民法典重要性及意義
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民法典重要性及意義范文第1篇
一、關于合同法定解除的事由的立法、 判例及學說的述評
1.羅馬法和法國民法典
據學者考證，在羅馬法時代，局限于奴隸制簡單商品經濟的性質與要求，法律十分重視合同的信守；合同解除不被羅馬法承認。惟買賣得附加“于一定期間內，不支付價金者，則契約解除”的條款。（注：鄭玉波：《民法債編總論》，臺灣版，第350頁。） 集羅馬法精髓之大成的法國民法典，雖然其賴以產生的經濟基礎與羅馬法時代已大不相同，但在合同解除的規定上突破不大。僅法典1184條反映出：雙務合同中，在當事人一方不履行合同時，應視為有解除合同的約定（第1款）。 但在此情形，合同并不當然解除，債權人有選擇權，或如有可能履行合同時，要求他方履行合同；或者解除合同請求賠償損失（第2款）。 債權人解除合同應向法院提出，法院得根據情況給予被告一定期限（第3款）。
如何評價法國民法典1184條關于合同法定解除的一般規定？法國學者普遍認為，同西方其它國家民法中的同一制度相比，法國民法關于合同解除的一般規定在邏輯上難以自圓其說。之所以如此，是因為受羅馬法影響，在法國舊法中存在雙重理論：一方面，教規學者將合同的解除建立在與同時履行之抗辯權相同的道德評價上。據此理論，當一方不履行義務時，法官的介人主要是對債務人的行為進行道德評判，即根據債務人的善意或惡意，或責令其確定履行期限，或對其進行制裁。法條第2、3款的規定的特點與此正好近似。另一方面，吸取羅馬法的作法，承認在雙務合同中，存在一項以一方不履行義務為合同解除原因的“暗示性”條款。據此理論，只要一方不履行義務，合同即自行解除。法條第1款正是反映了這一理論。這兩種理論的矛盾在于， 解除合同既然是一種“暗示性”條款，則當事人事前也可作相反約定；而依道德評價理論，對債權人來說，解除合同的權利是法律賦予債權人的一種權力，且無權事先放棄該權力。（注：參見尹田編著：《法國現代合同法》，法律出版社1995年版，第348頁。）此外，對法典第1184條第1款，法國學者與立法者及法官的觀點分歧較大。有些學者認為，法律規定合同因一方不履行義務而解除，主要根據在于當事人的過錯。但立法者和法官們卻堅持，此時合同解除并非基于當事人的過錯，而是由于合同應當達到的經濟目的已不能達到；過錯只是法官們衡量不履行債務的行為的性質是否嚴重的因素之一。現代法國的判例表明，只有當一方當事人不履行義務的行為具有嚴重性時，或僅責令債務人賠償損失尚不足以制裁其行為時，法官才可判決解除合同。（注：參見尹田編著：《法國現代合同法》，法律出版社1995年版，第349—350頁。）
透過上述概要，我們對法國民法典與現代判例關于合同解除的規定及作法有如下基本認識：（1）法典第1184條的規定是不太成功的。 這主要表現在條款之間（即第1款與第2、3款）在邏輯上的互相沖突。 （2）對合同解除的原因，學說與判例之間的意見不太一致。 而現代法官們在判定合同是否予以解除時大多立足于債務人不履行債務的行為是否具有嚴重性上。（3）法國立法及司法對合同解除均較慎重。 這不但體現在合同解除的司法干預方面，而且更顯現在以不履行債務的行為具有嚴重性作為合同解除的主要根據上。另外，對于法國民法典的合同解除的司法干預性，學者認為“存在明顯的弊端”。（注：參見王利明：《違約責任論》，中國政法大學出版社1996年版，第522頁。） 一是它和合同解除的實質相違背；合同解除，究其實是非違約方在訂立合同的目的難以實現時迅速擺脫合同關系的一種自我救濟措施，是否行使以及何時行使解除權完全由當事人的意思決定；二是它不利于維護穩定的交易秩序和對非違約方利益的及時保護。在法院判定合同解除之前，合同關系處于不穩定狀態，非違約方本可自行實現的對自身利益的及時保護，卻由于司法的滯后性導致本可避免的損害的進一步擴大，對非違約方明顯不利。
在法國，立法及司法對于合同解除之所以顯出這樣的特性，是有其深刻的歷史、文化背景的。從立法上考察，法國民法典“主要是羅馬法和習慣法的折衷、調和”，（注：何勤華：《西方法學史》，中國政法大學出版社1996年版，第130頁。）“其個別規定的內容和文體， 給人以不過是對革命前的習慣法及羅馬法的取舍、選擇的印象。”（注：［日］早川武夫等著：《外國法》，張光博等譯，吉林人民出版社1984 年版， 第325頁。）再加上法典產生時，法國正處于資本主義發展初期階段， 各類民事法律關系正在成長過程中，對這些民事法律關系的理論概括顯然不足，而盡快統一法制、創制民法的迫切使命不容立法者精雕細刻、曠時費日追求科學的結構、嚴密的邏輯、完善的概念。（注：參見林榕年主編：《外國法制史新編》，群眾出版社1994年版，第357頁。） 這些原因無疑決定了法典1184條的敗筆。從法典產生的經濟基礎看，19世紀的法國，農業仍占主導地位，以交換為特征的大工、商企業尚不發達，這在一定程度上限制了市場經濟的規模和深度，作為交換關系在法律上表現的合同關系相對較為簡單，因此，繼承并堅持羅馬法所確立的合同信守原則，并嚴格限制合同解除也是自然之事。進入本世紀，經濟突飛猛進的發展要求法律思想及法典詮釋與時俱進。現代法國判例貫徹的嚴格限定合同解除的思想，與其說是固守陳規不如說采于新說。現代法國學者認為，在債務人不履行義務時解除合同，對債權人利弊俱有；（注：參見尹田編著：《法國現代合同法》，第347頁。）同時， 法官在確定合同解除的后果時，仍要考慮繼續履行合同的可能性及其將產生的利益。這就是說，學者與法官在對待合同解除時，都較為重視合同解除的消極影響。
2.德國民法典
與法國不同，德國民法典以明確、具體的規定，確立了合同解除制度。其合同法定解除的事由主要有：（1）履行遲延。 包括：①合同當事人一方履行遲延時，相對方得定相當期間，催告其履行；于該期間內仍不履行時，相對人可以解除合同（德民法典第326條第1款）。②依合同性質或當事人的意思表示，如不于一定時日或一定期間履行，則不能達到合同目的，當事人一方不履行而又經過該時期時，相對方可以不經過催告，而徑直解除合同（326條第2款）。（2）履行不能。 因可歸責于債務人的事由，債務人履行不能的，債權人可以不經催告而直接解除合同（第325條）。
針對民法典關于合同解除的規定，德國學者及法官們多有議論。其中值得一提的有如下四點：首先，盡管德國民法典是潘德克吞法學家精心提煉羅馬法的結果，由于合同解除制度并未被羅馬法承認，因此，德國合同法中的合同解除制度只是吸收1861年的《德國普通商法典》的結果，對致力于羅馬法研究的德國學者來說合同解除無疑是“一種新事物”，從而導致“其中一些具體規定至今仍十分不明確”，法學家在適用它時總是感到有些困難。（注：［德］羅伯特·霍恩等著：《德國民商法導論》，楚建譯，中國大百科全書出版社1996年版，第121頁。）其次，以履行遲延、履行不能作為合同法定解除的事由，不能概括合同解除事由的全部。顯著的漏洞是預先拒絕履行的情況：既然債務人已背棄了自己所承擔的義務，受害方就應當可以通過其它救濟措施來盡量減少預期的損害。因此，學者認為《聯合國國際貨物銷售合同公約》第72條關于預期根本違約的適用，是“完全正確的”。（注：［德］羅伯特·霍恩等著：《德國民商法導論》，楚建譯，中國大百科全書出版社1996 年版， 第113頁。）相應地，司法判決中也普遍確認預期拒絕履行與履行不能、履行遲延具有相同的法律后果。第三，對于不完全履行，由于適用瑕疵擔保責任不利于對受害方的充分保護，因此，判例及學說也贊成賦予不完全履行如履行不能、履行遲延同樣的法律后果。最后，在德國，對于履行遲延的規定，判例及學說均認為，“用這種方法解決合同中違反履行義務所造成的難題，被證明是極其令人滿意的。”（注：［德］羅伯特·霍恩等著：《德國民商法導論》，第112頁。）相反， 對履行不能的規定卻讓人感到十分復雜。尤其是對如何界定“不能”的類型與程度，判例及學說均感為難。為解決這一人為難題，本世紀以來，大陸法已形成相當復雜的關于履行不能的理論。另外，履行不能作為合同解除事由的前提是“可歸責于一方當事人的事由”，而對如何理解該前提與合同法的過錯歸責原則的關系，也是疑點叢生。（注：參見王利明：《違約責任論》，第166頁。）
通過學者及法官們對德國民法典關于合同解除的看法，可以得出如下啟示：首先，合同解除作為一項嶄新的制度，在法典制訂時，德國學者對它缺乏深入系統的研究。其次，僅規定在履行不能和履行遲延時一方當事人可以解除合同，合同解除事由的規定明顯存在嚴重漏洞。最后，履行不能應否作一種解除事由不無疑問。
德國民法典素以講究邏輯體系嚴密、用語精確而著稱于世，怎么解釋法在合同解除規定上所存在的內容不完善、用語模糊的現象呢？第一，眾所周知，德國民法典是在潘德克吞法學構建的理論和體系的基礎之上制定出來的；法典制定之前及制定過程中，潘德克吞學者大都傾力于羅馬法的研究，對于本國固有法律傳統卻顯然較為忽視。在法典第一稿因不顧本國法律傳統而被否定之后，法典制定者雖然開始注意吸收本國固有的一些行之有效的制度，但是因時間所限，特別是缺乏對合同解除制度重要性的認識，從而不可避免造成了繼受羅馬法與繼承固有法的不協調。第二，以履行不能和履行遲延作為合同解除的法定事由是履行違反二元論理論的必然產物。1853年，德國學者牟姆森認為所有的形式的履行違反都可以歸納于履行不能或履行遲延。這種排斥其它一切可能的二元論支配了那場圍繞德國民法典而展開的大論戰。（注：［德］羅伯特·霍恩等著：《德國民商法導論》，第103頁。） 既然承認只有兩種履行違反，如果采納了合同解除制度，這兩種履行違反的法律后果，當然包括可以解除合同。但是1902年的帝國最高法院的判例表明，履行違反的形式是非“二元”的，除履行不能及履行遲延外還有諸多新的違約形式，為解決實際問題，法院不得不采用“積極違約”（包括拒絕履行、不完全履行、違反附隨義務等）理論，以彌補民法典的漏洞。這一事實本身說明，德國學者對合同法解除的事由是缺乏系統研究的。
3.英美法
一般而言，在英美，合同的解除、終止與消滅是截然不分的。（注：參見［英］阿蒂亞著：《合同法概論》，程正康等譯，法律出版社1982年版，第288—294頁。）但大陸法學者認為，若從狹義理解，英美法依然存在大陸法意義的合同解除制度，只不過具有自己獨特之處罷了。
在英國，違約在合同法發展的早期被嚴格區分為違反條件和違反擔保，只有在一方違反條件時另一方才可以采取解除合同的救濟措施。但是，“這種過于機械的分類，不僅不合理，而且妨礙貿易的發展。”（注：廖進球等主編：《國際商法》，山西經濟出版社1994年版，第63頁。）法院在處理大量的合同糾紛時發現，一些違約形式既不符合違反條件又難以稱之為違反擔保。因此，“在目前英國的司法實踐中，法院通過判決，已承認所謂”中間條款。“（注：廖進球等主編：《國際商法》，山西經濟出版社1994年版，第63頁。）在學術上，對如何劃分合同的條件條款與擔保條款也是觀點不一。一種觀點認為應以條款本身的重要性進行區分。條件條款是合同的重要的、基本的、實質性的條款，相反則為擔保條款。另一種觀點堅持應根據違反義務后果是否給受害人造成履行艱難來劃分兩種條款。這實質上等于以履行艱難的后果作為合同解除的條件，如若如此，無疑嚴格且不合理地限制了受害人的解除權，因此未被采納。而前一種觀點在實際操作上也遇到很多困難。因此，英國法最終以違約后果為根據來區分不同的條款。即當一方違約后果嚴重時，另一方可以解除合同。（注：參見王利明：《論根本違約與合同解除的關系》，載《中國法學》1995年第3期。）
英國法對違約形式的基本劃分之所以導致理論及實踐上的分歧與困難，首先在于違反條件與違反擔保在司法實踐中缺乏明確、規范的判斷標準。其次是這種“違約二元論理論”與德國法中的“履行違反二元論”一樣難以概括現實生活中不斷出現的新的違約形式，以致于為解決現實問題的需要，法院最終采納以違約的后果具有嚴重性作為合同解除的事由的理論。
在美國，以后果是否嚴重為標準，違約被劃分為重大違約和輕微違約。當一方違約致使另一方訂立合同的主要目的難以實現時，為重大違約。必須指出的是，即使一方的行為已構成重大違約，美國法院在許多情況下并不允許受害方直接解除合同，而是要求其給違約方一個自行補救的機會。法院在決定應當給違約方多長時間進行自行補救時，要考慮各種相關因素。重要因素之一是，違約方的拖延將在多大程度上剝奪受害方有權期望從該交易中獲得的利益。另一個與之相對的因素是，允許受害方即時解除合同會給違約方造成多大的損失。法院的最終決定應當是權衡這兩種因素的結果。（注：參見王軍編著：《美國合同法》，中國政法大學出版社1996年版，第324頁。）無數判例表明， 當一方遲延履行時，除非這種履行已與合同的性質及當事人的特別約定相違背，另一方應在給予一方一個合理的寬限期后再行使解除權。當然，并非在所有違約情況下都應首先給違約方一個自行補救的機會，如違約方沒有能力進行補救（違約方以故意或過失的行為造成合同不能履行）或者不愿自行補救（明確表示將不履行）時，受害方可即時解除合同。美國是判例法國家，以上只是典型的解除合同的情況，對于其它大量的違約行為，是否應當解除合同由法院按照重大違約理論作出判定。美國學者與判例之所以有如此認識，理由在于，當一方違約時，另一方解除合同會使違約方完全喪失對其違約進行自行補救的機會，因而常常導致對違約方嚴厲懲罰的后果；而避免對違約方施加懲罰是美國法在確定救濟手段時的基本政策。（注：參見王軍編著：《美國合同法》，中國政法大學出版社1996年版，第329頁。）同時，學者們還認為， 解除合同等于使業已達成的交易中途流產，對社會經濟的發展不利。
在英美，預期違約理論也較成熟。按此理論，在合同履行期到來之前，如一方無正當理由而明確肯定地向另一方表示其將不履行合同，另一方可即時解除合同；或者一方在履行期到來之前有確切的證據證明另一方將不履行合同而又不愿意為此提供保證時，也可以解除合同。該理論在英美得到大多數學者的歡迎，如美國著名合同法學者柯賓認為針對預期違約提起訴訟是合理的；英國學者猜圖指出，其有助于使損失降到最低限度。當然反對者也有，如美國學者威爾頓認為預期違約的概念是“不合邏輯的”，而且其加重了被告的負擔。（注：轉引自王利明著：《違約責任論》，第135—137頁。）總之，作為一項制度，預期違約因能起到防止本來可以避免的損害擴大的效果，應當予以肯定。但是，對于默示的預期違約情況，如判斷不當會造成加重或損害一方當事人負擔的后果，對之應當嚴加限制。
4. 《聯合國國際貨物銷售合同公約》（以下簡稱《公約》）與《國際商事合同通則》（以下簡稱《通則》）的規定。
《公約》與《通則》關于合同法定解除的事由的規定基本相同：（1）因根本違約解除合同；（2）預期違約時解除合同；（3 ）非定期債務履行遲延時解除合同。所不同的只是在根本違約的判斷標準上。《通則》對何為根本違約以及如何判斷根本違約未作規定，相反，《公約》卻對此明文規定，尤其對如何判斷根本違約，規定了較為嚴格的主客觀標準，即“除非違反合同一方并不預知而且一個同等資格、通情達理的人處于相同情況也沒有理由預知會發生這種結果（使另一方當事人蒙受損害）”。對《公約》的這種規定，一些學者認為，“有時會限制非違約方的權利”。（注：王利明：《論根本違約與合同解除的關系》。）對《公約》的其它規定，批評意見較少。相反，正如前文所述，在大陸法有較大的影響的德國民法學者對《公約》第72條預期根本違約的規定較為推崇。
《公約》及《通則》的規定，應當說與它們適用范圍的特殊性有關。首先，《公約》與《通則》是世界范圍內的立法，在兩大法系彼此獨立并存的現代社會，為了促進各國、特別是世界貿易的順暢的發展，使不同法系的營業主體在同一規則之下進行平等的交易，《公約》與《通則》在立法內容與立法技術上不得不折衷、調和兩大法系關于同一問題的不同處理辦法。在合同解除的事由的規定上，《公約》與《通則》采納了英美法的重大違約與預期重大違約制度，同時，對大陸法中的非定期的遲延履行，也明確規定為一種合同解除的事由。其次，顧名思義，《公約》與《通則》的合同締結者皆為商人，而且大多為從事跨國（地區）交易的大商人，相對于一般民事主體而言，商人的締約能力、償債能力及預見市場風險的能力均較強。因此，《公約》對根本違約設定嚴格的主客觀標準是合理的。
小 結
（1）法國民法典具有明顯司法性的合同解除模式， 因與合同解除的實質相悖離而受到冷遇；德國法采取的以違約行為形態為基礎分門別類地規定合同解除的事由的立法模式，因為漏洞較多，亦受到批評。同時，由于各種原因兩國在立法當時對合同解除缺乏必要的認識和深入研究，致使對合同解除的規定都不太成功。但是，法國法官們以違約行為具有嚴重性判定合同予以解除的作法，以及德國法企圖使合同法定解除的事由明確化、具體化從而便于當事人行使解除權的立法思想卻具有一定的合理性。
（2）英美法的預期根本違約制度， 因能有效地防止本可以避免的損害的擴大，有利于維護市場交易秩序，符合合同法本世紀以來強調對信賴利益予以有效保護的立法趨勢，頗受兩大法系眾多學者的青睞。對于根本違約制度，因為其以違約行為的性質的嚴重與否作標準為合同解除規定了統一、明確的事由，從而能有效地防止合同的輕易解除；（注：王利明：《論根本違約與合同解除的關系》。）同時，英美判例也表明，根本違約在實踐中的表現形式是多種多樣的，而且這些違約形式是隨著社會經濟的發展而不斷變化的，這無疑意味著，法官們對如何判斷根本違約隨時都面臨著不斷變化的現實的挑戰。
（3 ）《公約》與《通則》對合同解除事由的規定所采取的列舉（遲延履行）與概括（根本違約、預期根本違約）相結合的立法技術，既顯得具體、明確，便于實際操作，又不失嚴格、統一，以避免濫用解除權。同，《公約》以根本違約的嚴格判斷標準限制合同的解除的立法思想，也不乏可取之處。當然，《公約》在設計合同解除事由時對如何處理既有效地保護非違約方的利益（必要時允許其解除合同）又更好地限制非違約方濫用解除權這個問題，有所不足，即過分限制了非違約方解除合同的權利。
（4）總結合同解除的事由的所有立法例及判例可知， 單純的過錯并非合同解除的主要根據，以過錯作判斷因素之一的違約后果具有嚴重性才是合同解除的根本原因，而判斷違約后果是否嚴重，各國大都以合同訂立的主要目的能否實現為依據。應當一提的是，德國通過判例確認拒絕履行為合同解除事由之一，美國法官也認為在拒絕履行出現時，非違約方可直接解除合同；同時，在美國遲延履行如經過寬限期仍未履行，非違約方可直接解除合同，《公約》與《通則》也把遲延履行作為解除合同的事由之一，表明兩大法系將一些常見的嚴重違約行為歸位于合同解除的事由已漸成共識。
總之，不同法系的不同國家以及在世界范圍內適用的合同法規則，其在規定合同法定解除的事由時，既有所不同又在某些方面趨于同一。這啟示我們：當我們制定合同法、規定合同法解除的事由時應深入思考那些相關的重要問題，以期立足國情，制定出合理、規范的合同解除事由！
二、規定合同法定解除的事由應當思考的幾個重要問題
民法典重要性及意義范文第2篇
摘要:在現代社會,債權既是獲取財產權的手段,也是財產權本身。債權用益在經濟生活中地位的提高,促使債權法發生由“請求權為中心”向“以利用權為中心”的轉變。當然,債權從本質上來講仍然屬于請求權,債權本身始終會存在保全的問題,只有得到周到保全的債權才能夠有效利用。從保全債權和利用債權的雙重角度來看,以擔保某一債權為目的而利用另一債權,即以債權擔保債權,便成為債權的擔保和利用中一道獨特的風景,也是債權法和物權法必須共同關注的課題。在以債權擔保債權的多種制度中,最為典型的莫過于債權質押制度,所以對于債權質押制度的研究,無論對于豐富債權法的內容,還是對于完善擔保物權的體系,都具有重大的理論意義。
關鍵詞:債權質押;設定;權利;完善
1債權質押概述
質權,指“債權人于債務人不清償其債務時,得就債務人或第三人移轉占有之財產折價或就變賣、拍賣的價款優先受償的權利”。質權包括動產質、不動產質、權利質。
權利質權是指“以所有權以外的可讓與財產權為標的之質權”。權利質權的標的包括知識產權、股票、債權等,債權質權又包括有價證券質權和一般債權質權。所以,一般債權質權,就是以非證券化的債權為標的的質權。本文所界定的一般債權,體現于《擔保法》第75條規定的“存款單”以及“其他權利”,一般債權的法律性質,結合權利質權的性質,存在“讓與說”和“權利標的說”。讓與說認為,質權之標的,限于有體物,權利之上不得再生權利,所以,一般債權質權,實質上是以擔保為目的而進行的特殊債權讓與;權利標的說認為,一般債權質權,入質債權的債權人仍為出質人,質權人取得的只是質權,二者并不等同,所以,一般債權質權,是一種以一般債權為標的的質權。我認為,擔保重要的是擔保物的價值,而不是其物質形態,有價值且有讓與性的權利設質,不僅能滿足債權人直接支配其價值的目的,還能充分發揮權利本身的價值,增加社會上的“虛擬資本”,增強交易的可信度,維護交易安全,對此,實無禁止的理由。一般債權設質,雖一些方面類似于債權讓與,但二者有著實質的不同,所以從性質上講,一般債權質權是一種獨立的以一般債權為標的的質權形式。
2一般債權質押的設立應當具備的條件
首先,設定質押的債權必須具有可轉讓性。這是由質權最終實現的方式決定的。質權人同時作為債權人,當其債權屆時得不到清償時,就獲得了設質債權的請求權,即取代了出質人的債權人地位。因此,并非任何性質的債權都能作為質押標的。筆者認為,帶有人身性質的債權同樣不能作為質押標的。諸如繼承權、親屬的撫養費請求權、退休金領取權、撫恤金受領權以及基于人身傷害產生的賠償金等。
其次,以一般債權設定質押,必須通知原債務人。關于債權設定質押與債權轉讓的條件是否完全一致,債權的轉讓是否要經過當事人同意,大多數的學者認為:約定的債權轉移只要對債務人沒有任何損害,也不妨害國家、集體和第三人的利益,可以不必征得債務人的同意。但是應該由債權人將債權轉移的情況及時通知給債務人。根據這一觀點,許多學者認為,債權的質押也無需經過債務人的同意。但債權人有義務及時通知債務人關于債權已設質的情況。對于通知債務人系質權的成立要件抑或對抗要件,各國立法向有分歧。反觀我國擔保法及司法解釋,都沒有關于債權設定質押方法的規定。但結合我國民法對債權轉讓的有關規定,并對一般債權設質的目的加以推敲,筆者認為,可將通知債務人作為對抗第三債務人(即出質人之債務人)及其他第三人的要件。這一作法兼顧了債權人處分其債權的自由(無需經債務人同意,但應通知債務人)和債務人的利益,既有利于鼓勵擔保,也避免因債務人對債權質押不知情而遭受損害。
3一般債權質權的效力
3.1對被擔保債權的效力范圍
質權,是為擔保一定范圍債權的優先受償而設定的。我國《擔保法》和新頒布的《物權法》在權利質權一節中都沒有就權利質押對被擔保債權的效力范圍做出規定,而是規定準用動產質押的有關規定。我國的這一規定,大體與其他各國相同。如日本民法典第346條規定:“質權擔保原本利息,利息違約金,質權實行費用,質物保存費用及因債務不履行或質物隱有瑕疵而產生的損害賠償,但是設定行為另有規定的不在此限。”德國民法典第1210條亦規定:“(1)質權所擔保者為在現時狀態的債權,特別是也擔保利息和違約金。(2)質物擔保質權人為償還費用的請求權,應償還質權人的預告通知費用,以及質物出賣的費用”。由此可見,世界各國較為統一的觀點都是質權所擔保的債權范圍除原本債權外,還包括由此所生之從債。
3.2對所及標的物的效力范圍
質權對標的物的效力范圍問題,即是質權人就被擔保債權優先受償所及的用作質押標的的債權范圍問題。就我國擔保法的規定來看,并未對用作擔保的債權的范圍予以明確規定,但在動產質權一節的第68條規定:“質權人有權收取質物所生的孽息。質押合同另有約定的,按照約定。”按照這一規定中的“從物隨主物”的基本原則,質權的效力不僅及于債權原本之全部,還及于債權的利息、違約金、損害賠償請求權和債權的各種擔保物權。
3.3對所及當事人的效力
3.3.1質權人的權利
(1)債權證書的留置權。一般債權設質時,有債權證書的,要予以交付,即債權質的設立為要物行為。在債務人為清償前,質權人有權留置證書,拒絕返還。
(2)孽息的收取權。所及標的債權的孽息,應屬于從權利,在其利發生轉移時,從權利應一并轉移,這是毫無疑問的,所以除當事人另有特別約定的外,債權質權的效力應及于入質債權的孽息,質權人有收取權。
(3)轉質權。各國對轉質權所持的態度各一,有的立法對其持消極態度,即法無明文規定。如德國、法國等的民法;而有的立法則明文對此予以規定,如《瑞士民法典》第887條規定:“質權人,經出質人同意后,始得將質物轉質”;《日本民法典》第348條規定:“質權人,于其權利存續期間,可以以自己的責任轉質質物”。我國臺灣地區民法典第891條也規定:“質權人于質權存續中,得以自己的責任將質物轉質于第三人,其因轉質所受的不可抗力的損害,亦應負責。”
(4)對出質人與第三債務人之間行為的限制權。債權一經設質,便對出質當事人的行為產生了法律約束力,為保障出質債權的擔保功能,尤對出質人的行為即出質人與第三債務人之間的行為有了明確的要求。
(5)優先受償權。質權人的優先受償權,亦即在出質人不履行債務時,質權人可就一定范圍內標的物的交換價值優先受償。這是質權效力的核心內容,也是質權制度的目的之所在。
(6)代位行使入質債權的擔保權的權利。入質債權有質權或抵押權等擔保權,該擔保權也應隨債權入質。但通說認為,此時如為質權,則應將標的物交付與債權質權人;如為抵押權,則應為設質登記。我認為擔保物隨債權入質,當然為質權效力所及。標的債權的擔保物權的的物交付及登記為對抗要件而非成立要件。
(7)質權受侵害時的救濟權。質權人在其質權及其相關權利受到侵害時,有請求救濟的權利。如質權本身受到侵害,標的物債權受到侵害,以及對質權證書及相關的證書的占有受到侵害時,質權人有權采取相應的方法予以救濟。
(9)質權人的直接收取權。
各國法律均允許質權人可以直接收取質權標的,以清償自己的債權。在一般債權質的實行中,最大的問題還在于被擔保債權與入質債權其清償期未必完全一致,以及兩個債權的標的物亦可能不一致,在此情形下,就使得一般債權質的實行變得復雜化。3.3.2質權人的義務
質權人的義務主要包括妥善保管入質債權證書的義務;被擔保債權得以如期清償或因其他原因而致質權消滅時,質權人應及時、安全地返還其所占有的債權證書及有關文件。同時,還應將質權消滅的情況通知入質債權的債務人,即第三債務人,以解除第三債務人對質權人承擔的不得向入質債權的債權人單方面清償的義務以及不得濫用質權的義務。
4從一般債權質權來完善我國權利質權制度
(1)權利質權標的種類在其民法典中都規定了普通債權質權,而我國《擔保法》第75條只是以列舉和概括的方式規定了權利質權的種類,雖然這種立法例既具體又靈活,但該條沒有明確規定在權利質權制度中最為常見最為重要的普通債權質權,從而在理論和實踐中都產生了很多的爭議。鑒于一般債權質權的重要性及權利質權在世界范圍內的不斷發展和完善,我國有必要在今后的法律中予以補充之。
(2)權利質權設定方式的完善增加了一般債權作為權利質權的標的后,相應的對其設定方式也應加以詳細的規定。應當規定:以一般債權出質的,當事人應當達成書面設質合同,有債權證書的,應當交付債權證書,質權自交付之時生效;無債權證書的,質權自當事人達成書面設質合同時生效。
(3)權利質權效力的完善。對一般債權質權人享有的權利,立法中應當規定質權人享有留置債權證書的權利,收取孳息的權利,轉質權,質權保全權,質權受侵害時的救濟權,以及實行質權的權利等。在債權質權實行中,法律應規定:當被擔保的債權的清償期與出質債權的清償期一致時,債權質權人可以直接請求出質債權的質物人——第三債務人向自己給付;如果出質債權的清償期晚于被擔保的債權的清償期,則當出質債權的清償期來臨時,質權人可直接向第三債務人請求給付;如果出質債權的清償期早于被擔保債權的清償期,質權人或出質人有權要求第三債務人提存其應清償的債務。
5結語
從上文的講述來看,權利質權尤其是一般債權質權在現實生活中的地位越來越重要,所以我國的法律應從設立的條件,一般債權質權的效力等方面來完善權利質權,以便能適應現代社會的發展,充分發揮其的作用,以利于我國經濟的發展。
參考文獻
[1]陳華彬.物權法原理[M].北京:國家行政學院出版社,1998.
[2]鄭立,王作堂.民法學(第二版)[M].北京:北京大學出版社。1994.
民法典重要性及意義范文第3篇
關鍵詞：公共秩序；國內公共秩序；國際公共秩序；替代規則
中圖分類號：D920.0 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2012）15-0067-02
眾所周知，國際私法是法律適用法，是一國法院受理涉外民商事案件涉及適用多國法律時，由其確定應當適用哪國法律的法律。從根本上說，國際私法規范是法律沖突法，對于同一涉外民事案件，由于涉及的連結因素不同，法律適用的規則不同，那么所選擇適用的外國法也有差異，案件的判決結果便大相徑庭。但是，外國法的適用并非是任意的，法官在做出選擇之時，必須衡諸案件事實，依據適當的標準，如系屬公式，最密切聯系原則，意思自治原則，公共秩序原則等，做出合理的外國法適用的判斷。本文僅就外國法選擇適用中的公共秩序原則做簡要的論述。
一、公共秩序原則的含義
一般而言，公共秩序指一國國家或社會的重大利益或法律和道德的基本原則。在國際私法當中，根據各國和許多國際私法公約的規定，一國法院依其本國沖突規范指引而適用某一外國法時，如其與本國公共利益相抵觸，則得排除適用，這通常被稱為公共秩序原則，或公共秩序保留，公共政策等。根據該原則，法院在涉外訴訟中，根據沖突規則的指引適用外國法時，如果法官在具體案件中發現所適用的某外國法規、政策或適用所產生的結果從根本上損害本國的利益或侵害了本國的法律或道德秩序，那么法官可據此排除外國法的適用。這種排除外國法適用的規則從根本上說，乃在于維護一國根本的法律原則和道德倫理。
公共秩序作為限制外國法適用的規則，由于其很大的伸縮性，而為各國立法所青睞。自1804年《法國民法典》首次以法律形式將公共秩序原則確定下來后，各國法律競相仿效。從大陸法系國家對于公共秩序原則的適用規定來看，主要有兩種方式：1）外國法適用的結果違背公共秩序原則時排除適用之，如1986年《德國民法典施行法》第6條規定：“如果適用某一外國法律將導致違背德國法律的基本原則，尤其是與基本法發生沖突，則不適用該外國的法律而使用德國的法律。”2）外國法的內容從根本上違背公共利益而排除適用，如《日本法例》第30條規定：“應依外國法時，如其規定違反公共秩序和善良風俗的，不予適用。”相較大陸法系而言，在英美國家，一般用“公共政策”取代“公共秩序”，法院在實踐中對于違反公共政策的外國法也是拒絕適用的，只是其重要性要遠遜于大陸法系國家。在英國法院，主要在涉及兩類涉外案件中援引公共政策排除外國法的適用：一是合同案件，二是身份案件。而美國在其1934年和1971年的《沖突法重述》中都肯定了公共秩序這一制度。
同時，對于公共秩序原則的認識，各國立法還區分了國內民法上的公共秩序和國際私法上的公共秩序，體現了公共秩序原則在國際私法上的特殊意義。例如，《布斯塔曼特法典》第3條就使用了國內公共秩序法和國際公共秩序法的概念，把法律和規則分為兩類：“1）根據人的住所或國籍而對他們適用的法律和規則，即使他們前往另一國家亦隨著他們。這種法律和規則被稱為屬人法或國內公共秩序法。2）對一切居住于領土內的人，不論是否本國國民，同樣有拘束力的法律和規則。這種法律和規則被稱為屬地法或國際公共秩序法。3）僅因當事人各方或一方意思表示的解釋或推定而適用的法律或規則。這種法律和規則被稱為任意法或秩序法。”
二、國際民事訴訟中法律適用的基本規則
涉外民事訴訟的法律適用，從根本上來說是一個法律的選擇問題。考查傳統國際私法法律適用的規則及其現代的發展，法律適用的選擇一般應該遵循下述原則。
第一，沖突法規則和統一實體法規則。傳統國際私法嚴格來說僅是沖突法規范，但是隨著國際民事交往的頻繁和復雜化，沖突規范的僵化、呆板和不統一性的弊端開始顯露。統一實體法規范成為解決這一弊端的有效途徑開始受到重視。雖則至今仍未形成一部完整意義上的統一的國際私法典，但是解決法律沖突的國際公約卻是層出不窮。
第二，最密切聯系原則和意思自治原則。傳統國際私法普遍強調法律關系與其“本座”之間的固定聯結。隨著國際經濟交往和國際民事關系的發展，其已不能適應日新月異的商業交往的需要，以“最密切聯系”和“意思自治”為核心內容的彈性原則被廣泛采用成為當代國際私法發展的一大特點。最密切聯系原則的提出是為了沖破系統沖突法中那種機械、呆板公式的束縛，使法官能在處理涉外民事案件時根據案件的具體情況，綜合考慮各種因素，以便更有效地保護當事人的合法權益。意思自治原則強調當事人的意愿在法律選擇中的作用。但是應該注意的是，這種合意在法律選擇中不是任意的，而是受到一定限制的。例如，1804年《法國民法典》第6條就明文規定：“個人的約定不得與法國公共秩序的法律相抵觸。”
第三，限制性規則。國際私法為外國法的適用創立了種種理論和學說，如巴托魯斯創立的“法則區別說”，胡伯提出的“國際禮讓說”，薩維尼提出的“法律關系本座說”，美國學者柯里提出的“政府利益分析說”，英國學者戴西提出的“既得權”說等，都認為法院應當在一定的范圍內基于某中政治或經濟上的考慮承認某一外國法的域外效力，并且利用沖突規范作為適用外國法的橋梁。然而，由于各國社會制度、經濟利益、文化傳統乃至、風俗習慣的差異和矛盾，法院對于外國法的適用總抱有或多或少的不信任感，采取種種措施來限制外國法的適用。由此在國際私法中逐漸形成了包括反致、公共秩序保留、法律規避和外國法的查明等限制外國法適用的理論和制度。其根本目的就是要最大限度保障法院地國的根本利益不致因適用外國法而受到損害。特別是公共秩序保留制度，由于其適用的廣泛性和彈性及理解上的模糊性，這樣就為法院地國拒絕適用外國法時提供了較大的空間，較之其他限制措施而顯得更加便捷，在其他限制措施無法達到限制外國法適用的目的時可徑直采用公共秩序保留制度。因此，亦有人將此制度稱為國際私法維護本國利益，限制外國法適用的“安全閥”。
三、國際民事訴訟中公共秩序原則的適用規則
公共秩序理論在國際私法中作為一項限制外國法適用的制度，已如前述根本目的是維護本國的根本利益，由于其具有很大的任意性，也就造成了對外國法適用排除的濫用而阻礙了國際經濟交往和訴訟裁判文書的順利執行。因此公共秩序在司法當中的適用應該受到嚴格的限制。
第一，根本違反國際公共秩序原則。薩維尼曾認為任何國家的法律均包括兩類強行法，一類是關于權利的個人占有的，另一類是關于公共的政治、經濟與道德。而瑞士學者布洛歇則從國際私法的角度將前者稱為“國內公共秩序”，后者稱為“國際公共秩序”，并且指出，在涉外民事領域，前者只有在沖突規范指定應適用內國法時才是必須適用的，而后者甚至在沖突規范指定外國法時也是必須適用的。這表明，內國法中的國際公共秩序屬于第二類強行法，在涉外民事領域中是必須絕對適用的，具有排除外國法適用的效力。從上述理論和規定可以看出，盡管國際公共秩序法從根本上來說仍是從國內立場出發借助公共秩序來排除外國法的適用維護內國的法律秩序，就一國而言仍屬于國內法的概念。但是由于其適用的對象是涉外民事關系，具有更多的國際性，體現了公共秩序中的核心價值觀，違背了它即是對法院地國家法律秩序真正根本的觀念的違反。當然，在涉外民事訴訟中，法院在適用公共秩序排除外國法的適用時，應該區分國內公共秩序和國際公共秩序，并且應該考慮所謂違反國際公共秩序法。不應該僅僅把外國法的內容與本國法律或道德的基本原則相抵觸作為援引國際公共秩序的根據，而應看到該項外國法的適用不會產生與本國的法律或道德的基本原則嚴重抵觸的結果。
第二，外國法適用的替代規則。一國以公共秩序為由拒絕適用本國沖突規范指定適用的外國法后，應該適用什么法律取而代之，這就是外國法適用的替代規則。對這個問題，有的國家國際私法立法中公共秩序條款未加規定，如日本、泰國、希臘、埃及、蘇聯等，有的國家則明確規定適用內國法，如匈牙利、德意志聯邦共和國、秘魯、塞內加爾等，有的國家雖然規定可以適用內國法，但對之有所限制。如《土耳其國際私法和國際訴訟程序法》第5條規定：“應適用外國法時，如果外國法的規定違反土耳其的公共秩序，則不適用該外國法的規定，必要時，可適用土耳其法律。”《瑞士聯邦法》第18條也有類似規定。在理論上，一般認為，在以公共秩序為根據而排除外國法的適用后，應以內國法取而代之。但是，如果將此一律規定適用內國法則難免有濫用之嫌。實踐中，原則上排除外國法適用后可適用內國法取而代之，但是在具體案件中，由于外國法往往是與案件最具有密切聯系的，排除適用并非內國沖突法的原意。因此還必須結合案情靈活處理。
雖則各國立法和司法中都援引公共秩序或公共政策條款限制外國法的適用，但是由于各國歷史傳統、政治制度、風俗習慣上的差異，對于公共秩序的內涵和適用上就存在著不同。盡管如此，對于國際私法中的公共秩序而言，首先，其有別于國內民法上的公共秩序，相比后者，在國際私法中公共秩序制度僅適用于涉外民事關系；同時，它作為一國或一社會共同體經濟、法律、道德、政治、宗教和社會根本準則的集中反映，要求國家或該共同體對這些根本準則不惜代價，毫無例外地予以維持[1]。但是考慮到國際交往利益的需要，這種解釋并不能擴大化，其適用范圍更狹窄些。其次，由于考慮到對國際私法意義上公共秩序的狹義解釋，那么其適用的前提就必要有嚴格限制，僅在其適用的結果嚴重侵害了本國的根本利益時適用，并且只能適用于國際私法范疇。
民法典重要性及意義范文第4篇
關鍵詞：國際統一實體規范；沖突規范；國際私法；范圍
一、國際私法范圍之爭
對國際私法的范圍歷來有多種解讀，本文僅討論其通常意義即國際私法的內容范圍，也即國際私法應該包括哪些基本規范。對此，中外學者眾說紛紜，爭論已久。
放眼國外，以德日學者為代表，認為國際私法的全部任務在于解決在涉外民商事法律關系中適用何種法律關系的問題，故國際私法應僅僅包括沖突規范。而英美普通法系學者則從實用主義的角度出發，主張國際私法應囊括管轄權規范、沖突規范、承認和執行外國法院判決三種規范。以法國學者為代表，強調國籍問題的重要性，依次研究權利主體、權利行使和權利的承認，故法國學者認為國際私法的范圍應包括國籍規范、外國人法律地位規范、沖突規范以及涉外民事訴訟的管轄權規范。前蘇聯和東歐地區的學者則尤其強調統一實體規范之地位，認為國際私法應囊括規定外國人法律地位的規范、沖突規范、調整涉外民商事法律關系的國際統一實體規范以及國際民事訴訟程序規范與國際商事仲裁規范。
而回歸國內，有關國際私法范圍的學說，大致可分為“小”、“中”、“大”三類觀點。“小國際私法”學說以董力坤教授為代表，認為國際私法只應解決法律適用問題，故其只應包含沖突規范。“中國際私法”則介于“大”“小”之間，說法較為折中，認為應將沖突規范、統一實體規范囊括在國際私法之中。“大國際私法”則在“中國際私法”的基礎之上囊括入國內法中專門用于調整涉外民商事法律關系的實體規范，其范圍最大，也是當今學界的主流觀點，以韓德培教授、肖永平教授為代表。
各個學說的論戰焦點多集中于國際統一實體規范之上，是否應將此類規范納入國際私法范圍之中，其與國際私法的關系又當作何解，都是學者們關注的重點。而回答此問題，應從國際私法的調整對象、調整方法、中心任務出發，結合國際統一實體規范的性質及發展歷程作較為全面的闡述。
二、國際統一實體規范概述
（一） 國際統一實體規范的概念。國際統一實體規范，又被稱為國際民商法或國際商法， 為調整平等主體之間國際民商事關系的統一實體規范的總和，其不同于沖突規范，以直接調整為特點，將當事人之權利義務直接規定于相關的國際條約和國際慣例中。此類規范以歐洲中世紀的商事習慣法為源頭，進入
19世紀后，資本主義制度逐漸站穩腳跟，隨之而來的便是市場經濟的拔節生長與西方各國對外民商事交往愈加頻繁，出于對穩定的國際民商事交往環境之需求，各國尋得一定的利益平衡點，與國際貿易有關的國際公約和國際慣例由此而生。諸如《伯爾尼公約》 等，它們在調整涉外民事關系中對消除法律沖突起著十分重要的作用。
統一實體規范于20世紀至二戰間有了進一步的發展，其調整領域逐步擴展至貿易領域，其中代表當屬1924年有關提單法律規定的首部國際公約，即《統一提單的若干法律規定的國際公約》。二戰后，世界格局風云變化，第三世界國家作為新興力量逐漸興起，以第三次科技革命為背景，技術進步使得國際間經濟往來空前頻繁，全球化的浪潮洶涌而來，國際統一實體規范逐漸擴展到國際商事的多個領域。例如1980年通過的《聯合國國際貨物銷售合同公約》，迄今為止已有80余個國家參與其中。就目前而言，統一實體規范多集中于國際貨物運輸、國際貨物買賣及支付等領域。
（二）學界有關國際統一實體規范的爭議。對于國際統一實體規范的歸屬問題，學界爭議頗多，以是否將國際統一實體規范劃歸為國際私法之中為界，反對與支持均大有人在。反對派學者以董立坤教授、張仲伯教授為代表，反對理由大體有三，其一以學科分工為出發點，認為國際私法范圍之擴大將以模糊其與其他學科諸如國際經濟法之界限為代價，從學科學分析，以沖突法為核心的國際私法概念系統無法涵蓋國際統一實體規范。其二從實際教學分析，在教學過程中，體系較為龐雜的“大國際私法觀”指導下的教學出現諸多弊病。例如體系不協調，基本概念運用的不一致、教學實踐與教材不統一、教學任務過于繁重導致教學效果不理想等。其三以現今國際私法統一運動為出發點，認為該運動謀求的是沖突規范的統一而非實體規范，其出現恰恰證明了統一實體規范不在國際私法范圍之內。
三、國際統一實體規范納入國際私法范圍的原因分析
（一）國際私法的調整對象、調整方法、中心任務與主要目的。從調整對象及調整方法而言，國際私法以涉外民商事關系及涉外民商事法律關系二者為調整對象，具有特殊性及雙重性的特征，其調整方法由明確權利義務關系的直接調整與指向一定實體法的間接調整組成，傳統國際私法以沖突規范為主，偏重于間接調整，而現代國際私法則直接與間接調整并重甚至于某些領域更為倚重于直接調整。
而從中心任務與主要目的來看，傳統國際私法以解決法律沖突為任務，而隨著時代的發展，民商事關系的日益復雜化，“解決”以發生為前提以結果為對象，并不符合現代民商事關系之需求。因而現代國際私法的中心任務較之以往已并非簡單的“解決”，而更多地定位為從源頭處避免和消除法律沖突。以明確當事人的權利與義務為中心任務，無疑比“解決”更近一步。而對于主要目的，則表述為“追求公平、合理、及時和妥善的處理涉外民商事法律關系”。故從不同方面或以不同的方法來調整民商事關系及民商事法律關系來達到消除和避免法律沖突，明確權利與義務的法律規范均應納入國際私法的范圍之中。
故筆者認為，國際統一實體規范，由國際社會統一協商制定而成，其采用了直接的調整方法，直接對某些民商事關系進行一次到位的調整，通過對涉外民商事關系中的當事人權利義務的直接規定，一定程度上避免了法律沖突，無論從調整對象、調整方法還是中心任務和主要目的來說，均與國際私法具有一致性，理應被劃歸入國際私法的范圍。
（二）國際私法的發展趨勢。毫無疑問的，全球化已成為當代首要標志，而在全球化的進程中，各國原有制度正逐漸沖破國界的束縛，摒棄原有的民族主義思想，互相影響逐漸轉化為國際性制度。一方面與技術革新相伴的是不停息的人類的步伐，人類活動范圍正以空前的速度拓展至海床洋底，乃至于宇宙星河。而與此同時，在和平、合作、發展的時代主題下，世界多樣性與世界統一性逐漸協調，涉及人類共同利益、需各國協力解決的問題增多。而另一方面，隨社會進步而來的是國際民商事交往范圍擴大、內容增多，國際私法作為上層建筑之一，在此境況下，其調整范圍不斷擴大，淵源不斷充實。最后，現代國際私法逐漸突破傳統的國家本位思想，以建立全人類的共同利益為中心的國際民商新秩序為目標。
同時國際統一規范不斷增多，地位不斷上升。伊始自19 世紀末的《保護工業產權巴黎公約》，各國掀起了現代意義上的統一實體法運動。以1989年歐洲議會作出的統一各成員國私法，制定歐盟國家民法典之決議為標志，國際統一實體法運動達到。國際統一實體法運動不斷向前，時至今日依然蓬勃發展，甚至已經成為21世紀國際私法的發展方向。
盡管反對者諸如董立坤教授提出，區域性的共同規范不具有真正國際性，過分夸大該規范的作用毫無意義。然而筆者認為，區域化與全球化既對立又統一，區域性法規的如前文所述歐洲議會所提出的歐盟國家民法典方案，雖將暫時只適用于區域，但其影響卻是國際性的，并且各區域對于統一實體法運動的積極響應正是真正的國際統一實體法運動的基石所在。誠如屈廣清學者所述，“對于國際私法范圍的劃定，要采取發展的觀點”。國際實體規范的出現當是順應時代需求，國際私法日趨完善的體現。
（三）國際統一實體規范與沖突規范的關系。沖突規范作為國際私法的核心規范，歷史悠久可追溯至17世紀，在過去相當漫長的一段時間中，沖突規范曾作為調整涉外民商事法律關系之唯一手段被人們所信仰，其權威地位不容質疑。就沖突規范的特點來看，其本身因其并不直接規定當事人的權利義務，而是通過指向具體的實體規范也即間接調整使糾紛得以解決，故并不能直接作為當事人為或不為的準則。由于沖突規范本身對涉外民商事法律關系調整具有間接性，以及其所蘊含的國家本位思想使各國國內法雖千差萬別卻以一種絕對合理的方式存在，缺乏應有的明確性、可預測性和針對性，有時甚至會導致審理不公的情況發生。例如從識別制度來看，各國對于同一事實情況可能賦予不同的法律性質，如“不動產”與“動產”的分類便有所不同，而各國“不動產”與“動產”所適用的法律制度也各有不同，進而可能導致不公正情況的發生。
國際統一實體規范將同一法律關系置于一個共同的、統一的實體法規范之下，著重于追求當事人之間的正義，較之沖突規范，采用直接調整的方法，從源頭避免、消除了法律沖突，更為明確、具體，其存在一定程度上正彌補了沖突規范的不足，使得涉外民商事糾紛得以更為高效地解決。然而，國際統一實體規范亦存在一定缺陷。首先，其數量有限且適用范圍亦較窄，對于宗教、歷史和文化等各國差異巨大，較難達成一致的領域，國際統一實體規范的出臺舉步維艱。其次，現行統一實體規范的效力有限，其主要原因在于現有的統一實體法公約的參加國有限。同時，統一實體規范規定并非全面且明確，因此在國際統一實體規范之外之領域，仍需適用沖突規范。
四、結語
知識的發展是一個不斷自我完善的過程，原有知識與新知識二者融合與妥協方才提供了源源不斷的生命力，從而使知識立于不死之地。國際私法的概念雖一度局限于沖突規范，但隨著時代的發展，其外延亦可擴展，承載更多的內容。在各國交流日益密切，民商事往來不斷增多的當代，簡單的沖突規范已然不能適應社會需求，沖突規范與國際統一實體規范相互補充，共同調整民商事關系及民商事法律關系的局面正是當代國際私法的新貌。并且我們應該看到，在解決涉外民商事法律糾紛時，統一實體規范較之沖突規范有著天然的優越性，因此在實踐中應以統一實體規范為先，其次再考慮沖突規范之適用。
參考文獻：
[1] 高宏貴：《國際私法（沖突法篇）基本問題研究》，高等教育出版社，2010年3月第1版。
[2] 韓德培：《國際私法新論》，武漢大學出版社，2003年第2版
[3] 李萬強：《“大國際私法觀”辯證》，《法律科學（西北政法學院報）》，2007年第2期
民法典重要性及意義范文第5篇
地位。但是,自從進入現代社會以來,由于社會的經濟、文化、政治以及價值觀念的多元化形態所致,使得規范說缺陷顯得愈加明顯。與此同時,學術界對該學說的質疑和抨擊不絕于耳,加之一些新興學說的勃興,給傳統意義上的證明責任分配學說體系造成重大沖擊。在理論上,無論是批評者對于規范說提出的改造舉措,還是作為一些新型學說締造者在大刀闊斧對規范說作出顛覆性悖離的闡釋,都是以規范說為坐標的產物,故均可被稱之為修正規范說。鑒于規范說目前尚不能為其他任何一種有力的學說所完全替代,并且傳統的規范說與這些修正規范說之間仍存有協調、互補的余地和空間,從而鑄成了當前“一強多元”證明責任學說體系。
關鍵詞:證明責任學說;規范說;局限性;路徑選擇
一、對“規范說”淵源與學說地位之考察
德國的實體法或程序法并未就一般性證明責任分配法則作出規定,因而如何建立一種普遍性適用的證明責任法則,是德國百余年來證據法學者的努力目標。
臨近19世紀末端年間,由于對德國民法典的設計與制訂所充滿的熱忱與期盼,導致人們對于法律規范本身的重視程度達到了前所未有的境態,從而標志著待證事實分類說的衰退已經達到了無可挽回的境地,其原有的支配性地位旋即被法規分類說①取而代之。可以說,法規分類說的脫穎而出,是對證明分配理論的一場重大變革,自此開啟了人們通過法律構成要件作為研究方法創設證明責任規則的先河。在此期間,德國民法第一草案于1888年公布,直到1898年民法第二草案公布,兩者相差十年,當時以韋伯、貝特曼-霍爾韋格和那些主張因果關系說的學者共同倡導的基礎事實說居于支配地位,這一學說所采用的法律要件分類方法對于德國民法的起草產生了重大影響。其中,德國1888年的民法第一草案當中第193條至第198條專就證明責任分配作出了特別規定。
時至19世紀與20世紀之交,德國民法典的實施為從法律構成要件這種思維模式來創設證明責任分配規則說開創了現實的空間。在德國民法典于1900年正式實施之后,德國學者羅森貝克①于1900年出版了《證明責任》,德國的另一位學者萊昂哈特(leonhard)于1904年出版了《證明責任》,這兩部專著的面世標志著法律要件分類學說的正式創立,盡管羅森貝克和萊昂哈特在一些具體的理論建構上有重大分歧,但是,長期以來,由這兩位學者和其他學者所共同創立的法律要件分類學說理論體系在德國涉及有關證明責任分配學說上處于支配地位。
在研究證明責任分配的學術觀點上,主要分為學派:一種認為證明責任分配只得就個別具體的事件由法官作出適當的裁量,決定何人應就何種事實負擔證明責任,無法統一在原則上進行分配;另一種觀點認為,證明責任的分配可以采取抽象統一的分配方法。羅森貝克持后一種觀點,他認為,作為民法的法律規范自身已具備證明責任分配的規則,這是因為,立法者在起草法律時將證明責任分配的問題在各法條中已有相應的考慮與安排,學者僅須對全部民法的法條進行分析,就會發現證明責任分配的一般原則[1](p·16)。羅森貝克的證明責任分配學說是在德國民法實施之后創立的,因其觀點以民法法條的分析歸類和法條用語的表述為方法,直接由法律條文形式作為證明責任分配的依據,故被德國學界稱之為規范說(dienormentheorie)。羅森貝克的學說因其內在邏輯性強、實務可操作性強以及能夠維持法律形式上的公平,從而有利于增加法律安全適用性等優勢所使然,直到20世紀60年代,以規范說為重心的法律要件分類說在一些傳統的大陸法系國家或地區仍處于支配地位,被譽為通說。
近百年以來,在大陸法系的德國、日本以及我國臺灣地區,大都沿用羅森貝克所創立的法律要件分類說中的規范說以及在此基礎上所產生的修正規范說,作為其證明責任分配的理論依據,所謂通說,主要指的是一種以羅森貝克規范說或為基礎、或為重心、或為側重點的法律要件分類說。
當代德國學者漢斯·普維庭教授于數年前曾指出,在證明責任分配上,最重要的也是最著名的觀點,當屬羅森貝克的規范說。羅森貝克的規范說在德國法上穩居絕對的統治地位[2](p·262)。在德國,其證明責任通說是以規范說出發的修正規范說,其基本原則仍是以羅森貝克的規范說為基礎。②這一學說經羅森貝克提出后,在德國曾蔚為通說,迄今其重要性基本上仍未減弱。雖經學者批判并試圖提出取代一般性的規則,但仍然難以動搖規范說的一般原則性地位[3](p·199)。所謂修正規范說是指,新時期一些學者針對規范說提出了按照某個實質性原則來分配證明責任的命題,這些命題首先是由普霍斯、萊納克和瓦亨多夫推動而發展起來的。對此,有臺灣學者認為,因規范說具有若干盲點,例如,區分權利發生要件與權利障礙要件有困難,并且如僵化地以此規則適用于所有類型案件,可能導致不公平,因此,便有修正規范理論產生。③
據悉,在日本,法律要件分類說曾經被稱為通說,④并且,經過修正之后,法律要件分類說至今仍被日本理論界和司法界奉為通說,而這種法律要件分類修正說是從維護法律要件分類說的需要出發,對權利根據事實和權利障礙事實在實體法上的區別提出質疑,并認為不應僅注重法律條文的表現形式對二者作出區分,而應當綜合實體法的立法宗旨、目的以及方便和確保交易的安全、原則和例外關系等實質性的因素或層面來加以判斷。可見,法律要件分類修正說試圖通過法解釋,尤其是根據實質性考量來修正傳統法律要件分類說的不足,以強調這種學說的實際運用價值[4](p·208)。但是,從更嚴格的角度講,正是因為羅森貝克的規范說,才促使法律要件分類說作為通說的觀點得以確立。
二、關于“規范說”的思想內核
規范說屬于法律要件分類說的一個重要組成部分,稱羅森貝克為該學說的鼻祖一點也不為之過矣,并且在大陸法系的學術界,有許多學者步羅森貝克之后塵對該學說進行勤勉雕琢、精心闡釋,力求使其發揚光大,因此,該學說之集大成也系凝聚了不同國家其他學者辛勤與智慧的結晶。應當說,規范說的基本思想既能夠反映出與法律要件分類說在大體范疇上具有同質屬性的內容,也能夠反映出與法律要件分類說中的其他分支學說在表現形式、基本特征上因存在差異而具有獨特的層面。在此認識的基礎上,筆者認為,規范說的思想內核主要表現在以下諸方面。
(一)關于抽象法律規范類型化的思想
在成文法體系下,通常是以沿循三段論法作為思維方式與裁判方法。經立法者的預先設計與安排,法律的表現形式是從人們日常生活中所反復從事的形形民事行為,通過擬設、塑構,為實現特定的立法意圖,使之成為一種法律上抽象的權利或義務規范。在適用抽象的法規范時,將這種法規范作為形成裁判的大前提,但是,這種法規范的適用效果必須通過法規范的具體化才能得以體現,從個案情況來看,抽象法規范的具體化,只能通過當事人為使其所主張的具體事實達到一定法律效果所進行的證明行為來實現。羅森貝克認為,證明責任的分配可以采取抽象統一的分配方法。作為民法的法律規范自身已具備證明責任分配的規則,這是因為,立法者在起草法律時已將證明責任分配的問題在各法條中作出了相應的考慮與安排,學者僅須對全部民法的法條進行分析,就會發現證明責任分配的一般抽象而統一的原則。法院在審判上是以法規范作為大前提,而以要件事實作為小前提,從而導出以產生特定法律效果為目的的認定事實與判決的運用過程。證明責任分配的問題已在民法立法時為立法者所考慮及安排,而證明責任的分配應從法律規范之間的關系中獲得。法律規范應區分為權利發生規范、權利障礙規范、權利消滅規范及權利制約規范四種類型。
(二)關于證明責任發生的成因
關于證明責任發生成因的學說是規范說“活”的靈魂。在受規范說支配的語境之下,至近代以來,各國民事訴訟法所采用的是,通過假定(擬制)該事實存在或者不存在來作出裁判的方式。這就是所謂的根據證明責任作出裁判的方式。嚴格地講,通過證明責任被假定為存在或者不存在的對象是法律要件要素,而不是與法律要件要素相對應的具體事實即主要事實。①按照證明責任理論約定俗成的習慣, 人,還是主張權利受到障礙、消滅以及制約所依據的對立規范的當事人,其試圖所證明的要件事實,在有關當事人負擔主觀證明責任并經法官自庭審對案件事實獲得親身感受之后,在審判上無非會出現以下三種結果:其一,法官確信有關要件事實已被證明,且可作為裁判的基礎;其二,證明導致否定的結果,即法官確信有關要件事實未被證明;其三,有關要件事實是否已被證明或者是否未被證明仍處于真偽不明狀態。而按照實體法的明確指示卻只能是,只有當有關要件事實被證明之后才能作為裁判的基礎,法官只能在此基礎上,才能夠適用相應的法規范并產生相應的法律效果;當有關要件事實未被證明時,法官不能適用相應的法規范,在這些情形下,也不能夠導致相關法律效果的產生。但是,在審判上,當出現第三種結果,即有關要件事實處于真偽不明狀態時,法官無法依據實體法獲得明確的指示來決定如何作出裁判。由此而決定了作為證明責任裁判的法則本身的內部構造分為兩部分:其一,因案件事實真偽不明所涉及的事實構成要件部分,它體現了用來表達立法者意圖的大前提與司法裁判者盡其所能而查明的小前提之間因缺欠相應的對稱性而難以產生預期法律適用效果的危機;其二,為克服這種證明上出現的困境而不得以對作為裁判基礎的小前提作出硬性擬制部分,它體現了法官為了實現裁判的目的而不得不作出一種無奈選擇。
(四)關于“不適用法規(nichtanwendbarkeitdernorm)”的基本思想
在古羅馬法時期,法官對于案件事實的裁判只限于獲得兩種結果之一即可,它包括案件事實“被證明”和“不被證明”。自近代以來,法官在裁判過程中才開始認識到,對案件事實的認識除了在裁判上獲得“被證明”和“不被證明”之外,還有可能獲得“真偽不明”這種結果的可能。羅森貝克在其有關證明責任經典論著中的觀點①與證明說在真偽不明條件下的法律適用相類似。他明確摒棄了萊昂哈特的觀點,即實體法律規范僅具備訴訟上的內涵。②羅森貝克認為,證明的結果應當是三種狀態而不是僅僅為兩種狀態,也就是在“被證明”和“被駁回”之外,還另外存在的一種獨立結果,即“真偽不明”狀態。自近代社會推行法制主義以來,即使在真偽不明情況下,法院也不得拒絕作出裁判,因此,法院必須對于“是否適用實體法”這一問題作出決斷。按照“不適用法規”原則的觀點,當實體法法律要件被證明時,實體法才得以適用。
(五)關于法規范性質之判明與識別
在涉及“如何判斷是有利法規還是不利法規”的問題上,規范說認為,對此應當從實體法律的相互邏輯關系中求得解決的路徑,因為從法規范之間所存在的邏輯關系來看,這類邏輯關系分別表現為相互補充、相互依從(支持)或者相互排斥的關系。即從實體法的性質出發,實體法律規范可被劃分為,作為權利發生根據的權利根據規定、妨礙根據規定,法律效果發生的權利障礙規定,以及一旦形成就會使權利消滅的權利消滅規定三個類型。并且,對于作為基礎性規定的權利根據規定進行主張的人,就是權利人,相反,如主張性質相反的權利障礙規定與權利消滅規定的人,就是義務人。這兩種主體分別對各自主張的實體規定的要件事實負擔證明責任,因為對于權利人與義務人而言,這兩種性質相反的規定分別就是對其有利的規定。由此而決定了法規范性質的價值取向,即因受當事人利益驅動所支配并為此而劃定了其承擔證明責任的空間領域。
(六)僅以實體法律規范為依歸的證明責任分配原則
按照司法原則與法制理念,對案件事實的認定以及對當事人之間所存在的爭議,法官不得因為欠缺法律規定或者缺乏必要的證據而拒絕作出裁判。這實際上就會在相當程度上和一定范圍內造成制定法與“法官法”之間的摩擦或沖突。所謂“法官法”是指,當法官在訴訟上就個案作出裁判時,如發現缺乏必要的法律規范或者如適用現有的法律規范將損害社會的公平與正義時,享有以立法者的身份對所應凡是單獨談及“證明責任”這一術語時,或者不存在特殊的背景或特定的前提條件下,通常指的是“客觀證明責任”。正像人們自近代以來所認識到的那樣,當某一案件至訴訟終結而由法院作出裁判時,除了作為適用法律的要件事實有可能“被證明”或者“未被證明”之外,還有可能出現既不能被認定為“已被證明”,又不能被認定為“未被證明”的一種特殊事實存在狀態。在審判上,即使面臨這種沒有進一步的證據來確認要件事實是否存在的窘況,法院也不得據此拒絕裁判。因此,在訴訟終結時,當某一實體法上的要件事實在訴訟上作為待證事實處于真偽不明狀態時,是產生證明責任問題的基本成因。在這種情形下,立法者通過預先設定的實體法律規范,告知法院應當通過假定(擬制)該要件事實存在或不存在來作出裁判。由此而帶來的直接后果是,導致其中一方當事人遭受不利益。
(三)關于證明責任規范的適用及其效果
在處理適用有關法律規范與適用證明責任規范問題上,證明責任規范因涉及權利要件事實的產生、障礙、消滅以及制約的內容,因此,它屬于實體法規范。無論是主張權利產生所依據的基本規范的當事當適用的法律作出選擇或進行解釋而形成的規范。而按照羅森貝克的規范說,在證明責任分配上,為了排除每個法官的實質性考慮,以避免造成不同法官作出不同證明責任分配的結果,而只能求助于立法者所預先設定的制定法規范(實定的實體法規)來進行。“每一個在訴訟中主張法規范效力的當事人,應承擔具備該法規范的前提條件的證明責任。需要證明的事實的范圍,只可通過對實體法的解釋來找到。”2(p·122)在實務上,鑒于人們往往會混淆證明責任的分配規則與法官的證明評價之間的界限,羅森貝克的規范說著重強調證明責任規范的存在是以抽象的形態預先設定的,具有某種客觀上的必然性,并且與法官在證明評價上以具體形態為主要特征所表現出的主觀性與或然性具有明顯的不同。證明責任規范貫徹和輸出的是一種立法者的意志,并且獨立于法官的個體行為。可見,作為證明責任規范,無論在其設定的路徑、存在的形態以及發生的方式上均有其獨特的內質與層面。
三、關于規范說缺陷與局限性之基本透析
(一)對規范說的檢討與反思
羅森貝克有關證明責任分配學說長期以來成為德國的通說,即使在日本,該學說在相當一段時間內也被奉為通說。但是,自1966年以來,德國學界開始有人撰文對此學說表示質疑,也就是從規范說的基本思想及學理兩方面進行批駁,至此,其通說地位受到些許撼動。實際上,從此之后,更確切地說,居于通說地位的應為修正規范說。
羅森貝克的規范說提出了證明責任的分配原則,該說為法院提供了在決定證明責任歸屬問題上的裁判準則,這對于法律的安定性具有重要意義。但是,在實務運用上,羅森貝克所提供的原理常常使人感到不知所措。在20世紀60年代以前,盡管在實務上及學者之間對于規范說持有某種程度上的懷疑態度,可惜并無學者能夠集睿智與膽識于一體而挑明其學說的謬誤所在,更無人能夠推出較為完善的新興理論借以替代其證明責任分配原則。直到1966年,德國學者萊波爾特(leipold)在其著述①中對羅森貝克的通說理論提出質疑,隨后,布朗斯(bruns)及格輝司基(grunsky)等學者也紛紛撰文②對于規范說所存在的理論缺陷發表批評見解,從而促成了理論界和實務界共同對這一學說進行檢討趨態。在這種情況下,德國聯邦最高法院隨后作出的新判例標志著對這場論戰所表達的直觀反應,端顯出對規范說不得不產生某種動搖的跡象。在此之后,德國學界的爭論波及到了日本,并且對日本學界產生了相當的震撼,日本學者也紛紛撰文剖析這種學說在理論上的缺陷,由此而引發了作為學者的石田穰與實務界的倉田卓次之間有關證明責任分配理論的激烈論戰[1](p·4)。但是,也有一種提法稱,一貫追隨德國民事訴訟理論的日本,在反規范說證明責任分配理論上,卻比德國學者發表相同的學說提前了三年[5](p·208)。
(二)學術界對規范說存在缺陷和局限性的基本認識
縱觀各種批評言論和質疑,筆者認為,羅森貝克的規范說的缺陷和局限性主要表現在以下幾方面:其一,規范說過于注重法條結構形式,難以顧及雙方當事人之間在個案當中所存在的實質上的公平正義。因為權利發生、權利障礙、權利消滅及權利制約規定的分類,以及普通規定與例外規定分類屬于純粹從法律形式上所作出的區分,無法同時顧及證明責任分配對于雙方利益的衡量效果,不能從法律價值的角度來作適當的分配,體現的是概念法學上的證明責任分配形式。③規范說的適用是將成文法的法律規范嚴格分為四種類型,故它的適用只能以成文法為前提,在實務上,這種法律規范所設定的法律要件作為適用法律的大前提,如果立法上缺乏這種大前提,特別是我國有關民事實體法對民事行為的規定有許多空白,在此情況下,規范說的運用就受到了相當的限制。即使存在民事實體法,有時很難對這些實體法律規范就上述四種規范類型進行實際歸類,也影響了規范說的適用效果。
其二,就規范說而言,因其證明責任分配的形式標準對于當事人與證據接近的難易問題以及保護社會弱勢群體的需要來看,均無法考慮其證明責任應當予以減輕的舉措。①按照規范說的觀點,主張有利法律效果的當事人,應就有關規范的法律要件事實負證明責任,但在實際上,卻無法僅憑某一權利發生規范而引出對當事人有利的法律要件事實來提供證據加以證明,這是因為,某一權利發生規范對于主張的當事人是否有利,僅能在綜合所有與此相關的規范作出判斷之后才能獲得,就此而言,規范說的四種規范分類方法似顯多余之舉。②例如,在涉及借款合同糾紛案中,主張權利的一方當事人為證明其權利形成的要件事實時,提出抗辯主張的一方當事人可以分別就權利障礙要件事實(如雙方明知被告的借款合同目的是為了購買走私槍支彈藥或者販賣等)、權利消滅要件事實(如原借款項已經返還)或者權利制約要件(如還款期限尚未屆滿或者原告已承諾延長還款期限)事實負擔證明責任。并且,在理論上,對每一個要件事實雙方,當事人都可以進行爭執,因此,最終的裁判結果并非僅取決于就某一要件事實所形成的證明效果。
其三,規范說的重大缺陷就在于較多地寄托于法律規范的形式要件,而與法律規范本身所確定的價值理念與實質公平有所距離,顯示該學說一味拘泥于法律條文,甚至從形式上對法律規范所涉及的證明責任分配作出牽強附會的解釋。
規范說是以德國民法典第一草案第193條、第194條為依據,認為立法者已采用法律條文的用語作為表達形式,將證明責任分配規則,按照普通與例外、權利發生、權利消滅與權利障礙規定形式納入各法條之中。在實質上,這種對立法者的意圖所進行的解讀并不正確,因為,從法典上所表現的各種用語來看,立法者僅考慮其實際上表達的自然與簡明而已,并未就各條文構造處處考慮其證明責任分配問題。對此,可從立法者將草案第193條以下明文作出刪除的理由中可以見得,這是因為,立法者認為證明分配的標準為公平、合目的性及推理,并不認為另外有形式上的標準。③
其四,規范說無法應付昔日立法者從未考慮過的涉及今日的特殊法律問題,例如公害、醫療糾紛、交通事故、商品制作等損害賠償法所涉及的證明責任分配。此類損害賠償的證明責任分配如果想獲得真正的公平,無法僅憑規范說的法律形式來作出分配,必須重新考慮設計新的證明責任分配標準。④對此,有學者認為,如果根據規范說的論斷來應對所有案件類型訴訟,則就若干現代型訴訟,例如產品責任、公害責任、醫療責任等訴訟類型所發生的證據偏在與武器不平等的問題,均不能提出有效的解決方法,足見如果過于強調規范說,除了無法解決基于理論上的基本缺陷以外,對于個案實質正義所需要的彈性顯然也有所欠缺[3](p·201)。
其五,羅森貝克在涉及“不適用規范”(nichtanwendbarkeitdernorm)理論時只是在闡述當事實處于真偽不明時如何加以處理,而不能說明為何在此時不能適用法律,或者說不能真正提供不適用法律的根據。當事實處于真偽不明時,在邏輯上并不必然要導致法規的不被適用,而是應當通過某種考慮對法規的適用或不適用進行指導。⑤雖然這種觀點本身也不失為一種抽象論的反映,但在相當程度上對規范說的基礎造成了松動。
羅森貝克及萊昂哈特的理論基礎是建立在“不適用規范”的原理之上,認為主張有利于自己的規范的當事人,應就其法律要件事實提出主張及證明,如主張之人不能證明其法律要件事實存在時,法官不能適用該類規范作有利于該人的判決,也即當事實最終處于真偽不明狀態時,法官僅能視為該法律要件事實不存在,而拒絕適用該方當事人主張有利的規范。這種觀念其實是采用實體法的規定以訴訟作用來作為觀察其狀態的方法。實體法所規定的為當事人生活關系的準則,因此,規范上不考慮當事人的權利將來能否證明的問題。其規定的方式為,法律要件存在,則法律效果發生,如果法律要件不存在,則法律效果就不發生。法律要件是否存在,取決于構成法律要件的一定事實,因此,事實存否決定法律要件的存否問題。一旦事實存否不明,則法律要件也發生存否不明,使得法律效果的發生與否也呈現真偽不明狀態。換言之,在實體法領域,除了事實存在及事實不存在兩種情形之外,另外還有事實存否不明的第三種情形。由此而產生的證明責任分配原則,正是用來指示法官在事實不明時應如何作出裁判的規則。但根據羅森貝克及萊昂哈特的理論,法律效果的發生與否,并非取決于事實的存在或者不存在,而是取決于事實是否獲得證明或不獲證明,因此,事實僅能分為已獲證明與不獲證明兩種情形,并無第三種可能性,既然沒有第三種可能性,則根本不發生證明責任分配規定的需要,因為在審判上,法官并不能產生不能作出判斷的情形。就主張權利的當事人而言,如果不能證明事實,則視為該事實不存在。
其六,權利發生規范與權利障礙規范的區別并無實際的區分標準可言,也就是,在權利發生的觀點上無法區分所謂權利障礙與權利發生兩種概念上的實質意義。對此,萊波爾特(leipold)認為,因權利發生要件事實與權利障礙要件事實在發生的時間上屬于同一時間點,并無先后之分,因此成為權利發生要件的事實,其事實的不存在同時將成為權利障礙要件的事實;成為權利障礙要件的事實,其事實的不存在同時成為權利發生要件的事實。處于此種對立矛盾關系的兩種要件事實,其所形成的兩種法律規范,在實體法內容上并無區別的意義。另外,萊昂哈特(leonhard)在其名為《證明責任》的論著中,干脆拒絕權利障礙規范的存在及其合理性。他僅承認權利形成規范和權利消滅規范,萊昂哈德否認權利障礙規范具有特殊法規范的特性[2](p·138)。
值得一提的是,羅森貝克本人雖然于1963年12月18日去世,但是,他的那部有關證明責任理論的教科書仍被奉為權威性的標準,該書后來經德國學者施瓦布修訂而不斷重版。1969年,施瓦布對該教科書再次重版時,在討論妨礙抗辯(rechtshindernde einreden)當中誠懇地接受了萊波爾特對羅森貝克權利發生規范與權利障礙規范區別的批駁,最終也不得不承認權利障礙規定與權利根據規定原本在理論上確實無法加以區別。從總體上來看,該教科書對于證明責分配的原則仍然維持其規范說的基本觀念,以法律不適用原則及法律規范的分類法作為分配方法,并不接受普霍斯等學者①所主張的證明責任應當按照危險領域的分配方法所具有可操作性的觀念。但對于證明責任的轉換問題,則以合乎公平的要求為由,表示贊同近年來德國的判例及學說。②后來所出版的版本已經刪除了權利障礙規定的概念,這被認為是萊波爾特在理論上的重大勝利[6](p·239)。1977年該教科書第12版對于證明責任的轉換問題,就證明妨礙、職業上義務的重大違背、生產者責任以及說明義務的違背等詳細情況進行研討,參酌法官自由心證及證明責任分配問題而承認此種特殊問題處理的妥當性,可見,羅森貝克規范說因學者間紛紛提出更具實質意義上的證明責任分配標準發生動搖,并非一成不變[1](p·32)。
其七,羅森貝克認為間接反證事實也適用客觀證明責任的分配原則,不負客觀證明責任的一方當事人也不負證據提出責任(主觀證明責任)。這種觀點在理論上難以找到有力的支撐。
當然,作為一種曾經力挫群芳的杰出學說,能夠在發展的社會中不斷接受社會各方面的挑戰而暴露出一些缺陷亦屬在所難免,因為它畢竟為推動證明責任理論向前發展作出過卓越的貢獻,從歷史發展的角度來看,它確實起到了在特定時期不可替代的承前啟后的橋梁作用。時至今日,在大陸法系的視野范圍之內,尚未出現過任何一個能夠完全取代規范說在理論上所占有支配地位的新興學說。
四、克服規范說局限性的思考與路徑選擇
20世紀50、60年代再次興起的工業浪潮呈現出的是一場前所未有的科技創新,這場工業浪潮中產生的效應所波及的社會領域極為廣泛,不斷為各種法學理論及學說既開辟了新的視野又提出了新的挑戰,使得諸如產品質量責任、交通事故、醫療事故、高度危險作業、環境污染等糾紛的解決,對于運用規范說來設置證明責任分配規則隨即構成嚴峻的挑戰。一些大陸法系國家或地區的法院通過判例的形式借助對一些新興價值觀念的吸納,進而對規范說作為證明責任分配的原則進行大刀闊斧的變通或改造,通過半個世紀司法實務的檢驗,并伴隨著各種新興的社會文化及法律價值觀念的應運而生與不斷滲透,使羅森貝克的規范說面臨著前所未有的歷史考驗,使諸種價值觀念的運用發揮著補充、甚至部分替代羅森貝克規范說的功能。當時,一些順應歷史潮流涌現出的新興學說,如危險領域說、蓋然說、損害歸屬說等
首先從德國勃興,其共同目標在于克服羅森貝克規范說中日漸顯現的一些局限性。
一些深受制定法傳統影響的大陸法系國家或地區在過去的一百年間,在民事證明責任分配的理論與實務上受到羅森貝克規范說的支配與左右,時至今日,這種影響仍未消彌。隨著時代演化、社會變遷、時間推移,發端于當時歷史背景下的規范說,在當今看來呈現出一些與現實情勢不盡吻合、不相適應之處,這是一種在所難免、不足為奇的現象。筆者認為,之所以要針對規范說的局限性設法予以克服,這是因為,至今我們還無法擁有足夠的智慧與想象力來締造一種足以取代規范說的蓋世學說。因此,我們今天還不得不繼續沿循規范說的基本原理并且對其加以修訂和改造,以便使規范說的生命力能夠不斷得以延續。實際上,我們今天所思考的如何對規范說的局限性進行克服和補救,無非是在延續類似大約在半個世紀或者數十年以前萊波爾特、穆茲拉克、施瓦布、普維庭等學者就開始為對該學說進行修訂而付出的努力。這正是羅森貝克學說的偉大而不朽之處的最佳體現。
筆者認為,在新的歷史背景條件下,從理論上對證明責任分配原則與規范進行梳理和重新整合,是非常必要的,因為它承載著多年來實務界的殷切期盼,因此,在理論上必須突破這一瓶頸,以開辟對實踐具有指導意義的思想路徑。為此,有必要從以下若干層面進行必要的探討。
(一)關于證明責任的基本原則與規范說
自近代社會以來在證明責任分配領域先后經歷過由待證事實分類說、法規分類說以及法律要件分類說交替占據統治地位的歷史場景。自現代社會以來,由于社會的經濟、文化、政治以及價值觀念的多元化形態所致,導致從近代以來采取單一性的理論學說就完全能夠占據支配和主導地位的局面成為過去,轉而步入了以某一理論學說為重心兼采諸種學說為輔這樣一種格局為特征的歷史階段。這種格局在當代可被稱之為“一強多元”模式。所謂“一強”主要指的是羅森貝克的規范說,而“多元”則是在羅森貝克的規范說不斷受到修正、補充的過程中逐漸形成的、且在一定的空間領域能夠對規范說產生排斥、制衡作用的學說與價值觀念。
雖然羅森貝克規范說在學術上的霸主地位至今仍無人能夠與之相匹敵,但其衰勢卻使人依稀可辨。半個世紀以來,德、日兩國所出現的修正規范說至少能夠說明兩方面的問題:其一,尚未出現巨匠般的大師及其重量級的學說能夠足以替代羅森貝克及其規范說,以至于使得有關學者通常在對羅森貝克學說提出質疑之后,還不得不仍須依賴羅氏學說并在此基礎上進行修修補補,尚未達到完全擺脫羅氏學說而另起爐灶的程度。例如,有學者指出,近年來在德國,也不完全把仍作為通說的羅氏學說予以推翻,只是把其學理上有不足之處加以補充、修正。如果把這套理論廢掉,那就得重新再來,但在德國,大部分學者仍主張羅氏學說有維持的必要,對那些不符合時代的部分(分配方法)要加以修正。①在一些國家,特別是日本,有一些學者如石田穰、新堂幸司等在否定羅氏學說基礎上所創立的新說尚不足以對抗規范說的整體影響力。①其二,羅氏學說正在日漸喪失其只有在昔日才能展現的那種“四兩撥千斤”般的氣勢與力度。正如有學者所評價的那樣,在實務上,規范說便于利用,可直接由法院就應適用的民法條文來進行分析,借以決定何種事實屬于權利發生要件事實,何種事實屬于權利障礙及權利消滅要件事實,從而以此種形式上的分類來確定證明責任分配的歸屬。但是,依照規范說的方法來對證明責任進行分配,并不考慮當事人之間的實質公平等要素,因此,可能引發實質上無法真正實現符合具體公平或者法律目的的情形。但是,采用羅氏學說所作出的分配結果,并非完全不合公平宗旨,其中大多數也符合公平的結果[1](p·82)。這種評價可謂一褒一貶,褒貶分明。從“褒”的方面來看,羅氏學說雖有弊端,但仍有可取之處;從“貶”的方面來看,從時展的角度而論之,羅氏學說的弊端或欠缺有一個逐漸暴露的過程,然而因目前仍然欠缺一個具有相當重量級的學說來將其取而代之,因此只能對其進行局部改良,尚不存在足以將其完全顛覆的條件。
這樣一來,在我們談及對證明責任分配規則及其體系進行梳理和重新整合時,有一個無法回避的前提條件是,首先要對羅森貝克的規范說不斷進行修正并在此過程中仍仰賴其為證明責任的基本原則,而這種基本原則依然是我們在探求相對真理路徑上的一個重要基石。
(二)關于證明責任分配的單一性原則與多元化原則
就大陸法系而言,作為證明責任分配規則在理論學說上所呈現的基本模式,在近代社會條件下,曾經出現過“一枝獨秀”或者“一統天下”的獨霸格局。這與當時歷史背景下社會經濟形態、文化特質、法制建構不甚發達,民眾的思想不甚開化以及法官的職業化水準較低等因素密切相關。自進入現代社會,特別是在當今社會歷史背景條件下,在證明責任分配的學說領域,由于某一種學說的創設就能夠足以雄踞天下而獨霸的格局模式恐將不復存在。若按此邏輯與思維模式來推展歷史與未來,隨著時間的推移,如果持續性的導致羅氏學說實質要素的日漸淡化與稀釋,目前的“一強多元”模式必將為“同一主題下的多元論”所取而代之。
但是,至少在目前社會條件下,由于修正規范說的強力推動,使得有關證明責任理論在“一強多元”模式的支配下暫時居于一種穩定狀態而難以受到撼動。數十年以來,修正規范說的出現、發展以及所作出的學術貢獻,既是對羅氏規范說的完善,同時又是對羅氏規范說的改造。②所謂對羅氏規范說的完善,是指在羅氏規范說的基礎上摒棄其中不符合現實社會發展狀態的那些缺陷,給傳統的規范說注入新的生命活力,使其能夠不斷適應新的歷史條件下所涌現出的新類型案件以及因社會的不斷發展在解決民事爭端問題上所體現的新的價值取向;所謂對羅氏規范說的改造,實際上是對羅氏正統規范說的悖離,或者是對羅氏傳統規范說的異化。
規范說的一個重大缺陷在于,并未重視其隱含于各種法律規范中的實質價值及實質公平問題。有些反對規范說的學者在基本立場上顯得十分強硬,他們主張應全面放棄規范說的概念法學方法,不再維持統一抽象的形式標準,而改從利益衡量、實質公平、危險領域及社會分擔的更為具體而多元的標準,借以解決證明責任分配問題。③有些認為,規范說的理論及分配方法不妨繼續維持,但對于有疑問的部分應當予以修改,并就若干當今社會所發生的特殊法律問題,例如公害、醫療糾紛、交通事故及商品制造等損害賠償方法上的特殊證明責任分配問題,應另行建立其具體公平的分配方法,不能墨守規范說的分配方法。①但是,筆者認為,從所造成的社會影響以及判例實務來看,對規范說持全盤否定的學者所作出的努力而產生的實際效果卻并不比那些主張修正規范說的學者所作所為顯得更為成功。羅森貝克規范說之所以在當今仍具有生命力的主要原因在于,該學說所體現的思維方式與實體法規范所具有的抽象性相適應,同時也與大陸法系三段論裁判方式所形成的既定模式相契合。在以成文法為傳統的立法建構下,雖然規范說過于注重法條結構形式,而顯露其具有濃厚形式主義的色彩,這與羅森貝克本人深受近代古典主義哲學思想的洗禮不無關系。羅氏學說將法律規范從形式和性質上劃分為基本規范與對立規范,并分別將歸屬于這兩種不同類別的規范,相應地設定由主張權利的一方當事人和提出抗辯主張的一方當事人作為負擔證明責任的根據。該學說強調的是,應當由追求某種法律適用效果所依據法律規范而獲得利益的一方當事人,對作為適用該法律規范前提條件的要件事實負擔主張及證明責任。由此可見,總體而言,羅氏學說是采用概念法學上的邏輯語言,將立法者制定法律規范的思想意圖詮釋為一種證明責任分配規則,以便使抽象意義上的公平正義及其價值理念適合于所有類型的案件。但問題是,一方面,這種過于注重法律規范外在形式以及權利規范屬性的學說,在相當程度上忽略了個案的具體情形,特別是忽略了雙方當事人的舉證能力、與證據的遠近距離、是否存在證明妨礙行為等這些與社會公平正義緊密關聯的情事或層面。在進入現代社會以來,由此而暴露出來的一系列社會矛盾,在那些諸如環境污染、醫療糾紛、產品責任等特別領域顯得更為突出。另一方面,羅氏學說也忽視了法官在個案當中當遇有因適用規范說將有損于社會公平正義時他所應當作出的理性判斷。早在數十年以前,德國聯邦最高法院在有關判決中就對有關證明責任的分配所作出的有悖于規范說的做法,②其意義不容小覷,它們不僅僅是對規范說進行修正,更重要的是,它們為新興學說的創立提供了重要的實證源泉與判例根據。例如,危險領域說的問世正是建立在德國長期司法判例基礎上的產物。
在當前社會條件下,在大陸法系主要國家或地區的立法、司法及學說當中能夠就證明責任分配規則起到一定支配地位或者重要作用的“一強多元”模式而言,其中“一強”與“多元”之間的結構關系主要表現為一種基本規則(或規范)與例外規則(或規范)之間的邏輯關系。③所謂“一強”主要是指的是羅森貝克的規范說。但是,也不排除系法律要件分類說當中的其他特別說,或者與羅森貝克規范說相結合的一種綜合說。所謂“多元”,更進一步指的是包括公平原則、武器平等(或對等)原則、誠實信用原則、舉證難易或者證據距離原則、利益衡量原則、危險領域原則、蓋然性原則等理論學說或者價值觀念。在實務上,關于“一強”基本規范與“多元”例外規范之間的應用關系是,在通常情況下,應適用基本規范,例外規范只是起到必要的補充作用,但是,當法官在個案當中認為適用基本規范有違社會公平正義時,有權決定改采例外規范。在學理上,通常認為,作為這種一般抽象性基本規范的規范說因符合法律安定性要求,故此具有可預見性、可預測性的特質,包括使得交易行為或社會習慣的主體對證明責任的法規范能有必要且合理的預見性。只是基于克服和避免其內在的某種僵化性且有利于解決個案的彈性問題,才考慮在必要時采用其他各種新興學說來解決在個案當中所出現的實質性公平與個別正義問題。可見,盡管傳統學說與新興學說之間存在某種彼此不相兼容的齟齬關系,但是,如果從針對不同的具體情形各自所發揮的不同功能角度來觀察,這兩種類別的學說之間仍有相互協調的余地和空間。
(三)關于在實務上對公平地采用基本規則(或規范)與例外規則(或規范)的基本認識
在采用基本規則(或規范)與例外規則(或規范)問題上,鑒于基本規則適用于大部分類型和數量的案件,因此,它所體現的是一種抽象意義上的公平或者概括公平。例如,按照規范說當中所體現的證明責任分配的基本規則(或規范),凡主張適用某一法規范的當事人,應當對適用該法規范所依據的要件事實負擔證明責任,其中,正是因為有關當事人所追求的法律適用效果能夠給其帶來訴訟利益,因此,按照抽象意義上的公平觀念,應當由因適用該法規范而享有預期訴訟利益的一方當事人,對有關要件事實負擔證明責任。假如在這種情形下,由相對一方當事人對有關要件事實負擔證明責任,則不符合抽象意義上的公平觀念。但是,就這種基本規則而言,雖然它符合一般意義上的抽象公平觀念,但是,未必符合個案中的具體公平觀念。因此,在遇有證明責任分配的基本規則不符合個案中的具體公平觀念時,應當由法官據情改采證明責任分配的例外規則,即涉及證明責任分配多元論的原理學說與價值觀念。正如我國有臺灣學者所言,古今民事證明責任分配法則雖有多種,但其基本原理則均在“公平”這一點上。任何一種分配法則的產生,雖然固均有其成為法則的理由,但都僅能適用于多種情況符合公平,無法達到適用于一切情況均符合公平的理想狀態。因社會生活的復雜性及世間無奇不有所決定,以一種證明責任分配法則,斷不能應付萬變的訴訟事實。因此,法官應體察證明責任分配的旨趣,對每一待證事實決定其證明責任歸屬時,宜參酌所有證明責任分配法則,根據一切情況,以公平合理為依歸,詳為考慮后,始為決定[7](p·621)。
在言及前述“多元”論所涉及的諸種學說或價值觀念當中,所謂武器平等原則是公平原則在特定場合或條件下的具體體現。對此,有觀點認為,就武器平等原則而言,它指的是當事人無論其為原告或者被告地位或者訴訟外可能存在的上下隸屬關系,但是,在法庭內應一律受平等對待。①法官在個案中,在認定事實適用法律程序上,應對于雙方以公平無私態度來加以對待,以期作出正確裁判。雖然學說對此理論的認識淵源已久,但是,其在證據法上的重要影響,是在德國聯邦于1979年7月25日裁判后[3](p·202)更加顯著。該裁判的少數見解,肯認武器平等原則在憲法及證據法上的意義,尤其在后來為德國聯邦最高法院判決產生了頗多反響。②另外,就誠信原則而言,雖然在德國的實務界曾認為,根據一般證明責任分配法則應負證明責任的人無法探查事實,而非證明責任相對人顯然能對該事實作出必要說明時,誠信原則就能夠對證明責任發揮相當作用[3](p·203)。但學說與實務一般采取較為保留的看法。③應當注意的是,雖然誠信原則也容易造成法律不安定性,故難以成為一般證明責任分配法則,但為了克服證明困難而作為證明責任減輕類型設定過程而言,應當視為誠信原則有其重要意義。④上述這些觀點的精辟闡釋,對于多元化價值衡平機制的形成,不無裨益。
(三)制定法原則與法官法原則
在實務上,按照規范說的觀念,對證明責任及其分配基本規則的適用,應當由法官對立法者所制定的法規范按照規范說的基本原理進行分析,然后獲得相應的依據。而對于證明責任及其分配例外規則的適用,實際上是對規范說的悖離,也就是當法官在對個案進行審理過程中,當認為適用規范說有違社會的公平正義時,將尋求采用新興的理論學說或者價值判斷標準對證明責任分配規則作出認定。由此可見,對于有關證明責任分配基本規則的適用涉及到對制定法的解讀與應用問題,因此,可將其稱之為制定法原則。相較而言,對于有關證明責任分配例外規則的適用,則實質上涉及到法官的據情裁量及判斷問題,因此,可將其稱之為法官法原則。
應當注意的是,在實行法官法原則時,涉及到法官針對個案情形,當認為適用基本規則有違公平正義時,有權裁量適用特定的例外規則判案。從具有可操作性的角度來看,對某一類新型案件的類型化,需要有一個逐漸認識、形成和發展過程。從以往的經驗來看,特別是根據德國危險領域說的形成過程來觀察,由此所形成的既定模式為,對個案中反復出現的某些特別情事,借助法官在裁判當中所作出的解釋與闡明,從而成為新學說的形成根據。這種模式似乎已經成為大陸法系創設判例法學說的標準。由此可見,對案件的類型化并從中抽象出一般性的原理,是學者為創設某種學說的方法論問題,并非屬于法官在判案過程中的職責。當法官在對個案進行審理并認為有必要對規范說(即有關證明責任分配的基本規則)進行悖離時,他必須通過尋求有關理論學說上所載明的有關證明責任分配的特別規則(例如,危險領域原則、蓋然性原則、舉證難易原則或證據距離原則、利益衡量原則等)來處理案件。
另外,即使當法官窮盡為他掌握的一切必要理論學說,仍無法對有關證明責任分配問題作出公平、合理的判斷時,在這種情形下,法官應以不得拒絕裁判為由,按照為他所認知的通情達理的公平標準,來對個案中遇有的證明責任分配的疑難問題作出獨立的判斷。當然,在此情形下,由于受到審級制度的衡平與制約,為一審法院所作出的這類判決,應當被視為甘冒被上訴審法院駁回或糾正的風險,但這本來正是審級制度的功能與價值所在。
在此,應當注意的是,我國最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第7條規定:“在法律沒有具體規定,依本規定及其他司法解釋無法確定舉證責任承擔時,人民法院可以根據公平原則和誠實信用原則,綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔。”按照規范說來對該條進行理解所取得的直接效果是,有關法律或者司法解釋對通常所遇到的證明責任分配問題,一般不會作出具體的規定,而只能作出抽象性的規定,以便能夠涵蓋盡可能多的類型和數量的案件。對于抽象的證明責任分配規則,有必要根據規范說的基本原理,對有關法規范進行分析和識別之后才能得以具體的適用。凡是不能夠被抽象的證明責任分配規則所覆蓋的類型和數量的案件,通常屬于特殊類型的案件,對于某些特殊類型的案件有關法律(包括訴訟法)或者司法解釋會作出具體的規定。例如,我國民事訴訟法第64條第1款規定:“當事人對自己提出的主張,有責任提供證據。”我國最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第2條規定:“當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明。沒有證據或者證據不足以證明當事人的事實主張的,由負有舉證責任的當事人承擔不利后果。”該司法解釋第5條第1款規定:“在合同糾紛案件中,主張合同關系成立并生效的一方當事人對合同訂立和生效的事實承擔舉證責任;主張合同關系變更、解除、終止、撤銷的一方當事人對引起合同關系變動的事實承擔舉證責任。”上述這些法律或司法解釋有關證明責任分配的規定,均屬于抽象性的基本規則,它們能夠覆蓋許多類型或數量的案件,但是,在適用過程中,如果不采用有關的理論學說如規范說等,就無法正確、合理地引伸出具體的證明責任分配規則。而按照規范說的基本原理,具體的證明責任分配規則應當從民法條文中求得,也就是將民法條文所涉及的各種規范分為基本規范與對立規范,由此而派生出不同類型的權利規范,再根據當事人所主張適用的法律規范的性質來決定證明責任的分配。
相對而言,我國最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第4條有關8種類型特殊侵權訴訟的證明責任規定,則屬于法律對證明責任分配問題的具體規定。上述規定第7條中,“在法律沒有具體規定,依本規定及其他司法解釋無法確定舉證責任承擔時”的內容屬于制定法原則的范疇,而“人民法院可以根據公平原則和誠實信用原則,綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔”,則屬于法官法原則的范疇。
(四)正確地界定和處理不同證明責任規范(或規則)法源之間的界限與關系
因民事訴訟法通常采取辯論主義,因而證明責任分配的理論向來為各國民事訴訟法所面臨的重要課題,但雖經法學者、實務家常年努力,迄今仍難稱已有一放諸四海而皆準的證明責任法則。但一般認為,證明責任分配原則仍須學說與實務見解作為補充①。包括羅森貝克規范說在內的各種學說,在沿用其相應的方法及觀點時,其所努力的共同目標均系試圖為公平正義地解決實務問題提供一個適當的標準。因此,有關證明責任分配規則的設定與解讀往往受有關理論學說的支配。從構成當今各國證明責任分配規則的淵源來看,它包括實體法、程序法、判例法、司法解釋、理論學說,其中,按照實體法的民法條文來判斷和尋求證明責任分配規則,不得不依據有關的理論學說,如規范說。而規范說的局限性則表現在,它所主張的證明責任分配規則基本上僅限于對于有關民法條文本身的理解,即主張某一法規范的適用效果的當事人,應當對因適用該法規范所依據的要件事實負擔證明責任。因此,規范說所涉及的法律適用規范僅指實體法規范,而與程序法規范無關。當今程序法(主要指訴訟法)規范的發展趨勢有與規范說相悖離的傾向,例如,我國臺灣地區“民事訴訟法”第277條規定:“當事人主張有利于己之事實者,就其事實有舉證之責任。但法律別有規定,或依其情形顯示公平者,不在此限。”可見,我國臺灣地區民事訴訟立法的有關內容既具有對規范說進行修正的功能,也具有與規范說相悖離的功能。我國最高人民法院司法解釋既有對有關民法條文進行解釋的內容,也有對民事訴訟法條文進行解釋的內容。例如,我國最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第2條、第5條第1款(即合同糾紛案件中有關證明責任的分配規則)系就證明責任分配說設有的概括性一般規定。
但是,筆者認為,鑒于當事人主張的事實相當龐雜,很難以一、二個原則來概括所有證明責任的分配,故此應就個案的具體情形,根據實體法的規定,并參酌有關學說來確定當事人的證明責任。我國最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第4條(即涉及特殊侵權糾紛案件中有關證明責任的分配規則)、第7條(有關證明責任的例外分配規則)則具有對規范說進行修正或悖離的功能。相較而言,德國、日本等國的民法及民事訴訟法均未就證明責任直接設有概括性或通則性的一般規定,故通常均委由學說、判例補充。可見,在實體法、程序法、判例法、司法解釋、理論學說均作為證明責任體系當中有關分配規則淵源的情況下,從克服規范說的局限性的角度來看,有關實體法規范可以體現證明責任分配的基本規則,而程序法、判例法、司法解釋、理論學說則可以體現證明責任分配的例外規則,而這些例外規則之間可以相互協調、互相補充,既能夠發揮對規范說進行修正的功能,也能夠發揮對規范說進行悖離的功能。
參考文獻:
[1]陳榮宗:《舉證責任分配與民事程序法》(第2冊),三民書局有限公司1984年版。
[2] [德]漢斯·普維庭:《現代證明責任問題》,吳越譯,法律出版社2000年版。
[3]姜世明:《新民事證據法論》,學林文化出版事業有限公司2003年版。
[4] [日]中野貞一郎:《あとがき》,《判例夕イズㄙ》,第553號。轉引自陳剛:《證明責任法研究》,中國人民大學出版社2000年版。
[5]陳剛:《證明責任法研究》,中國人民大學出版社2000年9月版。
