民法典問題探討
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民法典問題探討范文第1篇
民法典制訂的背景是我在國市場經(jīng)濟快速發(fā)展，人民生活水平迅速提高，大眾理念與素質(zhì)發(fā)生較大變化的時期。學者之間有較大的分歧集中在民法典的制定于法學來說是否合情合理
一、當前民法典制定問題的主要觀點
當前在制訂民法典這一問題上學者的觀點主要有：一方面是贊成制定民法典的學者，如梁慧星教授提出了民法典起草的三條思路，即"松散式"、"理想式"和"現(xiàn)實式"三種起草中國民法典的思路；王利明老師也就民法典的體系問題發(fā)表了演講；而徐國棟教授則對民法典的體系獨辟蹊徑，提出了自己新人文主義民法典的看法，并在此基礎(chǔ)上建立自己的綠色民法典。[1]另一方面是反對民法典制定的學者，如孟勤國教授所言"制訂民法規(guī)范的體系龐雜而混亂，制訂一部民法典，面臨的困難是非常之多的。民法典應(yīng)是社會大變革過后用以固定變革成果的產(chǎn)品，而當前我國正處于社會轉(zhuǎn)型期，許多民法問題仍存在爭議，尚缺乏基本條件"。[2]江平老師也曾在《中國民法典制訂的宏觀思考》中說："從世界范圍來看，我們可以見'大而全'的刑法典，卻難見到'大而全'的民法典。"[3]但我們?yōu)槭裁催€是一定要編纂一部民法典，而不是用眾多的單行法的集合去代替它呢？這是因為法典的作用遠非眾多法律規(guī)范的集合可比。早在近代自然法的發(fā)展過程中，法典編纂運動就已開始。那時人們編纂法典往往是在一種信念的支持下進行的。這種信念認為"一種理性的社會生活秩序的基礎(chǔ)，被認為或許可以通過一種全面的法律規(guī)則的新秩序，予以有目的的奠定。"[4]時至今日，雖然自然法法典運動中的這種信念并不能完全概括出今天我們要編纂民法典的法律意義，但它的影響也是不容忽視的。也就是說，我們迫切需要建立一個科學體系來表征我們整個民法體系的完整。并且，"法典本身對體系化與邏輯性的追求"，也是它無敵的魅力所在。[5]
二、上述觀點的法學依據(jù)
對于制定民法典，學者一般從法學的角度出發(fā)，探討了其必要性、可能性。并在此基礎(chǔ)上對民法典的結(jié)構(gòu)體例安排也提出了一定的建議。如李靜冰和姚新華先生在《民法法系的演變及形成》的譯后序所言："民法典是民法法系傳統(tǒng)的結(jié)晶…民法法系的形成過程，也是法律理性化的過程。理性化的結(jié)果使傳統(tǒng)民法具本文由收集整理備兩種理性品格：一謂形式理性，二謂價值理性，即對人的終極關(guān)懷"。[6]今天，在傳統(tǒng)的家國觀念依然未獲根本性的轉(zhuǎn)變的情形下，我們所面臨的首要問題是如何用私法的權(quán)利觀念去革新固有的國家觀念，擺正公權(quán)與私權(quán)、國家和人民、政府與社會、政治與經(jīng)濟等重大關(guān)系?并進而提倡所謂私權(quán)神圣，即個人權(quán)利不可侵犯，非有重大理由不可限制或剝奪，在私法領(lǐng)域?qū)嵭幸馑甲灾卧瓌t。因而民法典在制定時考慮了以下的制度設(shè)計。
第一，民法創(chuàng)設(shè)個人生存的基本條件。即《民法通則》意義上規(guī)定的民法調(diào)整的人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系。正如法國大律師蘭蓋特曾提出的"法律的精神是所有權(quán)"的命題。[7]這一命題深刻地揭示了財產(chǎn)權(quán)利在法權(quán)體系中的核心地位，由此可知財產(chǎn)對個人生存的決定性意義。民法的權(quán)利體系由財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)構(gòu)造而成，無論人身權(quán)還是財產(chǎn)權(quán)的設(shè)定都是以人對物質(zhì)的把握為依歸。民法的主體制度確立了普遍的權(quán)利能力，這種普遍抽象的權(quán)利能力滌除了人身上的一切經(jīng)驗因素，他的個性被熨平，感性的光輝被褪去，所有的人均被抽象為"人"這一類的存在。
第二，民法典制定過程中的路徑問題。學者有"從理想出發(fā)考慮問題的權(quán)力"，立法者"從可操作性的角度考慮問題，兩者的折沖可達成一種理想與現(xiàn)實的平衡"。[8]而國內(nèi)大多民法學者認為中國大陸應(yīng)當遵循由習慣而習慣法到成文法至法典法的法律發(fā)展軌跡，盡快駛?cè)胫袊穹ǖ渲贫ǖ目燔嚨溃覀冇斜匾M行冷靜思考民法法典化到底是目的還是手段。當前法律制度更新速度可謂是日新月異，雖然應(yīng)以法典形式來保障民法的體系完備和邏輯縝密，但我們不可以對它過于苛求。如果為了等待一部過于理想的民法典而喪失恰當?shù)牧⒎〞r機的話，是完全不值得的。我們可以佐以一些單行法，并兼適當?shù)?類推"制度來彌補它的不完善之處。反思國內(nèi)學者主張中國制定民法典必要性的理由，不難看出其理由之牽強，其只能說明中國完善民法之必要性，但不能充分解釋中國為何制定民法典，因為民法并不等同于民法典，民法的完善并不意味著只有制定民法典這一條道路可走。[9]
三、民法典制定的經(jīng)濟學分析
民法，無論在傳統(tǒng)意義上還是現(xiàn)代意義上，都是與一定社會的商品關(guān)系緊密地聯(lián)系在一起的。民法的主要任務(wù)是為特定歷史時期的不同社會的商品經(jīng)濟服務(wù)的。民法典的制定雖然與立法者的主觀意志有著極為緊密的關(guān)系，但歸根結(jié)底取決于一定的社會經(jīng)濟條件，正如恩格斯所說"民法準則只是以法律形式表現(xiàn)了社會的經(jīng)濟生活條件"，是"將經(jīng)濟關(guān)系直接翻譯為法律原則"。[10]從世界民事立法的發(fā)展史看，一部民法典的誕生，往往是該國社會經(jīng)濟運動的必然結(jié)果，與當時所具備的社會經(jīng)濟條件有著不可分離的關(guān)系。目前，我國正處于社會主義初級階段,發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟將是我國人民所面臨的一項長期而艱巨的任務(wù)。故而依法經(jīng)濟學的眼光來重新審視我國民法典的制定，未必不是一種新的思路。
第一，人們面臨交替關(guān)系原理可理解為"人們面臨權(quán)衡取舍"當人們組成社會時，他們面臨各種不同的權(quán)衡取舍。典型的是在"大炮與黃油"之間的選擇。在現(xiàn)代社會里，同樣重要的是清潔的環(huán)境和高收入水平之間的權(quán)衡取舍。[11]認識到人們面臨權(quán)衡取舍本身并沒有告訴我們，人們將會或應(yīng)該做出什么決策。然而，認識到生活中的權(quán)衡取舍是重要的，因為人們只有了解了他們面臨的選擇，才能做出良好的決策。同樣，在民法典制定過程中，人們普遍都經(jīng)歷了對于民法典和單行民事法律的對比選擇。民法典與民事單行法律的合理區(qū)分是我國民法典編纂過程中應(yīng)該加以認真對待的問題。這種區(qū)分既要考慮到民法典的基本功能與屬性，也要考慮到民事單行法律與民法典的銜接關(guān)系。顯而易見
民法典問題探討范文第2篇
一、民法典總則的意義厘定
“總則”是一個與“分則”相對應(yīng)的概念，“總則”的概念本身就意味著其在價值上 和邏輯上相對于“分則”的優(yōu)位和超越。遍觀世界各國的民法典，我們可以發(fā)現(xiàn)，無論 是“學說匯纂”式編纂體例還是“法學階梯”式編纂體例，一般都有一個特殊的編章。 這個所謂特殊的編章在各國的民法典中有著不統(tǒng)一的稱謂，如瑞士民法典稱“引言”， 法國民法典和意大利民法典稱“序編”，阿爾及利亞民法典稱“一般規(guī)定”，而德國民 法典稱“總則”。從寬泛意義上來說，我們將這種獨立于各“分則”在形式上位于民法 典首編的特殊編章統(tǒng)一稱為民法典的“總則”。這種寬泛意義上的總則同時具備兩個特 征：第一，在位置上位于民法典各分則之前；第二，它不是有關(guān)民事權(quán)利的具體規(guī)則， 而是關(guān)于民法一般性規(guī)則的條文。在這個意義上，無論是《學說匯纂》式還是《法 學階梯》式，世界上絕大多數(shù)民法典的首編皆符合這兩個特征，而得成為寬泛意義上的 民法典“總則”。
而學者一般在論及民法典“總則”的時候，常常是在另一層意義上來使用“總則 ”這個概念。這里的“總則”不同于寬泛意義上的“總則”，而是對“學說匯纂”式民 法編纂體例前置編章的特指。在這個意義上，“總則”這個概念僅僅用來指代以《德國 民法典》編纂體例為藍本的民法典的前置編章。它不但滿足寬泛意義上的民法典“總則 ”的要件，而且，在實質(zhì)上，它代表著與以《法國民法典》為編纂范本的《法學階梯》 式編纂體例相對的另外一種不同的法典編纂理念。
以《法國民法典》的代表的《法學階梯》式民法編纂體例，雖然一般來說有獨立于其 后各分則的“序編”，且其序編所規(guī)制的也是反映民法一般規(guī)范的條文，但是，這 些條文一般都是關(guān)于民法典法的適用及其效力的規(guī)則，與其說是民法典的一般規(guī)則，不 如說是關(guān)于法治的一般規(guī)則，其內(nèi)容與后面的各分則的內(nèi)容之間沒有體系上的有機性； 而以《德國民法典》為代表的《學說匯纂》式法典編纂體例的“總則”，通過將法典各 分則中所包含的反映民事法律關(guān)系普遍特征的共同性規(guī)范抽象出來，獨立而成一章予以 前置，使“總則”的共同性規(guī)范與各分則調(diào)整具體民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的具體性規(guī)范在邏 輯上成為相互印證，相互配合，相互呼應(yīng)的一個協(xié)調(diào)的規(guī)則體系，從而使民法典成為邏 輯嚴密的一個整體。它反映的是一種對民法典完美的形式理性的追求理念和一種在形式 邏輯上相對于《法國民法典》更為高超的法典編纂技術(shù)。從法典編纂技術(shù)的角度上來說 ，《法國民法典》式的總則實際上并不能稱之為“總則”，它只是置于整部法典之前的 一些簡單的一般性條文，在體系上并不具有促進法典邏輯化和體系化的意義；而《德國 民法典》式的總則，因其對于整合整部法典規(guī)則使之在體系上成為一個整體有著實質(zhì)性 的價值，因此是實際意義上的民法典“總則”。
《德國民法典》關(guān)于總則的設(shè)計是德國理性法學的產(chǎn)物，它認為，社會也如同科 學一樣，有著精確的。受理性法學思潮的，法學家們開始用自然上的 去研究法學，以“科學的方法探討自然法”，這種理性法學的發(fā)展產(chǎn)生了潘德克吞法學 .在民法典的體系結(jié)構(gòu)上，潘德克吞學者提出了設(shè)立總則的設(shè)想。[1]（P267～270） 潘德克吞學者認為，在構(gòu)成民法典主要結(jié)構(gòu)的人法和物法兩大部分里，存在著共同的問 題，從而應(yīng)當有共同的規(guī)則，例如主體、客體、權(quán)利的發(fā)生、消滅與變更，權(quán)利的行使 等，[2]否則，民法就成了人法與物法的機械合并。民法總則就是從人法與物法兩部分 里抽象出來的能貫穿民法典始終，同時適用于調(diào)整人身關(guān)系與財產(chǎn)關(guān)系的共同規(guī)則。這 樣的能夠適用于所有私法關(guān)系的共同規(guī)則，實際上是一切私法關(guān)系的本質(zhì)規(guī)則，反映的 是一切私法現(xiàn)象的本質(zhì)屬性。潘德克吞學者從私法關(guān)系中抽象出“主體”、“客體”與 “法律行為”三個基本要素，在總則編中分別予以規(guī)制，以此將平等主體之間的一切人 身關(guān)系與財產(chǎn)關(guān)系提煉而成法學上純粹的法律關(guān)系架構(gòu)，從而確立了足以支撐所有 私法關(guān)系的理論基礎(chǔ)。以這個理論為基礎(chǔ)，潘德克吞學者構(gòu)建了民法典的總則編，并進 一步構(gòu)建了一個理論統(tǒng)一，邏輯嚴密的民法典整體。
因此，我們認為，民法典總則并不僅僅是形式意義上的，更是實質(zhì)意義上的，這意味 著，民法典總則的意義不僅僅體現(xiàn)于它在法典位置上的前置地位，更體現(xiàn)于民法典總則 與各分則更為深刻的邏輯聯(lián)系上。它不僅應(yīng)包括關(guān)于民法法典的一般性規(guī)定，更應(yīng)包括 關(guān)于民法各分則的共同性規(guī)定，從而凸顯總則相對于“分則”在邏輯上和價值上的優(yōu)位 ，體現(xiàn)民法總則對于民法典的體系化和邏輯化的巨大意義。基于此點，本文所論述的民 法典總則，僅指德國式的民法典總則。
二、民法典總則的功能
自《德國民法典》頒布以來，它所確立的“總則編”編纂體例便倍受世界民法學者的 矚目，民法典總則編對促進民法的體系化體現(xiàn)出巨大的魅力，使德國式的法典編篡體例 為后世各國民法典廣為效仿。從民法典的發(fā)展過程來看，民法典總則的功能主要體現(xiàn)在 以下四個方面：
1.民法典總則通過一系列抽象性的規(guī)范盡皆涵納民商事關(guān)系，從面構(gòu)建一個統(tǒng)一的私 法體系。
公法與私法的分野從古羅馬開始便為法學家所接受為關(guān)于法律的基本劃分，私法相對 于公法，調(diào)整平等主體之間的人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系。公法建構(gòu)的是國家社會，而私 法則是市民社會的基石。民法是規(guī)范市民社會的基本的法律，對反映私法關(guān)系的民商事 法律關(guān)系，理應(yīng)最大限度的予以包容，以體現(xiàn)民法作為私法基本大法的基石地位。在現(xiàn) 代社會，民法發(fā)生了很大的變化，這種變遷主要不是在民法典內(nèi)部進行的，而是通過特 別民法完成的。[3]社會關(guān)系日趨復(fù)雜，導(dǎo)致在傳統(tǒng)民法體系之外，大量的特別民法規(guī) 范涌現(xiàn)，現(xiàn)在的民事權(quán)利也遠遠超越了傳統(tǒng)民法典所規(guī)制的民事權(quán)利體系。在這種情況 下如果我們把如此多的民事特別法盡皆納入到民法典當中，將會使民法典變得異常繁雜 龐大，使整個民法典的價值體系沖突增大。社會關(guān)系變遷的日異迅速使立法者在制訂民 法典時不得不考慮保持法典的開放性，讓各種民事特別法在民法典之外能跟隨社會的進 步而擴展其存在空間。這樣，我們就必須考慮在保持民法典穩(wěn)定性與基礎(chǔ)性地位的同時 賦予在民法典之外民事特別法發(fā)展機會和空間。民法典總則是二者最好的平衡基點。一 方面，民法典分則繼續(xù)規(guī)范在長期的民法實踐過程中已經(jīng)穩(wěn)定的具體民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系 ，另一方面，民法典總則通過將私法關(guān)系的共同性特征與規(guī)范抽象整合，使民法典在避 免民事特別權(quán)利成為一個封閉體系的同時保持民法典在抽象規(guī)則的層面上對所有私法規(guī) 則和民事權(quán)利的龍頭和統(tǒng)領(lǐng)地位，構(gòu)建一個統(tǒng)一的私法體系。
民法典問題探討范文第3篇
在原有債法缺陷的誘導(dǎo)以及歐共體指導(dǎo)條例、國際條約的推動下，德國民法典完成了自1900年實施以來的最大一次變革。以強調(diào)消費者保護思想與吸收對電子商務(wù)的規(guī)定為標志，于2002年1月1日生效的新民法典重新走在了21世紀的法典化運動的前沿。這次改革對于同樣在醞釀制定民法典的中國而言，其啟示就是必須要有國家的領(lǐng)導(dǎo)與組織、嫻熟的立法技術(shù)、充分的法典編撰以及恰當?shù)臅r機。
Abstracts (英文摘要)
Based on the defects of the formerly law of obligations (Schuldrecht) und pushed forward by directives of the EU and international conventions, the German Civil Code (Bürgerliches Gesetzbuch) has fulfilled its largest Reform since its enforcement in 1900. In effect from January 1, 2002, the newly promulgated Civil Code plays a leading role in the codification movement of the 21st century thanks to its emphasizing on consumer protection and absorbing the regulation of E-commerce. The Enlightenment of the German Reform for China, which is considering to draft its own civil code, should be a strong political will and organization, skilled legislative technique, adaquate preparation for drafting the code as well as a proper time.
關(guān)鍵詞
民法典 法典化 債法 德國 中國
Keywords
Civil Code, codification, law of obligations, Germany, China
目 次
一、民法典債法改革之目的
1、德國國內(nèi)法的缺陷與債法改革
2、歐共體的指導(dǎo)條例對德國債法改革的影響
3、國際條約對債法現(xiàn)代化的要求
二、民法典債法改革前后的主要變化
1、概覽
2、訴訟時效法的變化
3、新的履行障礙法（違約法）
4、解約權(quán)
5、在買賣以及加工合同中對瑕疵責任的新規(guī)定
6、交易一般條件法（"格式合同法"）
7、營銷法與消費借貸法的變化
三、債法改革的歷程與法學界的批評
1、債法改革歷程回顧
2、德國法學界的批評
四、德國民法典之債法改革對我國的啟示
1、法典化的作用與應(yīng)變能力
2、法典化的內(nèi)容與條件
3、法典化的政治動因與政府作用
一、民法典債法改革之目的
德國《債法現(xiàn)代化法》[1]已于2002年1月1日生效。這次的債法改革根本性地改變已經(jīng)有100年歷史的德國《民法典》的面貌。盡管這次由德國司法部掀起的改革遭到了法學界的部分批評，但是這次改革注定是必然的，因為不僅有德國加入的國際條約以及歐洲共同體的有關(guān)指導(dǎo)條例的要求，而且也有民法典自身缺陷方面的原因。下面分別介紹。
1、德國國內(nèi)法的缺陷與債法改革
這次債法改革的主要目的在于徹底地克服民法典之債法部分的結(jié)構(gòu)性缺陷。原有債法的最大缺陷在于，許多有關(guān)債法的規(guī)定零星地體現(xiàn)在一些特別法以及由聯(lián)邦法院的判決形成的新型制度中，而這些規(guī)定與判例制度長期以來沒有被納入民法典之中[2]，形成了"體外循環(huán)"現(xiàn)象。從這個意義上說，債法改革之前的民法典已經(jīng)名不副實。正如德國著名民法學家梅迪庫斯所指出，"民法典已經(jīng)腐朽"[3]，原因在于改革前的民法典已經(jīng)不能適應(yīng)變化了的經(jīng)濟關(guān)系，而不得不借助于聯(lián)邦法院的判決來完善。改革前的民法典已經(jīng)無法肩負作為私法制度的基本法的重任。
例證之一就是民法典之一般債法中的"履行不能"[4]制度（類似不可抗力）的失靈。作為履行不能的表現(xiàn)形式之一的"履行障礙"[5]制度本來是德國民法典設(shè)計的核心制度之一，但是在實踐中卻沒有發(fā)揮應(yīng)有的作用。取而代之的是德國法學界以及聯(lián)邦法院發(fā)展起來的"積極違約"[6]（或"積極侵害債權(quán)"制度）以及締約過失[7]制度，通過這兩項制度，才真正解決了買賣合同以及加工合同法中的品質(zhì)擔保瑕疵問題。例如，在買賣法中，積極違約以及締約過失制度就擴大了合同當事人的損害賠償請求權(quán)，而按照原民法典的規(guī)定，僅當在存在欺詐并且對品質(zhì)無具體約定的情況下，才可以主張損害賠償。此外，借助于這兩項制度還解決了原民法典第477條以及第638條規(guī)定的訴訟時效過短所帶來的實踐問題[8]。不過，這樣一來，在確定請求權(quán)的訴訟時效時，就要區(qū)分所謂"瑕疵責任"[9]和"因瑕疵而帶來的后果責任"[10]；對瑕疵之后果責任又要區(qū)分"有瑕疵的后果責任"和"無瑕疵的后果責任"以及區(qū)分"直接的瑕疵責任"與"間接的瑕疵責任"，不同的責任的訴訟時效是不同的。如此復(fù)雜的規(guī)定已經(jīng)使得合同的當事人無法合理地預(yù)計其請求權(quán)到底是在6個月失效還是在最長的30年失效[11]。如果說6個月的訴訟時效太段的話，那么30年的一般訴訟時效相對于今天快節(jié)奏的經(jīng)濟生活而言則顯然太長了。所以全面地改革債法中的時效法規(guī)定已經(jīng)成了當務(wù)之急。
例證之二就是德國民法典的其他缺陷，例如在法定的或者約定的退約權(quán)（或解約權(quán)）[12]方面的各種"謹慎義務(wù)"[13]標準問題。同樣，原民法典第325條、326條規(guī)定的解約權(quán)與損害賠償請求權(quán)之不可兼容性[14]在實踐中也產(chǎn)生了問題，因為過去不允許將解約權(quán)轉(zhuǎn)化為損害賠償請求權(quán)，因此如果當事人事先根本沒有預(yù)計到可能解約，一方聲明解除合同將給對方產(chǎn)生十分不利的后果。在買賣合同法的實踐中，一般是賦予合同當事人要求修理或者重新履行之請求權(quán)[15]，而民法典中原來的以特定物買賣[16]為原型而設(shè)計的債法制度顯然已經(jīng)不合適宜[17]。
2、歐共體的指導(dǎo)條例對德國債法改革的影響
除了德國民法典的自身缺陷外，歐洲共同體的指導(dǎo)條例也使得有改革債法的必要，因為按照歐洲共同體條約[18]的規(guī)定，成員國有義務(wù)在規(guī)定的期限內(nèi)轉(zhuǎn)化歐洲共同體頒布的指導(dǎo)條例。這次民法改革一共涉及到歐共體頒布的13個指導(dǎo)條例[19]，其中最重要是下面的三個。
首先，歐共體議會及其理事會于1999年5月25日所頒布的《消費物買賣以及消費物擔保指導(dǎo)條例》[20]規(guī)定成員國應(yīng)當將本條例的規(guī)定最遲于2002年1月1日之前轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法。該條例只涉及到消費者與經(jīng)營者簽定的動產(chǎn)物買賣合同，包括簽定合同時買賣物尚不存在時的買賣（條例第1條）。因此純粹私人之間、企業(yè)之間簽定的買賣合同或者不動產(chǎn)買賣合同不受該條例的調(diào)整。條例第2條規(guī)定了所謂買賣物的"適約性"[21]，因此，即使是種類物買賣，買方也有權(quán)主張得到無瑕疵的貨物。條例第3條規(guī)定了在違約情況下買方的權(quán)利。如果出現(xiàn)了貨物品質(zhì)瑕疵[22]，消費者首先享有要求修理以及后續(xù)履行的請求權(quán)。其次，消費者享有解除合同以及減少價金的權(quán)利。不過，該條例對損害賠償沒有規(guī)定。此外，條例第4條要求成員國在國內(nèi)法中規(guī)定，如果消費者向經(jīng)營者主張了貨物質(zhì)量擔保的權(quán)利，則經(jīng)營者有權(quán)向產(chǎn)品的生產(chǎn)者行使追索權(quán)[23]。條例第5條則規(guī)定，消費者行使其請求權(quán)的一般訴訟時效為2年；此外，如果消費者在購買貨物后6個月內(nèi)發(fā)現(xiàn)貨物的瑕疵，則應(yīng)當由經(jīng)營者承擔證明責任（即通常所說的"證明責任轉(zhuǎn)換"[24]）。條例第7條規(guī)定賣方免除其品質(zhì)擔保義務(wù)為非法。而德國在債法改革之前的時效規(guī)定與條例的時效規(guī)定不符；此外原民法典中也沒有規(guī)定經(jīng)營者的追索權(quán)。該條例是促使改革民法典之債法的直接原因之一，因為假若德國推遲轉(zhuǎn)化該條例的話，消費者就有權(quán)依據(jù)從2002年1月1日簽定的買賣合同向德國聯(lián)邦政府主張損害賠償。
其次是歐共體議會及理事會于2000年6月29日所頒布的《交易中的支付遲延指導(dǎo)條例》[25]。該條例旨在保護企業(yè)作為債權(quán)人的正當權(quán)利。條例所稱"交易"[26]是指企業(yè)之間或者企業(yè)與公共機構(gòu)之間的有償?shù)纳唐坊蛘叻?wù)貿(mào)易（第2條）。條例第3條規(guī)定了支付遲延的條件以及法律后果。第3條1款1項對支付遲延做了一般規(guī)定，即凡是超過約定的支付時間均構(gòu)成遲延。按照第3條1款2項，如果買方收到賣方的發(fā)票或者賣方的付款請求后滿30天仍然不支付價款的，也構(gòu)成遲延。遲延支付的法律后果是在基準利率的基礎(chǔ)上加算七個百分點的價款利息，而基準利率則是指歐洲中央銀行每半年執(zhí)行的、最近半年公布的主要融資利息（條例第3條1款4項）。此外，債權(quán)人還有權(quán)主張賠償因遲延增加的經(jīng)營成本（第3條1款5項）。為此，德國已于2000年3月23日頒布了《加速到期的支付法》[27]并提高了遲延支付的利息。顯然，還應(yīng)當在原民法典第284條的基礎(chǔ)上規(guī)定發(fā)票出具后30天作為輔助的支付到期日。盡管如此，在債法改革之前，德國的相應(yīng)規(guī)定仍然很不完善，并沒有實現(xiàn)加速支付的立法目的，批評家將該規(guī)定戲稱為"促進違約與遲延支付法"[28]。
第三是歐共體議會及理事會于2000年6月8日頒布的《電子商務(wù)指導(dǎo)條例》[29]也需要由德國進行國內(nèi)立法。該條例規(guī)定了電子商務(wù)的民事法律的基本筐架。從債法上看比較重要的是該條例第10條。該條規(guī)定了以信息技術(shù)從事貨物與服務(wù)貿(mào)易貿(mào)易的公司的信息公開義務(wù)。第10條3款規(guī)定，經(jīng)營者必須將其締約條件以及交易條件公布出來，以使得顧客可以隨時獲取或者通過互連網(wǎng)絡(luò)下載。第11條則規(guī)定經(jīng)營者必須及時地確認顧客通過互連網(wǎng)絡(luò)下的定單，經(jīng)營者還必須明確地說明下定單以及撤消定單的技術(shù)手段。為此，德國于2000年6月27日頒布了《遠程銷售法》[30]。但是，該法仍然不能滿足該條例的要求，因為該法只適用于企業(yè)與消費者簽定的合同（第1條）。而該條例第10、11條所規(guī)定的信息公開義務(wù)也適用于企業(yè)之間的合同關(guān)系。因此，德國有頒布法律以進一步轉(zhuǎn)化電子商務(wù)條例的必要。
3、國際條約對債法現(xiàn)代化的要求
這次債法改革也有德國加入的國際條約的影響。與中國一樣，德國也是《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》的成員國，然而德國的買賣法在改革之前與該公約的規(guī)定差別比較大，主要體現(xiàn)在違約責任、不安抗辯[31]、風險轉(zhuǎn)移等制度上。這就給從事對外貿(mào)易的德國企業(yè)帶來了不便。改革后的債法中的新增加的核心概念"義務(wù)違反"[32]與該公約中的"違約"[33]概念更加接近了。
二、債法改革前后的法律規(guī)定的主要變化
1、概覽
總的來說，這次債法改革涉及到四個核心的法律領(lǐng)域，即訴訟時效法、一般的"履行障礙法"（即違約法）、買賣以及加工合同中的（品質(zhì)）擔保法、交易一般條件法以及消費者保護法。
從改革的方式看，又可以分為三類。第一類是純粹的新規(guī)定，包括以新的"義務(wù)違反"制度（即違約制度）為中心的履行不能、履行遲延、積極侵害債權(quán)、締約過失規(guī)定（新民法典第280條以下）；在因不履行造成的損害賠償基礎(chǔ)上新確立的"費用賠償請求權(quán)"[34]（新民法典第284條）；取消了"自始不能"[35]帶來的合同自始無效的法律后果（原民法典第306條），取而代之的是違背有效合同的責任（新民法典第311條之一）；新的、獨立于必須歸咎于對方當事人責任的法定解約權(quán)（新民法典第323條以下）；將一般訴訟時效縮短為3年，從債權(quán)人應(yīng)當知道時效開始時起算；在買賣以及加工合同中的品質(zhì)擔保法中明確地引入了所謂"主觀缺陷"[36]概念，同時將品質(zhì)擔保的規(guī)定合并到一般的履行障礙法中；進一步統(tǒng)一了對買賣合同與加工合同的規(guī)定。
第二類則是對司法實踐形成的法律制度的吸收，因此不是實質(zhì)性的新規(guī)定，包括：締約過失以及"人責任"[37]（新民法典第311條）；對"交易基礎(chǔ)喪失"[38]的規(guī)定（新民法典第313條）；對在特殊情況下解除長期債務(wù)合同關(guān)系的規(guī)定（新民法典第314條）；在新的統(tǒng)一的"義務(wù)違反制度"中對"積極侵害債權(quán)"制度的成文化；將履行不能時的履行自由從必須歸咎于對方當事人責任之要件中獨立出來。
第三類則是對現(xiàn)有的專門法律的系統(tǒng)性吸收，包括將原來的《交易一般條件法》的實質(zhì)性規(guī)定納入了新民法典（第305條以下）；將與消費者保護有關(guān)的專門法律（如《上門銷售法》[39]、《遠程銷售法》、《電子商務(wù)法》）納入民法典；將《消費者信貸法》[40]納入民法典（第488條以下），并同時將原民法典第607條以下的規(guī)定限制在實物借貸范圍內(nèi)。
2、訴訟時效法的變化
訴訟時效法最重要的變化就是將一般的訴訟時效從30年縮短為3年（新民法典第195條）。時效從請求權(quán)成立以及債務(wù)人知道的年度末起算（新民法典第199條1款），不過，與善意取得制度（民法典第932條2款）一樣，當事人因重大疏忽不知道時效已經(jīng)開始的，視為已經(jīng)知道。知道的標準仍然與原民法典第852條2款的規(guī)定一致。為了防止因為當事人的認知狀況不確定而損害法的安定性，新民法典仍然規(guī)定了最長的訴訟時效：因侵害生命、身體、健康以及自由權(quán)形成的損害賠償請求權(quán)的最長時效為30年（第199條2款），其余的損害賠償請求權(quán)的最長訴訟時效為10年（第199條3款）。此外，以前關(guān)于不動產(chǎn)的請求權(quán)的時效也很不統(tǒng)一，有2年的，也有4年的，現(xiàn)在則統(tǒng)一規(guī)定為10年（第196條）。而其他沒有規(guī)定較段訴訟時效的請求權(quán)的訴訟時效為30年（第197條）。
擔保法的訴訟時效則有特殊規(guī)定。與原有的規(guī)定相比，新法最大的特點在于取消了買賣、加工以及旅游合同中的過于短暫的時效期間。原民法典第477、638、651條中的6個月的時效期限分別被2年的訴訟時效取代。建筑工程的訴訟時效則統(tǒng)一規(guī)定為5年。因此，消費者的法律地位得到了實質(zhì)性的改善。
3、新的"履行障礙法"（違約法）
新的履行障礙法（或者通俗地說：違約法）的核心內(nèi)容就是對"義務(wù)違反制度"（或違約制度）的統(tǒng)一規(guī)定，它將"履行不能"、"履行遲延"以及"積極侵害債權(quán)"制度結(jié)合起來了，從而有利于損害賠償請求權(quán)的行使。除了新民法典第311條之一對明知合同自始不能履行而仍然訂立合同的特殊情況外，合同當事人可以直接依據(jù)對方當事人違背合同義務(wù)主張一般的損害賠償請求權(quán)（新民法典第280條1款），當事人違約也包括貨物或者服務(wù)的品質(zhì)瑕疵。反之，如果債權(quán)人依據(jù)對方不履行合同而提出損害賠償，則除了必須有債務(wù)人不履行合同的事實外，還必須滿足以下條件：債權(quán)人原則上必須為債務(wù)人設(shè)定了合理的寬限期[41]，而債務(wù)人在寬限期內(nèi)仍然沒有履行（新民法典第281條），除非寬限期因為第275條免除履行義務(wù)的規(guī)定而變得多余（新民法典第283條）。這就是德國立法者所謂的"以損害賠償代替履行"的設(shè)想[42]。違背義務(wù)的第三個法律后果就是費用賠償責任（新民法典第284條），這是原民法典所沒有的。也就是說，債權(quán)人可以依據(jù)他對合同的信任以及已經(jīng)完成的履行主張賠償因此帶來的費用損失，而在新法頒布之前，只有在法院認定合同具備收益性質(zhì)（即所謂收益回報推定[43]）的前提下，債權(quán)人才有可能主張費用損失請求權(quán)[44]。
盡管有了新的違約制度的規(guī)定，但是原有的"履行不能"以及"履行遲延"制度仍然沒有失去其意義。按照新民法典第275條1款的規(guī)定，只要對債務(wù)人或者任何人而言已經(jīng)不可能履行，則免除了債務(wù)人的履行義務(wù)。而按照第275條的規(guī)定，債務(wù)人自己以"不可歸責于自身的事由"抗辯仍然具有意義。因此新的標準更加客觀。另外，新的275條2款還明確地承認了所謂"事實上的不可能"[45]概念，即考慮到債務(wù)關(guān)系以及誠實信用原則，如果履行合同將給債務(wù)人帶來的費用與債權(quán)人獲得的利益不相稱，則可免除債務(wù)人的履行義務(wù)（例如大海撈針）；當然還必須考慮到履行不能是否是由債務(wù)人自己造成的。此外，在原第242條的誠實信用原則與善良風俗原則的基礎(chǔ)上，新的第275條第3款還規(guī)定，如果債務(wù)人親自履行將損害到債務(wù)人的人格與信仰，則免除履行義務(wù)。與原第306條的規(guī)定相反，新民法典第311條之一規(guī)定，自始不能并不導(dǎo)致合同無效，而將導(dǎo)致無過錯損害賠償責任[46]。
同樣，遲延履行制度仍然得到了保留。依據(jù)新民法典第280條2款，如果債權(quán)人因為債務(wù)人遲延主張損害賠償，則必須滿足第286條規(guī)定的條件，即債權(quán)人原則上要對債務(wù)人進行催告（第280條1款），但如果約定了明確的履行日期或者債務(wù)人已經(jīng)明確地表示不會履行，則可以不經(jīng)過催告主張權(quán)利（第280條2款1、3項）。履行遲延的法律后果主要是承擔利息。新民法典第247條規(guī)定的基準利率為3.62%；因履行遲延而支付的利息可能高于基準利率5個百分點，甚至8個百分點。不過，債權(quán)人行使因為債務(wù)人遲延履行產(chǎn)生的損害賠償請求權(quán)仍然要以第280條1款為依據(jù)，也就是以債務(wù)人違約為依據(jù)。
4、解約權(quán)
在解約權(quán)方面，新民法典大量地簡化了原民法典的規(guī)定。其中最重要的變化包括：取消了必須以債務(wù)人的過錯行為作為解約條件；取消了以拒絕履行為威脅作為解約條件；對約定的解約權(quán)以及法定的解約權(quán)做了接近統(tǒng)一的規(guī)定（新民法典第346條）；取消了原第350至353條對解除權(quán)的限制性規(guī)定，因此當事人可以因貨物的滅失解除合同只承擔損害賠償責任；取消了原民法典第327條2句中的付有返還義務(wù)的債務(wù)人的特權(quán)；取消了對民法典第989條以下有關(guān)返還占有的參照適用。從解約條件方面來看，原來的第361條因定期業(yè)務(wù)而解約的推定以及455條1款因所有權(quán)保留而解約的推定已經(jīng)完全被取消。
新的解約條件應(yīng)當說更加簡明：即只要債務(wù)人不履行合同或者履行不符合約定，且債務(wù)人在債權(quán)人設(shè)置的合理的寬限期內(nèi)仍然沒有依據(jù)約定履行合同，則債權(quán)人有權(quán)解除合同（新民法典第323條1款）。此外，按照新民法典第324條，違背第241條2款所規(guī)定的保護對方當事人的權(quán)利、權(quán)利對象或者利益之義務(wù)（即所謂保護義務(wù)[47]）也構(gòu)成解約條件，不過只限于再履行合同已經(jīng)不符合債權(quán)人利益的情形。
同樣，民法典對解約帶來的法律后果也有新的規(guī)定。原則上，當事人在解除合同之后有返還履行以及不當?shù)美牧x務(wù)（新民法典第346條1款）。在無法返還的情況下，僅產(chǎn)生金錢賠償之后果（新民法典第346條2款）。僅在例外情況下，即即按照所謂"領(lǐng)域說"[48]，品質(zhì)瑕疵或者履行不符合約定之要求不是由債務(wù)人所引起的情況下才免除債務(wù)人的金錢賠償義務(wù)；這時債權(quán)人僅有主張權(quán)返還不當?shù)美ǖ?46條3款）。因此，負有返還義務(wù)的債務(wù)人的法律地位得到了改善，因為如果他已經(jīng)利用了應(yīng)當返還之物，就只承擔金錢賠償責任。
5、在買賣以及加工合同中對瑕疵責任的新規(guī)定
這次債法改革也根本地改變了德國民法典已經(jīng)實行了100年的買賣法制度。最重要的改革則是廢除了專門爭對買賣物品質(zhì)擔保的規(guī)定。原民法典第459條以下關(guān)于貨物瑕疵擔保的規(guī)定已經(jīng)不復(fù)存在，因此對買賣合同要更多地參照適用一般債法的規(guī)定，這也導(dǎo)致了民法典對原有的一般債法規(guī)定的大量修改。總的來說，新的買賣法制度更加接近國際買賣標準，也就是說明顯地擴大了賣方的責任范圍。因此賣方的成本大大地增加了：制造者的廣告也在品質(zhì)缺陷責任的調(diào)整范圍之內(nèi)。如果在6個月之內(nèi)出現(xiàn)品質(zhì)瑕疵，則已經(jīng)可以推定制造者的產(chǎn)品責任成立；應(yīng)買方的要求，制造者應(yīng)當重新履行。此外，貨物品質(zhì)擔保期限是強制性的。相比之下，賣方的地位則大不如前：僅有與重新履行相聯(lián)系的所謂"第二次邀約權(quán)"[49]以及"自始不能"時對無過錯品質(zhì)擔保責任的免除。
具體而言，新的債法不再區(qū)分特定物與種類物買賣。對權(quán)利瑕疵與品質(zhì)瑕疵也作了統(tǒng)一規(guī)定。按照新民法典第433條1款2句的規(guī)定，買方有權(quán)購買無品質(zhì)瑕疵以及權(quán)利瑕疵的賣售物。接著，新民法典第434條、435條分別對品質(zhì)瑕疵以及權(quán)利瑕疵作了定義以及推定，其中對品質(zhì)瑕疵的詳細規(guī)定則是前面提到的歐同體《消費物買賣條例》的要求[50]。新民法典第434條第1款1句規(guī)定：如果貨物在風險轉(zhuǎn)移時的品質(zhì)符合約定，則視為該物不存在品質(zhì)瑕疵。因此德國民法典采納了所謂"主觀缺陷"[51]概念，大約是指判斷合同項下的貨物是否存在瑕疵主要取決于當事人的約定，但是法律條文中并沒有這樣提，筆者認為不宜采用這樣的提法，因為用所謂"主觀缺陷"來形容貨物的瑕疵是不合適的。如果對貨物品質(zhì)沒有約定，則僅當在貨物符合合同約定的用途或者符合該貨物的慣常用途、具備同類貨物的通常品質(zhì)并且符合買方的期待的貨物種類時才算無品質(zhì)瑕疵（新民法典第434條1款2句）。至于這樣才算符合買方期待的貨物，可以依據(jù)制造者的廣告說明來推定（新民法典第434條3句）。而第434條2款則規(guī)定，賣方或者其"履行輔佐人"[52]（或通俗地說：代表賣方或者賣方雇傭的人員）安裝時不符合物的屬性，則同樣推定出現(xiàn)了貨物瑕疵；安裝說明書有瑕疵的，視為貨物存在瑕疵。同樣，賣方所交付的貨物不是合同項下的貨物或者出現(xiàn)數(shù)量短少，也屬于貨物瑕疵（新民法典第434條3款）。
按照新民法典第437條，如果賣方交付的貨物有瑕疵，則買方有權(quán)按照第439條要求后續(xù)履行（或者說重新履行）或要求進行修繕。買方還有權(quán)按照第440條、323條以及326條5款的規(guī)定解除合同或者按照第441條減少合同價金（但原則上必須設(shè)置合理的寬限期），還有權(quán)按照第440、280、281、283條以及311條之一主張損害賠償（條件是損害是由歸咎于賣方的原因造成的）或者按照第284條的要求賠償支出的費用。當然，如果賣方重新履行已經(jīng)不可能（參見第275條）或者重新履行已經(jīng)不符合買方的利益（參見第440條），這時買方可以直接行使解除合同權(quán)、減少價金權(quán)以及損害賠償請求權(quán)。當然，在賣方雖然可以重新履行但是將給他帶來與重新履行不相稱的（巨大）成本時，賣方可以拒絕履行（新民法典第439條3款）。如前所述，因瑕疵而產(chǎn)生的請求權(quán)的時效，權(quán)利瑕疵為30年；建筑工程瑕疵為5年；其余瑕疵為2年（新民法典第438條）。
至于加工合同（含我國合同法規(guī)定的承攬合同），新民法典則沒有再單獨規(guī)定加工承攬合同基本上適用買賣合同的原則。因此加工合同中定做人或者委托人的地位、履行障礙產(chǎn)生的法律后果、品質(zhì)擔保等規(guī)定均與買賣合同的規(guī)定統(tǒng)一起來了[53]。這樣做的優(yōu)點是進一步統(tǒng)一了法律規(guī)定、從立法技術(shù)上看還減少了不必要的重復(fù)，只有個別學者認為這樣做未免太遷就買賣法[54]。
6、交易一般條件法（"格式合同法"）
德國原來的《交易一般條件法》[55]是規(guī)范交易一般條件的重要法律。所謂交易一般條件，用通俗的話說，就是指企業(yè)在民事以及經(jīng)濟交易中事先約定的交易條件或者說合同條件（合同條款），類似于我國法學理論中的"格式合同"。由于這些條件系經(jīng)營者或者生產(chǎn)者指定，因此往往不利于消費者保護。這次的債法改革將原《交易一般條件法》的實質(zhì)性規(guī)定吸收進了民法典，并按照新的時效法、一般債法以及買賣法的要求作了相應(yīng)的調(diào)整。此外，新民法典第307條1款2句還明確要求交易一般條件必須具備透明度，換句話說，合同條款必須明確易懂，這同時也是原《交易一般條件法》第9條以及歐共體理事會《消費者合同中的濫用條款條例》[56]第5條1句的要求。而原《交易一般條件法》中的"協(xié)會訴訟"[57]制度則被吸收進了與新民法典同時生效的、新的《違背消費者法以及其他違法中的不作為訴訟法》[58]。該法允許經(jīng)過政府批準的協(xié)會（如消費者協(xié)會）代表消費者對不公正的格式合同條款以及其他違背消費者保護法律規(guī)定的行為提起不作為訴訟（第1、2、4條），從而強化了消費者保護。雖然有少數(shù)學者擔心將原《交易一般條件法》統(tǒng)一到民法典中也許會弱化該法在實踐中的作用[59]，個別學者甚至認為民法典過多地吸收歐共體指令的內(nèi)容將使民法典喪失其傳統(tǒng)特色[60]，但是法典化運動帶來的好處也是明顯的，這也是德國政府以及多數(shù)民法專家的意見[61]。
7、營銷法與借貸法領(lǐng)域的變化
除原《交易一般條件法》外，還有許多其他與消費者保護有關(guān)的特別法也被吸收進了民法典之中。其中重要的變化就是將原來的《上門銷售法》、《遠程銷售法》（類似于我國的郵遞銷售或者廠家直銷）以及歐共體《電子商務(wù)條例》統(tǒng)一起來，以"特別營銷形式"[62]為專節(jié)（即新民法典第312條至312條之六）進行集中規(guī)定，其主要內(nèi)容就是強化消費者的解約權(quán)（第312條）以及知情權(quán)（第312條之五）。將上門銷售、遠程銷售以及電子購物等新興的營銷方式納入民法典中，這可以說是德國的創(chuàng)舉。這是否代表了未來民法典運動的走向，人們拭目以待。
四、債法改革的歷程與德國法學界的批評
1、債法改革歷程回顧
在這次全面的債法改革之前，德國已經(jīng)頒布了許多的特別法（例如1976年12月9日的《交易一般條件法》）從而彌補了債法的不足。當時對這種法典之外的"小規(guī)模修補"的做法就存在爭論，例如德國前司法部長于1978年就建議將《交易一般條件法》納入民法典當中。時至1981年，司法部長又組織了一個"完善債法委員會"，該委員會于1984年提出了改革債法的詳細建議[63]。1992年，債法委員會再次提出改革建議，這次建議的影響也部分地體現(xiàn)在這次債法改革當中。1996年，聯(lián)邦政府又敦促各團體對債法委員會的建議進行表態(tài)。但是由于改革缺少內(nèi)部動力與外部壓力，這些建議最終都沒有變成現(xiàn)實。
直到2000年8月4日，聯(lián)邦司法部才公布了全面的《債法現(xiàn)代化改革討論稿》，要求各州、各團體發(fā)表意見。在歐共體指導(dǎo)條例規(guī)定的期限的壓力下，全面改革債法的呼聲才漸漸響亮起來，不過由于不少民法學家反對全面改革債法而主張"小改革"，這次改革差點再次陷入流產(chǎn)的命運。但是聯(lián)邦司法部支持改革的決心并沒有動搖，司法部于2000年秋季組織了四個課題組來分析研究法學家的批評意見。在此基礎(chǔ)上，政府內(nèi)閣終于在2001年5月9日公布了《債法現(xiàn)代化法政府草案》[64]。在立法過程中，聯(lián)邦參議院[65]，尤其是其下屬的法律委員會[66]也提出了許多改革建議。在聯(lián)邦法律委員會的推薦決議的基礎(chǔ)上，聯(lián)邦議會終于在2001年10月11日通過了《債法現(xiàn)代化法》，參議院也于2001年11月9日通過了該法。
2、德國法學界的批評
對于這次由德國政府發(fā)起的龐大的債法改革，各方面的反應(yīng)是不同的。德國的經(jīng)濟界、律師界、新聞媒介對這次改革基本上持肯定態(tài)度。而德國法學界的反應(yīng)就不同了，這次改革將德國的民法學家們分為兩派：一派反對這次債法改革，另一派則基本上支持這次改革。按照德國學者通過互連網(wǎng)發(fā)起的問卷調(diào)查，在醞釀?wù)莅傅倪^程中，大約有258名德國高校學者反對這次改革[67]。反對這次改革的學者擔心，倉促的改革將損害民法典的系統(tǒng)性。因此，即使那些支持改革的民法學家也認為這次改革顯得過于倉促，因為民法典運動需要大量的系統(tǒng)化工作，而系統(tǒng)化工作需要的正是充分的醞釀過程[68]。
不過，正是有了民法學家們的正反兩方面的論證，這次債法改革基本上避免了批評家們所預(yù)言的系統(tǒng)化不足的缺陷。民法典生效半年多來的實踐表明，批評家們的觀點其實主要是一個主觀的價值取向問題，例如對新民法典第275條2款的拒絕履行權(quán)的評價、對第311條之一2款放棄了對自始客觀不能履行時的債務(wù)人責任進行規(guī)定的評價[69]，這些評價并不存在絕對的"對"與"錯"的標準，而僅僅是一個立法者在設(shè)立或者放棄某個制度時將利益的天平更加偏重哪一方的問題。再比如新民法典集中地體現(xiàn)了消費者保護思想，因此在一定程度上限制了契約自由[70]原則，這其實就是一個社會保護思想與契約自由思想的權(quán)衡問題，而這樣的爭論永遠是不可能完結(jié)的。
反之，債法現(xiàn)代化法生效之后，民法學家們則立即把重點放在對新民法典的系統(tǒng)化評論與實踐指導(dǎo)上[71]，對這次改革的批評也就暫時告一段落。
四、德國民法典之債法改革對我國的啟示
歷經(jīng)百年滄桑的德國民法典徹底地改變了自身的面貌。這次德國民法典之債法改革將證明民法典仍然是21世紀具有生命力的法律形式。對我國而言，德國這次的法典化運動也是具有啟示作用的，下面從法典化的作用與應(yīng)變能力、法典化的必備內(nèi)容與條件以及政府作用三方面分別論述。
1、法典化的作用與應(yīng)變能力
法典編撰的突出作用在于，它可以將象民法這樣廣闊的法律領(lǐng)域中涉及到每個人的法律關(guān)系統(tǒng)一起來。同時，法典的編撰也總結(jié)出了法律領(lǐng)域的基本原則并且將它上升為法律規(guī)范。法典化的另外一個作用是它促進了法律對公民的平等適用。伴隨法典的清晰的條理和對每個公民的平等適法而來的第三個作用就是，公民更加容易認同和遵守法的秩序[72]。此外，法典化運動對于消除法律沖突，節(jié)約司法的社會成本而言也具有重要意義。
法典編撰的質(zhì)量高低或者說成功與否，還得看法典是在現(xiàn)實關(guān)系變化之后還能發(fā)揮其作用并且適應(yīng)變化，而不需要不斷地頒布新的法律。由于法典的系統(tǒng)化編撰涉及的法律材料和現(xiàn)實材料十分龐大，耗費的時間長，所以法典化始終面臨一個風險，即法典很可能只在某一個時代起作用，而一旦時過境遷，就不能適應(yīng)新的現(xiàn)實需要了。德國債法改革之前的法律狀況就是最好的例證。
但是在德國民法典誕生以來的一百多年中，它始終能夠根據(jù)社會經(jīng)濟的變化不斷地完善，這是由法典的應(yīng)變能力[73]所決定的。法典之所以應(yīng)變能力，是因為有如下的理由。首先，一部法典總有通用的法律制度或者基本原則，例如意思表示、民事法律行為、、誠實信用等等。就民法中極為重要的意思表示[74]制度而言，由于民法典對通過電子形式發(fā)出的意思表示進行了規(guī)定（新民法典第126條之一），從而使得意思表示制度能夠適應(yīng)現(xiàn)代化的交易形式。其次，法典中有一些通用條款，例如公平與善良風俗，這些條款作為法律的橫平器使得具體法律制度能夠按照立法目的在實踐中得到完善。第三，司法實踐與法學研究對一些重要理論的不斷完善也有助于彌補成文法的不足，例如前面已經(jīng)介紹過的締約過失和積極違約制度。
這個結(jié)論對我國而言也是具有啟示意義的。正如德國這次的債法改革所遭到的批評所表明，法學家們雖然批評改革稍嫌倉促，但是并不懷疑法典化運動的作用。我國改革開放以來，民事法律制度已經(jīng)基本形成，其成就是不能低估的。但是，我國民事法律的不統(tǒng)一也是眾所周知的，法律間的不協(xié)調(diào)甚至沖突比比皆是。即使反對目前制定中國民法典的學者們，也基本上不懷疑法典化所帶來的好處，他們與德國的法學家們一樣，主要是在制定民法典的恰當時機或者說條件上出現(xiàn)了認識分歧。下面接著論述。
2、法典化的必備內(nèi)容與條件
就民事法律的法典化而言，一部法典只有最低的內(nèi)容要求而無固定的內(nèi)容限制。德國民法典共有5部，即總則、債法、物權(quán)法、家庭法和繼承法；而法國民法典則只有三編。也就是說，在內(nèi)容的取舍上，民法典并沒有絕對的標準。但是無論如何，一部民法典不能缺少總則，因為總則對所有民事法律制度具有統(tǒng)領(lǐng)作用，缺少總則就意味著法典不具備應(yīng)變能力。此外，一部民法典還應(yīng)當規(guī)范民事主體（即民事主體法），因為民事主體的權(quán)利義務(wù)恰好是民事法律的出發(fā)點與歸屬。在這次債法改革中，民法典中的民事主體法也得以完善，即在自然人的基礎(chǔ)上增加了消費者與經(jīng)營者（業(yè)主）概念（新民法典第13、14條），以適應(yīng)現(xiàn)代民法加強消費者保護的需求。最后，債法作為規(guī)范交易規(guī)則的基本法以及財產(chǎn)法（物權(quán)法）[75]作為調(diào)整財產(chǎn)關(guān)系的基本法也是一部民法典法典所不可缺少的。
總之，一部民法典應(yīng)當具備總則（含民事主體法）、債法以及財產(chǎn)法（物權(quán)法），缺少這三大部分內(nèi)容將不符合法典的邏輯與應(yīng)有的作用。至于要不要把知識產(chǎn)權(quán)以及國際私法規(guī)范（沖突法規(guī)范）納入民法典之中，這只是一個可否選擇的問題，不存在絕對的"對"與"錯"。筆者認為，由于知識產(chǎn)權(quán)法以及沖突法的內(nèi)容的廣泛性以及獨特性所決定，至少在目前不適合納入民法典中，因為即使法典化也得考慮到法典內(nèi)容的多少，法典化不等于窮盡化。反之，雖然繼承法與婚姻法也是民法典的可以選擇的內(nèi)容，但是繼承法、婚姻法與財產(chǎn)法（物權(quán)法）畢竟存在一定的內(nèi)在聯(lián)系，即繼承與婚姻均涉及到財產(chǎn)的歸屬，加之現(xiàn)代的婚姻法與繼承法相對比較穩(wěn)定，所以筆者認為應(yīng)當將繼承與婚姻納入民法典中，德國民法典的做法是值得借鑒的。
筆者認為，從我國目前的法律狀況來看，我國制定民法典的條件仍然還不是很成熟。首先從民法典所必須的總則來看，我國雖然頒布了《民法通則》，事實上起到了民法典"總則"的作用，但是民法通則所暴露出來的缺陷也是明顯的，它與許多后來頒布的法律相沖突。所以，完善《民法通則》才是當務(wù)之急。其次，我國雖然頒布了統(tǒng)一的《合同法》，基本上實現(xiàn)了交易規(guī)則的統(tǒng)一，但是我國尚未形成調(diào)整財產(chǎn)關(guān)系的法律體系，物權(quán)法或財產(chǎn)法尚未出臺。即使在最近幾年內(nèi)頒布《物權(quán)法》，也還有一個實踐經(jīng)驗的反饋與完善問題。從這個意義上說，即使是已有的《合同法》也需要等待實踐的驗證、尤其是經(jīng)過司法實踐的完善之后，才適宜被吸收到未來的民法典之中。
筆者當然不反對以直接頒布《民法典》的方式來克服我國現(xiàn)有的民事法律存在的上述缺點，但是其前提條件也是非常高的，即必須對現(xiàn)有法律進行全面而系統(tǒng)化的清理。法典的編撰需要高度發(fā)達的法學研究。法學家們必須有綜觀那個時代的社會的、經(jīng)濟的和技術(shù)發(fā)展的現(xiàn)實狀況的能力，以總結(jié)出現(xiàn)實社會的基本法律原則，并且隨著現(xiàn)實的不斷變化來調(diào)整和發(fā)展法律關(guān)系[76]。德國的債法改革表明，如果沒有法學家們的參與，債法的現(xiàn)代化可能繼續(xù)流于分散法律的形式。
此外，編撰法典離不開嫻熟的立法技術(shù)。德國民法典中大量的法律推定的運用以及對每個請求權(quán)的證明責任的分配（用我國通俗的話：舉證責任）的精確規(guī)定對我國未來制定民法典無疑具有借鑒意義[77]。
而這樣復(fù)雜的系統(tǒng)工程缺少政府的統(tǒng)一組織是辦不到的。為此，有必要接著探討法典化的政治動因與政府作用。
3、法典化的政治動因與政府作用
正如薩維尼所說，法典編撰雖然是法律文化中的一件大事，但是并非隨時可以追求的[78]。德國的債法改革也同時表明，政府編撰法典的愿望和行動也是十分重要的。
法典編撰的動機和動力是多種多樣的，不同的動機對法典化的推動所起的作用也是不同的。德國最初的法典編撰的政治動因主要是維護統(tǒng)一的國家的需要，因為在民法典誕生之前，德國私法制度極不統(tǒng)一，法國的、普魯士的、巴伐利亞的、奧地利的、丹麥以及日爾曼的法（即羅馬法）均在德國的版圖內(nèi)起作用[79]。所以，盡管著名法學家提保特于1814年就呼吁德國法制的統(tǒng)一[80]，但是在德意志帝國建立之前，編撰民法典還缺少真正的政治動因。可以說，德國民法典真正的準備工作還是在德意志帝國建立后開始的，因為憲法的變化使得德意志帝國有權(quán)對所有的民事領(lǐng)域進行立法。之后很快于1874年成立了第一個法典編撰委員會，該委員會于1888年提出了第一草案。該草案出臺后所遇到的主要批評就是該草案缺乏社會公平性因素（缺少社會之油），所以1890年又組成了第二個起草委員會，該委員會中除了法學家外，還增加了國民經(jīng)濟學家和經(jīng)濟團體的代表。該委員會于1895年準備好第二草案。與前一個草案相比，它并沒有多大變化[81]。在經(jīng)過了數(shù)次的公布和公開化之后，該草案于1896年提交到德國議會并與同年被批準。它在帝國法律公報中被命名為民法典，并且于1900年1月1日生效。而這次的債法改革則是統(tǒng)一歐洲法律制度的要求，間接地說，這是統(tǒng)一歐洲的必然要求。100年前后的政治動因是何等的相似。
我國政府對民事法典化的工作也非常重視，這顯然有利于中國的法學家們在可以預(yù)見的將來制定出中國自己的民法典。可以遇見，中國未來《民法典》的誕生將是政府的積極推動與法學家們集體貢獻之合力的產(chǎn)物。
[1]即德文Schuldrechtsmodernisierungsgesetz。按照該法，德國民法典也于2002年1月2日重新公布。為了敘述與對比方便，本文將重新公布的《民法典》稱為新民法典；而將此前的《民法典》稱為原民法典。債法改革前后的條款順序，除變動部分外，基本上被保留了下來，也就是說，新民法典仍然盡可能地保留了1900年德國民法典的風貌。特此注明。
[2] 參見Diederichsen (Hrsg), Das BGB im Wandel der Epochen, G?ttingen, 2002, S. 1f.
[3] 參見Medicus, in Grundmann/Medicus/Roland (Hrsg.), Europ?isches Kaufgew?hrleistungsrecht, 2000, S. 219.
[4] 德文Unm?glichkeit。參見德國民法典原第323、324、325條之規(guī)定。
[5] 德文Leistungsst?rungen。參見德國民法典原第324、325條以下之規(guī)定。
[6] 德文positiv Vertragsverletzung, 也稱"積極侵害債權(quán)"（positiv Forderungsverletzung）,簡稱p.V.V.
[7] 拉丁文culpa in contrahendo, 簡稱c.i.c.
[8]德國民法典原第477條1款規(guī)定："解除合同的請求權(quán)或者減少價金的請求權(quán)以及在所保證的質(zhì)量有瑕疵時的損害賠償請求權(quán)，對動產(chǎn)而言于交付后六個月內(nèi)不行使而消滅；對土地而言在轉(zhuǎn)移后一年內(nèi)不行使而消滅，但賣方故意隱瞞其瑕疵的除外。"原第638條1款規(guī)定："只要加工人（承攬人）未故意隱瞞瑕疵定做人（委托人）對排除加工（定做）瑕疵的請求權(quán)以及因瑕疵而擁有的解約權(quán)、減少報酬或者損害賠償請求權(quán)因六個月不行事而消滅，對土地上的工作因一年不行使而消滅，對建筑工程因五年不行使而消滅。"
[9] 德文Mangelhaftung。
[10] 德文Mangelfolgeschaden。
[11] 比較德國民法典原第195條至197條關(guān)于時效期間的規(guī)定。
[12] 德文Rücktrittsrecht。
[13] 德文Sorgfaltspflicht。
[14] 德文Unvereinbarkeit von Rücktritt und Schadensersatzforderung。參見Henssler, überblick über das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz, ZAP, 2001, S. 1392.
[15] 德文Nachbesserungs- und Nacherfüllungsanspruch。
[16] 德文Stückkauf, 也稱Spezieskauf。
[17] 參見債法改革之政府草案說明，Begründung zum RegE, BR-Drucks. 338/01, S. 181ff.
[18]即現(xiàn)在的歐盟條約第249條。歐共體/歐盟頒布的條例（Verordnung）與指導(dǎo)條例(Richtlinie)是兩個不同的概念，前者在成員國直接發(fā)生法律效力而不需要轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法，后者則必須經(jīng)過成員國的立法機構(gòu)轉(zhuǎn)化之后才能在國內(nèi)實施。
[19] 參見2002年1月2日公布的新民法典的官方說明（Amtlicher Hinsweis）, BGBl. S. 42。
[20] 即Richtlinie 1999/44EG zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter, 載：ABL.EG 1999 Nr. L 171, 12.
[21] 德文Vertragsgem??igkeit。
[22] 德文Sachmangel。
[23] 德文Rückgriffsrecht。
[24]德文Beweislastumkehr。關(guān)于證明責任、舉證責任的"轉(zhuǎn)換"問題，詳見筆者翻譯的《現(xiàn)代證明責任問題》，[德]普維庭著，法律出版社，2000年版。
[25] 即Richtlinie 2000/35/EG zur Bek?mpfung von Zahlungsverzug im Gesch?ftsverkehr, 載：ABL.EG 2000 Nr. L 200, 35.
[26] 德文Gesch?ftsverkehr。
[27] 即Gesetz zur Beschleunigung f?lliger Zahlungen.
[28] 參見Brambring, DNotZ 2000, 245, 253.
[29] 即 Richtlinie 2000/31/EG über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elecktronischen Gesch?ftsverkehrs (E-Commerce-Richtlinie), 載：ABL.EG 2000 Nr. L 178,1.
[30] 即Fernabsatzgesetz.
[31] 德文Unsicherheitseinrede, 新民法典第321條；比較國際貨物銷售合同公約第71條。
[32]德文Pflichtverletzung。
[33] 英文breach of contract。
[34] 德文Aufwendungsersatzanspruch.
[35] 德文anf?ngliche Unm?glichkeit.
[36] 德文sunjektiver Fehler。詳見下文分析。
[37] 德文Sachwalterhaftung.
[38] 德文 Wegfall der Gesch?ftsgrundlage.
[39] 即Gesetz über Haustürgesch?fte.
[40] 即Verbraucherkreditgesetz。
[41] 德文Nachfrist.
[42] 參見新民法典第283條的標題：Schadensersatz statt der Leistung bei Ausschluss der Leitungspficht.
[43] 德文Rentabilit?tsvermutung，類似于我國法學理論中的"預(yù)期利益"。
[44] 參見聯(lián)邦法院的三個判決：BGHZ 71, 234, 238; 99, 192, 197; NJW 2000, 506, 508.
[45] 德文Faktische Unm?glichkeit.
[46] 德文schuldunabh?ngiger Schadensersatzanspruch。參見政府草案說明：Begründung RegE, BT-Drucks. 14/6040 S. 164ff.; 也見Canaris, JZ 2001, 499, 506.
[47] 參見Canaris, JZ 2001, 499, 509.
[48] 參見 Henssler, ZAP, 2001, 1399.
[49] 即德文Zweitandienungsrecht.
[50] 參見立法者對新民法典第434條的官方說明（Amtlicher Hinweis）。
[51] 參見Henssler, ZAP, 2001, 1400.
[52] 德文Erfüllungsgehilfe.
[53] 參見Roth, JZ, 2001, 543, 546.
[54] 參見Seiler, in Ernst/Zimmermann (Hrsg.), Zivilrecht und Schuldrechtreform, 2001, S. 263.
[55] 即1976年12月9日頒布的Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Gesch?ftsbedingungen (AGBG)，載：BGBl. I. S. 3317.
[56] 即1993年4月5日的Richtlinie 93/13EG des Rates über missbr?uliche Klauseln in Verbrauchervertr?gen, 載：ABL.EG Nr. L 95 S. 29.
[57] 德文Verbandsklage。
[58] 即2001年12月26日頒布的 Gesetz über Unterlassungsklagen bei Verbraucherrechts- und anderen Verst?ssen (UKlaG)，載：BGBl. I S. 3173. 該法也于2002年1月1日生效。
[59] 參見 Ulmer, JZ 2001, 491ff.; Wilhelm, JZ 2001, 861, 868.
[60] 參見 Henssler, ZAP, 2001, 1402.
[61] 參見政府草案說明：Begründung RegE, BT-Drucks. 14/6040 S. 164ff.
[62] 德文besondere Vertriebsformen.
[63] 參見Engelhard（德國前司法部長）, NJW 1984, 1201ff.
[64] 該草案同時也是聯(lián)邦議會（即所謂"下議院"）的草案，分別刊載于BT-Drucks. 14/6040 以及BT-Drucks. 14/6857。
[65] 即德文Bundesrat.
[66]即德文Rechtsausschuss。根據(jù)德國基本法，聯(lián)邦議會通過的法律必須經(jīng)過聯(lián)邦參議院批準之后才能生效。而參議院中，又以法律委員會以及經(jīng)濟委員會的影響最大。所以聯(lián)邦議會在通過法律之前，一般都要事先征求聯(lián)邦參議會，尤其是下屬的法律委員會與經(jīng)濟委員會的意見。
[67] 問卷的調(diào)查人是德國的兩位民法教授即Altmeppen 與Wilhelm。參見，Altmeppen, DB 2001, 1821, 1822; Wilhelm, JZ 2001, 861.
[68] 參見Canaris, JZ 2001, 499, 523f.
[69] 。參見政府草案說明：Begründung RegE, BT-Drucks. 14/6040 S. 165ff.
[70] 德文Vertragsfreiheit.
[71] 新出版的評論很多，僅舉幾例：Dauner-Lieb (Hsrg), Das neue Schuldrecht in der anwaltilichen Praxis, Dt. Anwaltverl., 2002; Schmidt-R?ntsch, Das neue Schuldrecht: Anwendung und Auswirkungen in der Praxis, Heymann, 2002; Bartsch (Hrsg), Beck'sche Synopose zum neuen Schuldrecht, Beck, 2002.
[72]參見德國著名民法學家M.Wolf教授于2001年3月22日在西南政法大學中德法學研討會上的報告"論民法的法典化"（Die Kodifikation des Zivilrechts），載《研討會論文集》（會議資料）。
[73] 德文Anpassungsf?higkeit. 見前引，M.Wolf, 論民法的法典化。
[74] 德文Willenerkl?rung.
[75]根據(jù)筆者所了解，國內(nèi)目前對制定《財產(chǎn)法》還是制定《物權(quán)法》還存在一些分歧。筆者認為，從發(fā)展趨勢來看，似乎以《財產(chǎn)法》為妥。不過，由于財產(chǎn)關(guān)系法領(lǐng)域仍然是國內(nèi)立法領(lǐng)域，因此選擇制定《財產(chǎn)法》或者《物權(quán)法》都是可行的。即使在歐盟內(nèi)部，也允許各成員國自行就財產(chǎn)關(guān)系立法。
[76] 見前引，M.Wolf, 論民法的法典化。
[77]詳細的論述，可以參見吳越，從舉證責任到客觀證明責任的跨越（代譯序），原載筆者譯：普維庭，現(xiàn)代證明責任問題，序言，法律出版社，2000年。
[78] 參見Hattenhauer (Hrsg), Thibaut und Savigny: ihre programmatischen Schriften, München, Vahlen, 2002, S. 115f.
[79] 參見，K?hler, Einführung in das BGB, 載：BGB, 51 Aufl, Beck-Texte im DTV, 2002.
民法典問題探討范文第4篇
民法典將怎樣影響我們的生活？《民生周刊》邀請中國政法大學律師學研究中心研究員祁治軍、北京市第二中級人民法院法官助理張科、武漢市中級人民法院審判員周書博、北京市華泰律師事務(wù)所合伙人劉中校，結(jié)合典型案例，一起探討民法典與百姓的日常。
婚內(nèi)出軌致離婚，受害方可多獲賠
祁治軍。中國政法大學律師學研究中心研究員
案例：
熱播劇《三十而已》中，女主角顧佳作為全職太太，全身心撲在家庭中，最終卻因丈夫出軌而離婚。為她惋惜的同時，不少人存在疑問，全職太太、家庭主婦離婚時如何進行財產(chǎn)分割？她們在撫育子女、照顧老人上付出的明顯比丈夫多，能要求丈夫給予補償嗎？
釋法：
根據(jù)現(xiàn)行婚姻法第40條之規(guī)定，一方主張離婚家務(wù)補償，必須以夫妻雙方書面約定婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)歸各自所有為前提。但由于現(xiàn)實生活中，大部分中國家庭實行的是夫妻共同財產(chǎn)制，這就使得婚姻法第40條所規(guī)定的家務(wù)勞動補償制度長期處于休眠狀態(tài)，難以被喚醒。
民法典頒布實施后，這一狀況將得到改變。根據(jù)民法典第1088條之規(guī)定，夫妻一方因撫育子女、照料老年人、協(xié)助另一方工作等負擔較多義務(wù)的，離婚時有權(quán)向另一方請求補償，另一方應(yīng)當給予補償。
當然，民法典第1088條保護的不只是全職太太，還有“家庭主夫”。無論在夫妻關(guān)系存續(xù)期間承擔家務(wù)勞動較多的一方是妻子還是丈夫，離婚時都可以得到家務(wù)勞動補償?shù)木葷Ｖ劣诰唧w補償金額，民法典并未規(guī)定標準，一般應(yīng)先由雙方協(xié)商確定，協(xié)商不成時，再由法院判定，一般會依據(jù)夫妻一方家務(wù)付出的多少、另一方的支付能力、雙方婚齡長短及當?shù)亟?jīng)濟水平等因素確定補償金額。
高空拋物如何厘清侵權(quán)責任
周書博。武漢市中級人民法院審判員
案例：
某日傍晚，老王在小區(qū)快走鍛煉，路過5號樓時突然天降酒瓶，砸在老王肩上。后經(jīng)鑒定，老王右側(cè)鎖骨骨折，定為九級傷殘。老王將5號樓3樓以上的46戶居民，一起作為被告告上法庭。
釋法：
根據(jù)現(xiàn)行侵權(quán)責任法第87條規(guī)定，從建筑物中拋擲物品或者從建筑物上墜落的物品造成他人損害，難以確定具體侵權(quán)人的，除能夠證明自己不是侵權(quán)人的外，由可能加害的建筑物使用人給予補償。
法院認為具體侵權(quán)人難以確定，除其中6戶無人居住外，其余40戶未能證明自己不是侵權(quán)人，判令該40戶共同補償老王各項損失18萬元，平均下來一戶為4500元。作為被告的居民很不理解，認為自己沒有侵權(quán)，也常被樓上丟垃圾行為所擾，向物業(yè)反映多次，都沒能妥善解決，沒想到現(xiàn)在自己成了被告。
結(jié)合《最高人民法院關(guān)于依法妥善審理高空拋物、墜物案件的意見》，民法典第1254條做了改變，雖然仍規(guī)定“經(jīng)調(diào)查難以確定具體侵權(quán)人的，除能夠證明自己不是侵權(quán)人的外，由可能加害的建筑物使用人給予補償”，但同時增加3項規(guī)定，保障無辜者權(quán)利。
一是規(guī)定在查到侵權(quán)人后，承擔了補償責任的無辜者有權(quán)向侵權(quán)人追償；二是規(guī)定建筑物管理人沒有盡到安保義務(wù)，應(yīng)當依法承擔相應(yīng)責任，促使建筑物管理人積極履行安保義務(wù)，降低高空拋物發(fā)生率；三是規(guī)定公安等機關(guān)應(yīng)當依法及時調(diào)查、查清責任人，這樣一來，無辜者除了像以前一樣自證清白外，還可以通過擁有高超偵查技術(shù)手段的公安機關(guān)來證明自己無責。
相信隨著民法典實施，高空拋物惡行會得到有效遏制，沒有實施侵權(quán)行為的人最終不必承擔不屬于自己的責任。
代位繼承修改有助于傳播孝文化
張科。北京市第二中級人民法院法官助理
案例：
王某的父母在王某爺爺奶奶去世后也去世了，王某的大伯為了照顧王某終身未娶。王某成年后，以孝順報答大伯的恩情。大伯不幸離世后，大伯的遺產(chǎn)王某能否繼承？
釋法：
代位繼承作為法定繼承制度的一種補充制度，能夠很好解決法定繼承人先于被繼承人死亡所出現(xiàn)的遺產(chǎn)繼承問題。現(xiàn)行繼承法第11條規(guī)定，被繼承人的子女先于被繼承人死亡的，由被繼承人子女的晚輩直系血親代位繼承。依據(jù)該條款的規(guī)定，只有被繼承人有子女的情況下才可能產(chǎn)生代位繼承，但在被繼承人無子女的情況下，可能會產(chǎn)生其財產(chǎn)無人繼承的困境。
民法典擴大了法定繼承人的范圍，新增了關(guān)于被繼承人的兄弟姐妹的子女也可以代替其父母承受被繼承人遺產(chǎn)的內(nèi)容。
民法典第1128條規(guī)定，被繼承人的子女先于被繼承人死亡的，由被繼承人子女的直系晚輩血親代位繼承。被繼承人的兄弟姐妹先于被繼承人死亡的，由被繼承人的兄弟姐妹的子女代位繼承。
民法典關(guān)于代位繼承的修改，汲取了中華民族的優(yōu)秀文化，既有利于孝文化的傳播，也保障了私人財產(chǎn)權(quán)的繼承流轉(zhuǎn)。
“自甘風險”條款利于校園體育活動
劉中校。北京市華泰律師事務(wù)所合伙人
案例：
以前的學校運動會有撐竿跳、三級跳、標槍、鉛球等項目，現(xiàn)在這些危險性大的項目都取消了，原因是擔心學生安全問題。一旦學生在運動中受傷，校園體育的組織者通常會跟著“受傷”。有時，即便學校無責，仍要承擔人道主義補償，這種“傷不起”現(xiàn)象，成為制約校園體育活動的一個隱形絆腳石。
釋法：
民法典“自甘風險”條款對文體活動中出現(xiàn)意外的各方責任加以界定，根據(jù)民法典第1176條的規(guī)定，“自甘風險”指自愿參加具有一定風險的文體活動，因其他參加者的行為受到損害的，受害人不得請求其他參加者承擔侵權(quán)責任。但是，其他參加者對損害發(fā)生有故意或重大過失的除外。
民法典第1186條規(guī)定，受害人和行為人對損害發(fā)生沒有過錯的，依照法律的規(guī)定由雙方分擔損失。民法典避免了對公平原則的擴大使用，規(guī)定適用公平原則的，應(yīng)根據(jù)法律的明確規(guī)定；法律未明確規(guī)定的，行為人對損害發(fā)生沒有過錯的，無需分擔損失，即無需予以補償。
“自甘風險”條款不僅是我國立法水平的創(chuàng)新和進步，也有利于保護其他參加者的利益。這一條款的基礎(chǔ)在于，完全民事行為能力人有能力、有義務(wù)對其個人的行為負責。
民法典問題探討范文第5篇
關(guān)鍵字：物權(quán)法定位體系
隨著民法典在2002年底被提上議事日程，今年物權(quán)法的制定將作為民法典編纂的一部分。物權(quán)法作為民法典之一編與作為單行立法存在著重大的區(qū)別。前者是一種法典編纂行為，必須遵從法典編纂的形式和要求，對于后者則無需如此。前者必須滿足法律安定性的要求，體現(xiàn)法典的體系效率，不能經(jīng)常修改和變動，而后者則要簡單得多。因此，物權(quán)法如何定位不僅直接影響到物權(quán)法的體系結(jié)構(gòu)，而且也使得民法典的整個體系結(jié)構(gòu)呈現(xiàn)差異。作為法典之一編的物權(quán)法必須在立法的定位與基本體系上與民法典銜接得當，承載民法典的各項功能。近現(xiàn)代以來，隨著民法三原則的修正，整個物權(quán)法呈現(xiàn)出社會化、價值化的趨勢，物權(quán)種類急劇增加，從注重物權(quán)的歸屬走向注重物權(quán)的利用。因此，我們在制定物權(quán)法時，應(yīng)反映近現(xiàn)代物權(quán)法的發(fā)展趨勢，在借鑒外國法制的同時，充分慮及中國的實際情況。下文就物權(quán)法的定位及基本體系作一些分析。
一、物權(quán)法的定位
物權(quán)法與整個財產(chǎn)權(quán)體系的關(guān)系問題，涉及到整個財產(chǎn)權(quán)休系中物權(quán)法的定位問題:是保留傳統(tǒng)規(guī)則，繼續(xù)將物權(quán)法的調(diào)整范圍限定在有體物之上；還是看到現(xiàn)在的發(fā)展趨勢，將物權(quán)法的觸角延伸至其他財產(chǎn)權(quán)利之上?在物權(quán)法的制定過程中，對此問題多有討論。以鄭成思教授為代表，倡導(dǎo)采用“財產(chǎn)法”之名稱代替“物權(quán)法”。而贊成采納“物權(quán)法”名稱的學者還是占大多數(shù)，王利明教授認為，所謂采用物權(quán)法是“見物不見人”的說法是一種誤解。大陸法系多數(shù)學者也認為物權(quán)是人與人之間的關(guān)系。而法國之所以沒有使用物權(quán)法之稱謂，是因為法國沒有嚴格區(qū)分物權(quán)與債權(quán)，沿襲的是廣義物權(quán)的概念，所有權(quán)、債權(quán)和物權(quán)沒有嚴格地區(qū)分開來。現(xiàn)代無形財產(chǎn)日益成為財產(chǎn)的重要形式，但是這并不意味著無形財產(chǎn)要用“物權(quán)法”來調(diào)整。①就此問題筆者也談一下自己的看法。
對于“物權(quán)法”、“財產(chǎn)法”之爭，我們可以看到，提出“財產(chǎn)法”的學者正確地看到了現(xiàn)代社會財產(chǎn)權(quán)利膨脹的問題，認為單純采納傳統(tǒng)物權(quán)的概念不足以涵蓋新出現(xiàn)的財產(chǎn)權(quán)利，鄭成思教授的“財產(chǎn)法”的觀點基本上是基于英美法的角度，從而想將知識產(chǎn)權(quán)納人到民法典的靜態(tài)財產(chǎn)中，與物權(quán)一樣作為財產(chǎn)的重要組成部分。應(yīng)該說，這一出發(fā)點是積極的。
物權(quán)的概念起源于羅馬法，羅馬法為物權(quán)與債權(quán)的區(qū)分奠定了基本框架。1900年的《德國民法典》明確使用了物權(quán)的概念，并以填密的抽象思維和精湛的立法技術(shù)建構(gòu)了物權(quán)的制度體系。至此，傳統(tǒng)物權(quán)的概念得以確定化并通過，《德國民法典》影響了大陸法系多數(shù)國家。而債權(quán)的概念較物權(quán)為晚熟，只是在德國法上作了物權(quán)與債權(quán)的精致的劃分，但是如果把這種劃分作為衡量任何財產(chǎn)權(quán)利的模式，其弊端日漸明顯。在現(xiàn)代社會中，財產(chǎn)權(quán)種類和形式日益復(fù)雜，主要表現(xiàn)為財產(chǎn)權(quán)的多元化、綜合性和價值化的趨勢，出現(xiàn)了傳統(tǒng)民法物權(quán)、債權(quán)二元劃分所無法解釋的財產(chǎn)權(quán)。其中兼具人身性質(zhì)和財產(chǎn)性質(zhì)的知識產(chǎn)權(quán)就是一例。財產(chǎn)權(quán)表現(xiàn)為龐大的權(quán)利系統(tǒng)，既有現(xiàn)實的所有權(quán)，又有抽象的無形財產(chǎn)權(quán)。無形財產(chǎn)權(quán)也是一個繁雜的權(quán)利系統(tǒng)，它不僅包括股權(quán)、信托權(quán)和票據(jù)權(quán)利等，還包括知識產(chǎn)權(quán)、市場經(jīng)營自由權(quán)、政府特許權(quán)等，其中大多數(shù)無形財產(chǎn)權(quán)并不屬于物權(quán)法調(diào)整的范疇。我國民事立法模式與德國立法相近，已經(jīng)基本上建立了物權(quán)法和債權(quán)法模式，除對知識產(chǎn)權(quán)予以專門規(guī)定外，其他無形財產(chǎn)在理論和立法地位上還往往為人們所忽視，所以在民法理論和立法上有必要正視無形財產(chǎn)的自身特點和獨立性，逐漸建立適應(yīng)當代財產(chǎn)權(quán)制度實際狀況的財產(chǎn)權(quán)體系。因此，如何采取適當?shù)姆绞绞篃o形財產(chǎn)權(quán)制度體系化并與民法典恰如其分地銜接，這是學界見需關(guān)注和研究的問題。知識產(chǎn)權(quán)法在民法典中的地位，實際上只是上述問題的一個重要側(cè)面。
但是，將知識產(chǎn)權(quán)納人物權(quán)法中，并冠以“財產(chǎn)法”之名，這會給立法帶來難題。首先，傳統(tǒng)的物權(quán)法規(guī)則是建立在有體物的基礎(chǔ)之上，是對有體物占有、使用、處分的特別規(guī)則，這些制度不可能適用于知識產(chǎn)權(quán)。如果將知識產(chǎn)權(quán)納人，形成財產(chǎn)法，那么財產(chǎn)法內(nèi)部仍然會形成傳統(tǒng)的“物權(quán)法”和“知識產(chǎn)權(quán)法”兩個門類，財產(chǎn)法內(nèi)部仍然無法整合。而所謂的知識產(chǎn)權(quán)法是理論上的一種概括。知識產(chǎn)權(quán)法內(nèi)部體系是開放的.隨時都有可能有新的權(quán)利加人。因此，對各項知識產(chǎn)權(quán)進行整合并作為財產(chǎn)法的一部分，在立法技術(shù)上存在著很大的困難。其次，如果將知識產(chǎn)權(quán)制度全部納人民法典，則大量存在的程序性規(guī)范和公法規(guī)范將會使民法典在體系上難以協(xié)調(diào)，相關(guān)條文在性質(zhì)上難以兼容，民法典也無法實現(xiàn)其形式上的審美要求。再次，現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)法正處于不斷發(fā)展、變革的過程之中，繼著作權(quán)法、商標法、專利法后，商業(yè)秘密和反不正當竟爭也納人知識產(chǎn)權(quán)法范疇。現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)體系也是一個不斷創(chuàng)新的法律規(guī)范體系。隨著現(xiàn)代科學技術(shù)的發(fā)展和國際經(jīng)濟新秩序的形成，知識產(chǎn)權(quán)立法日益呈現(xiàn)現(xiàn)代化、一體化的趨勢。知識產(chǎn)權(quán)保護與國際貿(mào)易、經(jīng)濟有著不可分割的聯(lián)系。因此，從國際范圍上來看，知識產(chǎn)權(quán)法領(lǐng)域進人了一個統(tǒng)一標準的階段。在這一背景之下，各國不得不“修綱變法”，按照《知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》等國際公約的要求，對本國知識產(chǎn)權(quán)制度進行修訂。而將這種頻頻變動的法律置于一個相對穩(wěn)定的民法典，顯然是不合時宜的。從現(xiàn)代民法典體例對于知識產(chǎn)權(quán)制度的接納上來看，都存在著巨大的問題，例如荷蘭民法典就不得不將知識產(chǎn)權(quán)編剔除于民法典之外。②
知識產(chǎn)權(quán)既然不能納人物權(quán)法領(lǐng)域，那么其他財產(chǎn)權(quán)利(指除物權(quán)、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)以外的無形財產(chǎn)權(quán))，能否納人物權(quán)編，并冠以“財產(chǎn)法”對之進行調(diào)整呢?答案是否定的。因為這些無形財產(chǎn)從誕生之日起，始終是沿著非體系化的思路在發(fā)展的。在立法上如果企圖用財產(chǎn)法來實現(xiàn)對于所有財產(chǎn)關(guān)系的調(diào)整，必將破壞原有的物權(quán)和債權(quán)體系結(jié)構(gòu)，由于由“物”、“物權(quán)”和“債權(quán)”等基本概念所構(gòu)架的民法規(guī)范已經(jīng)形成了穩(wěn)固的立法模式，所以，任何概念上的拓展都會牽一發(fā)而動全身，很難有所突破。在理論上必須承認，物權(quán)法只是調(diào)整“物權(quán)”的法律，債法只是調(diào)整“債權(quán)”的法律，想在這二者之間通過擴展概念或改變規(guī)則以調(diào)整無形財產(chǎn)，就目前而言，缺乏技術(shù)上和規(guī)則上的可能性。因此，筆者贊成仍然沿用“物權(quán)法”之名稱，其調(diào)整范圍仍然限于“有體物”。
但是，大量的物權(quán)、債權(quán)之外的財產(chǎn)權(quán)利涌現(xiàn)出來，這是一個不爭的事實。如上所述，筆者認為，在傳統(tǒng)物權(quán)法的領(lǐng)域，不可能實現(xiàn)對于這些財產(chǎn)權(quán)利的調(diào)整。那么這些權(quán)利需不需要在民法典中予以體現(xiàn)呢?以蘇永欽先生劃分的三代民法典為例，法國、奧地利民法典為第一代民法典、德國、瑞士民法典是第二代民法典，而中國如果要制定民法典的話，顯然屬于第三代民法典。如果我們在民法典的財產(chǎn)權(quán)制度中，仍然只規(guī)定物權(quán)、債權(quán)兩類財產(chǎn)權(quán)，面對鋪天蓋地的新氣象視而不見，那么我們的民法典實難擔當“第三代民法典”之重任。因此，我們必須發(fā)揮創(chuàng)造與整合能力，使民法典充滿時代的氣息，與社會的進步保持相應(yīng)的彈性。此外，基于民法典是基本法，其與單行法是一般法與特別法的關(guān)系，我們也必須在民法典中找到這些財產(chǎn)權(quán)利的位置，否則法典的體系性效率無從得到體現(xiàn)。但是，是否在民法典中單獨設(shè)一編進行規(guī)定呢?這是各國在邁入新世紀時，修改民法典所碰到的共同的問題。將物權(quán)、債權(quán)之外的財產(chǎn)權(quán)利全部納人民法典會使民法典雜亂到不忍卒讀的程度。這些財產(chǎn)權(quán)利都有一些特殊性，帶有強烈的技術(shù)色彩，變動較快。因此，詳盡地在民法典中予以規(guī)定肯定是不合時宜的。然而，只作原則性、一般性的規(guī)定也不可取。
筆者認為，只有用整合財產(chǎn)權(quán)的方式才能解決這類問題。為此，我們倡導(dǎo)設(shè)立財產(chǎn)權(quán)總則，以次于民法總則的地位來整合各項財產(chǎn)權(quán)利，同時保留傳統(tǒng)的物權(quán)法、債權(quán)法。這樣，可以解決理論上無形財產(chǎn)、商事財產(chǎn)權(quán)利等在民法典中的位置問題，同時也避免了改動傳統(tǒng)物權(quán)法這樣大的體系之爭的問題。遵循此一思路，這里財產(chǎn)權(quán)總則的設(shè)定也非概念法學意義上的財產(chǎn)權(quán)總則，而是在完整保留物權(quán)和債權(quán)規(guī)范的前提下，為知識產(chǎn)權(quán)、商事財產(chǎn)權(quán)等在財產(chǎn)權(quán)總則里留下存在和發(fā)展的空間，以起到法典化的整合效果。至于知識產(chǎn)權(quán)、商事財產(chǎn)權(quán)和其他無形財產(chǎn)，除財產(chǎn)權(quán)總則予以一般規(guī)定外，仍應(yīng)由知識產(chǎn)權(quán)法、商法和其他單行法來專門規(guī)定。這樣，財產(chǎn)權(quán)總則將一如既往地統(tǒng)領(lǐng)傳統(tǒng)民法領(lǐng)域的物權(quán)法和債權(quán)法，同時也統(tǒng)領(lǐng)了游離在法典之外的知識產(chǎn)權(quán)法、商法和民事單行法的相關(guān)財產(chǎn)權(quán)規(guī)范，物權(quán)法、債權(quán)法和單行法的地位一樣，都是對某一類財產(chǎn)權(quán)的專門規(guī)定。這樣，就能打破大陸法財產(chǎn)權(quán)體系的二元結(jié)構(gòu)，建立一種多元結(jié)構(gòu)、富有彈性的財產(chǎn)權(quán)體系，使它能夠更好地適應(yīng)社會經(jīng)濟的發(fā)展和需要。同時，也解決了理論上困擾已久的“民商合一”的問題。
如上所述，財產(chǎn)權(quán)總則只是一個原則法，相應(yīng)的財產(chǎn)權(quán)利的具體規(guī)定必須要到其他各編和單行法中去尋覓。對于財產(chǎn)權(quán)總則的大致框架，筆者是這樣設(shè)想的:以“財產(chǎn)與財產(chǎn)權(quán)”為編，其中第一章“財產(chǎn)及其分類”；第二章“財產(chǎn)權(quán)及其保護與限制”；第三章“物權(quán)一般規(guī)則(效力與變動)”；第四章“債權(quán)一般規(guī)則(效力與分類)”；第五章“物權(quán)、債權(quán)相互之轉(zhuǎn)化，’；第六章“知識產(chǎn)權(quán)一般規(guī)則”；第七章“其他財產(chǎn)權(quán)”。在這個基本設(shè)想框架之下，物權(quán)法是由置于財產(chǎn)權(quán)總則中的“物權(quán)一般規(guī)則”與緊隨財產(chǎn)權(quán)總則之后的物權(quán)編構(gòu)成。
二、物權(quán)法的基本體系
在確定好物權(quán)法的定位問題之后，我們所要面對的，即是物權(quán)法內(nèi)部結(jié)構(gòu)問題。也就是通常所說，如何確定物權(quán)法的體系問題。關(guān)于物權(quán)法的體系，目前學界和立法界普遍贊成沿用傳統(tǒng)民法的物權(quán)法總則、所有權(quán)、用益物權(quán)、擔保物權(quán)、占有這種體系。③筆者的設(shè)想是在財產(chǎn)法總則中將物權(quán)的一般規(guī)則予以單獨一章進行規(guī)定。因此在物權(quán)編中，不再設(shè)立總則。但是，由于民法典的制定是分編通過的，因此，物權(quán)法不能沒有總則，只能等待將來對各編進行整合時，再將物權(quán)法總則納人財產(chǎn)權(quán)總則。物權(quán)法的基本體系也涉及概念的使用問題，所有的體系都是建立在若干概念和制度的基礎(chǔ)之上。在物權(quán)法的制定過程中，幾個草案運用的概念似曾相同，卻又略有不同。尤其是在用益物權(quán)制度方面，是繼續(xù)沿用在我國現(xiàn)行法律法規(guī)中已經(jīng)使用的術(shù)語，還是完全遵從傳統(tǒng)民法的概念或?qū)χM行適當?shù)母脑欤瑢W界存在很大爭議。筆者認為，對于已經(jīng)在我國立法和實踐中長期使用的概念，如果與傳統(tǒng)民法中的概念不存在本質(zhì)性的沖突，是可以繼續(xù)沿用的，如宅基地使用權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)等。對于我國立法上尚未借鑒的制度，如地役權(quán)、居住權(quán)等，還是采納傳統(tǒng)民法的概念為宜，沒有必要再造概念洲；下面以所有權(quán)、用益物權(quán)、擔保物權(quán)為例，來闡述物權(quán)法的體系問題，并對有爭議的制度提出一自己的看法。
(一)所有權(quán)
筆者贊同將國家所有權(quán)、集體所有體、個人所有權(quán)分別規(guī)定(此問題將在專文中論述)，但是并不妨礙所有權(quán)依其他的方式進行劃分，因此在所有權(quán)一章中規(guī)定:第一節(jié)“所有權(quán)和所有權(quán)取得，’；第二節(jié)“國家所有權(quán)”；第三節(jié)“集體所有權(quán)”；第四節(jié)“個人所有權(quán)”；第五節(jié)“其他所有權(quán)，’；第六節(jié)“建筑物區(qū)分所有權(quán)”；第七節(jié)“相鄰關(guān)系”；第八節(jié)“共有”。
(二)用益物權(quán)
關(guān)于用益物權(quán)的體系，爭議很大，主要是用益物權(quán)之種類構(gòu)成方面。居住權(quán)在人大法工委的物權(quán)法草案中首次提出之后，受到了民法學者的關(guān)注。在實踐中，由子住房引起的糾紛層出不窮，學界開始對這一國外通行的解決非所有人居住他人房屋制度從理論上進行探討。居住權(quán)制度主要是解決養(yǎng)老、離婚或者喪偶的配偶的住房問題‘我國現(xiàn)在養(yǎng)老的職能仍然由家庭承擔，社會承擔的程度非常小。這就帶來一個問題，老人在貧病的情況下，其擁有的住房應(yīng)當如何處理?假設(shè)老人將房屋出賣，將出賣房屋的價金作為生活所需費用，則老人的居住問題仍然成為一個重大問題。有學者提出來可以進行保留居住權(quán)的買賣，如房屋所有權(quán)人在其年老時，可以將其房屋出賣，但在自己的有生之年保留對房屋的居住權(quán)，而房屋的受讓人則一次性或分期地向其支付價款，以之作為養(yǎng)老金歲毓喪偶的配偶居住權(quán)的問題就更加尖銳。房屋當然屬于遺產(chǎn)范圍，而我國《繼承法》將配偶、子女及父母列為第一順序的繼承人，也就是說，在無遺囑繼承，也即法定繼承的情況下，喪偶配偶的住房問題往往因為多個繼承人主張權(quán)利而受到嚴重威脅。這時，應(yīng)當允許當事人設(shè)定或者法律規(guī)定喪偶配偶對于婚姻住房享有居住權(quán)，而對婚姻住房的所有權(quán)歸于法定繼承人共有，一旦配偶死亡，再由繼承人繼承，這樣就可以解決喪偶配偶的居住權(quán)問題。而住房問題在離婚時表現(xiàn)得尤為顯著，實踐中法院往往使用“暫住權(quán)”、“居住使用權(quán)”等法律并無明文規(guī)定的概念，導(dǎo)致判決生效之后受到各方當事人的權(quán)利質(zhì)疑，使判決得不到切實地執(zhí)行。因此，居住權(quán)制度仍然有很大的適用空間。筆者認為，應(yīng)當確定居住權(quán)制度。但問題是，采納居住權(quán)制度之后，是否能與現(xiàn)行框架融合。由于居住權(quán)自羅馬法起，就隸屬于“用益權(quán)—使用權(quán)—居住權(quán)”的人役權(quán)制度框架之下，因此我們能否單獨借鑒居住權(quán)，而不采納人役、地役之劃分?這個問題值得討論，目前學界也有學者對人役權(quán)進行了研究，同時認為應(yīng)當擴充“用益權(quán)”的傳統(tǒng)含義，引人用益權(quán)制度。從居住權(quán)與使用權(quán)、用益權(quán)的關(guān)系上來看，居住權(quán)與使用權(quán)、用益權(quán)存在著千絲萬縷的聯(lián)系，從各國民法典的諸多準用條款中可以見端倪。但是這并不意味著，脫離了人役權(quán)、地役權(quán)二元劃分的土壤，居住權(quán)就難以生存。立法并非照搬其他國家的法律，在我國一直沿用所有權(quán)與他物權(quán)的劃分，并且將他物權(quán)劃分為用益物權(quán)與擔保物權(quán)的框架下，將居住權(quán)劃歸為用益物權(quán)一類也是合乎邏輯的。
因此，筆者認為，在用益物權(quán)中可以這樣規(guī)定:第一節(jié)“土地使用權(quán)與資源保護”；第二節(jié)“農(nóng)地使用權(quán)”；第三節(jié)“建設(shè)用地使用權(quán)”；第四節(jié)“宅基地使用權(quán)”；第五節(jié)“地役權(quán)”；第六節(jié)“居住權(quán)”；第七節(jié)“典權(quán)”；第八節(jié)“自然資源使用權(quán)”。
(三)擔保物權(quán)
在擔保物權(quán)方面，由于《擔保法》已經(jīng)規(guī)定了抵押、質(zhì)押、留置三種擔保物權(quán)，將之納人不存疑義。但是，讓與擔保、優(yōu)先權(quán)及所有權(quán)保留是否納人物權(quán)法中引起了很大爭議。在此，筆者簡單談?wù)効捶ā?/p>
讓與擔保，指債務(wù)人或第三人為擔保債務(wù)履行的目的，將擔保標的物的權(quán)利(通常為所有權(quán))預(yù)先轉(zhuǎn)移給債權(quán)人，由雙方約定于債務(wù)清償后，將擔保標的物返還于債務(wù)人或第三人；債務(wù)不履行時，債務(wù)人得就該擔保標的物受償?shù)囊环N擔保方式。讓與擔保在人大法工委和社科院的物權(quán)法草案中都有規(guī)定。而在王利明教授主持的物權(quán)法草案中沒有規(guī)定。筆者認為，應(yīng)當設(shè)立讓與擔保制度。首先，讓與擔保與其他的典型擔保制度相比，具有很大的優(yōu)越性。它能擴大融資的可能性，可以實現(xiàn)集合財產(chǎn)(包括具有流動性的集合財產(chǎn))和一些不能設(shè)定典型擔保物權(quán)的權(quán)利的擔保化。如各種新形成或正在形成過程中的財產(chǎn)權(quán)，諸如電腦軟件的權(quán)利、電話加人權(quán)舊本)、擬購買的不動產(chǎn)、建設(shè)中的建筑物、老鋪和招牌等特殊權(quán)利，在其上設(shè)定抵押權(quán)或質(zhì)權(quán)尚有疑問，但通過讓與擔保可實現(xiàn)上述財產(chǎn)的擔保化。其次，我國實踐中已經(jīng)出現(xiàn)了類似讓與擔保的按揭制度，盡管這是英美法系的制度，與大陸法系的讓與擔保制度存在著區(qū)別，但是我們可以將之改造成為讓與擔保制度，使之與我們的物權(quán)體系相吻合。再次，盡管讓與擔保也有一些缺陷，但是可以通過法律規(guī)制克服。比如說，對于“流質(zhì)契約”缺陷的克服，可讓讓與擔保權(quán)人以清算義務(wù)予以解決。最后，盡管讓與擔保制度在德國、日本是通過判例來承認發(fā)展的，但是我國適逢立法的良機，剛好可以通過立法對之加以規(guī)制。
在優(yōu)先權(quán)問題方面，肯定優(yōu)先權(quán)的學者認為優(yōu)先權(quán)是由法律直接規(guī)定的特種債權(quán)的債權(quán)人，就債務(wù)人的全部或特定財產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)膿Ｎ餀?quán)。而否定優(yōu)先權(quán)為擔保物權(quán)的學者認為，優(yōu)先權(quán)是基于立法政策上之考慮，為保障某些特種債權(quán)與其他權(quán)利的實現(xiàn)而賦予權(quán)利人得就債務(wù)人的一般財產(chǎn)或特定財產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。在三個物權(quán)法草案中，唯有王利明教授的草案詳盡規(guī)定了優(yōu)先權(quán)。筆者認為，優(yōu)先權(quán)的實質(zhì)在于破除債權(quán)人平等之原則，賦予特種債權(quán)人以優(yōu)先受償之權(quán)利，但這樣只不過是一種基于推行社會政策和社會公益的考量，能否判定其是否是一項獨立的擔保物權(quán)?而且優(yōu)先權(quán)內(nèi)容龐雜，觀之各國法律確立的優(yōu)先權(quán)，豬多規(guī)定屬于稅法、勞動法、訴訟法之制度，統(tǒng)一納人物權(quán)法存在疑問。因此，建議在物權(quán)法中不要規(guī)定優(yōu)先權(quán)，而置于特別法中予以規(guī)定。關(guān)于此點，我國的《民事訴訟法》、《破產(chǎn)法》、《海商法》已經(jīng)有了先例。
此外，學界對子所有權(quán)保留探討的也比較多。所有權(quán)保留是在買賣合同中，買受人雖先占有、使用標的物，但在雙方當事人約定特定條件(通常是價金的一部或全部清償)成就之前，出賣人仍保留標的物的所有權(quán)；條件成就后，標的物的所有權(quán)始移轉(zhuǎn)于買受人。對所有權(quán)保留之性質(zhì)，理論界與實務(wù)界均右兩種不同看法，一說認為，所有權(quán)保留在法律上為一種附條件的所有權(quán)移轉(zhuǎn)。此種理論并未將所有權(quán)保留作為擔保買賣價金受償?shù)膿?quán)對待，仍然將之作為一種特殊買賣對待，即所有權(quán)保留買賣為所有權(quán)隨著買賣價金的付清而移轉(zhuǎn)于買受人。另一說認為，所有權(quán)保留為非典型擔保物權(quán)，其主旨在通過保留標的物所有權(quán)以期保障買受人能按期支付價款或履行其他義務(wù)。所有權(quán)保留制度能夠很好地解決買受人資金不足和如何保障債權(quán)人價金債權(quán)實現(xiàn)的問題，因此，無論英美法系還是大陸法系國家都通過立法對之進行確認，只不過名稱不一樣而已。我國立法對所有權(quán)保留雖未有明確規(guī)定，但《民法通則》第72條與《合同法》第134條為其存在留下了空間，學者也大多承認有此制度。筆者認為，所有權(quán)保留制度仍然置于《合同法》買賣合同中，以特殊買賣合同的形式出現(xiàn)未嘗不可，沒有必要將之納人物權(quán)法。
基于以上的考慮，在擔保物權(quán)的種類構(gòu)成方面，筆者建議吸收《擔保法》中抵押、質(zhì)押、留置三種擔保物權(quán)，再加上讓與擔保，而對于優(yōu)先權(quán)、所有權(quán)保留則不予吸納。因此，擔保物權(quán)之大致結(jié)構(gòu)如下:第一節(jié)“擔保物權(quán)及其擔保范圍”；第二節(jié)“抵押權(quán)”；第三節(jié)“質(zhì)押權(quán)”；第四節(jié)“留置權(quán)”；第五節(jié)“讓與擔保”。
注釋:
①王利明:《物權(quán)法研究》，中國人民大學出版社2(X)2年版，第19頁。
②吳漢東:《知識產(chǎn)權(quán)法編纂體例與民法典編舞》，載《私法研究》第3卷，中國政法大學出版社2003年版，第65一68頁。
③中國政法大學課題組:《關(guān)于物權(quán)法的整體結(jié)構(gòu)》，載《人大復(fù)印資料》(民商法學)2003年第1期，第30頁；王利明:《中國物權(quán)法草案建議稿及說明》，中國法制出版社20(刃年版，第150頁。人大法工委的《中國物權(quán)法》(征求意見稿)、梁慧星教授組織的《中國物權(quán)法草案建議稿》中雖然沒有以用益物權(quán)、擔保物權(quán)的名稱列出來，而是用各項用益物權(quán)、擔保物權(quán)單獨成章的形式，但是實際上仍是以這兩項總的類型來予以區(qū)分的。筆者以前曾就民法典的草案結(jié)構(gòu)予以初步設(shè)想，在物權(quán)編中以所有權(quán)、土地使用權(quán)、擔保物權(quán)、占有這四部分來予以規(guī)定。在筆者所列專章土地使用權(quán)中，不僅包括土地使用權(quán)的各種類型，還包括其他不動產(chǎn)使用權(quán)，實際上也是在傳統(tǒng)民法中的用益物權(quán)門類之下。考慮到與傳統(tǒng)概念系統(tǒng)的一致性，筆者認為還是改為用益物權(quán)為妥當。
