民法典土地管理法
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民法典土地管理法范文第1篇
備受公眾關注的《不動產統一登記條例》，未能按照2013年初國務院所表示的那樣在今年6月底出臺。這說明以統一立法的形式規制全國不動產登記制度很難一蹴而就。盡管涉及到各部門利益和既得利益者權益等一系列敏感問題和法律協調問題，但從經濟社會發展大趨勢來看，不動產統一登記立法勢在必行。
不動產登記作為民事產權變更和公示的主要方式，廣泛存在于各國立法之中，在我國2007年的《物權法》中也有明文體現。最早不動產登記源于明確產權的變動效力，法國在1804年的民法典中最先規定了該項制度。最初拿破侖成立的立法團隊認為，不動產不經登記變更的，不發生物權變動效力，這無疑是對不動產產權交易中安全風險的最佳控制。不過，草案一出，很多法國貴族階層非常反對，因為登記制度很可能會觸及到權貴產權公示、增加額外稅收負擔等問題，所以，最后拿破侖皇帝在頒布民法典時做出妥協，對不動產交易中的登記只作為“對抗”條件，而非必要條件。法國這樣的立法對后世影響深遠，一定程度上解決了不動產交易風險問題，但是，卻因登記“非必要條件”使得效果大打折扣。
后來，統一不久的德國也頒布了民法典，長期戰亂使得該國產權非常不明確，因此，德國首先確立了不動產交易變更必須登記，不登記的不發生無權變更效力。這樣一來，在德國首先確立了不動產統一登記制度，這對德國日后經濟發展起到很大的積極作用。
我國對不動產登記在物權法上的效力屬于德國式立法，即不登記的不動產交易變更，不發生物權效力。對機動車等物權變動沿用法國式立法，即不登記的機動車交易，不發生對抗第三人的效力。雖然這些在我國物權法中曾有明確規定，但是，實踐中不動產登記制度在全國范圍內仍然缺乏整齊劃一的制度保障，登記存在地區差異和立法空位，導致交易存在的風險依然很大。同時，我國不動產統一登記制度又作為國家調控、房產征稅、征信制度等一系列制度的起點，如果不確立統一的登記制度，不僅會影響到不動產交易安全，而且還會影響到其他政策和調控的落地實施。
既然統一不動產登記制度立法勢在必行，那為什么立法卻姍姍來遲呢？主要有以下幾方面原因。
第一，縱橫交錯的法律相互沖突難以協調。我國目前尚未有統一的民法典，民事法律體系中很多法律法規涉及不動產登記制度，例如《土地管理法》、《房屋登記辦法》、《房地產管理法》、《草原法》等，各項法律立法和監管部門都不一樣，如此一來，登記機關的選擇、立法主導、登記收益、錯誤登記責任等問題就相互交織在一起，錯綜復雜，要理清其中主線，辨清權利義務關系實屬不易。可見，出臺一部統一的登記制度，實際是牽一發動全身，演變成部門之間利益的博弈。
第二，房產稅開征的前奏。統一登記不動產與房產稅征收的前奏攪在一起，稍有法律常識的人都會對此有所覺悟，以房征稅和以地征稅勢在必行，這種“富人稅”對國家宏觀調控和增加稅收很有裨益，不過，國人的不理解和反感也如同對“遺產稅”的征收一樣敏感。從中國法制史進程看，從以人為對象的征稅，發展到以不動產為對象的征稅是大勢所趨，更多的財富意味著更大的社會責任也早已達成廣泛共識。最早廢除“人頭稅”的“攤丁入畝”政策，其實就是不動產登記制度的鼻祖，早在幾百年前都可以順利完成，增加國力，利國利民，放到現代中國當然也應該順理成章，水到渠成。
民法典土地管理法范文第2篇
[關鍵詞]閑置；宅基地；房屋；合理利用
[作者簡介]吳逸越，中國政法大學刑事司法學院學生，北京100088
[中圖分類號]F301.2 [文獻標識碼]A [文章編號]1672-2728(2011)04-0034-04
宅基地使用權，是指以建造住宅及其附屬設施為目的，對集體所有的土地進行占有和使用的權利。宅基地使用權與農村村民的身份相聯系，具有一定的福利性。宅基地被無償提供給農村集體組織成員使用，允許其在上建造住房，保障農民基本的生存權利。因而，宅基地使用權對于維護農村集體經濟組織成員的生活安寧和社會穩定具有重要意義，宅基地的合理利用也是解決農村土地問題的一項重要任務。筆者根據我國農村宅基地大量閑置的現狀以及我國立法的相關規定，結合自己進行的實地調研結果，試圖探究出一條農村閑置宅基地及地上房屋合理利用的道路。
一、農村宅基地利用現狀考察
近些年，我國城市化進程加快，大量農村勞動力進城務工成為農民工。這些進城務工的農民往往一年只回農村一兩次，有的甚至常年不歸，還有一些已經在城市內買房，因而在農村有一大批閑置的宅基地及地上房屋。尤其是在一些經濟欠發達地區，還形成了大面積的“空心村”。另外，農民工們每年要花費大量的資金來請人看管、維護自己在農村的閑置住房。比如，筆者參加的第二批“北京市大學生科學研究與創業行動計劃”項目――“農村宅基地使用狀況調查研究――以安徽省為例”的調研結果顯示，這種現象在安徽省農村相當普遍：一些農民全家外出，房屋常年閑置，還要請人看管、維修，防止毀損；有的則由老人帶孩子留守農村，住著面積達幾百平方米的房屋，還要去清潔、維護。對于老人和孩子來說，這也是項艱巨的任務。
農村宅基地的利用現狀顯然沒有實現宅基地使用權制度的目的，而從宅基地使用權的制度價值上來考量，這一制度主要有以下兩個目的。
(一)保障農民的基本生存權利。宅基地使用權制度通過無償提供可以建房的土地給農民使用，來降低他們生活的成本，從而保護其基本生存權利。因而，宅基地使用權是農村村民個人的重要財產權，關系到農民一輩子的切身利益。另外，宅基地使用權是一種用益物權，并且農民對地上房屋享有所有權，因此，農民們有利用宅基地使用權和地上房屋進行收益的權利。
(二)充分利用農村集體土地，形成有序的使用秩序。從整個中國農村的現狀來看，農村集體土地十分緊張。隨著人口的增長，無論是耕地還是建筑用地，已經沒有多余的可供分配了。《土地管理法》第62條規定，農村村民建住宅，應當符合鄉(鎮)土地利用總體規劃，并盡量使用原有的宅基地和村內空閑地。由此可見，國家希望通過立法來形成有序、有效的農村宅基地使用規范，并充分利用我國緊缺的土地。
但是，在經濟欠發達的“空心村”和閑置宅基地的所在地，農民受自身文化程度低、農村信息不暢、候鳥式生活(僅在春節或農忙時短暫回鄉)等條件限制，沒有理念或沒有能力來經營閑置的房屋，因此，大多數農民不僅無法通過宅基地使用權來收益，反而還因每年大量的房屋維護費而增加了生活負擔。另外，立法目的缺乏相應的實際措施來保障，由此產生的宅基地和房屋的大量閑置造成了嚴重的資源浪費，未能形成良好的土地使用秩序，與我國“人多地少”的現實狀況不相符合。
因此，探究出一條合理利用農村閑置宅基地和地上房屋的道路是緩解農村土地緊張的壓力和減輕農民負擔的必然要求。宅基地使用權制度的改革已經勢在必行。
二、我國法律關于宅基地的立法現狀及存在的問題
(一)我國法律關于宅基地的立法現狀。《物權法》第153條規定：宅基地使用權的取得、行使和轉讓，適用土地管理法等法律和國家有關規定。《土地管理法》第8條規定：宅基地和自留地、自留山，屬于農民集體所有。第62條規定：農村村民一戶只能擁有一處宅基地，其宅基地的面積不得超過省、自治區、直轄市規定的標準。農村村民出賣、出租住房后，再申請宅基地的，不予批準。第63條規定：農民集體所有的土地的使用權不得出讓、轉讓或者出租用于非農業建設。《物權法》第184條規定，耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權不得抵押，法律規定可以抵押的除外。
根據以上規定可以看出，我國《物權法》和《土地管理法》不允許農村宅基地使用權的單獨轉移甚至在其上設立抵押權，但并不禁止宅基地上房屋的買賣、租賃和抵押，允許宅基地隨地上房屋一起出賣或出租，即宅基地使用權和其上住房必須一并轉讓。在土地公有制的條件下，宅基地使用權不能單獨成為交易對象，但是不能以此而否認宅基地使用權可隨房屋所有權的轉移而轉移，更不能為了禁止宅基地使用權的轉移而限制或禁止房屋所有權的轉移。綜合來看，我國法律確立了“地隨房走”的原則。
(二)我國關于宅基地立法存在的問題
1.“地隨房走”和“一戶一宅”制度的關系。我國法律規定了宅基地和住房的緊密關系――“地隨房走”，但在長期實踐中暴露出其不足之處。因宅基地上房屋可以在本經濟組織成員之間自由流通，因而，一戶農民可以通過購買或者繼承的方式獲得多處住房，從而獲得多處宅基地的使用權。因此，法律在關于如何處理“地隨房走”和“一戶一宅”制度的關系處存在一個盲點。
2.未對“一戶多宅”的現象提出解決措施。由于上述原因，農民往往會獲得多處住宅，導致宅基地和房屋的閑置。雖然我國法律規定禁止“一戶多宅”，但并沒有對這種現象提出解決措施。在民法中，法無明文禁止即可為之，所以這在某種程度上縱容、默許了“一戶多宅”的現象，對農村閑置宅基地問題的解決也沒有任何指導意義。
筆者的調研結果顯示，農民絕大多數對國家的法律不甚了解，認為自己可以隨意處分宅基地和地上房屋，更不用說宅基地嚴格的申請和審批程序了。因而，單獨買賣宅基地、自行擴建宅基地等違法現象普遍存在。這也造成了我國大量的有關房屋、宅基地的糾紛案件。2008年，全國有關房屋、宅基地的糾紛調解案件達到364572件，在各類糾紛調解案件中占7.32％的比重。對于這些現象，地方政府和司法機關沒有履行好職責是原因之一，但我國法律的模糊規定甚至自相矛盾也有不可推卸的責任。
綜上所述，我國當前關于宅基地使用權的立法現狀還存在諸多問題，雖嚴格限制宅基地使用權的流轉但又規定得不甚明確，這對于合理利用農村閑
置宅基地沒有良好的指導作用，也不符合宅基地使用權制度的價值。
三、閑置宅基地及地上房屋利用的主要觀點分歧及分析
由于我國宅基地立法方面的問題日益凸顯，很多地方也試圖通過采取各種措施來解決宅基地和地上房屋的閑置問題。合理利用農村的閑置宅基地及地上房屋的方法必定是合法、合理地對農村宅基地和房屋進行流轉，但具體操作方式有所不同。目前主要有兩種觀點：
(一)開放農村宅基地上房屋買賣市場，允許城鎮居民購買農村宅基地。此種觀點認為，我國《物權法》和《土地管理法》不禁止農村房屋的買賣，因此也允許宅基地使用權的流轉，但是將受讓主體限定在本集體經濟組織，應該打破這一限制，通過大力推動農村房屋買賣來促進閑置宅基地和房屋的利用。但是，筆者認為此種做法在當代中國仍不具有可行性，理由如下：
1.不符合宅基地使用權人的意愿。閑置宅基地的使用權人即進城務工人員絕大多數為體力勞動者，且多為臨時職工，沒有養老保險。隨著年齡的增長，當他們不能再進行重型體力勞動時，沒有良好的社會福利保障其生活。而且，在“葉落歸根”的傳統觀念驅使下，他們往往會在退休后選擇回到農村。所以，進城務工人員實際上并不愿意出賣自己的房屋，而是希望保留，等到若干年后回鄉時繼續使用。
2.容易造成一些社會問題。一些農民可能會受政策導向的影響和較高房屋價格的誘惑，或者受其他村民的攛掇，不經成熟思考即出賣房屋。根據《土地管理法》第62條規定，農村村民出賣、出租住房后，再申請宅基地的，不予批準。這些因為一時沖動而出賣房屋的農民，結果將無房可住，最終淪為城市貧民，成為社會的不穩定因素。
3.我國有類似的歷史教訓。1998年修訂《土地管理法》時，曾在第41條允許城鎮非農村戶口居民建住宅使用集體土地，結果導致了一些農村集體經濟組織以及房地產商利用該規定大肆炒賣宅基地，違法在農村進行房地產開發，為此1998年再次修訂《土地管理法》時就將該條刪除了。
可見，開放農村宅基地買賣市場，允許城鎮居民購買農村宅基地會對我國農村的集體土地所有制造成威脅，同時也會威脅農民的根本生存權利。因而在現階段并不具有可行性。
(二)回收農村閑置宅基地，進行土地整理和重新規劃。《土地管理法》第62條規定，農村村民建住宅，應當符合鄉(鎮)土地利用總體規劃，并盡量使用原有的宅基地和村內空閑地。1995年國家土地管理局《確定土地所有權和使用權的若干規定》第52條規定，空閑或房屋坍塌、拆除兩年以上未恢復使用的宅基地，不確定土地使用權。已經確定使用權的，由集體報經縣級人民政府批準，注銷其土地登記，土地由集體收回。
據上述規定，有觀點認為應當回收農村閑置宅基地，進行土地整理和重新規劃。一些地方已經采取了類似的措施，如一些經濟發達的地區對“空心村”進行了土地整理、重新規劃；溫州市等地區在農民普遍富裕的情況下，或者由農戶聯合自建公寓房，或者推行宅基地有償使用的政策，使有經濟實力的農戶花錢去購買宅基地。
但是，這種做法也有幾點弊端：
1.宅基地及其地上設施難以統一規劃利用。宅基地上一般均有房屋及其附屬設施的存在，并且閑置的房屋也并非空空如也，里面往往還堆放了很多物品，只是無人居住而已。如果對土地進行整理和重新規劃的話，必定要拆除地上房屋，這將導致對農民所有權的侵犯和資源的浪費。另外，如何處理房屋內堆放的大量物品也是個很難解決的問題。
2.與宅基地制度的目的和價值相違背。宅基地是無償提供給農村集體經濟組織的成員使用的具有福利性質的農村集體土地，而確定農村集體經濟組織成員資格的依據是戶籍。進城務工人員，即使購買了城市的住宅，戶籍大多并未遷出農村，他們有權保有宅基地使用權。所以回收閑置宅基地再進行整理和規劃不符合法律的規定和宅基地基本制度的目的和價值。
3.可能導致利益沖突甚至危害社會穩定。回收閑置宅基地會對農民的利益造成一定的損害，他們便不愿承認自己宅基地和房屋的閑置狀況。如果強行回收，則會造成農民的不滿和沖突，危害社會穩定。因此，這項提議也缺乏可操作性。
4.缺乏法律指導，不具有普遍適用性。我國立法還未就此作出明確的規定，地方上缺乏統一的法律指導，易導致經濟水平差異較大的農戶之間宅基地面積分配不公，或借此進行權錢交易，滋生腐敗現象。再者，中國土地面積遼闊，各地農村的經濟發展水平和社會發展水平差別太大，前述的方法并不適宜用于經濟落后的農村地區。
可見，回收農村閑置宅基地，進行土地整理和重新規劃的方法可能在個別經濟發達地區會有很好的效果，但是無法推廣。雖然宅基地是無償提供給農民使用的，但是宅基地使用權作為一種用益物權，宅基地上房屋作為農民的財產，若由政府統一進行規劃利用，難免損害農民的利益，也與宅基地的制度本身目的相矛盾。
四、解決方案：政府引導農民出租其閑置宅基地及地上房屋
筆者認為，現階段解決農村宅基地及地上房屋大量閑置的最好辦法是政府采取引導性措施，引導村民出租其閑置宅基地和房屋。從《土地管理法》第62條規定可以看出，法律并不禁止宅基地上房屋的租賃；農民出于對自身利益的考慮，希望利用閑置房屋來收益，并且擺脫高額的維護費用，也一定愿意追隨政府的引導性措施，出租其閑置房屋；同時，這樣不進行強制性要求，尊重農民自己的選擇，也符合民法學上“意思自治”的基本原則。之所以提出這種方案，主要基于以下方面考慮：
(一)我國的城市化進程繼續高速推進，而城市房價的不斷攀升使很多人望而卻步。絕大多數大學生一畢業便淪為蟻族，在城市中買不起房。而城市周邊的農村如果有閑置房屋的話，會吸引一些無力在城市中買房的人們。因為農村的租金畢竟比市內低很多，而且隨著交通事業的發展，城市近郊的農村地區的交通也十分方便。但是，農民們往往有種封閉心理，在沒有很多可效仿的實例時，寧愿自己受損失，也不愿將房屋出租出去。此時，如果政府倡導，并進行一些引導性宣傳，一定能夠打消農民的顧慮，激活農村的房屋租賃市場。這樣一來，一方面能夠幫助城市中大量無力購房者擺脫暫時的困境，另一方面也可以增加農民的收入。
(二)在農村開辦養殖場、加工廠等家庭企業是農民致富的一條經典道路，但是場地和資金的不足是家庭企業發展的瓶頸。農民可以通過租賃同村的閑置房屋來發展家庭企業，促進農村經濟發展，增收自身收入。農民租賃房屋開辦家庭企業并不違反我國現行的法律制度：
1.這不違反宅基地使用權用途限定化的原則。《土地管理法》第63條規定：農民集體所有的土地的使用權不得出讓、轉讓或者出租用于非農業建設。法律對宅基地使用權的用途限定為不得進行“非農業建設”。因此，只要宅基地使用權在依法取得的宅基地上建設了住宅而非廠房等非住宅建
筑，就應當認為符合宅基地使用權的用途。至于使用權人在自己的住宅中從事家庭生產經營活動，不屬于宅基地使用權的內容，而是住宅所有權的內容。因此法律上不應加以禁止。在實踐中，法律并不禁止人們將宅基地上的房屋用于從事小規模的、家庭式的、無污染不擾民的生產和經營活動。
2.不與我國物權法中“一戶一宅”原則相矛盾。《土地管理法》第62條規定：農村村民一戶只能擁有一處宅基地。此處“農村村民一戶只能擁有一處宅基地”的規定，是就申請而言的，即農村村民一戶不得申請多處宅基地，但法律并不禁止農民通過繼承等方式取得兩處以上的宅基地使用權。因此，將《土地管理法》第62條中“農村村民一戶只能擁有一處宅基地”理解為“一戶只能申請一處宅基地”更符合立法者的本意，而且在實踐中也確實是這樣操作的。
3.農村閑置的房屋可以用作公共設施場所，如用作醫院、老年活動中心、健身房等。在我國大力推進社會主義新農村建設的階段，提高村民的精神文化素養是一個很重要的問題。現實中，農村往往因為缺乏資金或者場所而將這些公共設施項目擱置。而如果由村委會出面租用本村閑置的房屋，并支付一定的租金，可以有效地解決場地方面的難題，也能降低建設公共設施的成本。這對于充分合理利用農村的土地，加強農村的精神文明建設非常有益。
4.農村房屋的出租通過房屋所有人與承租人簽訂合同的方式進行，租金和租賃期限由雙方約定而成，充分尊重了“意思自治”的原則。采取這種方式，不僅增加了農民的財產性收入，而且使得租賃雙方均有后退的余地，也增強了農村房屋的流通性。
5.由政府進行引導和宣傳來激活農村的房屋租賃市場，實際上是將交易成本中占據很大部分的信息成本轉移給了政府，減輕了農民和承租人的負擔，也很好地督促政府通過各種途徑幫助農民增收。
筆者認為，立足于我國“人多地少”的現狀以及宅基地使用權制度的根本目的，對閑置宅基地進行合理利用進而解決農村宅基地大量閑置的問題十分必要。而我國目前立法在這方面卻不具有指導意義，因此政府指引村民出租房屋是現階段實現合理利用農村閑置宅基地及地上房屋目標的較好方法。但是，這不是根本性措施。我們期待國家有關宅基地使用權流轉問題的法律盡早出臺。
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民法典土地管理法范文第3篇
關鍵詞：不動產,物權,不動產登記制度
不動產登記指經權利人申請國家專職部門將有關申請人的不動產物權之事項記載于不動產登記簿的活動。它能使不動產物權變動得以確認并為交易安全提供法律保障，是房地產管理的重要手段和現代房地產制度的基礎。然而，我國至今尚未制定不動產登記法；已制定的法律法規中雖有不少關于不動產登記的規范，但這些規范零散，并且相互沖突，不合法理的規定頗多。在物權立法提上議事日程之際，筆者運用比較研究的方法，從物權立法的角度對完善我國不動產登記制度作一初步探討。
一、比較研究目前，世界各國所采用的不動產登記制度主要有三種類型，即契約登記制度、產權登記制度、托倫斯登記制度。[1]
（一）契約登記制度。由于這種登記體制是由《法國民法典》創立，故亦稱法國法主義登記制度，其主要特色在于：第一，登記是物權變動對抗第三人之要件；第二，采取形式審查主義，只要當事人提出申請即可登記；第三，登記無公信力，即登記事項不成立或無效時，不得對抗善意第三人；第四，登記簿以權利人為標準而編成，采用人之編成主義（prinzip desporsonen foliuncs）；第五，權利以動態登記為主，不僅登記物權現狀，而且還登記物權的變動。
（二）產權登記制度。這種體制為《德國民法典》所建立，并在德國《土地登記條例》、《地上權條例》以及《住宅所有權法》中有明確規定。其特點是：（1）登記是土地物權變動的效力發生要件，土地物權之取得或變更須經官方正式登記才具有法律效力；（2）實質審查主義，登記機關對登記申請及權利變更要進行詳細的合法性審查；（3）登記有公信力，即一經登記就具有法律效力；（4）權利以靜態登記為主，登記簿不記入物權的變動情況，只記入物權的現有狀態；（5）采用物之編成主義（prin-zip des reaifoliums），登記簿按地號順序進行排列。
（三）托倫斯登記制度（torenssyhem）。這種制度1955年創始于澳大利亞，現被美國多數州和英聯邦國家所采用，是對產權登記制度的改良。其一，采用實質審查主義，并采用公告程序；其二，初次登記自由，其后登記則進入強制狀態，即任何不動產經申請第一次登記后，其不動產物權轉移和變更，不經登記無效；其三，登記具有公信力，如果真權利人因不實登記而受損害時，國家負賠償責任；其四，人之編成主義，不考慮地號，按登記次序編排登記簿，并附土地及建筑物位置圖。
通過三種登記制度之比較，可以發現，首先，各國不動產登記制度都是以本國的民事基本法律為基礎，并輔之以單行的不動產登記法，不僅設計合理、體系完整，而且保留著本國的立法傳統，體現出民族特色。其次，各國不動產登記往往實行房地合一的登記體制。雖然各國不動產登記對象是以土地為主，但西方國家的不動產登記法理認為建筑物與其附著的土地是緊密聯系在一起的，[2]因此，這些國家的不動產登記，基本上名為土地登記，實際是土地及地上附著建筑物的一并登記。再次，各國不動產登記實行城鄉統一管理。在許多國家，所有的土地無論在繁華的鬧市，還是人煙稀少的西部，一般都按統一的標準由不動產產權管理機構辦理登記，以獲得完整的地籍資料，方便土地的宏觀管理。在我國，由于不動產登記立法不健全，不動產登記制度還存在著諸多問題，因此，有必要在全面考查各國不動產登記制度的基礎上，結合我國不動產登記的實際情況和特點，促進我國不動產登記制度的日趨完善。
二、我國不動產登記制度現狀及存在的問題我國現行有關不動產登記制度的立法主要有《土地管理法》（1998年8月修訂）、國家土地局的《土地登記規則》（1989年11月）、《城市房地產管理法》（1994年7月頒布）和建設部的《城市房屋產權產籍管理暫行辦法》（1990年12月）。其中土地登記的內容包括：土地的性質（主要是集體土地所有權、國有土地使用權、集體土地使用權及他項權利）、土地權利來源、權利主體、權屬界址、土地面積、用途、使用的限制以及土地等級和價格；房屋登記的內容有所有權人、所有權性質、地號、房屋狀況、契稅交納情況、使用土地面積及土地登記證號和他項權利。雖然我國不動產登記事業已經步入有法可依的歷史階段，較改革開放以前有了長足地進步，但不可否認，我國不動產登記制度依然存在著不少問題有待解決。
第一，不動產登記立法不完善。如上所述，我國不動產登記立法主要集中在土地和房地產管理法律、法規之中，此外《民法通則》、《擔保法》、《森林法》、《草原法》、《礦產資源法》等也有所涉及。由于各部法律之間銜接不緊密，加之各個職能部門在立法過程中強調本部利益，這就造成了各部法律之間在不動產登記問題上的規定相互交叉、沖突，從而使我國不動產登記承現出房產和地產的不統一、登記機關的不統一、登記程序的不統一、登記效力的不統一、登記權屬證書的不統一的狀況。在我國法律規定的應登記的不動產權利方面，不動產實體權利的登記范圍僅包括房屋所有權、土地使用權和不動產抵押權。而在社會生活中廣泛存在的土地租賃權、承包經營權、地上權、采礦權等諸多不動產實體權利卻沒有被列入登記范圍，影響了土地資源的高效利用和對我國不動產利用的宏觀管理。除了不動產實體權利登記以外，在現實生活中，同一不動產之上可能同時存在著數個物權，因此，有必要建立不動產物權順位登記，即不動產程序權利登記制度，以保障正常的不動產物權秩序。而在這一方面，我國不動產登記立法處于空白狀態。這顯然不符合我國社會主義市場經濟發展對不動產權利保護的基本要求。
第二，我國不動產登記存在房地分立登記的問題。依據我國現行法律規定，約有六個部門可以進行不動產登記，如土地登記在土地管理部門，房屋產權登記在建設行政管理部門，林地權登記在森林管理部門等，并且各個部門登記的內容、程序等也有較大差別。眾所周知，不動產登記的根本目的在于確認不動產物權或完成物權變動，進行物權公示，提供統一的不動產物權的法律基礎，而不僅是對土地、房屋、森林等不動產的行政管理。[3]分別登記恰恰違背了法律設立不動產登記制度的初衷，一方面造成不動產物權法律基礎的不統一，引起法律法規之間的相互沖突；另一方面，造成了各個登記機關之間職責不清，機構膨脹，部門利益相互沖突，其結果不僅增加了不動產登記人的不合理負擔，也破壞了地籍資料的完整性和管理的統一性。
第三，不動產登記城鄉管理不統一。我國廣大農村的房產登記工作主要由村鎮管理部門負責。由于村鎮管理部門缺少從事此項工作的專業人員，對登記后形成的房屋產籍管理混亂。目前，在國家取消了對農民房產登記的收費項目之后，村鎮房產登記工作在大部分地區已經趨于停頓。[4]但實際上，廣大農村中與房地產有關的經濟活動日益
活躍，房產的買賣、轉讓、抵押等交易活動也日趨頻繁。農民對他們取得的房地產權利，同樣迫切地希望得到政府的保護。另外，由于城鄉管理不統一，使得一些城市開發區、郊區違反《城市房地產管理法》的規定，為在城市邊緣地區的耕地上建房者發放房屋所有權證書，以逃避土地管理。
三、完善我國不動產登記制度的法律對策一種較為完善的不動產登記制度，必須符合明確產權、簡化手續、節省費用和明確登記的公信力的原則。[5]從我國不動產登記制度現狀來看，其與完善的登記制度、保障房地產交易安全的要求尚有一定差距，存在著許多問題，亟待進一步解決和完善。
（一）吸收、借鑒國外不動產登記立法的先進經驗，推動我國不動產登記立法發展西方各種類型不動產登記制度都是以本國的民事基本法律為基礎，并輔之以單行的不動產登記法。可見，西方各國將不動產登記定性為私法行為，其意義在于不動產物權變動的公示及公信，保護交易安全。目前，我國物權立法工作已經提上日程，借鑒國外立法經驗，結合我國不動產登記的實際情況，在將來出臺的《物權法》中明確規定不動產登記的各項制度，不僅是合理保護土地資源、發展房地產經濟的要求，也是順應世界不動產登記立法發展潮流，完善我國不動產登記制度的必然選擇。在《物權法》規定不動產登記基本原則、內容的基礎上，國務院也可以適時地出臺《不動產登記條例》等有關法規，細化物權立法中關于不動產登記的原則性規定，使我國不動產登記真正作到有法可依，更具有實際操作性。
（二）依據產權登記制度，并吸收托倫斯登記制度之優點，完善我國不動產登記體制物權制度具有很強的民族性、固有性，不動產登記制度也不例外。我國目前不動產登記制度具有明顯的行政管理傾向，其制度基礎在于國家干預主義，這與產權登記制度，即德國不動產登記立法模式極其相似。此外，我國不動產登記與產權登記制度在登記規則，如登記生效主義、物之編成主義、登記之公信力等方面，也基本一致。首先，《城市房地產管理法》第60條、第61條規定，房地產權利變動應當登記。《土地登記規則》第25條規定：“不經變更登記的土地使用權、所有權及他項權利的轉移，屬于非法轉讓，不具有法律效力。”顯然，我國不動產權利的產生、變更都以登記為生效要件。其次，《城市房屋產權產籍管理暫行辦法》中規定，房屋登記的內容包括有地號、使用土地面積及土地登記證號，登記簿按地號順序排列。這亦是物之編成主義典型作法。再次，我國不動產登記同樣具有公信力，不動產物權一經登記即具有法律效力。由此可見，在保持我國現行不動產登記制度民族性、固有性基礎上，完善不動產登記體制，參照產權登記制度進行，不失為一種最佳的選擇。當然，產權登記制度也并非完美。在完善我國不動產登記制度過程中，我們還可以借鑒托倫斯登記制度之優點，如錯誤登記賠償和強行登記制度等，以彌補產權登記制度之不足。
（三）統一登記機關、消除城鄉分別，實現不動產登記規范化有學者認為，我國不動產登記程序、效力等不統一的根源在于部門利益之爭，解決的根本途徑是統一不動產登記機關。[6]綜觀世界各國的不動產登記機構，尚無將土地與房產分為兩套系統進行登記的先例。目前，我國一些地方政府，如廣州、深圳、上海、汕頭、廈門等，已經意識到房地分立設置的缺陷，嘗試將兩部門合而為一，從而實現房地合一登記。這些大膽地探索不僅代表著設立統一的不動產登記機關的發展趨勢，同時也為我國將來統一登記機關的改革提供寶貴經驗。我國98年修訂的《土地管理法》明確規定：“十分珍惜、合理利用土地和切實保護耕地是我國的基本國策。”而不動產產權管理的城鄉統一無疑是全面保護土地資源，加強土地宏觀調節的有效途徑。這樣不僅使不動產登記機構有了完整的地籍資料，也不會再存在城鄉接壤處由誰管理之虞。
（四）擴大應登記不動產權利之范圍，完善各項登記制度筆者認為，應當將承包經營權、農村宅基地使用權、地上權、采礦權、地段權和房地產租賃權納入不動產登記范疇，擴大應登記的不動產權利范圍。就不動產登記的具體制度而言，首先，我國房地產交易中的二重買賣（即不動產所有人在簽訂買賣合同所有權移轉登記前，又與他人訂立買賣合同并進行了所有權登記）現象比較普遍，而我國立法對不動產物權變動采用的是登記生效主義，對不動產物權，特別是房屋所有權的確認原則以登記為準，未經登記則不動產所有權不轉移。因此，第一個買賣合同的買方只能要求賣方承擔違約責任，這對他來說是極不公平的。如果不動產登記立法中設立預告登記制度，即賦予債權以排他的物權效力，從而保障債權的實現，則可以有效地防范二重買賣情況出現，維護交易安全。其次，我國現行民事立法中尚無完善的善意取得制度，有關不動產登記的法律法規也未明確登記公信力的絕對效力，使得第三人對登記的信賴得不到法律保障。因此，有必要設立不動產交易的善意取得制度。善意取得的要件應包括：（1）取得必須有償；（2）除登記錯誤外，民事法律行為本身合法有效；（3）第三人善意且無過失。再次，在不動產登記立法中構建善意取得制度時，我們還應當設立錯誤賠償制度，將其作為對善意取得制度的補充，以加強不動產登記機關的責任，維護不動產交易人的合法權益，保障交易公平、合理。
我國不動產登記制度存在著諸多問題，不但造成了不動產管理的混亂，也妨礙了我國房地產經濟發展。在我國物權立法提上日程之際，理所當然應當在未來《物權法》中完善不動產物權登記制度，使我國不動產管理真正作到制度健全，有法可依。
注釋：
[1] 參見趙紅梅著：《房地產法論》，中國政法大學出版社1995年版，第249－252頁。
[2][3] 趙鵬越：《借鑒國際經驗改革我國不動產登記制度》，載于《改革與戰略》1999年第1期。
[4] 金紹達：《澳大利亞的產權登記制度對我們的啟示》，載于《中國房地產》1995年第10期。
民法典土地管理法范文第4篇
[關鍵詞]不動產物權登記 現狀 措施
一、不動產物權登記制度的法律意義
不動產物權登記是指土地及其它定著物之所有權和他物權的取得、喪失與變更,依法定程序記載于有關專職機關掌管的專門薄冊上,它是不動產物權變動的公示形式。物權公示是物權法的一項重要原則,是指物權享有與變動的可取信于公眾的外部表現形式。根據現代各國物權法的規定,物權變動的公示方法,不動產物權以登記,即物權變更登記,為物權變動的公示方法;動產以交付,即占有的移轉,為物權變動的公示方法。物權以登物權變動之所以要公示,是由物權的性質決定的。物權是一種絕對權、對世權,具有絕對排他性效力,對物權人的物權,任何人都負有不得侵犯和不得干涉、妨礙的義務,但如果不能從其外部察悉物權變動的征象,則會給第三人造成難以預測的損害,直接威脅交易安全。物權公示就是要使物權具有可識別性,通過公示使物權法律關系得以公開透明,使當事人及第三人直接從外部就可以知悉物權的存在及其現狀,其目的就是要維護物的占有秩序和交易安全,保護善意第三人的利益。
二、我國不動產物權登記制度的現狀
我國迄今尚未制定物權法,也沒頒布專門的不動產登記法,有關不動產物權登記的規定主要散見于各項單行民事法律法規及一些司法解釋,不動產物權登記制度尚未在中國得到系統地建立,而且現行法規中的有關制度基本上說不上完全是民法物權法意義上的制度。其存在的主要問題如下。
1.登記的法律依據不統一。不動產物權登記,通行的做法,實質上依據一國民法典之有關規定,程序上則依據專門制定的不動產登記法。而我國不動產物權登記的法律依據主要是單行民事法律、法規,如《中華人民共和國房地產管理法》、《中華人民共和國土地管理法》及國家土地管理局頒行的《土地登記規則》、《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》,政出多門。
2.登記機關不統一。根據不動產物權類型的不同,我國的不動產物權登記分為土地物權登記、房屋物權登記、礦產物權登記、水權登記、漁權登記和林權登記,相應地,我國不動產物權登記的機關也有六家之多,分別是國土管理機關、房產管理機關、礦產管理機關、水行政管理機關、漁政管理機關以及林業管理機關。登記機關不統一,損害了登記制度的基礎權威。
3.登記效力不區分不動產物權變動的原因。如前所述,世界上多數國家和地區大都根據登記原因之不同而分別賦予登記以不同的效力,而我國現行法不區別不動產物權變動的原因,而一律規定非經登記不生物權變動的效力。如1990年《城市房屋產權產籍管理暫行辦法》第18條規定,凡未按照本辦法申請并辦理房屋產權登記的,其房屋產權的取得、移轉、變更和他項權利的設定,均為無效。這一規定,是與我國《繼承法》的規定明顯相違的。按照我國《繼承法》第二條的規定,繼承人從被繼承人死亡時起即取得被繼承人遺產房屋的所有權,而不是繼承人于房管部門進行變更登記后才取得遺產房屋的所有權。又如,1987年的《城鎮房屋所有權登記暫行辦法》第10條規定:“新建房屋,應于竣工后三個月內申請辦理所有權登記”。問題是,如果建房人在辦理登記后才能新建房屋的所有權,那么在這三個月內新建房屋的所有權歸誰所有,就很難作出合理的解釋了。
4.絕對化的登記要件主義。對于不動產物權登記的效力,我國立法一向采納登記要件主義,如1983年的《城市私有房屋管理條例》、1987年城鄉建設環境保護部制訂的《城鎮房屋所有權登記暫行辦法》、《土地管理法》,以及《土地管理法實施細則》等對此都作了明確規定。根據我國學者的一般看法,不動產所有權的取得、消滅和變更,非經登記,不能產生法律效力。我國司法審判實踐對不動產物權特別是房屋所有權的確認原則上也以登記為準。我國現行立法也安全采納了登記要件主義。登記要件主義立法,有利于保護原所有人的利益,并因增強登記效力而有利于強化國家對不動產的管理。但是,絕對適用此原則又難免存在不合理現象。在房屋買賣中,如果將登記要件主義絕對化,對因各種原因未登記的交易一概宣布無效,就會諸如不利于保護善意一方當事人、沖擊現有財產秩序等問題。
5.把登記作為不動產物權移轉合同生效的要件,混淆了物權變動和債權變動。我國擔保法第41條規定:“抵押合同自抵押登記之日起生效”。根據此條規定,不動產抵押合同必須登記才能生效。同樣,我國現行行政法規和司法解釋還規定房屋買賣合同須經登記方能生效,如1990年最高人民法院《關于私房買賣的一般應以產權轉移登記為準的復函》規定:“簽訂房屋買賣協議以后,提出解除買賣協議,末辦理產權轉移登記手續,應認為該民事法律行為依法尚未成立。一方翻悔是允許的”。
三、我國不動產物權登記制度有待完善
目前我國的不動產物權登記制度已不能滿足不動產市場的發展對登記職能的要求,亟待完善,筆者以為,應從以下幾個方面對我國不動產物權登記制度予以立法完善:
1.通過物權立法,統一不動產物權登記的法律依據,消除目前“政出多門”、“各自為政”的不正常現象。
2.制定不動產登記法,規定不動產物權登記機關的組成、登記工作人員的資格,以及登記程序等,從程序上完善不動產物權登記制度。
3.統一不動產物權登記機關。不動產物權民登記,是維系現代財產秩序非常重要的一環,具有技術性、專業性的特點,只有由專門機關專司其職,才能收到事半功倍的效果。因此建議設立專門的不動產物權登記機關,統一管轄不動產物權登記工作。
4.登記機關對不動產物權登記申請,實行實質審查主義,以確定登記內容的真實性。登記機關因自己過錯造成登記錯誤,給當事人造成重大損害的,應負賠償現任。
5.在登記的效力上,區別不動產物權變動的原因,規定不同的效力。對于法律行為取得、設立、喪失及變更不動產物權的,實行登記生效主義,非經登記,不生不動產物權變動的效力;對于因非法律行為取得、設立、喪失及變更不動產物權的,則不以登記為生效要件,但在登記之前不得處分已取得的不動產物權,理由如前所述,在此不再累述。
民法典土地管理法范文第5篇
關鍵詞：強制性規；公序良俗；一元化立場；無效
一個合同行為的有效與無效或效力待定直接涉及到價值判斷，價值保護的嚴肅問題。如何確立一個行為價值判斷基準，是法律有效保護法益，維護相關主體利益，維護社會交易安全，建立和諧社會秩序的重要課題。翻閱眾國民法規范，均不同程度對合同行為的價值判斷確立了基本的判斷標準，尤以對違反強制性規定效力判斷最為精彩。
一.域外法律對違反強制性規定效力價值判斷基準的規定。
德國民法典..第134 條的規定， 法律行為違反法律上的禁止時無效， 但法律另有規定的除外。也就是說， 違反法律強制性規定的民事合同原則上是無效的， 但同時又在法律另有規定時承認合同的效力。第90條規定：以違反公共律行為違反法律上的禁止時無效，但法律另有規定的除秩序或善良風俗的事項為標的法律行為為無效。
我國臺灣地區， 民法典第71 條規定： .. 法律行為， 違反強制或禁止之規定者， 無效。但其規定并不以之為無效者， 不在此限。
《法國民法典》第 6條：個人不得以特別約定違反有關公共秩序和善良風俗的法律。第 1131條：無原因的債、基于錯誤原因或不法原因的債，不發生任何效力。第 1133條：如原因為法律所禁止，或原因違反善良風俗或公共秩序時，此種原因為不法的原因。《瑞士債法典》第 19條：在法律限度內，當事人可以自由確定合同內容。存在違反法律規定之條款的合同，只有在符合下列情形時有效：法律沒有設立不可變更之規則；變更不得侵害公序良俗或者他人之權利。第 20條：含有不能履行、違反法律或者違反公序良俗之條款的合同無效。
《澳門民法典》第287條規定：違反強行性之法律規定而訂立之法律行為無效，但法律另有規定者除外。《俄羅斯民法典》第 168條規定：不符合法律或其它法律文件的法律行為無效，不符合法律或者其他法律文件要求的法律行為是自始無效法律行為，但法律規定此種法律行為是可撤銷法律行為或者規定了違法的其他后果的除外。
英美法系國家法。英美法上采用了不法約定之概念，不法約定有普通法上之不合法及制定法上之不合法兩種。不合法之契約，基于政府法律及公共政策目的，以及維護公平正義為法律所禁止，或經由法院宣告契約無效或無執行力。英國法特別區分不法約定與違反公序良俗之理由而無效之契約，前者指抵觸普通法或違反法律規定之契約，即法律禁止之契約；后者指雖然非不法約定，但經法院考查習慣法上公共政策或公序良俗原則而宣告無效之契約。不法約定的契約，依普通法原則應屬無效，但有些契約若無效，必然導致不公平。以下情形之不法約定并不無效：1.雙方當事人無違法之故意。2 . 僅有一方當事人違法之故意時。3 . 契約之約定可分時，視情況合法的部分為有效，非法部分無效。而在美國法律中采用公共政策的概念來界定契約的效力。公共政策在合同的效力評判上具有十分重要的地位。在美國，作為一項一般的原則，違反公共政策的合同是無效的，因而是不能強制執行的。在決定是否以違反公共政策為由拒絕強制執行合同時，法院首先考慮此種公共政策是重大根本的，還是一般的非根本的；其次要考慮通過強制執行合同保護當事人的正當期待而實現的社會利益是否重要。因此，違反公共政策與違反法律是兩個既有聯系又有區別的概念，違反法律強制性規定的行為并不一定違反公共政策時，是可以強制執行的。
二.概念的得出
比較域外法律規則，我們可以得出，從違反強制性規定與違反公序良俗的關系，法國，瑞士等國作一元化處理，德國，我國臺灣等地區則奉行二元化的立場，在立法上分別規定違反強制性規定和違反公序良俗，我國《合同法》也屬此列，對比分析違反強制性規定與違反公訴良俗之間的關系，我們得出判斷一元化的概念。即：強制性規定與公序良俗不加以分別規定，而是將兩者組合一起，組成價值判斷基準的兩個因素。在判斷行為效力違反強制性規定時，不只將違法因素列入價值判斷的唯一標準，違法不意味著行為無效，在考量行為效力時還要考慮行為是否違反公序良俗，以及違反公序良俗的程度如何。通過這一綜合多元的價值評價體系來考衡行為效力。山本敬三教授從憲法的角度， 對一元化立場進行了全新的解析， 法律中的強制性規定旨在 實踐國家肩負的對國民的基本權利保護義務和基本支援的義務，法院判斷違反強制性規定的行為之效力為通過公序良俗彌補強制規定不足的法形式的活動，并通過合理的法形式最終幫助成國家基本權利保護義務和基本權支援義務的履行。將以強制性規定為基礎的公序良俗稱為" 法令型公序良俗"而將不以強制性規定為前提的公序良俗稱為"裁判型公序良俗"。顯然， 山本敬三一方面堅定地投向一元化立場， 同時又正視了強制性規定所體現的"法令型公序良俗"所獨有的特征。
三.一元化立場的合理性之所在
廣而言之，一個價值評價制度的設計中，因素多元，有利于制度在設計層面更具有完備性，也更具有靈活性與實用性。傳統的二元化立場中，將強制性規定列為唯一的評價因素，當違反法律強制規定這一條款理解成解釋性條款時，難免概念法學下的教條主義與機械主義的錯誤。正如我們所知道的，二元立場旨在設計一個封閉的評價標準，追求效力判斷的簡明性和抽象性和違法行為類型化，以求達到一勞永逸的效果。但是"靜"，是對法律生命力最大的威脅。法律是在動態社會關系中對某種社會法益的保護，鑒于法律本身是客觀見之于主觀上的產物，因文義性表達本身具有拙劣性，企圖通過一種靜止的行為標準來判斷價值，難以跳出法律本身因缺陷所有的局限。法律的適用具有個案性，這本身排斥了效力判斷的概括化，抽象化，簡單劃一化。 在二元立場下，有下列幾種公式化的價值判斷標準。首先，強制性規定按照規范性質區分為取締規范與效力規定，把違反取締性規范通常理解為違反單純的秩序性規定，其私法效力不受影響。在二元立場下，違反強制性規定通常理解成解釋條款，而在一元立場下，違反強制規定只是一般的引致條款，其本身沒有什么獨立規范內涵，只是引導法官在具體價值判斷的時候，引入價值補充，具體權衡斟酌法益本身的排比，與個別法益被侵害的質與量，并具體評估否認效力的嚇阻效果，充分考慮受保護的相對人的意思。在這里，將公序良俗與強制性規定合二為一，在制度上給法官的自由裁量提供了一種可能，這樣一來，使得私法自治與國家對經濟、社會的干預兩者達到了一個很好的調和。這也凸顯了再私法精神再造的是時代需要。不同的強制規定在這是因為不同的強制性規定在規范、政策上的目的不同， 所體現的公法強制程度不同， 所蘊涵的社會公益的大小也不同， 從而違反行為是否違反公序良俗的判斷結果也必然不同。需要特別指出的是， 即便是違反同一強制性規定， 由于違反行為發生的時間不同、（假如在物質極度匱乏的背景下，物資統治法成經濟法的中心，對確保物質的圓滑流轉和國民經濟的安定有重要的意義，使違行為無效具有充分的正當化理由，但伴隨著社會情勢的變更，物資統制的重要性趨于稀薄，違法行為效力失去就失去了正當化的根據）違反行為對社會或他人造成的影響不同、（根據我國《招標投標法》，某些項目合同必須以招標的形式訂立，若當事人在訂立合同時并未招投標，該合同在事實上對國家 和他人的利益沒有造成影響，就沒有必要否認其效力）行為人對行為違法性的主觀認識不同、（本來， 按法治的一般原則， 行為人對其行為違法性的主觀認識狀態不應對行為效力發生影響， 但不能否認行為人刻意違法與 過失違法在/ 倫理的非難程度0 上的差異。日本最判昭和39 年（ 1964 年） 1 月23 日判決（ 民集18- 1- 37） 即以違法行為人的主觀惡意作為行為無效的根據， 而日本最判平成9 年（ 1997 年） 9 月4 日判決（ 民集51- 8- 3654） 甚至以行為人主觀惡性為依據， 判決違反當時僅僅處于醞釀中、日后才出臺的法律的行為無效）行為人違法的動因不同、（例如， 按5 中華人民共和國城市房地產管理法6第38 條的規定， 轉讓以出讓方式取得的國有土地使用權時， 必須已按出讓合同約定進行投資開發以防止/ 炒地皮 ， 若出讓土地使用權人無力投資， 并急需通過轉讓土地使用權的方式融資， 就沒有必要判決轉讓合同無效。）違反行為的履行階段不同。開） 等. 違反行為是否同時違反公序良俗的判斷也必然出現差異。因此， 在最終確定違反強制性規定是否影響行為效力以及在何種程度上影響行為效力時， 我們可以做出更為靈活的處理以在更大程度上實現法的公平和正義。
四. 一元立場下對行為價值的具體判斷
前文所述，由于一元立場下，強制性條款僅僅只是引致性條款，而非封閉的解釋條款。在價值判斷的時候，往往通過法官的價值補充結合強制性規定的立法目的，公法強制程度和蘊涵的社會公益的大小來判斷。三本教授將公序良俗加以分類，將以強制性規定為基礎的公序良俗陳之為"法令型公序良俗"。一般的法律行為如果違反了"法令型公序良俗"因具備了一元立場下價值判斷標準的兩個因素，應屬完全的無效行為。如：《中華人民共和國土地管理法》第二條規定 中華人民共和國實行土地的社會主義公有制，即全民所有制和勞動群眾集體所有制。全民所有，即國家所有土地的所有權由國務院代表國家行使。任何單位和個人不得侵占、買賣或者以其他形式非法轉讓土地。土地使用權可以依法轉讓。如果同條款涉及到土地非法買賣，應當絕對無效。因為此條款中，法律強制性的行為禁止規定與公訴良俗本身兩者不可分割，不存在法令禁止效力與公訴良俗相分離的可能。公訴良俗直接建立在法令規定的基礎上。行為違反一價值判斷要素則直接認定同時違反兩要素，此種情況下違法=無效。再分析《公務員法 第四十二條：公務員因工作需要在機關外兼職，應當經有關機關批準，并不得領取兼職報酬。公務員可擁有因公權力而折射出來的特殊社會地位與身份，一旦這種社會地位或身份涉足到商行為，可能會破壞交互主體之間的平等地位，擾亂正常的社會交換秩序，損害政府機關的廉潔行為與公信力，從而進一步擾亂政府社會管理秩序。處于此考慮，法律將此行為加以禁止。但是分析條文，此規則中，公序良俗并非與法令規定天然不分，也即在一元立場下，公務員的獲利行為并不天然符合違反強制性禁止與公序良俗雙重評價標準。當違反"裁判性公序良俗"，并不導致行為必然無效。行為效力于行政處分兩條線。
綜上，在一元化立場下，強制性規定與公序良俗共同構成行為價值判斷的標準。違反強制性規定，并不當然違反公序良俗，故不當然判定行為無效。同時公序良俗又可分為"法令型公序良俗"，"裁判型公序良俗"。因"法令型公序良俗"系建立在強制規定之基礎上，故違反一同時違反二，故違反"法令型公序良俗"應判定行為無效，在違反"裁判型公序良俗"，因公序良俗與強制性規定并不天然合一，故不符合二重法則，原則上不應認定其無效。
