土地承包法實施條例

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土地承包法實施條例范文第1篇

    國家應制定并擇機頒布“林業用地與農業用地綜合規劃”法規,法規執行的時間應在第二輪土地承包結束,與第三輪土地承包同步進行改革。通過立法,進一步明確林業與農業之間的地位關系,使林業與農業能夠相互協調、相互促進。農業改革同時還應與水利、牧業改革相互配套,尤其是與林業的改革必須同步進行。制定相應政策、采取多種措施多方解決林業部門干部職工的經濟待遇。按照分步實施、穩步推進的方法,分階段進行。實現森林經營單位全面轉型,實行自然減員,不搞下崗分流,保障森林經營單位穩定發展。改善林業職工待遇,解決林業干部職工的后顧之憂,提高林地管理的積極性和主動性。

    2宣傳教育層面

    加強宣傳教育,提高全社會保護森林資源和生態環境的意識。充分利用報紙、電視、廣播、通信、互聯網、宣傳欄、標語、講座等各種載體,大力宣傳保護林地的重要意義。強化全社會成員對保護森林資源和生態環境重大意義的認識。全面落實各項法律法規,形成全社會自覺抵制破壞森林和林地資源等違法犯罪行為的強大輿論支撐。根據農林綜合改革辦法,對土地實行分類管理。按土地利用的功能,實行差別化的土地利用管理。適合農業用地的土地,按農業用地的要求進行管理,適合林業用地的土地,按林業用地進行管理,充分提高土地的利用率,發揮土地的最大生產力。

    3林地置換

    對不存在權屬爭議的零散農業用地通過置換的方式轉換為林業用地,使林業用地集中連片,便于林地資源的管理。在林地置換過程中,要本著公開、公正、公平的原則,保證林地置換農民一方的利益。要保留好林地置換材料,并要有雙方簽字蓋章,做好材料的歸檔保存工作。合理進行林班區劃,盡可能使林班內全部土地權屬變得單一,便于管理。可以最大程度地減少因林地、林木權屬不清而產生的糾紛,減少林業案件的發生,進而減少人力、物力、財力的消耗。把林地保護管理工作作為森林資源保護和發展目標責任制考核的重要內容,把全面保護林地和節約用地作為地方經濟社會發展評價的重要因素,建立考核體系并落實考核辦法。認真落實國家關于征收占用林地管理的一系列法律法規。以林地保護為前提,以增加林地面積為重點,實現科學經營,形成保護、利用、管理的新機制。理順財政投入機制,改革林地資源管理體制,轉變林業部門職能,已經成為我國林業發展的當務之急。嚴格執行《中華人民共和國森林法實施條例》,加大對林業案件的司法查處力度,客觀公正地審判林業案件,是搞好林地資源管理最有效的途徑。嚴厲打擊毀林開墾和侵占蠶食林地行為。對非法占用林地行為,依法嚴厲打擊;對重大毀林占地案件掛牌督辦,限期查處,公開處理,并通過新聞媒體進行曝光,震懾犯罪,教育群眾。嚴格執行森林法及其實施條例,有效地保護廣大林政管理者的積極性,避免使林地資源管理工作陷入惡性循環以及對資源、環境、生態、國土安全和社會風氣造成巨大破壞,促進我國經濟社會的持續、健康、穩定發展。

土地承包法實施條例范文第2篇

林權證是縣級以上地方人民政府或國務院林業主管部門，依據《森林法》或《農村土地承包法》的有關規定，按照有關程序，對國家所有的和集體所有的森林、林木和林地，個人所有的林木和使用的林地，確認所有權或者使用權，并登記造冊，發放的證書。

根據《森林法實施條例》的規定，森林、林木和林地的權屬證書式樣由國務院林業主管部門規定，自2000年4月18日起，啟用全國統一式樣和編號的林權證，該式樣外封為綠色塑封，印有燙金國徽和“中華人民共和國林權證”字樣，首頁套印“國家林業局林權證監制專用章”。該證經縣級以上地方人民政府蓋章生效，屬于國務院確定的國家所有的重點林區的森林、林木和林地，經國務院林業主管部門蓋章生效。

（來源：文章屋網 ）

土地承包法實施條例范文第3篇

土地流轉制度在加快農村產業結構調整，保護農村土地資源，提高農業規模效益中發揮著舉足輕重的作用。近來，在基層的深入調查中發現，由于制度、管理、操作等各種因素的影響，在土地流轉過程中存在諸多問題，不容忽視、亟待解決。

一、土地流轉中存在的問題

一是認識不統一

一方面，農民具有很強的戀地情結。由于長期以來形成的對土地的依附性，一些農民想將承包土地的經營權流轉而又心存疑慮，害怕徹底失去土地，因此選擇協商代耕、臨時性轉包等簡單流轉方式，仍把土地作為在非農行業混不下去的退路。另一方面，一些干部對土地經營權流轉的必要性認識不足，不支持、不引導，順其自然。認識問題成為制約農村土地經營權流轉的首要問題。

二是機制不健全

雖然土地使用權流轉已成為農村經濟發展中的一種普遍現象，但土地流轉無論有形還是無形的市場都未形成，轉出、轉入之間缺乏足夠的信息聯系，阻礙著土地流轉在更多方式、更大范圍和更高層次上進行。轉包費、租賃費缺乏科學依據，沒有與之相關聯的評估、咨詢、公證、仲裁等中介機構。

三是流轉不規范

在調查中了解到，事實上農戶在流轉土地使用權時90％以上只有口頭協議，沒有形成具有法律效力的書面合同。即使簽了合同，也比較簡單、不規范，流轉雙方在責、權、利關系上沒有明確規定，也無違約責任，更沒考慮到今后市場變化因素，特別是對保持地力沒有足夠重視，給合同糾紛留下了許多隱患。

四是政策不完善

一是有關土地方面的法律法規因制定年限不同，權益保障的側重點不同，致使《農村土地承包法》與《土地管理法》、《土地管理法實施條例》、《農業法》等法律法規之間存有互相矛盾的條款。二是大法出臺后，法律解釋、地方實施細則、基層實施辦法相對滯后，比如《農村土地承包法》是國家針對全國普遍問題出臺的，不可能涵蓋所有問題，需要“本土化”，細化成具體、可操作的實施辦法，可是截至現在，我省的實施細則還沒有出臺，造成基層法院對土地承包糾紛難于處理。三是有些政策落實還不到位，各級政府為大戶提供的服務比較少。隨著規模經營的發展，大戶要求服務的呼聲很高，要求服務的內容很多，從服務項目分，有種植的，有養殖的；從經營過程分，有產前的、產中的、產后的；從服務內容看，有要求資金支持的，有要求技術指導的，有要求銷售服務的，但由于多種原因，政府和有關部門還不能滿足大戶的服務要求。這些在一定程度上影響了土地流轉，制約了規模經營的發展。

二、對土地流轉的對策建議：

一是提高認識，切實加強引導。

土地流轉，已在事實上成為農村經濟發展新的增長點，切實加強引導，統一認識，是農村土地使用權合理健康流轉的必要前提。因此，各級黨和政府要把農村土地使用權流轉統一到農村家庭聯產承包制的發展和完善，改造傳統農業，優化農村經濟結構，增加農民收入，加快農村小康社會進程上來，擺上農村工作的重要日程。一方面加強培訓，使干部認識到土地流轉工作的重大意義，掌握土地流轉的政策理論。另一方面加宣傳引導，進一步明確“土地承包三十年不變”、“三十年之后也沒必要變”的政策導向，使農戶統一思想、打消顧慮，促進土地合理流動。

二是制定法律，創造政策環境。

在深入調研的基礎上，有針對性、有層次地修訂、制定出土地使用權流轉相適應的法律法規、政策措施以及實施細則，對依托農業企業和合作組織、符合農業產業發展方向和產業扶持政策進行的土地流轉，國家給予政策、資金支持，從體制和國家政策導向上促進土地的合理、健康、有序流轉。

三是突破限制，擴大流轉范圍。

在平等協商、自愿有序，保護農民的承包權和流轉利益，不改變土地集體所有性質和農地用途的前提下，通過完善農民利益保護相關配套措施，按照“誰投資、誰受益”的原則，鼓勵任何組織、單位和個人到農村獲得土地使用權，逐步擴大土地流轉面。

四是建立市場、培育中介組織

針對我縣目前土地流轉的實際，迫切需要建立流轉機制和市場中介組織，使土地資源按照規范程序合理流動，這樣既有利于土地承包關系的長期穩定，又有利于推動土地流轉進入市場。一是要建立多層次、多形式、多渠道、全方位開放的土地流轉機制，鼓勵土地進入市場，通過引入競爭機制鼓勵土地向生產能手集中，促進規模經營。二是要建立土地流轉市場中介組織，強化中介服務功能。要以鄉（鎮）農村經濟管理中心為依托，建立土地流轉服務中介組織，建立流轉交易信息網絡。同時，穩步發展民間中介組織，為土地流轉提供土地政策、流轉方式、信息傳遞、法律咨詢等項目服務。三是開展分等定級和價格評估工作。合理確定各類農地的質量、等級，客觀、公正地評估其市場價格，為公平交易提供參考，為政府加強對農地市場的價格管理提供科學依據；為經營者合理選擇經營項目奠定基礎。

五是積極探索、創新流轉途徑。

各級各部門要在堅持農戶自愿的基礎上，結合當前農村專業協會篷勃發展的有利時機，積極探索實踐股田制（以土地入股參與公司經營）、中長期轉包土地銀行儲蓄制、在農業信息網上搭建農村土地流轉信息平臺等土地使用權流轉的新途徑和新方法，在充分保障農民長期利益和農村穩定的前提下，積極穩妥地使土地使用權逐步向具有較高生產種植技術的專業化公司、協會、經紀人集中，實現土地的規模化、集約化、專業化經營，不斷提升土地產值和經濟效益，帶動農業增效、農民增收。

六是樹立典型、搞好示范帶動。

土地承包法實施條例范文第4篇

關鍵詞：土地有償使用，土地使用權出讓，土地租賃

 

一、我國土地使用權租賃制度的發展

（一）1988 年前，我國《憲法》第10條第4款規定：“任何組織或個人不得侵占、買賣、出租或以其他形式非法轉讓土地”。科技論文。1988年《憲法修正案》，將上述條款修改為 “任何組織或個人不得侵占、買賣或以其他形式非法轉讓土地。土地的使用權可以依照法律的規定轉讓”，從而為土地租賃制的實行解開了禁錮。同年，根據《憲法修正案》，又對《土地管理法》相應修改，將原《土地管理法》第2條第2款“任何單位和個人不得侵占、買賣、出租或者以其他形式非法轉讓土地”修改為“任何單位和個人不得侵占、買賣或者以其他形式非法轉讓土地”，并明確規定：“國家依法實行國有土地有償使用制度”。1998年《土地管理法實施條例》第29條規定：“國有土地有償使用的方式包括國有土地使用權出讓、國有土地租賃和國有土地使用權作價出資或入股”，從而正式將土地租賃確定為國有土地使用權取得方式之一。

（二）1990年《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第28條規定：“土地使用權出租是指土地使用者作為出租人將土地使用權隨同地上建筑物、其他附著物租賃給承租人使用，由承租人向出租人支付租金的行為。”1992年《劃撥土地使用權管理暫行辦法》第9條規定：“土地使用權出租，是指土地使用者將土地使用權單獨或者隨同地上建筑物、其他附著物租賃給他人使用，由他人向其支付租金的行為。”

二、集體土地使用權的出租。

集體土地使用權包括農地承包經營權（又稱農地使用權）、宅基地使用權、鄉鎮企業建設用地使用權和公共設施、公益事業建設用地使用權。關于農地承包經營權的出租，我國《土地管理法》和《農村土地承包法》均有詳細規定，至于公共設施、公益事業建設用地，因不具有營利性，實踐中相關糾紛不多，所以本文不再述及二者的出租問題。下面主要分析一下宅基地使用權、企業建設用地使用權的出租問題。

（一）宅基地使用權的出租。關于此，目前只有《土地管理法》第六十二條規定：“農村村民一戶只能擁有一處宅基地，其宅基地的面積不得超過省、自治區、直轄市規定的標準。……農村村民出賣、出租住房后，再申請宅基地的，不予批準。”從該規定可以看出法律是允許農民出租住宅的，但是否允許出租宅基地使用權呢？從實務上看，因農民建住宅完全可以申請到免費的宅基地，從而很少存在承租別人宅基地使用權的必要性和可能性；從法理上看，既然法無禁止，應理解為是允許出租宅基地使用權的，而且允許出租不會導致宅基地使用權主體的變更，從而并不違反“一戶一宅”的法律規定。科技論文。

宅基地使用權的出租，是否也應參照國有土地使用權出租規定而必須達到一定開發程度呢？如前所述，本人還是認為，土地使用權的出租與承租土地使用權的轉讓不同，前者并不改變土地使用權的權屬主體，因此，不宜對土地使用權出租時的開發程度過多限制。

至于農村居民出租住房，從上述規定中看不出對承租人資格條件的任何限制，從現實看，農民將住房出租與城市居民、本集體外村民的現象大量存在，其于鄉鎮經濟發展的人流與物流中，扮演著重要的角色，而且農村居民出租住房并不因此改變集體土地使用權和房屋產權的變更，因此，本人認為應予以肯定和鼓勵農村居民出租住房。

（二）關于企業建設用地使用權的出租問題。

相對于農地承包經營權、宅基地使用權，鄉鎮企業建設用地使用權的流轉則更具有市場性，它對農村工業的發展起了重大作用，但關于企業建設用地使用權出租的法律規定，僅有《土地管理法》第六十三條，且對于該條款的理解，有眾多分歧。

三、租賃土地使用權的轉讓。

首先，必須弄清租賃土地使用權的轉讓與租賃土地使用權的轉租二者之間的區別。所謂租賃土地使用權的轉讓，是指原土地租賃合同的承租人，將其承租取得的土地使用權轉移與第三人，由第三人享有原土地租賃合同的權利義務，轉讓人喪失土地使用權。科技論文。而租賃土地使用權的轉租是指原土地租賃合同的承租人將小于其承租土地使用權的權利在原租賃期限內轉租與次承租人，且不喪失其作為原土地租賃合同承租人地位的法律行為。該兩者存以下區別：前者的轉讓人要退出原租賃合同關系，經過原土地行政主管部門變更登記后，受讓人成為原土地租賃合同的承租人，直接附有向出租人繳納租金等原租賃合同約定的義務，同時享有轉讓人在原租賃合同約定的權利。后者的轉租人不退出原租賃合同關系，仍然是原租賃合同的承租人，仍附有繳納租金等原租賃合同約定義務，接受轉租的次承租人與出租人之間并不存在租賃合同關系。

四、土地使用權租賃登記

《土地登記規則》第三十條規定：“ 有出租權的土地使用者依法出租土地使用權的，出租人與承租人應當在租賃合同簽訂后十五日內，持租賃合同及有關文件申請土地使用權出租登記。土地管理部門應當在出租土地的土地登記卡上進行登記，并向承租人頒發土地他項權利證明書。”可見該項登記為他項權利登記。

五、關于土地使用權出租期限

土地使用權出租期限最高為多少呢？可否適用《合同法》關于租賃合同期限的有關規定呢？

我國合同法規定，租賃期限不得超過20年，超過部分無效，我國政策規定是將土地出租最高期限等同于同類用途土地的出讓最高年期，即已超過20年，但該規定僅限于部門規章，并未上升到法律層面上，值得立法界進一步明確。

土地承包法實施條例范文第5篇

二、家庭承包取得的的土地承包經營權可抵押性

中國對集體土地使用權抵押采取嚴格限制的態度，根據《擔保法》，僅允許“四荒”土地使用權可以抵押，對耕地、宅基地、自留地、自留山等集體土地使用權則不允許抵押[②]，同時中國實行的農村土地承包經營制度，并采取家庭承包的方式[③]，這樣就把家庭承包取得的土地承包經營權排除在可抵押的財產范圍之外。筆者認為，應允許家庭承包取得的土地承包經營權抵押，而不應禁止。

1、家庭承包取得的土地承包經營權允許抵押的理論基礎

反對家庭承包取得的土地承包經營權抵押的主要理由就是中國目前尚未建立農民的社會保障體系，而土地實際上給農民提供了一種特殊的社會保障，如果允許農民用土地承包經營權進行抵押，則有債權到期后，抵押人無力履行債務，實現抵押權時，而有使農民“失去”土地之虞，亦即使農民失去基本的生存條件。其實，允許農民將家庭承包的土地承包經營權抵押，這與保護耕地、保障農民的基本生存條件并不矛盾，在實理抵押權時，并不必然導致耕地流失和農民喪失基本生存條件的結果。因為中國對土地實行用途管制制度[④]，實現抵押權時，土地承包經營權的受讓人不得改變土地的用途和屬性。同時也可以對抵押人及其所在集體農民的利益予以適當的保護，如立法時可以規定在抵押人喪失土地的承包經營權后，享有耕地的優先承租權[⑤]，并對實現抵押權時土地承包經營權受讓人的主體資格進行必要的限制，防止無能力及無心從事農地經營的人浪費土地資源和利用炒賣手段漁利，這樣可以達到保護耕地和保障農民基本生存條件的目的。

同時我們應該看到，中國加入WTO后，正在快速地向真正的市場經濟過渡，加速了與世界普遍的經濟規則接軌，而目前實行的家庭承包制度，將土地按人口均分，好壞遠近搭配，造成承包經營的土地過于零散，阻礙了土地利用效率的提高，易造成土地資源的浪費，難以形成規模進行經營，農產品成本居高不下，缺乏市場競爭能力。另一方面，《土地承包法》的頒布后，穩定了土地的承包經營權關系，刺激了農民對土地投資的熱情，但在農村，承包經營的土地在農民所擁有的財產里，占有相當大的比例，如果不允許其抵押，其財產的價值得不到充分的發揮，又無法找到其他合適的財產向金融機構抵押獲得融資，難以籌措足夠的資金投入承包經營的土地用于發展農業生產，使農業生產長期在低水平和簡單的生產結構中徘徊，資源沒能得到很好的利用。如果允許農民家庭承包的土地承包經營權進行抵押融資，則使農村土地的流轉加速，有助于土地向種田能手集中，促進農村土地和勞動力兩大生產要素得到更為合理的配置，擴大農業經濟的規模和產業結構的調整，提高農業的生產力水平，也有利于農業在世界的農貿市場上發揮比較優勢。

另外，隨著中國城鎮化建設進程的加速，在今后的幾十年時間里，農村人口將因此離開土地、離開農村。在沿海商業發達的地區，農民另有謀生的途徑的，往往沒有足夠的精力從事農業生產，但還要承擔土地的稅費，并要保證土地不能荒廢，雇請他人維持土地的生產能力，實際上土地已成為一種負擔，如果允許家庭承包的土地承包經營權抵押，可以促使部分農民擺脫土地的束縛，增加了轉營其他行業的機會，使這部分人口徹底的離鄉棄土，間接上也使農民的土地保障轉為現金的保障。

可見允許家庭承包的土地承包經營權抵押，這是中國現代化進程現實的需要。

2、家庭承包取得的土地承包經營權允許抵押的法律依據

依《土地管理法》第2條3款規定：“土地使用權可以依法轉讓”。這就在法律上確認了含集體土地使用權在內的土地使用權可以依法流通轉讓。這里所指的集體土地使用權，同時也自然包含通過家庭承包經營而取得的土地使用權[⑥]，該法雖沒有明確家庭承包經營的土地使用權可以抵押，但“可以依法轉讓”則蘊含有對承包經營土地的處分權，而抵押同轉讓、出租一樣均屬于處分的范疇。賦予農村土地承包經營者對土地的處分權，則是承包經營權物權化的必然結果[⑦].

首部規定土地承包經營權抵押的是《農村土地承包法》。但該法明確規定可以抵押的土地承包經營權為通過招標、拍賣、公開協商等方式取得的[⑧]，至于通過家庭承包方式取得的土地承包經營權，該法第32條規定：“可以依法采取轉包、出租、互換、轉讓或其他方式流轉”。流轉方式里并沒有明確規定土地承包經營權可以抵押，那么是否意味著禁止家庭承包取得的土地承包經營權抵押呢？其實不然。首先從民法理論層面考慮，既然法律沒有禁止，只要不違反公序良俗、損害公共利益，應是允許的；其次從實踐操作上看，法律既然允許通過家庭承包取得的土地承包經營權可以轉讓，而實現抵押權的方式也就是通過拍賣、變賣等方式，將土地的承包經營權轉讓，并就處分的價款優先受償，因此，允許家庭承包取得的土地承包經營權抵押，并不違背立法的本意，也沒有超過法律規定的允許流轉方式的范圍。當然，因轉讓承包經營權要經發包方同意，而抵押則蘊含轉讓的風險，也應經發包方同意方可進行。

如前所述，家庭承包經營的土地零散，銀行允許這部分土地的承包經營權進行抵押，勢必造成農民承擔的抵押成本的提高及銀行本身金融風險的增大，而且通過家庭承包經營的土地多為耕地，其種植的作物，都有一定的周期性，而抵押權實現時往往耗時過長，這樣容易造成耕地拋荒的后果，立法時應對實現抵押權耗時的技術問題做出規定。同時，銀行可以通過建立土地承包經營權的風險評價機制，對允許抵押的土地承包經營權實行一定的限制，如規定接受抵押的連片土地的最小面積，最低剩余年限等措施防范金融風險，而不應在立法上予以禁止。

三、土地承包經營權的消滅與抵押的沖突

土地承包經營權的消滅，是指出現某種法律事實時，土地的承包經營者失去對承包土地的經營權，在此情形下，若土地的經營權已設定抵押，就會產生承包經營權的消滅與土地承包經營權抵押的沖突。因土地承包經營權消滅的原因各異，其對抵押權的影響亦有所不同。

1、國家因公益目的征收承包經營的土地

在因公共利益的目的，建設需要占用農地的，經國家土地行政管理部門批準，將農用地轉為建設用地的情況下，原集體土地使用權歸于消滅，因此，設定于該權利之上的承包經營權的抵押權亦隨之消滅。抵押權作為物權的追及力在此不能發揮效力，因國家不能成為抵押人，這與一般抵押中抵押物轉讓時抵押權的物上追及力是不同的。同時，這種情況下，抵押人并無過錯，故作為抵押人的土地承包人不承擔賠償責任。顯然，這對抵押權人而言是顯失公平的。《擔保法》并沒有規定這種情況下抵押權人權利救濟的方式，僅最高人民法院的司法解釋對此作出了規定，在抵押物滅失、毀損或被征用的情況下，抵押權人可就該抵押物的保險金、賠償金或補償金優先受償[⑨].此即為抵押權的物上代位性。法律構成上，抵押權的物上代位性并非直接存在于金錢等賠償物上，而是存于抵押人所具有的請求權上[⑩].故抵押權人有權在擔保債權的范圍內，就土地征收的補償金優先受償，這種物上代位具有法定債權的性質，因抵押權之登記而具有公信力，征地機關非經抵押權人同意，不得將屬于抵押人所有的補償金交付與抵押人，或應為抵押人提存，并通知抵押權人。如果被擔保的債權已屆清償期，抵押權人可以直接向征地機關請求給付，未屆清償期，可以向法院請求將補償金予以保全。

根據《土地管理法》規定，國家因建設需要征收農地的情形下，按土地的原用途給予補償，其補償費含土地補償費、安置補助費及地上附著物、青苗補償費。由于土地補償費歸農村集體經濟組織所有，而安置補助費作為安置人員的專項費用支出[11]，是提供給失地之后農民的生活保障，對這兩部分補償金，抵押權人無權優先受償。只有地上附著物及青苗補助費歸土地的原承包經營者所有，也就是說抵押權人僅能就歸抵押人所有的青苗、地上附著物的補償費優先受償，行使物上代位權。在國家提高征收土地的補償標準情況下，歸屬于土地承包經營者所有的補償金，抵押權人亦有權在擔保債權的范圍內，獲得優先受償。

2、發包方收回承包經營的土地

依中國現行的法律，發包方有權在下列兩種情況下依法收回承包經營的土地：承包經營耕地的單位或個人連續2年棄耕拋荒[12]和承包期內，承包方全家遷入設區的市，轉為非農業戶口的[13].此時，若承包經營的土地上已設定了抵押權，因抵押權依附于承包經營權，作為主權利的權利消滅時，設置于其上的抵押權是否隨之消滅？土地承包經營權的抵押權登記效力能否對抗承包經營權的收回？筆者認為，現行的法律規定，限制了土地承包經營權抵押的獨立性，使抵押擔保的功能降低，交易安全難以保障。若土地的承包經營權被收回而導致抵押權的消滅，抵押權人得不到任何的救濟，明顯有違誠信之原則，不利于抵押權的保護，故不應認為抵押權消滅。首先在土地的承包經營期內收回承包經營權是一種民事行為，是土地的所有人或法定的使用權人解除承包合同的合同行為，而抵押權是物權行為，根據物權優于債權的原理，抵押權應當優先受償，故其收回行為不能對抗抵押權人。其次，土地的承包經營權設立抵押并登記后，該抵押即具有公信力，其公信力旨在維護商業信譽及維護抵押權人的交易安全，可對抗任何的第三人，一旦發生違反公信力的行為時，該行為的效力不能對抗具有公信力的抵押行為的效力。基于上述的效力，發生土地承包經營權收回的情形時，抵押權人可以主張經登記的效力，排斥未登記權利的主張和其他債權，并優于其他的權利受償。

在出現上述土地承包經營權因懲罰性收回或者承包方因身份的轉變，不再具備承包資格而收回的情形下，此時土地的承包經營權已被收回，而附于其上的抵押權如何實現呢？筆者認為，有以下途徑可供選擇：一是土地所有權人或者法定的使用權人（即原發包方）可對該土地再次進行發包，其所得的承包費應優先償還抵押權人的債權，如果發包的年限長于原剩余的年限，抵押權人可按剩余年限的比例受償。這樣處理并不損害發包方的利益，因其已從前一次的發包中獲得相應的承包費；二是抵押權人可以請求法院對土地剩余年限內的承包經營權進行拍賣或變賣，從拍賣或變賣所得的價金中優先受償；三是抵押權人可以放棄行使抵押權而直接要求原抵押人承擔賠償責任。

四、土地承包經營權抵押與其附著物抵押關系

由于中國未建立地上權制度，土地的承包經營權押與地上附著物抵押關系只能借鑒參考房地產抵押制度。《擔保法》第36條規定：“以依法取得的國有土地使用權抵押的，該房屋占用范圍內的國有土地使用權同時抵押，經出讓方式取得的國有土地使用權抵押的，應當將抵押時該國有土地上的房屋同時抵押。”那么以承包經營取得的土地使用權抵押時，是否意味著應當將地上附著物（如林木）同時抵押？另地上附著物抵押時，其土地的使用權是否必須同時抵押[14]？地上附著物的所有權人和土地的承包經營權人為充分發揮其不動產抵押的擔保效益和融資功能，在與抵押權人協商合意將附著物所有權、土地的使用權分別設立抵押，對此情形，法律上是否有不可逾越的障礙？

筆者認為，只要符合法律規定抵押的形式要件，以承包經營獲得的土地使用權與地上附著物所有權分別抵押，為當事人真實意思表示的，均應為有效。理由如下：

首先，在房地產法律關系中，為了維持既存的房屋價值的完整與經濟價值，房屋與其所占用的土地在物理上不能分離，但在土地的承包經營場合，附著物并非一定要依附于土地才具有經濟價值，承包經營土地的目的是為了在土地上添置林木等附著物，而獲得這些林木等附著物的所有權，而林木等附著物的價值恰恰在于其脫離土地之后成為商品之后才具有的。退而言之，即使土地的使用權與未脫離土地的附著物的所有權的歸屬主體應保持一致，只是意味著土地的使用權與地上附著物的所有權一并轉讓，在邏輯上并不能說明土地的使用權抵押或附著物的所有權抵押時，也要適用同樣的原則，只是在實現抵押權時，為了更好的發揮總體之價值，將土地的使用權與附著物的所有權一并向同一主體轉讓，抵押權人無權就另一部分抵押變現的價值優先受償。

其次，中國現行法律并林木等附著物視為土地的附合物或從物，視為土地使用權的一部分（如《森林法》及《森林法實施條例》就將林地使用權與林木的所有權規定為兩種獨立的林權），而是將兩者作為獨立的不動產，他們構成相互獨立的物權客體。所以用土地的使用權抵押時并不必然導致林木等附著物同時抵押，反之亦然。

再次，承包經營所獲得的土地使用權，含有對土地的開發利用的權利，具有資源使用權的特征，承包經營的目的，并不完全是通過在土地上種植林木而獲得林木的所有權，有時是通過對土地的資源開發利用而收益，這種情況下，土地的使用權通常并不含有其上已附著的林木等附著物的所有權。另外，土地的承包經營權人并不當然取得經營的土地的附著物的所有權，土地的承包經營者的權利義務是按承包合同設立的，如果合同對承包經營土地上生長的附著物歸屬作出特別約定的情況下，附著物的所有權的歸屬應從合同的約定。可見在此兩種情形下，土地的使用權與附著物的所有權均歸屬于不同的主體。

第四，土地承包經營權的年限一般長于附著林木的生長年限，在承包經營期內，一般能輪作二至三次，附著的林木砍伐后，其土地的使用權仍存在，仍可進行下一輪的種植，可見土地的使用權的存在年限與附著物所有權在土地上的存在年限并不一致。

綜上所述，中國現行的法律實行土地的所有權與其上所種植的林木附著物所有權相分離、土地所有權與土地使用權分離，一定條件下，土地的使用權與其上附著物所有權也可分離的制度，這與房地產法律規定土地使用權與房屋所有權一體化原則是有區別的。法律應允許承包經營的土地使用權與其上附著物所有權分別設抵，由此土地的承包經營權設立抵押后，亦允許地上新增附著物進行抵押。

由于土地承包經營權的主要價值就是于承包經營土地上耕作或種植的收益，若在已設抵押承包經營權的土地上新增林木等附著物設定抵押的情況下，可能會降低了承包經營土地的價值，則會給土地承包經營權抵押權人的利益造成損害。在此情形下，為避免給抵押權人的利益造成損失，在能證明原抵押的土地因新增附著物抵押而使土地的價值降低的情況下，原抵押權的效力可及于新增附著物變價的一部分，其與降低額相等。

五、設立土地承包經營權抵押期限制度

中國的《擔保法》多次提到抵押期間，但并未對“抵押期間”作出規定，這并非是立法的疏漏，而是有意為之的，該法第52條規定“抵押權與債權同時存在，債權消滅的，抵押權也消滅”，可見，中國的物權擔保是無抵押期限的。

筆者認為，應允許土地承包經營權抵押合同的當事人約定抵押期限。首先，土地承包經營權的價值在于在承包的土地上耕作、種植并獲得收益，隨著承包經營剩余年限的減少，其財產的價值可能亦會隨之減少，另一方面，土地作為一種資源，其上林木、青苗都具有一定的生長期或收益期，如果抵押權人不及時行使抵押權，使抵押物長期處于不穩定的狀態，無法對林木或青苗進行及時的更新，則會對抵押人的財產權益造成損害。其次，《擔保法》雖沒有明確規定抵押期限，但也沒有明文禁止當事人約定抵押期限，同時該法第39條規定，抵押合同允許當事人約定“當事人認為需要約定的其他事項”，這種表述實際上是允許當事人自由設定抵押期限的，根據合同意思自治原則，只要當事人認為這種約定符合其利益，那么只要沒有損害社會、他人的權益，應予認可。再次，土地的承包經營權作為一種用益物權，其本身就有期限性，其權利僅能在一定的期限內存續，而抵押權作為設立于其上的擔保物權，同樣具有一定的期限性，當事人自行約定抵押期限，只是對抵押期限作出限制，這種約定，符合抵押權的本質屬性。第四，設立抵押權的期限制度，抵押人可以很清楚地預見到自己承包經營的土地上抵押權的存續期限，使抵押人可以有預期地對抵押的土地合理地安排使用，同時也可以促使抵押權人及進行使抵押權，迅速了結債權、債務關系，有利于抵押的土地的效能的發揮。

由于現行法律并沒有建立抵押權的除斥期間制度，抵押期限屆滿，抵押權人怠于行使權利的，其性質該如何認定？根據合同的意思自治原則，債權人有設定抵押權的自由，亦有拋棄的自由，設定抵押期限，完全可視為一種附期限拋棄抵押權的行為，期限屆滿，抵押權人怠于行使抵押權，將產生抵押權消滅的法律后果。但是法律應規定當事人約定抵押期限的最短期限和最長期限，即不得短于債務的清償期，亦不得超過承包經營權的最長年限，否則約定無效，應按法律規定的最長期限計算。

筆者認為，當事人設定抵押期限除應在合同中予以約定外，還應明確記載于抵押權的登記文件上。抵押期限的約定必須經過登記對外公示，才能對外產生效力，如果沒有登記，則不能對第三人產生法律效力，僅在當事人之間發生效力。因為抵押權的期限限制與設立抵押權本身一樣，都屬物權變動的范疇，應以法定的方式對外公示才能產生對抗第三人的法律效力[15].

六、結 論

中國的《農村土地承包法》賦予了土地的承包經營者對土地的經營權享有流轉的權利，而抵押則是土地承包經營權流轉的主要方式之一。在現階段，承包經營的土地在農民的財產里，占有相當大的比重，應允許家庭承包取得的土地承包經營權進行抵押，以充分發揮土地的效能，調整農業的產業結構，但應對土地的承包經營權抵押設置必要的限制。

土地的承包經營權在國家征收和發包方依法收的情形下導致消滅。土地的承包經營權設立抵押時，前者的抵押權隨之消滅，根據抵押權之物上代位性，其效力將及于國家征收的補償金上，但并非直接存在于金錢上，而是存于抵押人所具有的請求權上，當然非專屬于抵押人所有的補償金，抵押權人無權受償；發生后者情形下，根據物權優先于債權的原理，抵押權慶當優先受償，收回行為不能對抗抵押權人。

土地的承包經營權是一種特殊的物權，在一定條件下，其與地上附著物的所有權是可相分離的，兩者為獨立不動產物權，分別設立的抵押均應為有效，實現抵押權時，為發揮總體之價值，可將兩權向同一主體轉讓。

土地承包經營權為附期限的物權，其設立的抵押權同樣具有存在的期限。由于法律未建立抵押期限制度，如果抵押權人怠于行使抵押權，則使土地的承包經營權長期處于不穩定的狀態，造成資源的浪費，應允許當事人自由設定抵押期限，抵押期限屆滿，將視為抵押權人放棄抵押權，產生抵押權消滅的法律后果。

總之，土地承包經營權抵押制度的不完善，已影響了農村土地總體效能的發揮，亟待日后的立法對上述問題作出明確的規定，以利于實踐操作。

參考文獻

[①]見2003年8月29日頒布的《中華人民共和國農村土地承包法》第2條、第16條

[②]見1995年6月30日頒布的《中華人民共和國擔保法》第34條第5項、37條第2項

[③]見2003年8月29日頒布的《中華人民共和國農村土地承包法》第3條

[④]見2004年8月28日頒布的《中華人民共和國土地管理法》第4條

[⑤]劉凱湘、張勁松：《抵押擔保若干問題研究》，載《中國民商法律網》，2004年8月27日瀏覽

[⑥]見2003年8月29日頒布的《中華人民共和國農村土地承包法》第1條，該條明確賦予承包經營土地農民的土地使用權

[⑦]劉凱湘、張勁松：《抵押擔保若干問題研究》，載《中國民商法律網》，2004年8月27日瀏覽

[⑧]見2003年8月29日頒布的《中華人民共和國農村土地承包法》第49條

[⑨]見最高人民法院2000年12月8日頒布的《最高人民法院關于適用若干問題的解釋》第80條

[⑩]劉得寬：《民法諸問題與新展望》，中國政法大學出版社，2002年版，P404

[11]見1998年12月27日頒布的《中華人民共和國土地管理法實施條例》第26條

[12]見2004年8月28日頒布的《中華人民共和國土地管理法》第37條

[13]見2003年8月29日頒布的《中華人民共和國農村土地承包法》第26條第4款