之，怎樣對民法典和特別民法兩者之間的關系進行處理，這是現階段我國民眾在發展中的重要問題。如果要對比較完善和比較完整的體系進行建設，就要把民法典和特別民法兩者作一科學的、有效的、合理的整合，將技術中立的手段運用其中，對民典法和特別民法之間的關系作一全面的構建，在此基礎上，滿足現階段我國社會在發展中的法制現實以及實際需求，從而不斷促進我國法律制度和體系建設的完善和發展。
參考文獻：
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民法典的完善范文第2篇
[摘要]羅馬法設置優先權制度是為了追求對弱者的保護、實現實質正義；優先權制度在法國民法中得以確定是因為法國經濟生活中的封建性與資本主義因素的參半性的社會基礎和其絕對嚴格規則主義的立法方式所決定的；因優先權制度缺乏公示性而被排斥的德國體例并未成為立法的主流；日本民法在克服優先權制度缺陷的基礎上加以繼承。優先權制度在世界上法治發達國家中都各有側重的占有一席之地，成為擔保物權制度中不可或缺的重要組成部分。
[關鍵詞]優先權立法方式歷史淵源
引言
優先權作為一項法定的擔保物權制度，起源于羅馬法。它的使命是保護特殊債權，追求實質正義的實現。其最大的特點是破除了債權平等的原則。因而在平等原則大行其道的民法領域，優先權就不可避免成為了異類。法律是為滿足社會需求，調節利益平衡而創設的，優先權作為一種保護特殊債權的手段，就有了起存在的現實基礎。自優先權制度萌生于羅馬法以來，各國立法對其態度各異，學者對其褒貶不一。如《法國民法典》對其欣然繼承。無獨有偶，《日本民法典》也視其為貴賓。但《德國民法典》卻冷眼避之。在我國，優先權制度的取舍也是學者爭論的焦點。最典型的當屬梁慧星先生主持制定的《中國物權法草案建議稿》與王利明先生主持制定的《中國物權法草案建議稿》在該制度上的分歧。前者加以回避；后者則作了較為明確、詳盡、系統的規定。一項法律制度在歷史的演進過程中，能享受到這種禮遇，這本身不能不說是一件耐人尋味的事情。要解個中滋味，還需從其歷史淵源進行解析。
一、優先權的萌生
羅馬最初設立的優先權有妻之嫁資返還優先權和受監護人優先權。
先看妻之嫁資返還優先權。羅馬婚姻實行嫁資制度。“一個姑娘沒有得到嫁資，這在羅馬是不常見的，也是不體面的，名譽和禮儀的要求使得人們必須為女兒和姐妹準備嫁資，家族共同體的古老習慣也要求門客必須為庇主的女兒準備嫁資”。[1]由此可見，嫁資在羅馬人的觀念中是占有極為重要的地位的。但是，“嫁資最初是女方對男方的贈與，其所有權屬于丈夫，他可以自由處分，也不負返還之義務”。[2]也就是說，在古羅馬離婚很少的情況下，丈夫取得嫁資中所包含的權利，成為嫁資的所有者，其不當之處，顯得并不是很突出，也不會造成很多社會問題。但是，淳樸的風俗并不是一成不變的。“隨著羅馬勢力在世界上的擴張，厚言的墮落侵襲著羅馬，離婚也隨之增長，甚至它們的頻繁發生變為了墮落的典型標志，并成為一些著名的諷刺格言或打油詩的話題。”[3]在世風日下的社會背景下，早期嫁資制度中的“嫁資不可索回性”便引發了許多社會問題。為解決這種矛盾，為確保妻子在婚姻解除后能收回嫁資，優帝一世對嫁資返還制度又相繼進行了改革，先是公元529年規定，妻子在請求返還嫁資時，可以提起“物件返還訴訟”和享有對現存嫁資的抵押權；公元530年又規定，妻子對丈夫在嫁資以外的全部財產有法定抵押權；公元531年又進一步規定妻子的法定抵押權為優先抵押權，其順序在丈夫所有抵押權之先。[4]這樣，為保障嫁資的退還，羅馬法中就確立了婦女對丈夫的所有債權人來說享有“索要優先權”。
再看監護人的優先權。羅馬法認為監護制度“應當真正有助于受監護人的利益”。所以特別強調“監護人所承擔的妥善管理義務和對受監護人的保護義務，并且隨著國家介入的不斷加強和逐漸發展，每一種保護也正在自己的范圍內擴展”。[5]“帝政后，為了防止監護終了時，監護人無力清償，致被監護人須與普通債權人按比例受償，由于普通債權人可隨時了解債務人的情況，及時采取適當措施，而被監護人則因年幼而又不能辦到，不因清算須在監護終了時為之，使被監護人的財產享有優先受償權，推其順序在抵押債權人之后。君士但丁一世時，將此項優先權改為法定抵押權。
以上“妻之嫁資優先償還權”和“受監護人優先償還權”便是現今優先權的雛形。從此以后，優先權制度在羅馬法上逐步得以確立，并不斷發展成為一個完整的法定擔保物權體系。
我認為優先權制度能在羅馬法中占有一席之地，并不是羅馬人憑空臆造出來的，而是羅馬社會生活發生變化的必然結果。優先權制度從立足于弱者合法權益的保護，到社會公共利益的維護，無不在伸張民法之正義精神，以此開了基于法律規定債權不一定平等受償之先河。這樣不僅在當時具有重要的現實意義，而且具有深遠的歷史意義，即在民法上確立了一個與債權平等原則相悖的優先受償理論。
二、法國民法上優先權制度的確立
優先權在法國，被列入《法國民法典》第三編《財產取得法》第18章，位居抵押權之先，視為擔保物權。《法國民法典》2095條：“優先權，為依債務的性質而給予某一債權人先于其他債權人甚至抵押權人而受清償的權利”。在法國雖然優先權大體采用羅馬法，但已更加完善和豐富。民法典將優先權分為動產、不動產一般優先權和動產、不動產特別優先權。一般優先權是就債務人的全部動產及不動產優先受償，但應先就債務人動產價款受償，動產不足清償時，才可就其不動產的價款受償。特別優先權是就債務人的特定動產或不動產優先受償。除了這種分類規定，民法典還進一步規定了優先權的保持方法、登錄方法和消滅。
眾所周知，法國經過文藝復興和自然法思想的啟蒙，以及法國大革命的洗禮，對自由、平等有著無限的追求。而與“債權平等原則”相悖的優先權制度何以能在法國民法典中立足呢？“法律的發展有其偶然性的機緣，但它離不開邏輯開始時的前提和基礎，這是它不可或缺的必然性。”[7]這也許能為我們理解法國民法典為什么會規定優先權制度有所啟示。
首先，我們來看法國民法典制定時的社會基礎。
19世紀初正是資本主義生產方式形成的時期，這種生產方式對法律提出了自己的要求，即“需要的是象機器一樣靠得住的法律”。[8]據此可知，資本主義經濟基礎不僅需要確定性的法律，而且希望這種確定性帶來的安全感盡可能地大，而法律規定越多、越詳密，法官的自由裁量權就越小，法律就越有安全性。我們還應注意到，19世紀初，剛剛擺脫封建桎梏的法蘭西基本上還是一個典型的農業國，因此，拿破侖法典的制定主要是針對一個農業社會。[9]在這樣的社會基礎上制定的法國民法典不可能完全實現自由資本主義經濟所要求的那種法律安全性。
再次，法國在民法典頒布以前，曾發生過大規模的羅馬法繼受運動。但羅馬法有一個重要的特征，即缺乏必要的公示制度。這也就使我們在歷史的視角下，理解了為什么法國民法會接受羅馬法中因缺乏公示性而極具潛在威脅的優先權觀念，使其發揚光大。
三、德國民法中優先權制度的冷遇
《德國民法典》是民法發展史上另一個里程碑式的著名法典。德國民法典認為，優先權不是一項獨立的權利，而是特種債權所具有的一種優先受償的效力而已。因此，德國民法典上沒有相應的優先權制度，“其主要的規定讓于破產法，惟以法定質權之名，有類似的兩三規定而已”。[10]這部法典也是以羅馬法為其制定的歷史淵源，只不過它的歷史淵源是德國廣為流傳的《學說匯纂》。這就有了這樣的疑問：同樣源于羅馬法，在法國民法中倍受青睞的優先權制度，在德國人這里卻被舍棄，原因何在？
在德國民法典制定以前，德國也曾開展了大規模的羅馬法繼受運動。但是德國在羅馬法的繼受上卻與法國的情況有所不同。17世紀時，德國對羅馬法的繼受也曾使德意志法上固有的健全的法律思想覆滅。“羅馬法的繼受，不僅使公示原則被消滅，而且，繼受的抵押權也不遵循特定原則；”“羅馬法繼受使羅馬法成為德意志的普通法，并成為大多數地方的特別法的基礎。但在梅因本、紐北克等地，毫無動搖的德國法上的擔保權仍然固執地存在。”[11]以羅馬法為基礎的普通法時代曾承認優先權制度。[12]由此可知，羅馬法在德國相當廣泛的范圍內被繼受，這其中也包括對優先權制度的繼受，但在個別地方卻遭到了絕對性的排斥。進入18世紀后，普通法中的抵押權制度缺乏公示性的缺陷，在德國大部分公國遭到了立法改革的圍攻，羅馬法的繼受中斷，德國固有法的發展再次恢復。據上述可知，德國民法雖然同法國民法一樣進行了大規模的羅馬法繼受運動。但是在對待羅馬法中的抵押權制度方面卻是持不同的態度。法國民法對缺乏公示性的羅馬法中的抵押權制度欣然接受，而德國民法卻在處處分道揚鑣，又回到了德國固有法上。也就是說，德國民法中的抵押權制度并非源于羅馬法。
在立法方式上，“德國民法典在漫長的起草過程中，立法者曾徘徊于自由裁量主義與嚴格規則主義之中，自由裁量主義一度占據上風，但在與嚴格規則主義的較量中最終失利。不過這場斗爭畢竟使自由裁量主義在德國民法中留下了自己的痕跡。”[13]在絕對嚴格規則主義立法方式上的松動，顯示了在某種程度上德國民法典的起草者對法典涵蓋能力的高度自信心的動搖。他們不再把建立包羅萬象的民法典體系作為終極目標，轉而去構筑細致精密和邏輯嚴謹的民法典體系。這樣一種立法方式是德國民法典沒有確立優先權制度的一個重要原因。日本有學者認為，德國民法廢除優先權制度的原因在于其與民法中的公示制度相悖，而德國民法是極為重視公示制度的機能的。[14]綜上所述，優先權制度在德國民法中無立足之地的原因在于：源于日爾曼法擔保制度的德國民法典出于交易安全的考慮，對公示制度極為重視。優先權制度因其缺乏公示性恰好與此相背。這樣，追求嚴謹邏輯體系的德國民法典是不可能把缺乏公示性的優先權制度規定在民法典中的。但是，雖然我們在德國民法典中難以找到“優先權”這個概念符號，但這并無法說明優先權制度的內容絕跡于德國民法典中。因為與法國民法典中的優先權制度具有相似功能的德國民法典中的法定質權就說明了這一點。并且追求邏輯嚴謹的立法指導思想和德國民商法分離的立法體例也是造成德國民法中法定質權內容的規定星星點點的重要原因。
四、日本民法中優先權制度的承繼與完善
1898年的《日本民法典》效仿《法國民法典》于物權編第8章列先取特權，視其具有物上代位性和不可分性。《日本民法典》303條：“先取特權人，依本法及其他法律規定，就其債務人的財產，有優先于其他債權人受自己債權清償的權利”。日本民法典較大特點是對先取特權的順序作出了詳盡的規定。一般先取特權的順序即為306條所列的順序；特別先取特權先于一般先取特權（共同利益先取特權除外）（第329條），動產先取特權的順序為：（1）不動產出租、旅店住宿及運輸：（2）動產保存；（3）動產買賣、種苗供給及農工業工人（第330條）；不動產特殊先取特權的順序為不動產保存、不動產工程、不動產買賣。而對于同一順序的先取特權，則按各債權額的比例取得償還（第332條）。日本民法典還對先取特權的效力及保存進行了規定（第333-341條）。
“通說認為，現行日本民法典屬于德國法系。但其物權法中卻詳盡地規定了優先權制度。日本民法典的這一做法不能不值得我們思考。在日本明治維新時，最初制定的民法典是模仿法國民法典。這個民法卻招致了日本民眾的極力反對，不得不對其加以修改。日本第二次制定的民法典不是以法國民法典為藍本，而是以德國民法典第一章為藍本。不過，新民法典與舊民法典相比，只是在內容編排上，不用羅馬式而用德國式；而對財產法部分沒有作太大的改動。日本民法典雖屬德國法系，但對優先權制度卻沒有排斥，而是適應社會經濟發展的需求，作了更為完善的規定。”[15]總之，日本民法典在制定過程中，也是一波三折，并非一帆風順。勿庸置疑，它是對社會生活各方面要求的反映，是社會生活中各種力量相互斗爭、妥協的結果。在對待優先權制度的態度上，它沒有像德國民法典那樣對其加以排斥，而是通過克服優先權制度本身所存在缺陷的做法，對其加以繼受。
五、其他各國的立法體例狀況
意大利民法典、葡萄牙民法典都根據各國的實際情況對優先權制度作出了較為具體的規定。尤其值得一提的是為我國學者所稱道的最新版《荷蘭民法典》用了11個條款（第278~289條）對優先權制度作出規定。
我國大陸，還沒有統一設立優先權制度。最早是在《事訴訟法》和《企業破產法（試行）》中對企業破產中破產費用和職工工資、國家稅款等特定債權規定了清償順序，而且是以抵押權和留置權的實現為前提的。近年來，一些特別法設立了優先權制度，如1993年7月1日施行的我國《海商法》確立了船舶優先權，規定了船上工作人員的工資、報酬、遣返費用和保險費，船舶營運中的人身傷亡賠償、港口規費、海難救助款項和船舶營運中侵權發生的賠償等具有優先權。1995年10月1日施行的我國《擔保法》確立了國有土地使用權出讓金優先權制度，規定國有土地使用權出讓后，先繳付應當繳納的出讓金款額，抵押權人才優先受償。1996年3月1日施行的我國《民用航空法》確立了民用航空器優先權，規定對該民用航空器的援救報酬和保管費用具有優先權。1999年10月1日施行《中華人民共和國合同法》第286條規定承包人就建設工程變價享有優先受償權。
我國臺灣地區的民法典也是承受德國民法典的。關于優先權制度，與德國民法典的做法是一致的，即未建立獨立的優先權制度。
我國澳門地區的最新民法典于1999年頒行。該法典關于優先權的規定與葡萄牙民法典并無大的區別。“但第735條有關知識產權優先權的規定可謂是對優先權制度的突破。”[16]
民法典的完善范文第3篇
自兩大法系各自形成以來，法典法和判例法便成為具有不同法律傳統和文化的最具影響力的兩種法律形式，并日漸成為世界上多數國家選擇遵循的法律體系。伴隨著社會經濟的發展和民主政治國家的變化，大陸法系法典法和普通法系判例法在各自保有自身法律傳統和社會適應性的同時，在實踐中也在不斷地吸收其他法源的補充機制以增強自身的社會適應性和體系完備性。尤其是到了20世紀50年代，隨著歐洲共同體和歐洲聯盟的出現以及歐洲共同體法律體系的存在，歐洲共同體法融合了兩大法系的法律因素，促進了法典法與判例法的融合趨勢，代表了世界法律的未來發展趨勢。然而，這種融合趨勢究竟會發展到何種程度，是相互取代，抑或并駕齊驅，還是各自保留自身的主流特色時汲取點滴養分進行補充、滲透？顯然，這種并未明朗化的發展趨勢需要漫長的兼容并蓄過程……[2]
那么，就大陸法系國家而言，完備的法典法形式是否能一成不變地滿足于人類對自由、平等、安全、秩序的追求？對法典內容的部分修訂，是否總也無法消除法律形式相對持久的完備與法律內容對人類基本需求相對無法滿足的不和諧？法典化進程中如何在接受來自于不同的外部法制文化和環境的浸染時依然保持有本國的民族特色、掌握住自身的精神權威？如何加強社會適應性，應對新的歷史條件下民法典地位和體系以及民事特別法、司法判例、民事習慣以及法理學說對民法典的侵蝕和分解等等，這些均是民法法典化進程中所已經遇到的堪稱經驗積累的認識或可能遇到的必需面對的并要予以解答的問題。而就普通法系而言，也必然存在著如何面對和正確認識“遵循先例”原則下的日趨繁多的立法化傾向和法典建構問題？結合我國現狀，針對我國民法法典化傳統和趨勢，尤其針對當前我國正在制定的民法典，如何進行法典形式的選擇，如何在我國民法法典化的進程中借鑒吸收創制法律的先進方法――大陸法系的法典法方法、普通法系的判例法方法，以及其他法律淵源，尤其是眾多的單行法、民事習慣、法律學說等來補充民法法典的缺失，走出自己的民法法典化特色之路，確是值得思考的問題。
民法法典是按照一定體例，系統地將民法各項制度編纂在一起的立法文件。世界上迄今完整保存下來的最早的法典是公元前18世紀古巴比倫王國的漢穆拉比法典，該法典規定的內容雖不限于民法，但屬于民法的條文有237條，占總條文284條的84%.但通論認為大陸法系國家法典化傳統溯源于羅馬法。羅馬法的“十二銅表法”是羅馬最早的成文法，其大部分條文（第三表至第八表）是規定民事關系的法律規范。自公元6世紀東羅馬帝國皇帝查士丁尼編篡《查士丁尼國法大權》開始，到《法國民法典》、《德國民法典》、《瑞士民法典》、《意大利民法典》等，大陸法系各國無不通過法典化（尤指私法法典化）手段，搭建符合本國民族特色的法律統一的框架，并力圖使本國法律的外部框架設計得更為完備、輝煌。
作為法律傳播有效工具之一的法典，在有據可查的歷史發展的最早時期，就已具有了為某個民族所固有的特征，深深根植于一個民族的歷史之中，而且其真正的源泉乃是普遍的信念、習慣和民族的共同意識。[3]隨著古羅馬法的發展和影響，古代社會越來越多的新民族以不同的方式傳播和繼受，羅馬私法和兩學派（注釋法學派和評論法學派）的著作就成了歐洲法律的共同基礎，被稱為歐洲共同法（JusCommune有譯歐洲普通法）。而隨著民族國家和民族觀念的出現（意味著政治國家的形成與社會的分離），歐洲共同法也隨之消失，而代之以民族法。因為，法律民族化也就是國家立法參與的法律形成的過程，使得以前由學者、律師、教士主宰的領域，變成由國家立法成為法律的主要淵源。這也就使當時歐洲各國的法律愈來愈遠離共同法。法律民族化的過程，實質上就是法典化的開始。[4]17世紀末，歐洲產生法典化編篡運動，北歐的丹麥、芬蘭、挪威等國相繼制定了民法典，但這些國家的民法典并沒有起到舉足輕重的作用。直到1789年法國大革命開始，法國資產階級獲勝后，拿破侖在羅馬法的基礎上，制定了舉世矚目的《法國民法典》，才開創了近代民法典化之先河。
法國民法典作為第一次把民法從諸法合體中分離出來的法典，不僅是法國私法的核心，而且也是整個羅馬法系私法法典的偉大范例，“它把古代羅馬法巧妙地運用于現代的資本主義條件，運用得如此，以致于著部法國的革命法典，直到現在還是包括英國在內的所有其他國家在財產法方面進行改革時依據的范本。”[5]無論在理性主義價值的展現上或立法技術上的成熟上，堪稱顛峰之作。[6]
法國民法典的制定，導因于法國大革命所造成的特定的社會環境。就政治層面而言，法國大革命之后，在實現統一的國家政權目標過程中，統一全國的法律，恢復國家在法律形成中核心地位便成為重要步驟。這種動機被概括為民族——國家主義。《法國民法典》克服了舊王朝的四分五裂，實現了政治上統一，消除了地方上分裂之勢力，使中央可以集權，有利于法令的推行。[7]其意義與其說是滿足民事交易的規范需要，更重要的毋寧在借此宣示和穩定其統一的、無上的；對于民族國家建立，法典以民族語言象征統一而喚起認同，加上其內容散發的共同價值，可以不帶強制地輕易深入民間角落，實為極佳的統合工具。[8]就內容而言，《法國民法典》是革命時期《人權宣言》（法國憲法的序言）提出的“理想”的社會目標在私法領域的具體化，它貫徹了《人權宣言》中“人人生而平等”、“個人所有權神圣”、“契約自由”、“意思自治”、“個人責任”等原則，是私法的憲法，是“解放”人的法典。就編制體例而言，法國民法典承繼了《法學階梯》的編制法而稍加調整，分為人法、物法和債法，今天看來，無可厚非。[9]就編制方法而言，法國民法典堅持使用簡單的綜合性的提法，以達到簡明扼要。因為立法者意識到，即使盡其最大想象力，也不能認識到將來可能發生的所有案件，因而必須要給司法機構留有余地，即法律在不可預見的個別情況下的具體化和它對變化的社會需要的適應。而就法典使用的語言來講，其文字表述，力求生動明朗，通俗易懂，曾被譽為是一部出色的法國文學著作。這對法典在法國民眾中的普及和在域外的傳播做出了實質性的貢獻。[10]可見，就法國民法典的制定過程、立法者價值取向、立法編制體例、方法和立法內容而言，無不具有濃厚的法蘭西民族特色，對法國管轄和控制的國家也產生直接或間接的影響，奠定了19世紀形成的以法國民法典為代表的法國法派。在幾乎100年的長時間里，歐洲竟沒有出現一部足以與法國民法典相匹敵的民法典，直到德國民法典的出現。
德國早自18世紀中期開始，在古典自然法學派的影響下，即出現了法典化的傾向。[11]但直至19世紀，德國各邦（州）的私法制度的不統一與當時不斷增強的民族意識相矛盾，導致德國發起了一系列的法典編篡運動。其最初的政治動因主要在于維護統一的國家需要，因此真正開始準備編篡民法典是在德意志帝國建立之后憲法的變化使得德意志帝國有權對所有的民事領域進行立法。1874年成立了第一個法典編篡委員會，并于1888年提出第一草案。1890年又組成弟二個起草委員會，于1895年準備好第二個草案。與第一草案相比，它并無多大變化，經過數次公布和公開化之后，該草案于1896年被德國議會批準，并在帝國法律公報中被命名為民法典，于1900年1月1日生效。
可見，德國民法典的推遲問世，一方面源于德國沒有發生類似于法國的政治革命，地方割據分裂的的狀況長期存在，不存在立即制定民法典的政治基礎；另一方面，也受到歷史法學派的深刻影響。薩維尼（Savigny）與蒂堡特（Thibaut）之間的有關民法典的論戰[12]，使得德國民法典的制定建立在反理性的思想基礎之上，使得反歷史的自然法方法被拋棄，讓位于法律科學──集中于理解、保持和發展傳統遺產。[13]后來，由薩維尼的思想演化而形成的學說匯纂學派或潘克頓法學對德國民法典的制定產生了直接的影響，為1900年德國民法典的出臺奠定了基礎。
民法典的完善范文第4篇
論文摘要:法制現代化是法律文化發展的特殊歷程,它表明社會法律系統由以自然經濟為基礎的傳統“人治型”法律價值規范,向以市場經濟為基礎的“法治型”價值規范的歷史轉型。我國即將制定的民法典中,民法的現代化問題是一項不能不思考的重要內容。
所謂民法的現代化,是要建立一套與現代化市場經濟相適應的民法系統,以取代過去建立在自然經濟和計劃經濟基礎上的傳統民法。它不僅要求不斷修改、充實、完善我國民法,使之內容和形式都體現我國市場經濟發展的客觀規律,適應世界民法發展的潮流和構筑國際民商新秩序的需要,而且更應該是民法意識或民法觀念的現代化。
一、確立權利本位、私法優位的觀念
在漫長的歷史進程中,中國傳統法律文化逐漸形成了自身獨特的公法文化品格,總體上呈現出極端國家主義的公法文化,同時私法規范極度落后的特征。法制現代化以“依法治國,建設社會主義法治國家”為終極目標,反映了我國社會主義市場經濟發展的客觀要求。從一定意義上說,社會主義市場經濟是一種法治經濟;從另一種意義上說,它又是一種權利經濟。平等、自由、私權神圣、法律至上、權力的制約也就成為現代法制應有的理念。顯而易見,這些理念都是私法文化所固有的特質。因此,中國法制現代化的過程也是構建中國私法文化的過程,即從公法文化向私法文化的嬗變過程。
法律觀念的變革與更新,是公法文化向私法文化轉換的關鍵。因此要以私法精神改造私法規范,確立私法優位,并通過它們的變革、實施來樹立和強化人們的私法觀念。所謂私法優位,是認為私法較之于公法應居于優越地位。公法設立的目的在于保障人們的私權;人們的私權神圣,非有重大的正當事由,不受限制和剝奪。市場經濟是一種交換經濟,客觀要求社會的經濟權力不再壟斷于國家手中,而是表現為掌握在各個市場主體手中的權利,作為這種客觀要求的結果,每個商品生產者、經營者均應作為獨立的經濟主體,享有充分自由的權利。這種客觀要求反映在法律文化上,體現為權利本位以及相應的私法優位觀念的確立。權利本位要求法律應以確認并保護個體的權利為己任,依法確認市場主體平等、獨立的法律人格,建立尊重人的價值、維護人的尊嚴的價值機制;依法確認和保障市場主體享有廣泛自由和權利,法律強調的應該是對個體權利的保障而不是對個體義務的強制,注重以權利為基點的權利義務的統一。
在市場經濟條件下,客觀上存在著兩類性質不同的法律關系,一類是法律地位平等的主體之間的關系,另一類是國家憑借公權力對市場進行干預的關系。兩類關系應分屬不同性質的法律調整,因此,公法與私法的劃分是市場經濟本身的要求。又由于市場經濟關系本質上是一種民事權利義務關系,平等主體之間的關系構成了市場經濟關系的核心和基礎,這種關系客觀上要求適用私法(民法)調整,以充分貫徹私法自治原則,限制或排斥公法在這一領域的膨脹。因而我們可以說,以保護自然人與法人等市場主體私權為己任的私法(民法)是公法以及整個法治的法律基礎,民法更是調整社會主義市場經濟的基本法。
確立私法優位的觀念,還應面對我國較為完善的公法體系,應予公法私法化。公法私法化的目標要求:一是公法目的的私法化,即公法的目的是保障私法秩序的實現、維護公民的私法利益,而不是維護某一社會集團的統治地位。二是公法作用的私法化,即公法的作用不僅是維護公共秩序,而且主要在于限制權力、保護權利。三是立法和司法權受私法一般原則的限制,即立法與司法均應遵守平等、自由、人權等私法原則。因此,私法優位同樣是市場經濟自身規律在法律上的體現。為此在21世紀推進民法現代化的進程中,更應該牢固樹立權利本位、私法優位的觀念、并把它貫徹于民事立法、司法之中。
二、民法形式的法典化
我國目前已具備了相當規模的私法規范,民法作為商品關系法,無論在數量上還是在質量上都已達到一定的水準。但其系統化程度低,立法分散,法律淵源零亂,除《民法通則》外,民事法律規范大多散見于民事單行法、行政法規、司法解釋中,至今還沒有民法典,法律的形式理性欠缺。因此,民法系統化、法典化確實是一項緊迫而深遠的法制建設工程。
民法典是成文民法的最高形式,它是將大部分民法規范集中在一部立法文件加以規定的立法方式,以條文眾多、體系完備、邏輯嚴密為特征。各國民法典的制定,均有其目的與理想。1804年《法國民法典》的制定,旨在建立一個自由、平等、博愛的社會;1896年《德國民法典》的制定,旨在實現德意志一個民族、一個國家、一個法律的理念;1898年《日本民法典》的制定,則在于廢除領事裁判權和變法維新。我國民法法典化的理想,其意義不僅在于對市民社會的靜態規范(獨立的人格、平等的地位、明確的權利、穩定的財產、交易的規范等),而更應通過“守成”與“創新”,實現一場更為深刻而廣闊的社會變革,為最終實現經濟的現代化和社會主義法治國家奠定基礎和開辟道路。具體而言制訂民法典的意義在于:
第一,制訂一部具有中國特色、內容豐富的民法典,是鞏固和發展社會主義市場經濟和保障國家、自然人和法人利益的迫切需要,是民法現代化的主要任務。民法典作為全面反映理性精神的法律形式,其本身就是對理性精神和權利本位思想的傳播。頒行民法典是要以法典的形式系統全面地將自然人、法人的民事權利法定化、明確化,從而可以為各類行政規章的制定提供依據。保障依法行政,保護自然人、法人的合法權益;如果沒有民法典,市場經濟的法律體系就缺少了主干,交易的規則就不完備,民法本身的體系就很不健全,就不能充分發揮民法調整平等主體之間財產關系和人身關系的規范作用。
第二,民法典也將從根本上解決審判實踐中依然存在的規則缺乏狀態,努力保障裁判的公正。民法典也是限制法官自由裁量,保證法官公正執法的重要步驟。民法典可以為正確適用和解釋法律提供準則。民法典為法院對行政行為進行司法審查提供了法律依據。
第三,尤其要指出的是,民法典還是一種精神的象征,借以感召人們向往和追求平等、自由與正義的神圣法典。《法國民法典》使啟蒙思想推動的歐洲法典化運動達到新階段。從此,民法典及其他法典的制定不僅是統一國家法律的需要,而且成為民族精神的體現。《德國民法典》則體現了建立自治的市民社會的愿望。新興資產階級使其民法典成為規范社會私人生活的根本大法,成為私法的憲法。民法法典化的意義與其說是它的內容和做法,不如說是它的精神和原則。民法典不是目的,而是達到目的的手段。民法的法典化能夠更好地弘揚民法精神,全面提高全民族的民法意識,繁榮民法文化。著名的英國法律史學家亨利·梅因在考察人類法律發達史后,曾經指出:一個國家文明的高低,看它的民法和刑法的比例就能知道。大凡半開化的國家,民法少而刑法多;進化的國家,民法多而刑法少。這種論斷并非真理,但卻蘊含著社會進步的深刻道理。民法確實以其特有的精神反映著社會開化和進步的程度,民法是否發達是整個社會文化程度高低的重要象征。特別是由于我國傳統法律文化的公法文化的特質與現代民法觀念格格不入,通過民法典的制定、實施和宣揚,可以進一步強化民法的自主意識和平等精神,迅速提高中華民族的民法意識,從而使民法文化得以培育和繁榮。
三、民法內容的現代化
第一,民事主體制度的完善。民事主體是指參加民事法律關系、享有民事權利和承擔民事義務的當事人。作為民法主體的當事人,是商品在靜態中的所有者、在動態中的交換者。這類主體的特征就在于他們的獨立性,即意志獨立、財產獨立、責任自負。馬克思在提及商品關系時所強調的“獨立資格”、“獨立的商品所有者”等即指這一類主體。我國民事主體制度就是這些獨立的主體所必備的權利能力和行為能力等方面的規定,是商品關系當事人在法律上的反映。隨著市場經濟的發展,我國民事主體的范圍已經突破傳統民法的框架,呈現出多元化,而《民法通則》只明確規定了公民(自然人)和法人。民事主體制度的完善,就是要從理論上研究和從實踐上解決各種不同民事主體的資格及應有的法律地位。對自然人和法人的民事權利做出全面的規定;確認合伙企業的獨立主體地位;確認國家在特定場合的民事主體地位。特別是重點補足關于法人設立原則、權利能力范圍、法人機關及其責任、財團法人等內容。
第二,物權制度的完善。物權法主要調整財產占有關系和歸屬關系,它以所有權和其他物權制度為基本內容。民法的所有權制度是直接反映所有制關系的,但也和商品關系有內在的聯系。商品交換就其本質而言是所有權的讓渡。所有權是商品生產和交換的前提,也是商品生產和交換的結果。所有權在生產領域中的使用消費就是商品生產,在流通領域中的運動就是商品交換,商品生產者從事生產和交換的前提條件,就是要確認其對財產的占有、使用、收益和處分的權利,保障他們在交換中的財產所有權的正常轉移。民法中的他物權如土地使用權、經營權等也是市場經濟賴以形成的重要基礎和前提條件。在市場經濟中,許多經濟活動大量發生在基于他人財產所有上設立的權利,都需要以他物權的形式進行調整。通過物權法以維護市場交易秩序和民事主體的合法權益,從而為市場經濟實現資源的合理配置提供法律保障。
民法典的完善范文第5篇
關鍵詞：歷史法學派；德國民法典；潘德克頓法學派；中國法制建設
（一）歷史法學派的產生與發展
18世紀末19世紀初，在德國形成了以胡果和薩維尼等為首的歷史法學家。該學派在以后的發展演變中，逐漸成為資產階級的重要法學流派之一，并統治歐洲法學界長達近一個世紀。歷史法學派的創始人是胡果，他最先將歷史性的實用主義批判引入法學領域，在對“歷史性的”自然法理論表示贊同的同時，反對純理論的自然法學和法典化了自然思想。而系統論述歷史法學派的基本觀點是薩維尼，他通過對法的產生，法的本質和法的基礎三個問題的闡述，表達了該學派的代表性理論要點。他指出“在任何地方，法律都是由內部的力量推動的，而不是由立法者的專斷意識推動的。”[1]
歷史法學派通過自身不斷的優化和總結升華，對近代民法學的形成和發展作出了重要貢獻。近代第一部民法典誕生于法國，但由于當時法國學術界對法典的過度崇拜，忽視了習慣法和判例法，僅僅以法律條款為研究對象，阻礙了民法科學的發展。與此相反，德國的法學家朝著于對羅馬私法和日耳曼法的研究，創立一個龐大的民法體系，形成了近代民法學學科。
（二）歷史法學派對德國民法典的影響
19世紀，德國歷史法學派成為西方主流法學派。德國的歷史法學派首創用歷史方法來研究法律的視角。雖研究方法并非首創，但自始至終堅持歷史研究方法和追溯至近代只有歷史法學派，以致于后世的《德國民法典》被認為是世界法律史上最優秀的民法典之一。《德國民法典》成功之處不僅在于內容科學，適應和促進了德國的發展，更重要的還在于法典結構新穎、概念精準、內容完整統一，并且創設很多法律制度和概念，且成為后世許多國家民法典之典范。
《德國民法典》的形成與發展與潘德克頓法學的影響是密不可分的。其主要影響為以下幾個方面：
一、立法內容影響
隨著歷史法學派的發展，作為派系中的羅馬學派轉變為“潘德克頓法學派”。該法學以《學說匯篡》為基礎，發展中制定出了一套結構嚴謹、體系嚴謹的近代民法理論。對《德國民法典》來說，首先是對其法典內容的影響。潘德克頓法學確立了具體的民法權利及其法律根據之間的內在聯系，進一步理清了不同質的法律關系，并使得法律關系理論成為科學。法律關系理論的最為重要的要素—法律行為理論體系，就是潘德克頓法學的產物。對于《德國民法典》總則的誕生，法律行為理論功不可沒。其理論包含了那些普遍適用于債權行為、物權行為、身份行為以及遺囑等行為的一般性概念與原理。正是因為有了這些一般性的概念與原理，潘德克頓法學家才覺得有必要在物權、債權、繼承權等具體制度之前加上一個可以容納這些概念與原理的總則。[2]這就奠定了民法總論的基礎，并由此奏響了《德國民法典》總則誕生的序曲。
二、編排體例影響
在編排體例上，《德國民法典》采用了總則、債權、物權、親屬、繼承五編制的潘德克頓體系。這五編的排列是演繹式的，由抽象的概括原則出發，逐步走向具體。在編以下的分章，由章到節，也是由一般到個別，由抽象到具體。如債編，先由債的普遍原則起，最后到各種債務關系。《德國民法典》按照這種體系安排，不僅使條理清晰、結構緊湊，而且避免重復。
三、立法技術影響
在立法技術上，《德國民法典》深受潘德克頓法學注重體系和概念的影響，主要表現在：1、適度概括的規定方法：《德國民法典》在規定某種法律關系或某一事項時，用的是適度概括的方法，而不是羅列的方法，羅列法的好處在于內容清晰，一看就明白，無待解釋，缺點是不易羅列齊全，無法預見將來可能發生的新事物。在德國的民法典中，常用“等”、“其他”等字樣的規定，為以后的法官運用該條留下可以發展的余地。2、精確的概念與用語：《德國民法典》以概念的細密準確、用語的嚴格準確著稱。每一個概念用一個詞去表達。反過來，每個詞只表達一個概念，不同的詞所表達的概念不同。[3]《德國民法典》不僅在一些專門的用語上做到這一點，就是一些普遍的用語也是如此。例如在條文中需有“視為”、“有疑義時”等也都用得很嚴格。總之，在立法技術方面，《德國法學典》是可與任何一部重要的法典相媲美。
（三）《德國民法典》對我國的影響
在中國，目前并沒有類似的民法典，因而德國的民法典對中國仍具有積極的借鑒意義。《德國民法典》主旨以法律是發展民族精神的體現為出發點，注重從民族的歷史中、從民族的風俗習慣中去發現、認識法律。這種觀點雖不盡完美，但為我們認識法律提供了一個新的視角。我們不能把法律絕對化為“民族精神”，現實當中的法律往往是處于普遍性和個性之間的一個狀態，所以我們在學習，吸納世界法律文明成果的同時，也需要通過法律條文的表象去探析條文背后的深刻含義，從而判斷是否適合我國當前的國情，是否適宜為我所用，從而正確地作出取舍或改造，以取得預期的移植效果[4]。
總而言之，《德國民法典》作為人類思想發展及歷史法學發展的重要文明成果，為我們提供了全新方法論和認識法律的視角。雖然從今天看來，歷史法學的觀點并非沒有局限，但我們依然可以吸收其合理的成分，運用其運行的法律，更加深刻的剖析我國法制建設所處的階段，完善法律體系，為中國現代化法制建設提供借鑒的方法和啟示。
參考文獻
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