民法典的條款

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民法典的條款范文第1篇

一、 關(guān)于侵權(quán)行為一般條款和侵權(quán)行為一般化的問題

這兩個問題涉及到一個一般化、一個類型化，實際上說到底說的是什么呢？就是大陸法系侵權(quán)行為法編制的方法和英美法系侵權(quán)行為法編制的方法，現(xiàn)在我講的第一個問題就是大陸法系關(guān)于侵權(quán)行為一般化的最基本的做法。中國民法現(xiàn)在的侵權(quán)行為法的基本思路的大陸法系的思路，集中表現(xiàn)在《民法通則》當(dāng)中關(guān)于侵權(quán)的民事責(zé)任這一部分，法律立法的思想還是大陸法系，走的還是侵權(quán)行為一般化這樣一個套路。那么什么是侵權(quán)行為一般化這樣一個民法侵權(quán)行為法的編制方法？它基本表現(xiàn)在侵權(quán)行為法當(dāng)中首先要有一個侵權(quán)行為一般條款。大陸法系在制定侵權(quán)行為法是按照侵權(quán)行為一般化的方法來編制，它首先要有一個侵權(quán)行為的一般條款，這個侵權(quán)行為的一般條款概括了主要的或者全部的侵權(quán)行為，然后對侵權(quán)行為的具體規(guī)則再做一個規(guī)定，它對侵權(quán)行為不作類型化的規(guī)定。《法國民法典》在1804年起草的時候，侵權(quán)行為法一共是五個條文，在這五個條文當(dāng)中，1382條、1383條規(guī)定了過錯侵權(quán)責(zé)任；然后在1384條、1385條、1386條規(guī)定了特殊侵權(quán)行為；這五個條文把社會生活當(dāng)中形形的侵權(quán)行為都概括進(jìn)去了，它的立法就是侵權(quán)行為一般化的做法。大陸法系從《法國民法典》以后，大多都采用這樣的方法來立法，大陸法系侵權(quán)行為法一般化的立法方法就是這樣一個過程，這個過程要是從頭開始往后算，我把它分為五個階段；

第一個階段就是比較古老的成文法，在這些古老的成文法當(dāng)中，比如兩河流域等，這樣一些古老的立法，它們都規(guī)定了非常多的侵權(quán)行為法的規(guī)范，但是它們都是對具體侵權(quán)行為的描述，沒有一個概括性的侵權(quán)行為的條文，它的特點就是具體規(guī)定。

第二個階段就是向侵權(quán)行為法的一般化前進(jìn)了一步，這個時候就到了羅馬法的后期，羅馬法后期關(guān)于侵權(quán)行為羅馬法有一個新的規(guī)定，把它規(guī)定叫做“私犯”。在羅馬法上出現(xiàn)了“私犯”和“準(zhǔn)私犯”的概念，這就把所有具體的侵權(quán)行為分為兩個類型，一類是一般的種類叫做私犯，另一類叫做準(zhǔn)私犯。一種是對人或財產(chǎn)的私犯，一個人實施了行為侵害了他人的人身、侵害了他人的財產(chǎn)，這個時候就要承擔(dān)責(zé)任，把這種行為歸納到一起叫做私犯，就是我們現(xiàn)在說的一般侵權(quán)行為；對侵權(quán)行為雖然沒有概括的條文和一般的條文來描述這種抽象的侵權(quán)行為，但是把這些侵權(quán)行為概括到一起成為一個類型。另一個類型就是“準(zhǔn)私犯”，準(zhǔn)私犯在羅馬法上描述了六種具體的情況，比如說法官錯判案件、建筑物上懸掛物品造成他人的損害、學(xué)徒造成他人的損害由他的師傅來賠償、家子造成的損害要有他的父親來賠償，在羅馬法上講的私犯和準(zhǔn)私犯盡管不是對侵權(quán)行為作出一個一般化的進(jìn)展，但是向著侵權(quán)行為的一般化發(fā)展了一步，在所有的侵權(quán)行為的兩種類型中私犯以后用來概括成為一般侵權(quán)行為，是進(jìn)行侵權(quán)行為一般化的一個基礎(chǔ)。

第三個階段就是《法國民法典》，它在1382條作了一個非常概括性的規(guī)定。《法國民法典》侵權(quán)行為法這一部分規(guī)定了一般侵權(quán)行為和準(zhǔn)侵權(quán)行為，一般侵權(quán)行為就是對侵權(quán)行為作了條文化的、概括化的、一般化的規(guī)定，把絕大多數(shù)的侵權(quán)行為概括成一個過錯、損害、因果關(guān)系，然后只要是符合這些要求的就構(gòu)成了侵權(quán)行為，按照這個條文就要承擔(dān)賠償責(zé)任。這就把具體的侵權(quán)行為統(tǒng)統(tǒng)都抽象化，抽象出一個概括的條文，拿出這個條文應(yīng)對所有的侵權(quán)行為。《法國民法典》在法律發(fā)展的歷史上完成了侵權(quán)行為從具體化到一般化的過程，它創(chuàng)造了1382條也就是民法侵權(quán)行為的一般條款。這里面我要補(bǔ)充一點，1382條、1383條講的都是過錯責(zé)任原則，由過錯造成損害就構(gòu)成侵權(quán)行為，這是講的侵權(quán)行為的一般化，它是從羅馬法里面私犯演變過來的，《法國民法典》侵權(quán)行為所講的準(zhǔn)侵權(quán)行為就是來源于羅馬法的準(zhǔn)私犯。《法國民法典》的侵權(quán)行為的一般化和準(zhǔn)侵權(quán)行為之間的界線在那里呢？侵權(quán)行為的一般化是對自己的行為負(fù)責(zé)，我自己實施了侵權(quán)行為就由自己來承擔(dān)責(zé)任；準(zhǔn)侵權(quán)行為就是對他人的行為負(fù)責(zé)以及對他所管轄之下的物件造成的損害負(fù)責(zé)，比如父母對子女，師傅對學(xué)徒這一些他人對別人造成的損害后果，要由你來負(fù)責(zé)，就是我們所講的替代責(zé)任。然后就是自己所管轄的物件造成的損害，物造成的損害就由物的主人來承擔(dān)責(zé)任，在《法國民法典》完成了一般化這樣一個過程，同時也把侵權(quán)行為分為兩個部分，一部分是一般侵權(quán)行為，一部分是準(zhǔn)侵權(quán)行為。

第四個階段就是《德國民法典》，《德國民法典》把侵權(quán)行為也分為兩類，一類叫一般侵權(quán)行為，一類叫特殊侵權(quán)行為；基本上還是沿襲《法國民法典》的做法，但是《德國民法典》對侵權(quán)行為的概念的界定以及構(gòu)成和法國有完全不同的理解。我們講法國的一般侵權(quán)行為要具備三個條件，第一要有過錯，第二要有損害，第三要有因果關(guān)系；德國按我們現(xiàn)在的理解要有四個要件，除了法國侵權(quán)行為的三個要件以外，還加了一個就是行為違法性的要件，《德國民法典》在規(guī)定侵權(quán)行為一般條款和一般侵權(quán)行為具體的表現(xiàn)和違法性的表現(xiàn)強(qiáng)調(diào)三個方面：

一、違反法定義務(wù)，就具有違法性。一個人存在市民社會當(dāng)中，都存在一個具體的法律關(guān)系當(dāng)中，他人是權(quán)利的主體，那么你作為絕對權(quán)的義務(wù)主體，你要承擔(dān)相應(yīng)不進(jìn)行侵害的義務(wù)。比如財產(chǎn)權(quán)、所有權(quán)，他人有這個財產(chǎn)的所有權(quán)，其他的所有人都是他的義務(wù)人，一個人享有人身權(quán)，其他的人都有對他不得侵害的義務(wù)，都是義務(wù)主體。

二、違反保護(hù)他人的法律。這一種情況和我們目前的情況來看，比如說我們的《消費者保護(hù)法》中的18條，有一個關(guān)于保護(hù)他人的法律，經(jīng)營者在提供經(jīng)營、銷售服務(wù)過程中，要注意他人的安全，違反了這樣的法律，也具有違法性。比如說我們在商店購物，經(jīng)銷商在通道安裝了一個玻璃門，玻璃門上面沒有放置任何的標(biāo)志，看起來象沒有一樣，要是顧客在購物的時候撞上去了，把頭撞壞了，這也違反了保護(hù)義務(wù)。還有一個比較典型的案例就是一個人在賓館住宿，晚上進(jìn)來一個小偷偷東西，結(jié)果把這個住宿的人打死了，打死以后他的親屬就向法院提訟，請求賓館承擔(dān)賠償責(zé)任。賓館也違反了保護(hù)他人的法律義務(wù)。最典型的、最可笑的就是今年上半年討論的一個案件：一個人在家里地位很低，和太太的關(guān)系強(qiáng)弱對比很懸殊，家里面屬于陰盛陽衰的局面，一旦和太太動氣手來，吃虧的總是他；后來有一天又和太太打起來了，被太太打的頭破血流躺在醫(yī)院住院，住院以后，太太就帶了一些東西來看他，他還挺高興以為太太回心轉(zhuǎn)意了、安慰他來了，結(jié)果到了病房以后，拿出一個瓶子里面裝的是硫酸，朝他的臉上就潑過去了，造成臉部和胸部部分燒傷，后來傷勢好了出院以后，他就憤起到法院，的被告是誰呀！不是他的太太而是醫(yī)院，他說醫(yī)院沒有保護(hù)好我的安全，所以要由醫(yī)院來賠償，但是醫(yī)院是不是盡到安全保護(hù)的義務(wù)？應(yīng)當(dāng)說已經(jīng)盡到了，如果說他的太太來了，醫(yī)院還要進(jìn)行搜身檢查，才能準(zhǔn)許探望的話，那就變成了監(jiān)獄了。這樣一些都是保護(hù)他人的一些法律，違反了保護(hù)他人的法律，也就構(gòu)成了違法性。

三、《德國民法典》里面提到違背善良風(fēng)俗，這個行為的本身來講不違法，但是他要是故意的以違背善良風(fēng)俗為目的來造成他人的損害也構(gòu)成侵權(quán)，也構(gòu)成違法性。史尚寬經(jīng)常在他的書里面提到一個事情，他說什么是故意違背善良風(fēng)俗造成他人的損害，比如說有一個村莊只有一個面包房，他要是不賣給別人面包別人就會餓死，大家都以面包為生。本來賣面包這個人賣給誰面包或者不賣給誰面包應(yīng)當(dāng)是買賣自由調(diào)整的范圍，賣給你或不賣給他是他的權(quán)利，買賣自由是民法的基本原則，但是如果他知道不賣給這個人面包，這個人就會餓死，他如果是以故意不賣面包給別人這樣的一個方法，要造成他人的損害，也是違背善良風(fēng)俗的，雖然這個行為本身不違法，但由于他故意違背善良風(fēng)俗造成他人損害，也具有違法性。德國法關(guān)于違法性的問題作了這三個方面非常好的規(guī)定，具備了這三個方面的違法性造成損害，要有過錯就構(gòu)成一般侵權(quán)行為。同時它又規(guī)定一些特殊侵權(quán)行為作為補(bǔ)充，一個侵權(quán)行為的一般條款規(guī)定一般侵權(quán)行為，然后加上其他的一些具體的侵權(quán)行為，這兩部分加到一起，就是德國法和法國法對侵權(quán)行為一般化立法方法的一個基本的表現(xiàn)。

第五個階段，就是60年代初《埃塞額比亞民法典》。埃塞額比亞是一個很封建、很落后的國家，有的同學(xué)可能就不禁會問，埃塞額比亞是一個既封建又落后的國家它的民法有什么可學(xué)的呀？不對，埃塞額比亞的民法典是一個非常好的民法典，為什么說它好呢！因為它的民法典是法國最偉大的當(dāng)代比較法學(xué)家勒內(nèi)•達(dá)維德給他們起草的民法典。大家知道法國的民法典是世界上最好的民法典之一，也是實現(xiàn)民法現(xiàn)代化一個基本標(biāo)志。法國人對法國民法典的感情是無與倫比的，至今已經(jīng)一百九十八年了法國民法典沒有作大的改動，很多人形容法國民法典的一件千瘡百孔的百衲衣，但是他們還是在修修補(bǔ)補(bǔ)不對它進(jìn)行根本的手術(shù)。拿破侖說我們的多少戰(zhàn)功隨著硝煙都可以消滅掉，但是我們的民法典永存。法國人自己也知道他們的民法典存在著問題，二百年了隨著社會的發(fā)展能沒有問題嗎！他們每每都進(jìn)行小的修補(bǔ)，解決不了大的問題，但又不想作大的變動。有這樣一個機(jī)會起草埃塞額比亞的民法典，他們就把法國民法典的理想全部體現(xiàn)在埃塞額比亞的民法典當(dāng)中，把埃塞額比亞的民法典當(dāng)作自己的民法典來制定，所以制定得非常好。埃塞額比亞民法典在成文法國家當(dāng)中侵權(quán)行為法條文是最多的，一百多條，從法國民法典的五個條文到埃塞額比亞民法典的一百多個條文就說明了侵權(quán)行為法發(fā)展變化的情況。埃塞額比亞民法典也制定了侵權(quán)行為一般條款，它也講侵權(quán)行為的一般化。但是埃塞額比亞民法典的侵權(quán)行為一般條款和法國的、德國的都不相同，法國民法典和德國民法典都規(guī)定了侵權(quán)行為的一般化立法方法，都有一個基本的特點就是侵權(quán)行為一般條款它概括了絕大多數(shù)的侵權(quán)行為，但還有一部分沒有概括進(jìn)去，這一部分就是特殊侵權(quán)行為，把侵權(quán)行為的一般條款和特殊侵權(quán)行為加到一起才構(gòu)成全部的侵權(quán)行為。但是到了埃塞額比亞民法典它的侵權(quán)行為的一般條款就把全部的侵權(quán)行為概括到一起，不再分特殊侵權(quán)行為和一般侵權(quán)行為。現(xiàn)在歐洲在起草歐洲統(tǒng)一侵權(quán)行為法，它也有一個一般條款，他的一般條款和埃塞額比亞民法典的一般條款是一樣的，也概括了全部的侵權(quán)行為。

大陸法系立法通過我所講的五個階段的變化基本上實現(xiàn)了侵權(quán)行為一般化的發(fā)展方向，目前為止大陸法系侵權(quán)行為一般化立法方法表現(xiàn)為兩種形式，一種是法國民法典和德國民法典，另一種就是埃塞額比亞民法典，這就是大陸法系侵權(quán)行為一般化發(fā)展的一些轉(zhuǎn)變的情況。

二、侵權(quán)行為類型化

侵權(quán)行為類型化也是一個立法方法，主要是英美法的做法。英美法的侵權(quán)行為法它是一個判例法，沒有成文的法典，盡管如此在理論上來概括侵權(quán)行為以及在實務(wù)當(dāng)中來處理侵權(quán)行為，它還是分為具體的類型，對侵權(quán)行為作一些類型的劃分。法官在審理具體的案件一看這個案件是什么類型，就按什么樣的規(guī)則來處理。是誹謗，就按誹謗的規(guī)則來處理；是侵害債權(quán)涉及到經(jīng)濟(jì)侵權(quán)、商業(yè)侵權(quán)，就放到相應(yīng)的規(guī)則中去，沒有侵權(quán)行為一般化的概念。到了英美法系國家要講侵權(quán)行為的時候，他們會講每一種具體的侵權(quán)行為，絕對不會講侵權(quán)行為一般問題。

他們的判例法具體體現(xiàn)在哪些類型、立法情況我簡單介紹一下；

英國法分為七種典型的侵權(quán)行為，1、非法侵入，2、惡意告發(fā)，3、欺詐，4、其他經(jīng)濟(jì)侵權(quán)，5、私人侵?jǐn)_，6、公共侵?jǐn)_，7、對名譽(yù)和各種人格權(quán)的保護(hù)。除了這七種以外，還有第八種就是無名侵權(quán)，就是我們說的有名合同和無名合同一樣。

美國法把侵權(quán)行為分為十三種類型，1、對他人身體、土地及動產(chǎn)的傷害，通常在理論上叫做故意侵權(quán)；2、過失，我們講過失是一種心理狀態(tài)，他們講過失是一種侵權(quán)行為；3、嚴(yán)格責(zé)任，分為兩個部分，一個是動物造成的損害，一個是危險活動造成的損害；4、虛假陳述；5、誹謗，就是我們講的侵害名譽(yù)權(quán)；6、侵害的虛偽不實；7、侵害隱私權(quán)；8無正當(dāng)理由的訴訟，我們講的惡意訴訟；9、干擾家庭關(guān)系；10、對有約的經(jīng)濟(jì)關(guān)系的干擾，這是商業(yè)侵權(quán)；11、故意過失以外其他方式侵犯土地利益；12、是干擾各種不同保護(hù)的利益；13、產(chǎn)品侵權(quán)。英美法的侵權(quán)行為是按照類型化的方法來處理的，以具體的類型來考慮侵權(quán)行為的情況，這是關(guān)于侵權(quán)行為類型化基本的情況。

大陸法系在制定侵權(quán)行為法一般化這種方法的時候，其實也考慮類型化這種方法，法國和德國在講侵權(quán)行為的時候，講一般侵權(quán)行為的同時也講特殊侵權(quán)行為。在埃塞額比亞民法典當(dāng)中，它規(guī)定了全部的侵權(quán)行為抽象出一般條款以后，也規(guī)定一些類型化的侵權(quán)行為，一些特殊的侵權(quán)行為還需要有特殊的規(guī)則來處理，在一般化的基礎(chǔ)上它也采用類型化這種方法。臺灣的民法理論上是這樣說，他講侵權(quán)行為類型的時候，先講一般侵權(quán)行為，特殊侵權(quán)行為，然后還講共同侵權(quán)行為。其實這個劃分方法不是很有道理，因為一般侵權(quán)行為和特殊侵權(quán)行為他們講到規(guī)則不同，一個是對他人的行為負(fù)責(zé)、對物件造成的損害負(fù)責(zé)，而一般侵權(quán)行為是對自己的行為負(fù)責(zé)，用這種方法來劃分這兩種侵權(quán)行為應(yīng)當(dāng)能講出道理來，把共同侵權(quán)行為也作為其中的一種，共同侵權(quán)行為也可能是一般侵權(quán)行為，也可能是特殊侵權(quán)行為，這樣劃分從邏輯上是亂的，劃分的標(biāo)準(zhǔn)不是一個標(biāo)準(zhǔn)。臺灣有些學(xué)者在書當(dāng)中把侵權(quán)行為分為三種，一般侵權(quán)行為、特殊侵權(quán)行為加上共同侵權(quán)行為，這種方法我覺得是不可取的。從我們《民法通則》在強(qiáng)調(diào)民事責(zé)任這一部分從117條到119條分成了四種類型，117條是侵害財產(chǎn)，118條是侵害知識產(chǎn)權(quán)，119條是侵害人身，120條是侵害人格權(quán)造成精神損害。我們中國《民法通則》當(dāng)中也分為一般侵權(quán)行為和特殊侵權(quán)行為，然后用另外一種方法再把它分為四種類型。

這部分我其中主要介紹的是英美法系侵權(quán)行為法立法的基本方法就是類型化。

三、侵權(quán)行為一般化和特殊侵權(quán)行為類型化的比較、優(yōu)點和缺點

大陸法系侵權(quán)行為法立法一般化這種方法有一個侵權(quán)行為一般條款，這個條款概括主要的、幾乎是全部的侵權(quán)行為。采用這樣一種方法立法最大的特點就是：第一、立法簡潔，最典型的就是法國民法典五個條文規(guī)定了全部的侵權(quán)行為，直到今天，雖然增加了一些條文，但是基礎(chǔ)上還是原來的五個條文；第二，能給法官創(chuàng)造性，無論出現(xiàn)任何新型的侵權(quán)行為案件，法官都可以依照一般侵權(quán)行為的規(guī)定來處理這些案件，侵權(quán)行為一般化就有這個好處，給法官一個抽象的武器，只要符合這個抽象的規(guī)定，我都可以認(rèn)定你是侵權(quán)行為，不用作什么具體的規(guī)定。但是侵權(quán)行為一般化也有弊端，它需要高素質(zhì)的法官來真正理解這個條文、理解它的適用方法、理解它的立法精神，出現(xiàn)了這方面的問題他怎樣來適用這個一般條款來解決具體的糾紛。如果個別法官素質(zhì)比較低，缺乏良知，他不懂得怎么樣運用法律和這個條款，他就不能作出合理的判決。事實上中國目前法官的整體隊伍的素質(zhì)應(yīng)當(dāng)說是不高，在缺乏高素質(zhì)法官隊伍的情況之下，一般條款在適用起來就有困難。大家可能就有疑問，沒有具體條文、沒有明文規(guī)定就不敢作出判決。象這樣的訴訟不只是一件、兩件，應(yīng)當(dāng)有很多。但是為什么法官不敢作出判決呢？這個問題就是，我們整體法官的素質(zhì)不高，最大的問題就是太概括了，真正和實踐當(dāng)中結(jié)合起來沒有高素質(zhì)的法官是做不到的。中國的法官習(xí)慣于有具體的規(guī)定，拿著對號入座，一看這個案件違反這項條款，就按照具體的條文去判決。這是我對侵權(quán)行為一般化這樣一個分析，我不是全面的分析只是簡單的介紹一些主要的問題。

侵權(quán)行為類型化這種方法最大的特點就是非常清楚，非常明確。侵權(quán)行為分那么多的類型，來了一個案件一看是什么類型的，然后就按照這個類型去做。大家可以看一看美國侵權(quán)行為法，它規(guī)定了侵權(quán)行為的十三種類型，然后每種類型都講了具體的方法。比如舉證責(zé)任怎么處理，法官主要掌握的要點是什么，它都作了非常清楚的說明。類型清楚、章法清楚，規(guī)則清楚便于適用，便于法官操作，這就是類型化侵權(quán)行為法的優(yōu)點，法官拿過來一個案件就可以對號入座，除非有新類型的案件，原來類型當(dāng)中沒有規(guī)定的侵權(quán)行為，出現(xiàn)以后需要法官來創(chuàng)造，這些除外，法官就按照原來判例提示的內(nèi)容完全可以判決各類型的案件。這是侵權(quán)行為類型化的一種立法的方法。

它的問題是什么？缺點是什么？就是太復(fù)雜，不象侵權(quán)行法為一般化的方法有明確的條文，拿著這個明確的、抽象的條文法官就可以創(chuàng)造。英美法系他們講具體的類型，法官接過案件和作出判決以前，先把一些相關(guān)的案件的判例法調(diào)出來，然后分析這個案件具體適用哪一條具體的條文，要經(jīng)過一個復(fù)雜的過程。另外一個就是它的體系比較亂，大家看一看英國侵權(quán)行為法分為七種類型，美國的侵權(quán)行為法分為十三種類型，他們的分類方法要按照大陸法系侵權(quán)行為法的立法方法來分析是講不出道理的，比如說美國侵權(quán)行為法第一種類型故意侵權(quán)和第二種類型過失侵權(quán)要按照大陸法系的立場來分析，故意侵權(quán)行為和過失侵權(quán)行為加上無過失侵權(quán)行為就等于全部的侵權(quán)行為，但是英美法系歷史上就是這樣一種分類方法。所以說英美法系體系比較亂，內(nèi)容比較復(fù)雜，需要高素質(zhì)的法官才能掌握。英美法系類型化的方法也存在著另外一個問題，大陸法系法官可以依照一般侵權(quán)行為的條款來創(chuàng)造性的適用法律，英美法如果出現(xiàn)這樣的問題他們怎么樣來解決？除了他們規(guī)定的以外，再出現(xiàn)新的類型侵權(quán)行為怎么辦？英美法是最有辦法解決的，法官可以造法，再創(chuàng)造出一個新的判例，他們是用這種方法來補(bǔ)充立法不足的問題。

這部分我給大家介紹了一般化侵權(quán)行為法立法方法和類型化侵權(quán)行為法立法方法二者之間的差別和優(yōu)點以及存在的問題。

四、中國的侵權(quán)行為法怎么辦

中國侵權(quán)行為法到底是走一般化的道路還是走類型化的道路？

象剛才分析的那樣，如果走一般化的道路那是我們的正統(tǒng)，大陸法系成文法國家應(yīng)該走一般化的道路。但是大家又特別期望在立法的時候，一定要具體、明確、適用。大家經(jīng)常講的能不能制定一個親民的侵權(quán)行為法。親民的侵權(quán)行為法最好規(guī)定的比較仔細(xì)、內(nèi)容比較具體、法官也容易適用。

如果按照這樣的思路來制定侵權(quán)行為法大概是個親民的侵權(quán)行為法。如果用三句話來概括就是，大陸法系為體，英美法為用，然后轉(zhuǎn)換吸收司法經(jīng)驗，這三句話要是實現(xiàn)了大概能夠制定一個比較好的侵權(quán)行為法。大陸法系為體，怎么為體？要堅持大陸法系成文法的傳統(tǒng)，然后接受大陸法系侵權(quán)行為法嚴(yán)密的體系和理論，三要有一般條款。我想有了這三點大概體現(xiàn)侵權(quán)行為法大陸法系為體的這樣一個內(nèi)容。以英美法系為用。在堅持大陸法系體例的基礎(chǔ)上，大量的借鑒英美法系關(guān)于侵權(quán)行為類型化的做法，在制定侵權(quán)行為一般化的同時也要規(guī)定侵權(quán)行為的類型，規(guī)定成為多少種侵權(quán)行為的類型，每一種侵權(quán)行為類型應(yīng)當(dāng)怎么去判斷，有什么樣的規(guī)則，也要把它規(guī)定出來，這樣就把英美法系類型化的侵權(quán)行為法的優(yōu)點就借鑒過來了。此外還要大量的吸收司法實踐經(jīng)驗。

從1986年至今，在這十幾年的時間中國的法律應(yīng)當(dāng)說發(fā)生了非常大的變化。前幾天，臺灣一個高等法院的法官來北京我們聊了很長時間，他也承認(rèn)中國大陸的民法在十幾年以前根本沒辦法和我們交流，因為我們也沒有什么基礎(chǔ)。在十幾年之后，現(xiàn)在大家站在同一個起跑線上，站在同一個等級上來對話。這就說明了我們在這十幾年中有著非常大的變化和發(fā)展，這樣大家就有共同對話的基礎(chǔ)。在這十幾年當(dāng)中理論上有重大的發(fā)展，在實踐上也有非常大的進(jìn)展。比如說大家現(xiàn)在再一起學(xué)習(xí)民法，你可以講什么是人身權(quán)，什么是財產(chǎn)權(quán)，你都可以講的很清楚。在1986年以前，你講人身權(quán)，大家懂嗎？你講隱私權(quán)，那個時間哪有隱私權(quán)這個概念，你要向黨坦白，對他人要忠誠，怎么可以隱瞞起來呢？觀念都不一樣。但是這十幾年的發(fā)展，大家對民事權(quán)利有著深刻的認(rèn)識，每一個人都知道自己的權(quán)利不能受到侵犯，受到侵犯就知道運用法律保護(hù)自己的權(quán)利。在司法實踐當(dāng)中積累的經(jīng)驗也是非常寶貴的，所以在制定侵權(quán)行為法的時候，應(yīng)當(dāng)在實踐當(dāng)中積累的豐富經(jīng)驗都把它吸收進(jìn)來。

我想我們在制定中國侵權(quán)行為法有大陸法系基本的基礎(chǔ)，把英美法系當(dāng)中好的東西借鑒過來，再把我們實踐當(dāng)中積累的經(jīng)驗加進(jìn)去，這樣的侵權(quán)行為法應(yīng)當(dāng)是一個比較全面的法律。我想這應(yīng)該是一個理想，應(yīng)當(dāng)努力的去做。

民法典的條款范文第2篇

關(guān)鍵詞：違法性；權(quán)利與利益；絕對權(quán)與相對權(quán)

中圖分類號：D920.4 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號：1002-2589（2013）16-0117-02

我國學(xué)者對于侵權(quán)行為法廣泛認(rèn)同“一般條款+類型化”的模式。然而對于侵權(quán)行為法的一般條款的界定及構(gòu)建，學(xué)界還存在很大的分歧。我國新頒布的《侵權(quán)責(zé)任法》第6條規(guī)定，“行為人因過錯侵害他人民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。根據(jù)法律規(guī)定推定行為人有過錯，行為人不能證明自己沒有過錯的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”。這是關(guān)于我國侵權(quán)責(zé)任法一般條款的規(guī)定，正如有的學(xué)者說的那樣，以一般條款作為基礎(chǔ)將整個侵權(quán)行為法的規(guī)范體系逐步展開。在該條文的理解上，有以下問題需要進(jìn)一步明晰：（1）過錯與違法性的關(guān)系。（2）民事權(quán)利和民事利益怎樣區(qū)分？是否應(yīng)受到同樣程度的保護(hù)？（3）民事權(quán)益的范圍基本限定在絕對權(quán)，沒有明確規(guī)定的相對權(quán)或其他財產(chǎn)利益是否給予保護(hù)。本文擬從以上這幾個方面對侵權(quán)行為法的一般條款進(jìn)行討論以期對這個學(xué)術(shù)問題有所裨益。

一、各國侵權(quán)行為法的一般條款之立法

1.法國

1804年《法國民法典》第一次真正意義上完成了侵權(quán)行為一般化的侵權(quán)行為法的立法進(jìn)程。從第1382條規(guī)定和第1083條規(guī)定可以看出，任何人因為自己的行為、過失或者疏忽使他人受到損害時，應(yīng)對他人負(fù)賠償?shù)呢?zé)任。這兩個條文是對一般侵權(quán)行為的高度抽象和具體概括，被看作是法國侵權(quán)行為法的一般條款。

2.德國

《德國民法典》在規(guī)定了侵權(quán)行為一般條款的同時，對特殊侵權(quán)行為做了比較具體的規(guī)定。德國采用將各種訴因類型化的方法，規(guī)定的是一般侵權(quán)行為。從《德國民法典》第823條規(guī)定可以看出，因故意或過失對他人人身、所有權(quán)、自由等或者雖并無過失但根據(jù)法律規(guī)定仍應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的，在法律規(guī)定的范圍內(nèi)對他人負(fù)賠償責(zé)任。自第826條規(guī)定可以看出，以違背善良風(fēng)俗方式故意對他人施加損害的人，也對他人負(fù)有損害賠償義務(wù)。此外，《德國民法典》還規(guī)定了其他特殊侵權(quán)行為，與一般侵權(quán)行為一起共同構(gòu)建了德國民法對所有侵權(quán)行為的法律規(guī)范。

3.日本

它體現(xiàn)在《日本民法典》第709條的規(guī)定中，行為人因故意或過失侵害他人權(quán)利的負(fù)賠償損害之債。這個條文的規(guī)定是在批判舊《日本民法典》第370條――因過失或懈怠給他人造成損害者負(fù)其賠償責(zé)任的基礎(chǔ)上發(fā)展而來的。其目的是為了避免過于廣泛的界定侵權(quán)行為，避免使其定義過于泛化，當(dāng)然它也在一定程度上縮小了侵權(quán)行為法的規(guī)制范圍。但是在法院判決了“大學(xué)湯”事件之后，學(xué)說認(rèn)為日本侵權(quán)行為一般條款的保護(hù)范圍擴(kuò)展至了利益。

二、我國對侵權(quán)行為一般條款的規(guī)定

如前所述我國侵權(quán)行為的一般條款是第2條和第6條。但關(guān)于侵權(quán)行為的界定仍然還是不明晰。有的學(xué)者認(rèn)為侵權(quán)行為的一般條款是指過錯責(zé)任的一般條款，例如徐國棟教授主持的《綠色民法典草案》第1502條體現(xiàn)了這種觀點。有的學(xué)者認(rèn)為它廣泛概括全部侵權(quán)責(zé)任，包括過錯責(zé)任、過錯推定責(zé)任和無過錯責(zé)任，例如楊立新教授主持的《侵權(quán)責(zé)任法草案建議稿》第1條體現(xiàn)了這種觀點。還有學(xué)者認(rèn)為，它是一種作為一切侵權(quán)請求之基礎(chǔ)的法律規(guī)范并且在成文侵權(quán)行為法中居于核心地位，例如梁慧星教授主持的《中國民法典草案建議稿》第1543條體現(xiàn)了這種觀點。但綜上所述，侵權(quán)責(zé)任的一般條款既不能采取概括全部侵權(quán)責(zé)任的模式，也不能采取僅概括一般侵權(quán)責(zé)任的模式，而應(yīng)當(dāng)分層次設(shè)計一般條款，即根據(jù)侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則分別設(shè)計一般條款。

三、關(guān)于完善我國侵權(quán)責(zé)任一般條款的幾點建議

相比其他國家，我國的侵權(quán)行為一般條款的設(shè)計，既不完全是法國的概括式，也不完全是德國的遞進(jìn)列舉式，而是形成了自己的特色。但也有不足之處：（1）在侵權(quán)行為構(gòu)成要件上，違法性要件不獨立，包含在過錯要件中。（2）民事權(quán)利僅僅限于立法者所想到的范圍中并列舉出來，但沒有進(jìn)行分類保護(hù)。（3）侵權(quán)行為一般條款列舉的權(quán)利僅限于絕對權(quán)，沒有考慮相對權(quán)和其他經(jīng)濟(jì)性權(quán)利。我認(rèn)為應(yīng)該從以下三個方面完善我國侵權(quán)行為一般條款：

1.違法性應(yīng)獨立成為侵權(quán)行為的構(gòu)成要件，而不包括在過錯當(dāng)中

關(guān)于與過錯、違法性的關(guān)系有兩種類型：完全重疊型和完全分離型。完全重疊型實際上是指在侵權(quán)行為的立法中僅將過錯作為侵權(quán)行為成立的要件，而沒有包含違法性這一概念。完全分離性實際上是將過錯和違法性視為完全不同的范疇，認(rèn)為屬主觀范疇的過錯與屬客觀范疇的違法性不應(yīng)該也不能合二為一，它們應(yīng)該是相互獨立的。

我國民法學(xué)界關(guān)于“違法要件”主要有兩種學(xué)說，“三要件說”和“四要件說”。以王利明先生為代表的學(xué)者主張三要件說的構(gòu)成是過錯、因果關(guān)系和損害事實，其中過錯包含違法行為。以楊立新先生、張新寶先生為代表的學(xué)者主張四要件說的構(gòu)成是違法行為、過錯、因果關(guān)系和損害事實。從我國新制定的《侵權(quán)責(zé)任法》第6條的規(guī)定看，立法采用了王利明先生的觀點，然而楊立新先生卻認(rèn)為雖然法條中沒有規(guī)定不法或違法的字眼，但其實已經(jīng)包含了違法性的要求。

筆者認(rèn)為在將來的民法典中，應(yīng)該采用四要件說，明確規(guī)定不法行為要件。正如有學(xué)者說過的那樣，違法性的獨立與否在我國大陸侵權(quán)行為法學(xué)界仍然存在很大的分歧，并且論述得不詳細(xì)，而且沒有創(chuàng)新，缺乏自己獨特的見解，導(dǎo)致在違法性的判斷上沒有什么大的發(fā)展。我國大多數(shù)學(xué)者的論述都停留在違法行為是否應(yīng)該為侵權(quán)責(zé)任獨立的構(gòu)成要件這一層面上，而對于在我國《侵權(quán)責(zé)任法》中，應(yīng)該有哪些違法行為的形態(tài)、違法行為應(yīng)當(dāng)有哪些價值功能等問題的研究相對較少，沒有創(chuàng)新，過于拘泥。所以我認(rèn)為應(yīng)當(dāng)承認(rèn)違法性是侵權(quán)行為的獨立構(gòu)成要件，并在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步研究和發(fā)展，而像以前那樣僅僅停留在討論違法行為要件是否獨立存在的意義是不大。

2.權(quán)力和利益的區(qū)分

是否將權(quán)利與利益予以區(qū)分并給予不同程度的保護(hù)，這是侵權(quán)法一般侵權(quán)行為條款問題上德國模式與法國模式的根本區(qū)別。法國模式對權(quán)利與利益不加以區(qū)分，以過錯責(zé)任概括保護(hù)二者。德國模式則區(qū)分權(quán)利與利益，對權(quán)利采取原則上給予保護(hù)的態(tài)度。德國民法學(xué)對侵權(quán)法上的權(quán)益區(qū)分提出了“歸屬效能”、“排除效能”和“社會典型公開性”三個教義學(xué)標(biāo)準(zhǔn)。歸屬效能的核心在于將確定的利益內(nèi)容歸屬于特定主體；排除效能的核心在于主體得排除他人的一切非法干涉；社會典型公開性的核心在于使社會一般主體有識別利益客體的可能性，從而兼顧潛在加害人的行為自由。同時符合這三個標(biāo)準(zhǔn)的，為侵權(quán)法上的權(quán)利；反之即為利益。我國理論和實務(wù)界雖有不少在侵權(quán)法中建立權(quán)益區(qū)分保護(hù)體系的建議，但缺少對如何區(qū)分侵權(quán)法上的權(quán)利和利益的深入研究。

權(quán)力和利益的區(qū)分，其實就是解決《侵權(quán)責(zé)任法》的調(diào)整范圍。有學(xué)者指出，權(quán)益是指人的主觀權(quán)利。權(quán)利分為兩種：主觀權(quán)利和客觀權(quán)利。所謂客觀權(quán)利，是法律上規(guī)定的權(quán)利，所謂主觀權(quán)利，就是民事當(dāng)事人有條件實際享有的權(quán)利，如隱私權(quán)、死者人格權(quán)等。這樣的觀點比較能說服我，我覺得使用“權(quán)益”一詞，更能很好地保護(hù)權(quán)利人，使我們的侵權(quán)法發(fā)展得更加完善。同時，在界定界限的時候，筆者認(rèn)為可以這樣：一般條款+類型化列舉+判例學(xué)說指引。這樣可以更加全面地詮釋《侵權(quán)責(zé)任法》，同時為法官自由裁量權(quán)提供指引。

3.《侵權(quán)責(zé)任法》中列舉的權(quán)利不應(yīng)僅限于絕對權(quán)

隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展、社會的進(jìn)步，人權(quán)的保護(hù)將越來越受到重視，尊重和保護(hù)人們的法益越來越多。但正如史尚寬先生所說的那樣，社會的法益，依其種類劃分可以有多種而且受尊重和受保護(hù)的程度也不盡相同，侵權(quán)行為的形態(tài)各式各樣，應(yīng)具體問題具體分析。根據(jù)我國未來《民法典》的結(jié)構(gòu)設(shè)計理念，前面各編是總則、債權(quán)編、物權(quán)編、繼承權(quán)編、人身權(quán)編等，而《侵權(quán)責(zé)任法》為前面這些民事權(quán)利提供基礎(chǔ)和保護(hù)，并且為了突出《民法典》嚴(yán)密的邏輯結(jié)構(gòu)，《侵權(quán)責(zé)任法》應(yīng)當(dāng)脫離債權(quán)編獨立成編，安排在《民法典》的最后編。由此可見，《侵權(quán)責(zé)任法》保護(hù)的權(quán)利不應(yīng)該僅限于絕對權(quán)，也包括相對權(quán)，甚至法律沒有明文規(guī)定的民事利益。一般來說，侵權(quán)行為侵害的主要是民事主體的絕對權(quán)，但除此之外，還有相對權(quán)，還有純粹的經(jīng)濟(jì)利益的損失。如果不把這些權(quán)益納入《侵權(quán)責(zé)任法》的保護(hù)范圍，將會違背我國《民法典》嚴(yán)密的邏輯結(jié)構(gòu)，更不能體現(xiàn)我國民法典的獨特風(fēng)格。

四、總結(jié)

侵權(quán)行為一般條款不僅是一個概括性的條款，在我國侵權(quán)法中也是統(tǒng)領(lǐng)性的條款。因此，一般條款的完善對我國侵權(quán)立法有著舉足輕重的作用，隨著社會的進(jìn)步，法律的發(fā)展，我們相信未來我國的侵權(quán)責(zé)任法將更加的完善。

參考文獻(xiàn)：

[1]張新寶.侵權(quán)責(zé)任法立法研究[M].北京：中國人民大學(xué)，2009：147.

[2]楊立新.中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法草案建議稿及說明[M].北京：法律出版社，2007：48.

[3]張偉，郭棟.論我國侵權(quán)行為一般條款之重構(gòu)[J].黑龍江省政法管理干部學(xué)院學(xué)報，2009，（2）.

[4]王利明.民商法研究（第2輯）[M].北京：法律出版社，2001：731，733.

民法典的條款范文第3篇

內(nèi)容提要: 我國一些學(xué)者認(rèn)為《法國民法典》的侵權(quán)行為一般條款是第1382條，第1383條是對第1382條的補(bǔ)充，而第1384條是對準(zhǔn)侵權(quán)行為的概括性規(guī)定。這一評介存在明顯錯誤。實際上，第1383條才是《法國民法典》有關(guān)準(zhǔn)侵權(quán)行為的一般規(guī)定。 

《法國民法典》將契約與侵權(quán)行為作為債的發(fā)生依據(jù)，前者稱“合意之債”或“契約之債”，后者稱為“侵權(quán)之債”。該法典將無因管理與不當(dāng)?shù)美闯墒恰皽?zhǔn)契約”，與侵權(quán)行為和準(zhǔn)侵權(quán)行為一起，統(tǒng)稱為“非因合意而發(fā)生的債”，自1804年以來始終如此。[1]

我國一些學(xué)者對《法國民法典》規(guī)定的侵權(quán)行為發(fā)表了很多評述，其中極具代表性的看法是:《法國民法典》“第1382條和1383條規(guī)定的是一般侵權(quán)行為，也就是侵權(quán)行為的一般條款……，而該法第1384條、1385條和1386條則是準(zhǔn)侵權(quán)行為的內(nèi)容”；[2]“《法國民法典》的侵權(quán)行為一般條款就是第1382條，第1383條是對第1382條的補(bǔ)充，而第1384條是對準(zhǔn)侵權(quán)行為的概括性規(guī)定，統(tǒng)管以下第1384條、第1385條和第1386條”。[3]這一看法幾乎成為我國民法學(xué)界的一個“共識”，有著廣泛影響，然而它卻是一個“錯誤的概括”，與法國學(xué)者及其法院判例的觀點有很大差異。在《法國民法典》里，侵權(quán)行為稱為“délit”，基

本意思是違法行為或不法行為。

在刑法方面，其中文譯為“輕罪”，民法方面則譯為“侵權(quán)行為”。法國法院判決與法學(xué)教科書也常常使用“刑事違法行為”(délit pénal)與“民事違法行為”(délit civil)的概念。

“délit”(侵權(quán)行為)可做廣義和狹義兩種理解。廣義的侵權(quán)行為是指“故意或者非故意造成損害、引起行為人責(zé)任的不法行為”，統(tǒng)指狹義的侵權(quán)行為與準(zhǔn)侵權(quán)行為，其中包括以推定過錯為依據(jù)的侵權(quán)行為。廣義的侵權(quán)行為涵蓋了《民法典》第1382條至第1386條規(guī)定的全部內(nèi)容，《法國民法典》建立的侵權(quán)行為法體系僅有這5個法條。

首先是第1382條規(guī)定的“故意地造成損害的不法行為”(fait dommageable intentionnel)，即“故意侵權(quán)行為”。該條全文如下:“人的任何行為給他人造成損害時，因過錯致其發(fā)生之人有義務(wù)賠償損害”。[4]在這一條文中并沒有出現(xiàn)“故意”或類似表述，而是使用了“l(fā)e fait de l’homme”(人的行為)與“faute”(過錯)兩個概念。法國法院判例將“人的行為”解釋為“有意實施的行為”，而將“因人的行為引起的過錯”解釋為“故意過錯”(faute intention-nelle)，即我們通常所說的故意。《法國民法典》在規(guī)定“由人的行為設(shè)定的役權(quán)”時，同樣使用“l(fā)e faitde l’homme”這一表述。

其次是第1383條規(guī)定的“過失侵權(quán)行為”。[5]該條的譯文是:“任何人不僅對其行為造成的損害負(fù)賠償責(zé)任，而且對因其懈怠(négligence)或疏忽大意(imprudence)造成的損害負(fù)賠償責(zé)任”。在這一條文里同樣沒有出現(xiàn)“過失”一詞，而是使用了“im-prudence”與“négligence”兩個用語，意思分別為懈怠、疏忽大意、不謹(jǐn)慎、不注意、輕率不慎、粗心大意，等等。史尚寬先生在《債法總論》里將其稱為“注意之欠缺”。佟柔先生認(rèn)為:“應(yīng)當(dāng)預(yù)見或能夠預(yù)見而沒有預(yù)見，稱為‘疏忽’；已經(jīng)預(yù)見而輕信可以避免，稱為‘懈怠’”。[6]因此，按照第1383條的表述，所謂過失侵權(quán)就是“非故意的造成損害的不法行為”(fait illicite dommageable non intentionnel)，是因懈怠或疏忽大意引起的侵權(quán)行為，懈怠與疏忽大意是此種行為的具體體現(xiàn)，法國法院判例將此稱為“faute non intentionnelle”(非故意過錯)。

準(zhǔn)確地說，《法國民法典》第1383條是有關(guān)準(zhǔn)侵權(quán)行為(quasi—délit)的基本規(guī)定，請看法國學(xué)者的以下論述:

1．所謂準(zhǔn)侵權(quán)行為(quasi－délit)是指，“造成損害但無損害之故意的不法行為(由懈怠或疏忽大意引起、但無造成損害之故意)，與侵權(quán)行為相對應(yīng)，是侵權(quán)責(zé)任的根據(jù)，參見《法國民法典》第1383條”。[7]

2．“按照《法國民法典》的安排，侵權(quán)責(zé)任與準(zhǔn)侵權(quán)責(zé)任主要以兩個條文為基礎(chǔ)，兩個條文都將民事責(zé)任與過錯緊密地聯(lián)系在一起:首先并且主要是有關(guān)侵權(quán)行為的第1382條，其次是有關(guān)準(zhǔn)侵權(quán)行為的第1383條。所謂‘準(zhǔn)侵權(quán)行為’是指對他人造成損害但無損害之故意，行為人因此有義務(wù)進(jìn)行賠償?shù)摹说牟环ㄐ袨椤薄8]

3．第1382條所說的“人的行為”實際上是指故意過錯，或者稱侵權(quán)行為；而“疏忽大意”或“懈怠”指的是非故意過錯，或稱準(zhǔn)侵權(quán)行為。[9]

4．“《法國民法典》第4編第2章的標(biāo)題為‘侵權(quán)行為與準(zhǔn)侵權(quán)行為’，這一區(qū)分出自《法國民法典》第1382條與第1383條的規(guī)定，這是關(guān)于兩種不同類型的過錯(故意與過失)的一般條款，但這種區(qū)分在司法實踐上并不重要，因為兩個概念的法律制度是相同的，差別在于‘引起責(zé)任的主觀因素’有所不同”。[10]

從以上介紹可以清楚看到，我國一些學(xué)者認(rèn)定《法國民法典》“第1383條是對第1382條的補(bǔ)充，第1384條是對準(zhǔn)侵權(quán)行為的概括性規(guī)定”的看法不夠準(zhǔn)確，至少是一種按照固有觀念作出的先入為主的主觀判斷，甚至是對“準(zhǔn)侵權(quán)行為”概念的誤解。

我國學(xué)者在論及準(zhǔn)侵權(quán)概念時往往引用優(yōu)士丁尼《法學(xué)階梯》中的相關(guān)論述，卻很少有人強(qiáng)調(diào)該書所記載的4種準(zhǔn)私犯行為幾乎都屬于現(xiàn)代民法中嚴(yán)格責(zé)任范疇，其中沒有一種涉及到行為人的故意因素。羅馬法將針對個人利益的不法行為稱為私犯，私犯概念的形成體現(xiàn)了民事侵權(quán)行為與刑事犯罪行為兩個概念逐步分離的過程；準(zhǔn)私犯概念的出現(xiàn)反映了法律對人的行為的主觀性的逐步認(rèn)識；私犯與準(zhǔn)私犯對行為人主觀意識方面的因素要求并不相同。毫無疑問，法國民法深受羅馬法的影響，但法國學(xué)者經(jīng)常強(qiáng)調(diào)，現(xiàn)代法國民法與羅馬法相去甚遠(yuǎn)。早在路易十世時代，著名法學(xué)家讓·多馬就指出準(zhǔn)侵權(quán)行為與侵權(quán)行為的差別就在于前者“沒有任何犯意”(不存在任何違法之故意)。這一論斷后來為法國民法理論與立法所接受，成為法國法律的一個基本觀念。1804年的《法國民法典》看來已經(jīng)表明了這種差別:它在第1382條使用的表述是“人的(任何)行為”(le fait de l’homme)，所謂“人的行為”，指的是“積極的、主動的過錯行為”，是故意過錯(faute intentionnelle)行為；與之相對應(yīng)的則是“消極的不作為”或者“放棄行為”，第1383條使用“négligence”與“imprudence”這樣兩個詞匯，具體體現(xiàn)的正是這種“非故意過錯”(faute non intention-nelle)。

第三，《法國民法典》第1384條至第1386條規(guī)定的是以“推定過錯”為基礎(chǔ)的侵權(quán)行為，其中既有“可反駁的簡單推定”，即“可以用相反證據(jù)推翻的推定”，也有“不可反駁的絕對推定”。適用簡單推定的過錯責(zé)任尚不能構(gòu)成無過錯責(zé)任，只有適用絕對推定的過錯責(zé)任才真正屬于“無過錯原則”的范疇。對無生命物的照管人或占有人的過錯推定，屬于“可反駁的簡單推定”，可以相反證據(jù)推翻之；對因動物與建筑物引起的責(zé)任推定，屬于“不可反駁的絕對推定”，例如，受害人只需證明損害是由動物所造成，即使是在動物逃脫其照管人監(jiān)視的情況下，照管人亦應(yīng)承擔(dān)責(zé)任；因他人行為引起的責(zé)任，包括父與母、主人或雇主、小學(xué)教師、手工藝人對未成年子女、受雇人、小學(xué)生與學(xué)徒的行為引起的責(zé)任推定，根據(jù)具體情形，有的是簡單推定，有的是絕對推定。

按照以上3個層次，法國民法理論將引起侵權(quán)行為的過錯歸納為以下3類:故意過錯、非故意過錯與推定過錯(或過錯推定)。應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)的是，“故意過錯”與“非故意過錯”是法國法律的特定術(shù)語或固定概念(刑法采用的也是相同表述形式)，它使《法國民法典》有關(guān)侵權(quán)行為的5個條文從邏輯上都遵循了第1382條確定的“過錯責(zé)任原則”。

《法國民法典》并不存在一般侵權(quán)行為與特殊侵權(quán)行為的基本區(qū)分，其區(qū)分的侵權(quán)責(zé)任有以下3類:第一，無論是第1382條規(guī)定的故意侵權(quán)還是第1383條規(guī)定的過失侵權(quán)，都是“因自己的行為引起的責(zé)任”(responsabilitédu fait personnel)；第二，第1384條第1款規(guī)定的則是“因物引起的責(zé)任”(responsabilitédu fait des choses)；第1385條規(guī)定的是“因動物引起的責(zé)任”(responsabilitédu fait desanimaux)；第1386條是因建筑物引起的責(zé)任；第三，第1384條第4款與第6款規(guī)定的是“因他人的行為引起的責(zé)任”(responsabilitédu fait d,autrui)。

這3種侵權(quán)責(zé)任分別與相應(yīng)的過錯類型相對應(yīng):與故意過錯和非故意過錯相對應(yīng)的是“因自己的行為引起的侵權(quán)責(zé)任”，與推定過錯相對應(yīng)的是“因物”或“因他人的行為”引起的侵權(quán)責(zé)任。

我國有些學(xué)者認(rèn)為適用推定過錯責(zé)任原則的侵權(quán)行為是準(zhǔn)侵權(quán)行為。這種見解同樣值得探討。現(xiàn)在，法國僅有很少的法學(xué)著作提及第1384條及隨后條文規(guī)定的情形“屬于準(zhǔn)侵權(quán)行為的具體法例”，許多學(xué)者越來越傾向于使用“responsabilités extra-contractuelles”(非合同責(zé)任或合同外責(zé)任)的概念，用以概括過錯侵權(quán)責(zé)任與無過錯責(zé)任。深受法國法律文化影響的加拿大魁北克地區(qū)的《民法典》已經(jīng)不再使用“délit”與“quasi－délit”這樣兩個概念。法國立法在將“有缺陷的產(chǎn)品引起的責(zé)任”編入《民法典》時，特地將其列為(第四編)“非因合意而發(fā)生的債”的副編，稱為“第四編(二)”，但條文的序號仍然編為“第1386－2條至第1386－18條”，這也表明法國侵權(quán)行為法的體系正在隨著社會的變革而出現(xiàn)新的變化。

注釋:

[1]只不過文字表述有所不同，1804年的《民法典》中為“engagement qui se forment sans convention”，后改為“engagement sans convention”。

[2]劉海鷗:《古代羅馬私犯法對大陸法系侵權(quán)行為法的影響》，載《光明日報》2006年10月9日。

[3]楊立新:《論侵權(quán)行為一般化和類型化及我國侵權(quán)行為法立法模式選擇》，見《中國民法典:侵權(quán)行為法編(草案)(專家建議稿)起草說

明》。

[4]第1382條的原文如下:“tout fait quelconque de l’homme，qui causeautrui un dommage，oblige celui par la faute du quel il est arrivéeàlereparer”，《法國民法典》第1382條與第1383條有不同的譯文，例如:1979年商務(wù)印書館出版的李浩培先生等翻譯的《拿破侖法典》的譯文為:“第1382條:任何行為致他人受損害時，因自己的過失而致行為發(fā)生之人對該他人負(fù)賠償?shù)呢?zé)任”；“第1383條:任何人不僅對其行為所致的損害，而且對其過失或懈怠所致的損害負(fù)賠償?shù)呢?zé)任”。在這里，第1382條中的“faute”與第1383條的“imprudence”兩個詞匯都被譯為“過失”，似乎更容易造成混淆。法國法律對“faute”一詞并未做出定義，但在使用上卻相當(dāng)一致；我國法學(xué)界常常將“過錯”與“過失”交替互用，有“過錯責(zé)任”、“無過錯責(zé)任”，“過失責(zé)任”、“無過失責(zé)任”等概念，用法并不完全統(tǒng)一，甚至在同一部法學(xué)著作中也存在這種情況。

[5]該條的原文是:“chacun est responsable du dommage qu″il a causénon seulement par son fait，mais encore par sa négligence ou par son imprudence”。

[6]佟柔主編:《中國民法》，法律出版社1990年版，第570頁。

[7]［法］杰拉·科爾努主編:《法學(xué)詞匯》，法國puf出版社出版，第658頁。

[8]［法］弗朗索瓦特泰雷等:《民法·債編》，法國dalloz出版社1999年第7版，第613頁。

民法典的條款范文第4篇

歐盟民法典的起草匯集了歐盟最頂尖的學(xué)者和律師，在歷經(jīng)二十余年的討論之后，其結(jié)構(gòu)和內(nèi)容逐步走向成熟。統(tǒng)一民法典的起草對歐盟來說，有著特殊的歷史意義，它標(biāo)志著歐盟對私法統(tǒng)一的認(rèn)同已完全付諸于實際行動。同時對歐盟各成員國今后的立法來說，也具有重要的借鑒意義。本文這部分將對歐盟民法典草案的歷史意義與不足之處進(jìn)行簡要的分析。

（一）進(jìn)步性

（1）“以人為本”理念的融入

“人權(quán)保護(hù)”對歐盟私法的介入始于20世紀(jì)五十年代的德國聯(lián)邦法院判決[1] 中。[2] 1993年德國著名的擔(dān)保（Bürgschaft）案件（BVerfG 19 October 1993）深化了“人權(quán)保護(hù)”對歐盟私法的影響。在該案件中，當(dāng)事人一方是21歲、沒有受過高等教育、在魚廠工作的一位低收入少女，案件另一方的銀行為少女的父親提供貸款，但是要求該少女提供個人擔(dān)保。在該少女簽訂個人擔(dān)保文件時，銀行工作人員要求她根據(jù)銀行內(nèi)部規(guī)定，簽訂一份合同作為銀行備案資料，并且告知該合同不會使其承擔(dān)的義務(wù)有很大改變。少女同意并簽訂了該合同。不久，她父親生意倒閉，銀行隨即向該少女主張貸款及利息共8萬歐元的債務(wù)。銀行起訴至法院，一審法院認(rèn)定該合同有效，少女應(yīng)當(dāng)償還債務(wù)。而上訴法院則認(rèn)為銀行沒有履行告知義務(wù)，因此該少女不受合同的約束。而州高級法院則認(rèn)為根據(jù)該少女的年齡，她應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到簽訂合同的風(fēng)險，應(yīng)此判決合同仍然有效。而后，該少女上訴致聯(lián)邦，認(rèn)為高院的判決侵犯了憲法賦予的自治權(quán)（private autonomy）。聯(lián)邦從基本人權(quán)角度出發(fā)，判決該合同無效，其理由是，該少女如果判決需要償還債務(wù)的話，按照她的收入，她的下半生都將在清償債務(wù)中度過。鑒于法律對弱勢群體和“人權(quán)保護(hù)”理念出發(fā)，認(rèn)為該少女是在結(jié)構(gòu)不平等（structural inequality）的協(xié)商中簽訂了該擔(dān)保合同，而該合同的簽訂將導(dǎo)致弱者背負(fù)上沉重的法律負(fù)擔(dān)。因此，法院根據(jù)“公序良俗”和“誠實信用”的一般原則認(rèn)定該合同無效。這個案件是法院從基本人權(quán)的角度出發(fā)，利用合同一般原則對私法主體間的合同進(jìn)行干預(yù)的一個典型案件。[3] 整個案件中，雙方私法主體的關(guān)系不應(yīng)當(dāng)直接適用基本權(quán)利原則，而應(yīng)當(dāng)由合同法進(jìn)行調(diào)整。但是聯(lián)邦從考慮弱勢一方基本權(quán)利角度出發(fā)進(jìn)行判決，可見基本權(quán)利原則正逐漸適用于私法領(lǐng)域。

不僅如此，近年來在荷蘭、英國以及歐盟法院的判決中都出現(xiàn)了類似的判決。[4] 歐盟私法也突顯出對人“基本權(quán)利保護(hù)”（Protection of fundamental human rights）重視的趨勢，“以人為本”原則正深入到了歐盟各成員國的私法當(dāng)中，成為限制私法主體意思自治的一個重要因素。

2000年12月，《歐盟人權(quán)》（The Charter of Fundamental Rights of the European Union）的簽署使基本權(quán)利對私法的影響進(jìn)一步加深，該將基本權(quán)利分成六個部分，分別為：

1、 尊嚴(yán)（dignity）：包括人格權(quán)，生命權(quán)，禁止非人道虐待和懲罰，以及禁止奴隸、強(qiáng)迫勞動等基本權(quán)利的內(nèi)容；

2、 自由 (freedoms)：包括自由安全權(quán)，個人信息保護(hù)權(quán)，婚姻、宗教、思想、言論、家庭組建自由權(quán)，結(jié)社自由權(quán)，教育權(quán)、擇業(yè)自由權(quán)、財產(chǎn)自由處分權(quán)，經(jīng)商自由權(quán)等；

3、 平等 (equality)：包括司法平等權(quán)，禁止歧視，多樣性語言、文化、宗教受到尊重，男女平等權(quán)，以及老人和小孩的基本權(quán)利等內(nèi)容；

4、 團(tuán)結(jié) (solidarity)：包括勞動知情權(quán)，集體談判權(quán)，禁止不當(dāng)解雇權(quán)，平等工作條件權(quán)，禁止童工，社會保險，消費者保護(hù)權(quán)等調(diào)整弱勢群體（勞工）與雇傭者關(guān)系的內(nèi)容；

5、 公民權(quán) (citizen’ rights)：包括選舉權(quán)，居住自由權(quán)，公民知情權(quán)等調(diào)整公民和政府關(guān)系的內(nèi)容；

6、 公正 (justice)：包括尋求救濟(jì)，無罪推定等內(nèi)容。

該的簽署使“人權(quán)保護(hù)”這一理念成為歐盟各成員國共同追求的價值觀，鞏固了“人權(quán)保護(hù)”在歐盟各成員國間憲法性的地位。[5]“人權(quán)保護(hù)”對歐盟私法的影響日益加深，尤其是“人格權(quán)”對私法的干預(yù)越加明顯。歐盟民法典草案則充分尊重歐盟各成員國間所共同追求的這一共同價值觀，將“人權(quán)保護(hù)”列為草案的核心目標(biāo)之一。同時，在內(nèi)容上，草案也充分體現(xiàn)出“以人為本”的特色。草案第一編中突出強(qiáng)調(diào)了“非歧視”原則，表達(dá)了歐盟各成員國間對不同性別、種族、宗教等相互尊重、相互理解的共同價值觀。同時，在“損害他人的非合同責(zé)任”一編中，也突出強(qiáng)調(diào)“侵犯人格、自由和隱私”構(gòu)成對他人的損害（damage），以使“人權(quán)保護(hù)”這一標(biāo)準(zhǔn)更加明確和具體。[6]

值得一提的是，“人權(quán)保護(hù)”這一理念是近年來私法發(fā)展中對“意思自治”原則的一大限制。然而“自治權(quán)”也屬于公民的一項基本權(quán)利，時常會出現(xiàn)與公民其它權(quán)利如“人格權(quán)”相互沖突的現(xiàn)象，這就需要私法對這些權(quán)利進(jìn)行平衡和調(diào)整。雖然歐盟民法典的基礎(chǔ)是促進(jìn)市場的自由流通，民法典的構(gòu)建也只能圍繞著“單一市場”這一目標(biāo)而展開，但是“人權(quán)保護(hù)”這一原則在歐盟法律中處于憲法性地位，不可動搖。因此，無論歐盟民法典如何圍繞著“自由經(jīng)濟(jì)”而展開，“人權(quán)保護(hù)”這一根本性原則始終制約著自由和單一市場的發(fā)展。如草案第一編中的第1：102條所述：“[草案的解釋]應(yīng)該要根據(jù)相關(guān)保障人權(quán)、基本自由和其它憲法性法律的相關(guān)文件而理解”。[7]

綜上所述，歐盟民法典草案在努力推動自由經(jīng)濟(jì)發(fā)展的同時，也融入了具有憲法性地位的“人權(quán)保護(hù)”這一理念，突顯21世紀(jì)“以人為本”民法典的一大進(jìn)步。

（二）歐盟私法統(tǒng)一的基礎(chǔ)

歐盟民法典草案起草團(tuán)隊最直接的目的就是希望該草案會被賦予可由當(dāng)事人選擇的法律效力。[8] 草案主要包含了一套歐盟私法的示范性規(guī)則和對術(shù)語的定義，雖然還有不完善之處，同時草案中包含的規(guī)則、術(shù)語的定義是否可以反映出歐盟各成員國間最普遍通用的規(guī)則尚有待于討論。但是，該部民法典草案將成為歐盟私法進(jìn)一步統(tǒng)一的基礎(chǔ)，其理由如下：

1、 政治目的

該草案是按照歐盟在“行動計劃”這一官方文件中所提倡的建立一套共同的私法術(shù)語和合同法規(guī)則而起草，可以說有著一定的政治目的，即遵從官方所倡導(dǎo)的建議。而起草的團(tuán)體“歐盟民法典研究小組”和“歐盟現(xiàn)行私法研究小組”雖然是由歐盟各成員國學(xué)者自發(fā)性組成的學(xué)術(shù)團(tuán)體，但其在歐盟民法典構(gòu)建中的地位和影響不可動搖，同時歐盟也對這些研究團(tuán)體賦予了一定的官方認(rèn)可。起草組的成員也有儲如奧里·蘭德（Ole Lando）、依瓦德·鴻德爾斯（Ewoud Hondius）、休·比利（Hugh Beale）、賴因哈德·齊默爾曼（Reinhard Zimmermann）等等在歐盟學(xué)界享有著較高地位的法學(xué)家。在草案提交至歐盟之后，起草組的成員都努力推動歐盟賦予該草案一定的效力，或者是盡可能多的采用，其力量不可忽視。

同時，草案充分借鑒了《歐盟合同法原則》，可以說合同法很大一部分條款直接來源于該原則。而對于《歐盟合同法原則》來說，歐盟已經(jīng)賦予其可由當(dāng)事人在合同中選擇適用的效力。從而可推斷出，草案的合同法部分，歐盟已經(jīng)或者也將對其賦予一定的效力。不僅如此，草案也是對歐盟現(xiàn)有私法的一個總結(jié)、簡化和改進(jìn)，這點也與歐盟在其官方文件中所強(qiáng)調(diào)的應(yīng)當(dāng)對現(xiàn)有私法進(jìn)行一個簡化和改進(jìn)的要求相附。草案中很大一部分規(guī)則與術(shù)語直接來源于歐盟在過去二十多年中所頒布的指令，尤其體現(xiàn)于消費者法部分。因此，該草案無論從起草的目的和草案的內(nèi)容來說都具有一定的政治意義，可以說是為了響應(yīng)歐盟的倡導(dǎo)。由此可見，歐盟勢必會對該草案（或其部分）賦予效力或者給予認(rèn)可。在此基礎(chǔ)上，歐盟私法的統(tǒng)一將會得到更進(jìn)一步的發(fā)展和完善。因此，可以說，被認(rèn)可的部分將會成為未來歐盟統(tǒng)一私法進(jìn)一步發(fā)展的基礎(chǔ)。[9]

2、 學(xué)術(shù)意義

《歐盟合同法原則》為歐盟學(xué)界提供了一套可供討論的規(guī)則，推動了歐盟合同法的進(jìn)一步統(tǒng)一。歐盟民法典草案除了呈現(xiàn)出一套私法規(guī)則外，還提供了一套較為具體的私法術(shù)語。起草組向歐盟提交的版本中還融入了對每條規(guī)則的解釋、近年來比較私法研究的成果等內(nèi)容。可以說，自這部民法典草案出臺以后，歐盟學(xué)界對私法統(tǒng)一的討論將會更加具體，也將會圍繞著這部草案所制定的具體規(guī)則而展開。在這些具體規(guī)則的基礎(chǔ)上，是否能反映成員國間最普遍適用的原則、是否會滿足歐盟對私法統(tǒng)一的要求、是否還需要更廣泛的統(tǒng)一等等這些問題都將得到進(jìn)一步論證。而術(shù)語上的統(tǒng)一則將使學(xué)術(shù)上的討論更加明確。在過去二十年間，由于缺乏一套精確的法律術(shù)語，各成員國的立法對相同概念存在著明顯不同的理解。這樣就造成了學(xué)界討論時常出現(xiàn)相互不協(xié)調(diào)的情況。如《歐盟合同法原則》中對“合同”的定義和理解就存在著相互沖突的現(xiàn)象，有時“合同”指雙方或者多方的法律行為，有時指“合同文件”，有時還指雙方當(dāng)事人之間的“關(guān)系”（relationship）。這樣對術(shù)語缺乏一個統(tǒng)一的定義容易造成概念上的相互混淆和錯亂，也容易造成討論中所指對象的不一致。而草案對術(shù)語的定義較為具體，同時在很多術(shù)語的使用上，也糾正了過去私法上認(rèn)識的偏差。如草案第六編的標(biāo)題為“損害他人的非合同責(zé)任”，而非“侵權(quán)法”（tort law）或“侵權(quán)行為法”（law of delict）概念，起草小組深刻認(rèn)識到在過去長時間里，甚至在《羅馬公約II》（Rome II Regulation）[10] 中，學(xué)界長期都將這部分內(nèi)容稱之為“侵權(quán)法”或“侵權(quán)行為法”的不準(zhǔn)確認(rèn)識。[11] 因此，草案糾正了這一長期的不準(zhǔn)確認(rèn)識，將標(biāo)題明確規(guī)定為“損害他人的非合同責(zé)任”，顯示出起草小組對術(shù)語構(gòu)建準(zhǔn)確性的重視。也可以說在這套統(tǒng)一的術(shù)語基礎(chǔ)之上，草案的各項條款也將成為學(xué)界討論和研究的主要對象。

3、 社會影響

二十世紀(jì)以來，隨著資本主義壟斷經(jīng)濟(jì)的加劇，社會組織空前復(fù)雜龐大，私法主體實質(zhì)上的不平等日益明顯。傳統(tǒng)的以“自由權(quán)”為核心而建立起來的私法已不能滿足社會的變革。它只強(qiáng)調(diào)了私法主體形式上的平等，而忽視了實質(zhì)上的公平正義。而嚴(yán)格履行在協(xié)商中不平等主體所簽訂的合同將會導(dǎo)致實質(zhì)上的不平等。同時，在消費合同中，生產(chǎn)商與消費者的對立，格式合同的廣泛運用等等都使處于弱勢地位的消費者被迫接受不平等的免責(zé)條款。如果按照古典契約法學(xué)者所認(rèn)為的“合同即正義”來履行合同的話，將會導(dǎo)致實質(zhì)上的不公平。因此，近年來各國對“弱勢群體”的保護(hù)成為私法進(jìn)步的一大發(fā)展。值得重復(fù)的是，歐盟私法統(tǒng)一最初是由對“消費者”的保護(hù)而逐漸發(fā)展而來，過去二十年間，歐盟對私法領(lǐng)域頒布的指令和規(guī)則集中體現(xiàn)于消費法當(dāng)中。[12]

《歐盟合同法原則》出臺以后，在學(xué)界廣泛認(rèn)同的基礎(chǔ)之上，也有不少的批判聲。批判者主要集中于《歐盟合同法原則》沒有將對消費者的保護(hù)納入條款當(dāng)中，而對消費者的保護(hù)已成為當(dāng)今各成員國私法發(fā)展的一個重要體現(xiàn)。因此，批判者認(rèn)為《歐盟合同法原則》并不能體現(xiàn)各成員國間最普遍適用的規(guī)則。歐盟民法典草案充分吸取以往的經(jīng)驗，將對消費者和其它弱勢群體的保護(hù)列為草案的主要內(nèi)容之一。因此，對于該草案合同法部分，有學(xué)者指出這是一部“保護(hù)性的合同法”（protective contract law），旨在平衡合同雙方不平等的地位。[13]

對弱勢群體保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)和目的的更加明確，將給歐盟社會的發(fā)展帶來一定的影響。在歐盟對該部民法典草案效力進(jìn)行討論的同時，歐盟社會也將對草案中弱勢群體保護(hù)的條款進(jìn)行討論，而草案的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)是否合理、保護(hù)條款是否需要改進(jìn)、是否需要更進(jìn)一步統(tǒng)一等等這些問題都將在討論中得到論證。

綜上所述，歐盟民法典草案的出臺在一定程度上是為了迎合歐盟官方文件中提倡建立一套《共同參照框架》的政治需要，其內(nèi)容在繼承歐盟范圍內(nèi)已經(jīng)具有一定效力的“現(xiàn)有私法”和《歐盟合同法原則》基礎(chǔ)之上有所突破，可以說草案較大可能會被（部分）賦予一定的效力。同時，草案中的術(shù)語和條款也將為學(xué)界提供一套可討論規(guī)則，其對“弱勢群體”的保護(hù)同樣將對歐盟社會的發(fā)展帶來一定的影響。因此，該草案的完成，能有效促使歐盟及其成員國的立法者、法官、律師更加深刻的理解歐盟立法，歐盟私法融合這一議題也將圍繞著該民法典草案而進(jìn)一步得到展開。[14] 因此可以說，歐盟民法典草案將為歐盟私法進(jìn)一步統(tǒng)一奠定堅實的基礎(chǔ)。

（二）不足

歐盟民法典草案的出臺在學(xué)界受到較大關(guān)注，學(xué)界在廣泛的給予肯定和認(rèn)可的同時，也不乏批判之聲。而批判者的態(tài)度主要集中于：該草案所制定的規(guī)則是否可以反映歐盟各成員國間最普遍適用的規(guī)則，是否會對成員國間多樣性的法律帶來損害，是否能滿足促進(jìn)歐盟境內(nèi)貨物、人員、服務(wù)和資本的自由流通從而達(dá)到構(gòu)建“單一市場”的目標(biāo)等等。[15] 然而，本文作者將立足于歐盟民法典草案本身，從其結(jié)構(gòu)的不統(tǒng)一性及調(diào)整內(nèi)容的局限性進(jìn)行簡要闡述。

1、 不統(tǒng)一性

歐盟民法典草案既未像《法國民法典》那樣嚴(yán)格采用古羅馬法傳統(tǒng)，也未像《德國民法典》那樣深受理性主義哲學(xué)的影響。在繼承羅馬法中對“債”劃分的同時，也融入了德國“法律行為”這一學(xué)說。然而，草案在體系中并未將這些概念明確進(jìn)行分類，在一定程度上這些學(xué)說的相互融合性使草案在結(jié)構(gòu)上出現(xiàn)了相互的不協(xié)調(diào)。如在第二編中，草案主要調(diào)整的是合同法內(nèi)容，將合同看成一種“法律行為”，而草案第三編則是調(diào)整合同與非合同的一般性規(guī)則，也就是債權(quán)關(guān)系；第四編又轉(zhuǎn)為調(diào)整有名合同，第五、六、七編則為非合同關(guān)系。這種相互穿插的體系，容易造成概念的混淆和邏輯的混亂。

同時，草案是由“歐盟民法典研究小組”和“現(xiàn)行私法研究小組”共同起草完成的，但在起草過程中將內(nèi)容相互分開由各小組獨立完成。而各小組在起草過程中則將需要完成的內(nèi)容再交付給小組里面不同的“團(tuán)體”（group）完成。可以說，各部分內(nèi)容其實都是由這些團(tuán)體獨立完成，最后系統(tǒng)的拼湊起來的一部民法典。[16] 由于各小組起草的相互獨立性和采取的各自對起草部分負(fù)責(zé)的態(tài)度，導(dǎo)致該草案在體系上也出現(xiàn)了相互不對應(yīng)。如草案各編的第一章通常為“一般性規(guī)則”，在使用的標(biāo)題上，各章有所不同，有的使用了“一般條款”（General provisions），有的則使用“General”，雖然兩者表達(dá)意思一致，但是此類不協(xié)調(diào)有違民法典的“體系性”（systematic）和一致性（coherent）。除此之外，各章節(jié)中重復(fù)將儲如“誠實信用”、“公平”等原則列為章節(jié)的一般原則，但是草案第一編中已將此類原則列為草案根本性條款。因此，草案各編章節(jié)的獨立起草和各自負(fù)責(zé)的原則使草案并非內(nèi)部完全相互協(xié)調(diào)，而“民法典”則需要對內(nèi)部條款達(dá)到完全統(tǒng)一、系統(tǒng)的目的，在立法技術(shù)上有較高的要求。所以說，該民法典草案仍需要全部進(jìn)行一次系統(tǒng)的清理和簡化以符合民法典的立法要求。

2、 局限性

如上所述，歐盟民法典并非能像其成員國民法典那樣頒布一套完整的私法規(guī)則。由于歐盟權(quán)力的局限性和對其成員國法律多樣性的尊重，歐盟對私法領(lǐng)域調(diào)整的范圍僅限于能“直接”促進(jìn)“單一市場”自由流通的領(lǐng)域。因此，該民法典并未像其成員國民法典那樣可以對人法、家庭法、親屬法等內(nèi)容做出具體規(guī)定，而只限于對債法、動產(chǎn)法等做出一般性調(diào)整。那么，這種局限性的調(diào)整是否能使該民法典達(dá)到對“單一市場”構(gòu)建的真正目的？《歐盟合同法原則》則是一個典型，歐盟在賦予其可由當(dāng)事人自行選擇的法律效力以后，在實際生活中很少被當(dāng)事人選擇適用，最主要原因就是歐盟層面上其它立法的空白。這部民法典草案是否會重蹈覆轍，還需進(jìn)一步論證。

同時，草案為了不違反各成員國間的公共政策和道德標(biāo)準(zhǔn)，將“公正政策”（public policy）、強(qiáng)制性規(guī)則（mandatory rule）等規(guī)定留給了各成員國法律，在草案中對這些概念也出現(xiàn)了空白之處。例如，草案第二編第七章第三節(jié)中的“根本和強(qiáng)制性原則的違反”中就明確規(guī)定了如果合同違反了歐盟各成員國間法律的根本性原則，那么合同則認(rèn)定為無效。但是草案并未對這些“根本性原則”和“強(qiáng)制性規(guī)則”做出具體的范圍規(guī)定，那么這些各成員國間的強(qiáng)制和根本性規(guī)則是否會對“單一市場”的構(gòu)建帶來阻礙？是否會對內(nèi)部市場的貨物、人員、服務(wù)和資本的自由流通造成阻礙等問題，都有待于討論。[17]

除此之外，歐盟民法典草案對弱勢群體的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)通常為最低標(biāo)準(zhǔn)，如果該部草案被賦予可由當(dāng)事人選擇適用的法律效力之后，其對弱勢群體的保護(hù)較其它保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)更高的成員國來說是否會造成保護(hù)不力的情況，仍然值得商榷。

因此，該民法典草案雖然在歐盟私法發(fā)展史上具有里程碑的意義，但是由于歐盟對私法統(tǒng)一的局限性，歐盟各成員國間法律差異明顯等原因，該民法典草案是否會實現(xiàn)促進(jìn)“單一市場”構(gòu)建這一目標(biāo)仍然有待于討論。同時，草案在立法技術(shù)上雖然有所突破、有其獨特之處，但由于各學(xué)說、概念的廣泛融合，也就造成了該民法典草案體系上的不協(xié)調(diào)和立法技術(shù)上的欠缺。

七、總結(jié)

自歐共體成立之時起，歐盟及各成員國努力追求著內(nèi)部市場的自由流通，為推動“單一市場”的構(gòu)建而不懈努力。1958年1月生效的《羅馬公約》（Treaty of Rome）使歐盟進(jìn)行了實質(zhì)上的統(tǒng)一，1992年簽署的《馬斯特里赫特條約》（Treaty of Maastricht）、1997年簽署的《阿姆斯特丹條約》（Treaty of Amsterdam）及2001年《尼斯條約》（Treaty of Nice）的簽署，推動了歐盟的進(jìn)一步統(tǒng)一。然而，私法作為調(diào)整市場內(nèi)貨物、人員、服務(wù)、資本的自由流通和規(guī)范自由商業(yè)交易的法律，與“單一市場”的構(gòu)建有著天然的內(nèi)部聯(lián)系。可以說，私法上的完善可以減少交易中的障礙，從而促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。自八十年代以來，歐盟逐漸意識到要真正構(gòu)建一個內(nèi)部自由流通的“單一市場”，除了貨幣的不統(tǒng)一外，私法多樣性也將阻礙“內(nèi)部市場”構(gòu)建的進(jìn)程。同時，現(xiàn)代私法對“弱勢群體”保護(hù)的不斷加深也使歐盟不得不考慮對私法領(lǐng)域的干預(yù)。于是，歐盟逐步通過“指令”和“規(guī)則”等形式對私法的多樣性進(jìn)行調(diào)整。然而，每部“指令”和“規(guī)則”都只能對私法的某個特定領(lǐng)域進(jìn)行統(tǒng)一。例如，多數(shù)指令在私法領(lǐng)域都只是爭對消費者法、不平等條款等等這樣的特定范圍進(jìn)行協(xié)調(diào)。“單一市場”構(gòu)建則需要私法領(lǐng)域內(nèi)一般規(guī)則的廣泛統(tǒng)一。在這樣的歷史背景下，一部統(tǒng)一民法典的出臺就成為學(xué)界多年來的夢想。

歐盟學(xué)者自上世紀(jì)七十年代就曾提出過“統(tǒng)一民法典”這一設(shè)想，于80年代初將此夢想付諸于實際行動，其開創(chuàng)性的舉措就是對合同法進(jìn)行了統(tǒng)一。而九十年代中期以來，法律文化、價值觀多樣性的提出打破了一部統(tǒng)一民法典的夢想。于是，在尊重法律文化多樣性的同時，探索一條歐盟私法統(tǒng)一的道路成為歐洲法學(xué)界的議題。在二十多年的摸索中，歐盟民法典構(gòu)建的設(shè)想也逐漸走向成熟。

2003年歐盟委員會正式提出了《共同參照框架》的起草，推動了歐盟私法統(tǒng)一的發(fā)展。為響應(yīng)官方號召，“歐盟民法典研究小組”和“歐盟現(xiàn)行私法研究小組”著手開始準(zhǔn)備這部《共同參照框架》。歷經(jīng)四年的起草，第一部分階段性成果于2007年底提交至歐盟，最終草案也于2008年底提交完畢。然而，這部《共同參照框架草案》遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了歐盟對構(gòu)建一套統(tǒng)一私法術(shù)語和合同法規(guī)則的要求，將侵權(quán)法、不當(dāng)?shù)美赢a(chǎn)所有權(quán)和轉(zhuǎn)讓等相關(guān)內(nèi)容全部起草完畢，在學(xué)界普遍稱之為“民法典草案”。當(dāng)今起草組成員試圖推動歐盟賦予該草案可由當(dāng)事人選擇適用的效力。雖然歐盟對這部民法典草案的適用形式和范圍還未確定，但是草案充分吸收了歐盟現(xiàn)有私法統(tǒng)一的成果，繼承了《歐盟合同法原則》的主要內(nèi)容。在此基礎(chǔ)上，為當(dāng)代歐盟經(jīng)濟(jì)的發(fā)展重述了一些歐盟各成員國最普遍適用的新規(guī)則，融入了現(xiàn)代私法的“人權(quán)保護(hù)”等理念。可以說，這部民法典草案是一部先進(jìn)的、具有時代意義的民法典。然而，由于歐盟權(quán)力范圍的局限性，該草案盡管遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了歐盟最初要求覆蓋的領(lǐng)域范圍，但是相比于其成員國民法典來說，在立法技術(shù)與調(diào)整范圍內(nèi)仍然有著不足之處。那么，歐盟民法典草案最終對歐盟私法的發(fā)展會帶來什么樣的影響？最終會以何種形式被采用？我們?nèi)孕枋媚恳源?后記：

該篇文章完成前后都得到梁慧星教授的指導(dǎo)，在此向梁教授表示由衷的感謝。在對“歐盟民法典”、“歐盟合同法原則”、“歐盟法院”等等這些術(shù)語進(jìn)行翻譯時，也曾與梁老師探討過是用“歐盟”還是“歐洲”更為合適。由于過去國內(nèi)的翻譯都是直接使成“歐洲合同法原則”、“歐洲法院”等等，再三斟酌后，決定還是使用“歐盟”這一翻譯更為準(zhǔn)確。雖然Principles of European Contract Law，European Court of Justice在直譯上應(yīng)當(dāng)為“歐洲合同法原則”、“歐洲法院”，但是對于非歐洲學(xué)者來說，“歐洲”一詞可能容易造成理解上的不準(zhǔn)確，因為這些法律和機(jī)構(gòu)效力上都只適用于歐盟成員國，而并非所有歐洲國家。或許是由于歐盟學(xué)者期待這些法律或者歐盟機(jī)構(gòu)今后效力上都能擴(kuò)大到整個歐洲領(lǐng)域，所以術(shù)語上使用了“歐洲”而非“歐盟”。但是對于外國學(xué)者來說，翻譯上使用“歐盟”更容易準(zhǔn)確的理解。正如我國合同法，在西方國家的論述中，有很多學(xué)者也習(xí)慣的加上“mainland China”（中國大陸）字樣，以使其國內(nèi)讀者更準(zhǔn)確了解“中國合同法”僅適用于中國大陸。

注釋:

[1] H.C. Nipperdey， ‘ Gleicher Lohn der Fraüfur gleiche Leistung’， Recht der Arbeit 1950， p. 121-128.

[2] Chantal Mak， The Constitution of a Common Frame of Reference for European Contract Law， Center for the Study of European Contract Law Working Paper Series， 2008/06， p. 2.

[3] Chantal Mak， Harmonising effects of fundamental rights in European Contract Law， Erasmus Law Review， Vol. 01， 2007， p. 63.

[4] Chantal Mak， Fundamental Rights in European Contract Law: A Comparison of the Impact of Fundamental Rights on Contractual Relationships in Germany， the Netherlands， Kluwer Law International， 2008， pp. 12-32.

[5] C.A. Gearty， European Civil Liberties and the European Convention on Human Rights: A Comparative Study， Martinus Nijhoff Publishers， 1997， pp. 5-32.

[6] Book VI. – 2:203: Infringement of dignity， liberty and privacy， Principles， Definitions and Model Rules of European Private Law: Draft Common Frame of Reference (DCFR) Interim Outline Edition， european law publishers， 2008， p. 305.

[7] Book I. – 1:102: They are to be read in the light of any applicable instruments guaranteeing human rights and fundamental freedoms and any applicable constitutional laws.

[8] Principles， Definitions and Model Rules of European Private Law: Draft Common Frame of Reference (DCFR) Interim Outline Edition， european law publishers， 2008， p. 37.

[9] Martijn W. Hesselink， The Common Frame of Reference as a source of European Private Law， Centre of the Study of European Contract Law Working Paper Series， 2008/10， pp. 5-12.

[10] Regulations (EC) No 864/2007 of the European Parliament and of the Council of 11 July 2007 on the law applicable to non-contractual obligations (Rome II).

[11] Christian von Bar， Non-Contractual Liability Arising out of Damage Caused to Another under the DCFR， ERA Forum， Vo. 9， 2008， p. S34.

[12] Brigitta Lurger， The “Social” Side of Contract Law and the New Principle of Regard and Fairness， Arthur Hartkamp， Martijn Hesselink， Ewoud Hondius， Carla Joustra， Edgar du Perron， Muriel Veldman， Towards a European Civil Code， Kluwer Law International， 2004， pp. 273-274.

[13] Thom van Mierlo， Consumer Protection on the Single Market: Self-Regulation for Dating Services， Katharina Boele-Woelki， Willem Grosheide， The Future of European Contract Law: Essays in Honor of Ewoud Hondius， Western Europe， 2008， pp. 411-424.

[14] Diana Wallis， Expectations for the Final Common Frame of Reference， ERA Forum， Vol. 9， 2008， pp. S9-S11.

[15] Jan Smits， The Draft-Common Frame of Reference for a European Private Law: Fit for Purpose? Maastricht Journal of European and Comparative Law， Vol. 2008， pp. 145-148.

民法典的條款范文第5篇

關(guān)鍵詞：“買賣不破租賃” 租賃物 所有權(quán)變動 占有

一，“買賣不破租賃”制度的適用瑕疵

“買賣不破租賃”從其字面意義上看，是指租賃物在租賃期間發(fā)生所有權(quán)變動的，租賃合同繼續(xù)有效，即承租人并不因租賃物的所有權(quán)發(fā)生變動，而喪失對租賃物的占有和利用。該制度是一項存在于德國的傳統(tǒng)制度，其賦予了租賃權(quán)的對抗效力，是租賃權(quán)債權(quán)化的具體體現(xiàn)。“買賣不破租賃”制度在保護(hù)承租人的權(quán)利，保護(hù)交易安全和維護(hù)社會關(guān)系的穩(wěn)定方面有著重要的意義。我國《合同法》第229條的規(guī)定“租賃物在租賃期間發(fā)生所有權(quán)變動的，不影響租賃合同的效力”，從根本上確立了這一制度，但是，在我國的司法實踐中，對該法條的理解和適用上存在著很大的爭議，租賃權(quán)的對抗效力在適用范圍、適用條件和法律適用等方面存在著缺陷，具體有：

第一，在租賃物的范圍上，我國《合同法》沒有區(qū)分動產(chǎn)租賃和不動產(chǎn)租賃，這樣的規(guī)定是否合理？

第二，我國《合同法》第229條規(guī)定的“所有權(quán)變動”的情形具體包括哪些？是否包括一些特殊的所有權(quán)變動，如因所有權(quán)人拋棄而取得，因征用、強(qiáng)制執(zhí)行或破產(chǎn)拍賣而取得？并且他物權(quán)的變動是否也適用于本條？

第三，租賃物之占有是否為“買賣不破租賃”原則的適用要件？租賃合同生效后，承租人因為指示交付或者占有改定等交付方式，沒有占有租賃物時，是否適用《合同法》229條的規(guī)定？

二，“買賣不破租賃”制度的產(chǎn)生初衷

在羅馬法的傳統(tǒng)中實行的是“買賣破租賃”的原則, 即雖然物的出賣并不真正使租賃解除, 租賃關(guān)系仍然在承租人和出租人之間存在, 但是此等租賃關(guān)系不能對抗新的物之所有權(quán)人, 當(dāng)承租人被驅(qū)逐出土地時, 他只能對出租人或其繼承人行使訴權(quán)。2這一原則使得承租人經(jīng)常處于被驅(qū)逐的境地。為了保護(hù)承租人的法律地位，皇帝通過積極的干預(yù)，出現(xiàn)了保護(hù)承租人的法律規(guī)定：皇帝敕令規(guī)定凡買賣中附有維持租約效力的條款的,買受人即有遵守的義務(wù),這樣, 通過承認(rèn)當(dāng)事人約定的租賃不受買賣影響的條款的效力, 從而限制了“買賣破租賃”的原則3根據(jù)學(xué)者的具體考察，1794年的《普魯士普通邦法》將租賃權(quán)作為一項物權(quán)。但在《德國民法典》的起草過程中，它的第一個草案仍遵循了羅馬法的傳統(tǒng)。既沒有采納《普魯士普通邦法》的直接將租賃權(quán)作為物權(quán)的做法，也沒有規(guī)定租賃權(quán)的對抗效力。但因此之故，遭到了來自《普魯士普通邦法》適用地區(qū)的強(qiáng)烈反對。最后《德國民法典》的第二個草案對此做出了折中，在“債務(wù)關(guān)系法”編的第571條(現(xiàn)在的第566 條) 規(guī)定了“買賣不破使用租賃“規(guī)則。4至此，我們才可以說《德國民法典》所確定的租賃權(quán)的對抗效力，在其社會背景下成為了保護(hù)住房承租人的有力工具，也正是在住房租賃的意義上，租賃權(quán)對抗效力體現(xiàn)了這樣的立法政策，即王澤鑒先生所言的保護(hù)處于經(jīng)濟(jì)上弱者地位的承租人。5

由此可見，“買賣不破租賃”原則創(chuàng)立的初衷就是為了保護(hù)處于弱者地位的承租人的權(quán)利。當(dāng)今社會經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，土地價格的不斷上漲，使得很多人買不起房子，因此，越來越多的人會選擇承租他人的房屋， “買賣不破租賃”的原則顯得尤為重要。因此，我國《合同法》更加的有必要將這一制度規(guī)范的趨于完善。

三，通過比較各國的立法例來解決我國《合同法》229條的缺陷

（一）租賃物的范圍

關(guān)于租賃物的范圍問題，1988年最高人民法院的《關(guān)于貫徹執(zhí)行< 中華人民共和國民法通則> 若干問題的意見(試行) 》(簡稱《民通意見》) 第119條第2款規(guī)定:“私有房屋在租賃期內(nèi)，因買賣、贈與或者繼承發(fā)生房屋產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移的，原租賃合同對承租人和新房主繼續(xù)有效。”《民法意見》將適用客體的范圍限制為“私有房屋”，而我國《合同法》籠統(tǒng)的描述為“租賃物”，沒有區(qū)分動產(chǎn)租賃與不動產(chǎn)租賃。那么，對于“買賣不破租賃”這一制度是否有必要區(qū)分動產(chǎn)租賃與不動產(chǎn)租賃呢？或者是有必要限制適用客體的范圍嗎？

《德國民法典》第571條第1款規(guī)定:“出租的住房在交給承租人后,被出租人讓與給第三人的,取得人即代替出租人, 加入在出租人的所有權(quán)存續(xù)期間由使用租賃關(guān)系產(chǎn)生的權(quán)利和義務(wù)”。根據(jù)該規(guī)定，“買賣不破租賃”適用于住房的使用租賃。另外，根據(jù)《德國民法典》第578條的規(guī)定，“買賣不破租賃”還適用于土地的使用租賃、住房以外的房屋以及已登記的船舶的使用租賃。可見，《德國民法典》在該原則的適用客體范圍上較廣，不僅適用于房屋租賃，還適用于土地租賃和已登記的船舶租賃，但是并沒有規(guī)定使用于動產(chǎn)租賃。

1804年《法國民法典》首次在民法典中規(guī)定了“買賣不破租賃”原則的條款。該法典第 1743條規(guī)定：“如出租人出賣租賃物時，買受人不得辭退經(jīng)公證作成或有確定期限的租賃契約的房屋或土地承租人；但于租賃契約中保留此項權(quán)利者，不在此限。”《法國民法典》關(guān)于“買賣不破租賃”原則的適用范圍相比較德國沒有那么廣泛，僅適用于房屋租賃和土地租賃，但是相同的是都不適用于動產(chǎn)租賃。

《日本民法典》規(guī)定更為簡潔更為審慎，其第605條規(guī)定：“不動產(chǎn)租賃實行登記后，對以后就該不動產(chǎn)取得物權(quán)者，亦發(fā)生效力。”

可見，盡管德、法、日的民法典關(guān)于“買賣不破租賃”原則的適用客體的范圍不盡相同，但都區(qū)分了動產(chǎn)租賃和不動產(chǎn)租賃，并且都不適用于動產(chǎn)租賃。筆者認(rèn)為，對于一般的動產(chǎn)租賃物，承租人在市場中很容易找到可替代物，租賃物所有權(quán)轉(zhuǎn)讓后對其影響不大。而對于住房租賃，該住房關(guān)系到承租人的基本生活條件，是否“破租賃”密切關(guān)系到承租人的利益，因此，“買賣不破租賃”應(yīng)當(dāng)區(qū)分動產(chǎn)租賃與不動產(chǎn)租賃，應(yīng)當(dāng)適用于不動產(chǎn)租賃，以及特殊動產(chǎn)，如船舶、飛機(jī)等的租賃。

（二）適用的所有權(quán)變動的情形

關(guān)于適用的所有權(quán)變動的情形方面，根據(jù)《德國民法典》第571條第1款的規(guī)定可知，“讓與”不僅包括買賣之物權(quán)變動的情形，還適用于其他的物權(quán)變動情形，因此，《德國民法典》的“買賣不破租賃”原則更精確的講是“讓與不破租賃”。并且，《德國民法典》第577條規(guī)定：“出租的土地在出租人交付承租人之后，又設(shè)定第三人權(quán)利的，因行使上訴權(quán)利而剝奪承租人由合同約定的使用時，準(zhǔn)用571至576條的規(guī)定。”由此可以看出，《德國民法典》上“買賣不破租賃”同樣適用于他物權(quán)的設(shè)立，包括用益物權(quán)的設(shè)立，實現(xiàn)抵押權(quán)的司法拍賣等情形。 與《德國民法典》關(guān)于適用的所有權(quán)變動的情形規(guī)定不同，根據(jù)《法國民法典》第1748條的規(guī)定，“買賣不破租賃”僅適用于買賣租賃物的情形。而《日本民法典》對于該問題規(guī)定的是“取得物權(quán)”的方式，并沒有具體的規(guī)定具體的情形。

我國《合同法》所規(guī)定的“所有權(quán)變動”的情形，按“所有權(quán)變動”的定義，指的是所有權(quán)的取得、變更和消滅。至于變更的主體、內(nèi)容，以及所有權(quán)的取得是原始取得還是繼受取得，我國《合同法》并沒有具體的規(guī)定。《法國民法典》僅限制于買賣太過狹窄，而《德國民法典》對于所有權(quán)變動情形的規(guī)定時較為嚴(yán)密的。并且，我國《合同法》僅限制于“所有權(quán)的變動”上，也過于狹窄，因為土地承包經(jīng)營權(quán)或者是國有土地使用權(quán)出租期間，土地承包經(jīng)營權(quán)或者是國有土地使用權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)讓的情形，并不是所有權(quán)的變動，但是，若該情形不適用于“買賣不破租賃”的規(guī)定，對承租人是不公平的。因此，我國《合同法》應(yīng)借鑒《德國民法典》的規(guī)定，嚴(yán)密設(shè)定“所有權(quán)變動”的情形，而且應(yīng)當(dāng)適用于他物權(quán)的設(shè)定。

最有爭論的是，租賃權(quán)的對抗效力是否適用于公用征收和強(qiáng)制執(zhí)行中的強(qiáng)制拍賣？

筆者認(rèn)為，公用征收為原始取得是該物權(quán)變動情形不適用于“買賣不破租賃”的原因之一，另外，公用征收是國家為了公共利益而行使公權(quán)力的行為。不僅被征收物的所有權(quán)人應(yīng)當(dāng)為了公共利益作出讓步，承租人也應(yīng)當(dāng)對公用征收作出讓步。因此，公用征收之情形下，承租人的租賃權(quán)沒有對抗效力。

至于強(qiáng)制執(zhí)行中的強(qiáng)制拍賣，不同于實現(xiàn)抵押權(quán)的司法拍賣，是沒有適用該原則的余地的。而且，最高人民法院新近頒布的《關(guān)于執(zhí)行中評估、拍賣、變賣若干問題的規(guī)定》較徹底的貫徹了公法說的強(qiáng)制拍賣理論，因此，強(qiáng)制拍賣并不能使適用“買賣不破租賃”。但是，租賃人因此而受到的損失應(yīng)當(dāng)有向出租人請求損害賠償?shù)臋?quán)利。

（三）租賃物之占有是否為“買賣不破租賃”原則的適用要件

租賃物之占有是否為“買賣不破租賃”原則的適用要件？租賃合同生效后，承租人因為指示交付或者占有改定等交付方式，沒有占有租賃物時，是否適用“買賣不破租賃”的原則呢？

從《德國民法典》第571條第1款的規(guī)定“出租的住房在交給承租人后”可以看出，適用“買賣不破租賃”的原則必須滿足租賃物已履行了交付的要件。而《法國民法典》的第1743條的規(guī)定并沒有將交付作為適用“買賣不破租賃”的必要條件，而是規(guī)定不動產(chǎn)必須經(jīng)過公示，才能適用該原則。《日本民法典》對于租賃物是否交付的適用于《法國民法典》主張一致。

我國《合同法》對此并沒有做出明確的規(guī)定。筆者認(rèn)為，《德國民法典》將占有租賃物作為適用“買賣不破租賃”原則的必要要件，太過僵硬。因為，《德國民法典》明確的將適用該原則的客體范圍限制為不動產(chǎn)和船舶等特殊動產(chǎn)，這些客體上物權(quán)變動必須經(jīng)過公示，公示是其物權(quán)變動的要件。與動產(chǎn)是以交付為其物權(quán)變動的公示方式不同的是，不動產(chǎn)是以登記為其物權(quán)變動的公示方式。因此，《法國民法典》與《日本民法典》的規(guī)定更為合理。在我國，有關(guān)不動產(chǎn)的租賃都設(shè)有特別法規(guī)制，在各特別法上都設(shè)有登記之要求，因此，我國因效仿《法國民法典》與《日本民法典》以登記作為產(chǎn)生租賃權(quán)的對抗效力的要件，而不應(yīng)以占有作為產(chǎn)生對抗效力的要件。

四，《合同法》229條的缺陷與修改

上述分析表明，我國《合同法》229條的規(guī)定太過于抽象，有很多的漏洞，對司法實踐造成了許多的困難，因此，有必要作出恰當(dāng)?shù)男薷摹?/p>

第一，《合同法》229條所規(guī)定的租賃物的范圍太過寬泛，應(yīng)當(dāng)區(qū)分動產(chǎn)租賃與不動產(chǎn)租賃，一般動產(chǎn)租賃不適用“買賣不破租賃”，不動產(chǎn)租賃與船舶、飛機(jī)等特殊動產(chǎn)租賃可適用該規(guī)定。

第二，《合同法》229條規(guī)定的“所有權(quán)的變動”情形較為狹窄，而且不精確，應(yīng)當(dāng)效仿嚴(yán)密的《德國民法典》關(guān)于該條的規(guī)定，同時適用于他物權(quán)的變動。同時，應(yīng)該明確，公用征收與強(qiáng)制執(zhí)行的強(qiáng)制拍賣不適用該條規(guī)定。

第三，《合同法》第229條應(yīng)當(dāng)明確登記為產(chǎn)生租賃權(quán)對抗效力的要件，而交付并非產(chǎn)生對抗效力的要件。 注釋：

1，《論租賃權(quán)的對抗效力-兼論《合同法》第229條的缺陷與修改》，黃文煌，《清華法學(xué)》2010年第二期。

2，【意 】彼德羅.彭梵得:羅馬法教科書( 2005年修訂版), 黃風(fēng)譯, 中國政法大學(xué)出版社，2005年版, 第289頁。

3，周：羅馬法原論(下冊),商務(wù)印書館1994年版,第723頁。