行政救濟制度
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行政救濟制度范文第1篇
一、群體性行政糾紛概述
群體性行政糾紛是指一定數量的人因不服政府的行政行為而引起的糾紛，它是多種社會矛盾聚合的產物。它的實質是行政爭議的一種。引發群體性糾紛的原因很多，從社會角度看，我國在就業、勞動關系、收入分配、醫療衛生、環境保護、社會關系等方面面臨著多種挑戰。從政府角度來看，群體性行政糾紛的發生與人民對政府的信任度下降有一定的關系。群體性行政糾紛主要呈現以下特點：一是多樣性，體現在引發糾紛的因素多以及糾紛涉及的人多。二是復雜性，由于群體糾紛的產生多與社會轉型期法律規范不明確、政策滯后等因素有關，加之涉及人數眾多，這些人容易形成一個利益團體，并帶有“弱勢群體”的標簽，常常會在輿論的支持下對當地政府形成極大的壓力，使糾紛的處理難度增大。三是危害性，群體性行政糾紛的多樣性和復雜性決定了它的危害性。我國目前的行政救濟制度主要有：一、行政復議制度，它是行政機關自我糾錯的監察制度，這種制度是對具體行政行為的合法性與適當性進行審查，是一種事后的救濟措施。二、行政訴訟制度，它是運用司法程序對行政機關進行監督，從而規范行政機關的行政行為，進而保護行政相對人的合法權益。它仍是一種事后監督措施。三、制度，作為我國所獨有的制度，它也是解決糾紛的重要途徑。
二、我國行政救濟制度存在的問題
雖然我國有多種行政救濟方式，但群體性行政事件還是頻繁發生，是因為我國的行政救濟制度存在問題：
（一）受案范圍以及群體性行政糾紛涉及的行政行為的可訴性受到限制
根據我國《行政復議法》和《行政訴訟法》的規定，抽象行政行為是被排除在審查范圍之外的，在審查具體行政行為的時候，可以附帶審查抽象行政行為，并且抽象行政行為與具體行政行為在認定上具有一定的模糊性和不確定性。而正是因為認定上的不確定性，使得許多行政行為就直接被歸入抽象行政行為的范疇，從而使得許多群體性行政糾紛難以進入行政復議或者行政訴訟的救濟渠道中，使糾紛難以得到有效的解決。在法律缺位的情況下，合法權益被損害的行政相對人為了維護自己的合法權益，就只能采取暴力行為，最終演變為一場。[1]
（二）合法性原則與群體性行政糾紛涉及的行政行為的審查制度受限
就目前的實踐來看，我國法院并不能有效地審查行政行為的合法性，尤其是對前提性行政行為的審查，這就導致當事人的合法權益在這種程序下難以得到充分的救濟，不少行政復議與行政訴訟也最終流于形式，為人們所詬病。同時，法院對合法性審查原則的運用實際上直接影響著案件審理質量，但是，實際情況卻是法院對于合理性審查的含義以及范圍的界定并不明確，這就使得合法性原則在實際審判中被機械化的運用，無法起到其應有的作用。行政案件的審判沒有明確的審查原則，行政爭議無法得到徹底有效的解決，行政糾紛就難以化解。即使群體性行政糾紛最終進入了法律救濟途徑，但其實質爭議仍然無法得到徹底解決，一旦矛盾激化，則很可能導致的爆發。
（三）行政復議與行政訴訟銜接制度與群體性行政糾紛的實際解決
當前社會矛盾嚴重，行政糾紛日益增多，尤其是群體性行政糾紛問題愈發嚴重，而且該類行政糾紛除了具有人數眾多的特點外，其往往涉及到人民群眾的切身利益，因此矛盾比較尖銳，往往難以調和。現行的行政復議措施與行政訴訟措施銜接中的復議選擇模式與行政復議機關維持原行政行為的規定阻礙了行政糾紛的解決。一方面，不利于復議機關履行其職責，導致復議維持率過高，最終使得行政復議流于形式，難以化解糾紛，反而將大量的行政糾紛推入行政訴訟； 另一方面，過高的行政復議維持率大大激化了矛盾，使得本就尖銳的矛盾進入訴訟程序，而行政訴訟實際上也難以解決該糾紛，從而加大了行政訴訟的審判難度。
三、完善群體性行政糾紛的行政救濟制度
（一）將抽象的行政行為納入行政復議與行政訴訟的受案范圍
法學家龐德說過：“我們必須檢驗我們所有的法律武器，估計每一件武器對于今天的任務有多大的價值，還要問一問，可能設計一些什么新的東西，以及設計出來后，我們能合理地期望它們完成什么任務。”[2]在司法實踐中，人民法院審理案件是依據法律的授權。大部分具體行政行為都是依據行政機關抽象的行政行為作出的，如果人民法院無權審查抽象行政行為的合法性，那么具體行政行為是否合法就無從得知，這就導致行政案件審理起來比較困難。所以，必須將抽象的行政行為納入行政復議與行政訴訟的受案范圍。
（二）前置性行政行為合法性審查的立法完善
應從兩個方面對其進行完善：第一，對屬于人民法院行政案件受理范圍的前提性行政行為，如果尚在行政訴訟期限之內，且當事人之間對該前提性行政行為的合法性提出異議的，人民法院應告知當事人可以直接對前提性行政行為提起行政訴訟，并告知不時對前提性行政行為合法性的司法推定和認知后果，以避免由于當事人主觀因素而導致人民法院訴訟成本的增加。這里的關鍵是要借鑒前述前提性行政行為的證據定位，建立人民法院認定規則，以確保司法認定或者認知的準確。[3]第二，對屬于人民法院行政案件受理范圍的前提性行政行為，如果當事人之間沒有異議，但是確屬于人民法院審理行政案件時必須或必然要審查認定的，因基于不告不理原則，無法要求當事人另行，可以借鑒法國附屬管轄權制度，確立行政審判庭對前提性行政行為作為先決問題的附屬管轄權，由受理原行政案件的人民法院對前提性行政行為的合法性進行一并審查，以提高審判效率，防止司法不統一。[4]
（三）行政復議與行政訴訟的銜接
行政訴訟與行政復議的銜接模式主要有三種：一是以德國為代表，不同類型的行政訴訟適用不同的規則。德國《行政法院法》第68條規定：“提起撤銷訴訟前，須于先行程序審查行政行為的合法性及合目的性。”但法律有特別規定或特別情形外，不需要該審查。在撤銷之訴和負義務之訴提起之前，行政復議是提起行政訴訟的必經程序。[5]二是以法國、日本為代表的自由選擇模式，它的最大特點是將行政救濟的選擇權賦予人民，由人民來選擇適用哪種救濟途徑，這也體現了對人民自由意志的尊重，當然，這種選擇權并不知適用于所有的行政案件，對一些特殊的行政案件，兩國均作出了限制。三是以美國為代表的窮盡救濟原則，即只有當所有的行政救濟手段都不能解決相對人與行政機關的糾紛，才可以尋求司法救濟。就我國的行政復議而言，它是一項用來解決行政糾紛的救濟制度，將復議前置這種模式明顯侵害了民眾的自由選擇權。很重要的一點就是就中國廣大民眾的心里或多或少的都存在著“官官相護”的思想。一旦復議結果不利于相對人，那么“官官相護”的思想便出來作祟了，政府將處在喪失公信力的邊緣，尤其是對群體性糾紛，一旦公民的訴求得不到滿足，由此引起的將不堪設想。因此，對于群體性糾紛，應賦予相對人自由選擇的權利，用最簡單有效的方法來處理。
四、結語
對于越來越多的的發生，嚴重影響著社會的安全與穩定。對于的事前與事后的處理，又缺乏相關的經驗與措施，難免會造成恐慌。由于法律制度的不完善，加上政府權力過于強大，這些群體性的糾紛并不能夠得到很好的解決。因此，應該通過不斷的完善相關的法律制度，配合其他救濟途徑，逐漸減少群體性糾紛。
（作者單位：四川大學法學院）
參考文獻：
[1]楊海.《論群體性行政糾紛的行政救濟制度》.《法治博覽》.2013.（08）
[2]崔卓蘭：《行政規章可訴性之探討》，《法學研究》1996年第1期
[3]吳偕林：《行政訴訟合法性審查三題》，《法學》，2002年第6期
行政救濟制度范文第2篇
關鍵詞：行政爭議；行政救濟；法律檢討
國家行政主體在履行社會管理職能過程中與公民、法人其他社會組織之間產生的爭議即為行政爭議。行政爭議發生的根本原因是國家行政權力與相對人的基本權利和自由之間存在著矛盾。
按照行政法一般原理解釋，"有侵權必有救濟"。行政爭議發生的不可避免性決定了為解決行政爭議須預先設立一定的解決爭議的法律機制，這就是行政救濟制度，它主要包括了行政復議、行政訴訟和行政賠償。因而，建立行政救濟制度的目的，在于糾正行政主體違法或不當的行政行為，保護公民、法人和其他組織的合法權益。從本質上說，行政救濟制度是公民在行政法律上獲得法律幫助的最后一種手段，是現代法治社會國家保護相對人合法權益不可或缺的制度。
（一）關于行政復議
99年4月九屆人大常委會九次會議通過的《中華人民共和國行政復議法》，較之90年12月國務院的《行政復議條例》在立法上是個突破，主要表現在兩個方面：一是突出強化了行政復議的監督功能。行政復議宗旨之一就是為了糾正違法的或不正當的具體行政為給社會特定的相對人造成傷害，因而規范行政主體行為的程序性要求就特別的重要。《行政復議法》從復議申請的受理、做出復議決定作了詳細的規定。特別值得一提的是，《行政復議法》在復議機關法律責任的設計上，第一次用五個獨立的條款明確復議機關及其責任人員在徇私舞弊、瀆職或者在復議程序、環節的違法作為、不作為的法律責任，比《行政復議條例》只有第53條一個條款的籠統性法律責任規定其監督力度要大得多。除此之外，對涉及行政侵權賠償的，既使申請人復議時沒有一并提出，而復議機關認為符合國家賠償法有關規定的，復議機關應當(不是"可以")決定依法給于賠償。
二是突出了體現了行政復議保護相對人合法權益的救濟功能。對相對人合法權益的保護既要依賴于對行政機關行使職權的監督，更需要法律的賦權或不禁止相對人行使某些權利的法律保護。《行政復議法》保護性規定，具體反映在：第一，《行政復議法》第七條第一次明確了對抽象行政行為可以進行限制性審查。也就是說，公民、法人或者其他組織認為行政機關的具體行政行為所依據的規章以下的(不含規章)其他規范性文件規定不符合法律精神，那么，對具體行政行為申請行政復議時，可以一并向行政復議機關提出對該規定的審查，甚至包括國務院部門的非規章性規定也是這樣。較之原復議客體只局限于具體行政行為實屬立法上的重大突破。它預示著，隨著社會進步、文明發展，更高層次的涉及社會整體利益的抽象行政行為將接受法律審查。
第二，復議受案范圍進一步擴大。近年來出現的資質證、資格證等問題，對行政機關關于土地、礦芷、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等自然資源決定的權屬糾紛，對行政機關單方面違法集資、征收財物等違法要求履行義務的等都納入了復議審查的范圍。
第三，擴大了相對人(申請人)的復議申請選擇權，刪除了一級復議制。在原復議條例規定的既可以向上級主管部門申請復議、也可以向作出具體行為的職能部門的本級人政府申請復議的基礎上，把最高行政機關---國務院也作為了相對人(申請人)在特別情形下可以選擇的第二級復議機關，體現了對申請人權益的最大限度的程序性權利保護。
縱觀《行政復議法》，我們認為，該法在立法上達到近年來較高層次。現在，關鍵是如何執行和操作的問題，盡管本法確立了復議機構和人員的明確的法律責任，但現實機制中的行政首長負責制和復議機構設立上的非獨立性，使得行政復議效果圓滿與否更多的取決于復議人員的職業道德和個人良心，這對于發展中的救濟制度，不能不是一個缺撼。
(二)關于行政訴訟
《行政訴訟法》從90年10月生效實施以來，在推進社會民主法制建設方面發揮了積極作用。各級人民法院為了實施行《行政訴訟法》做了大量工作，十年共審57.5萬件行政訴訟案件，案件類型涉及五十余種①。但是，客觀地說，行政訴訟狀況在所有國家司法行為中是最不理想的，以九九年為例，全國法院一審行政案件為97569件，占收案的1.71%，而同期刑事案件540008件，占收案的9.49%，民事案件3519244件，占收案的61.82%。大量的爭議被各種原因堵在了法院大門之外，即使受理了爭議，其訴訟難度也大大超過一般人的想象。客觀現實告訴我們，紙面上的行政訴訟法雖己生效十余年，社會各界也盡了自己的努力，但深入人心的行政訴訟制度尚離我們很遠。
1.法治觀念的誤區一---行政訴訟法超前存在。
行政訴訟法該不該搞？這似乎不成問題。事實上，在我國漫長的歷史中，中央集權制作為政治統治的主要形式，強大的行政系統除了服務于皇權，絕無與其抗衡的力量。"只有官治民，從無民告官"是真實寫照。因而，有不少人始終認為，在我們這樣一個缺乏民主政治傳統的國度里，在一個上千年人性受到扭曲的社會生活中，從文化傳統到公民素質、行政官員層次都缺少實施行政訴訟的起碼社會條件。行政訴訟法超前存在。
2.法治觀念誤區二---公權高于私權
在一個通過暴力革命取得政權的社會里，國家權力之大是我們一般人難以估摸的。"公權"即國家權力，它以維護國家抽象利益和社會不特定對象利益為職責。"私權"是公民、法人和社會組織等相對人的權利，它是相對人自己具體利益的反映。"權力(公權)"與"權利(私權)"一字之差，卻體現著不同的法律價值和法律理念，代表著法律對公權和私權二者關系的不同評價與保護，這實際上就是一個國家利益和相對人利益如何處置問題。憲法確認"公有財產神圣不可侵犯"，憲法也表明了"國家保護公民個人的合法財產"。但兩者如果出現沖突，則是"國家利益高于一切"占主導，個人利益須讓位、服從于國家利益。
行政救濟制度范文第3篇
關鍵詞：行政合同；行政合同救濟；行政優益權
一、行政合同的界定
（一）行政合同在我國的現狀
對于行政合同，我國沒有單獨立法承認，但行政合同在我國現實生活中的實際存在并被廣泛使用，使我國司法實務實際承認了行政合同，并推動和發展了該制度。目前學界通說認為我國行政合同源起1978年的，最高院發的《最高人民法院關于規范行政案件案由的通知》（法發[2004]2號）中，將行政合同列為行政案件案由之一；司法實踐也逐漸出現了一些行政合同案例，集中在國有土地出讓合同、征用補償合同、農村土地承包合同等。我國某些學者認為，行政合同包括了國有土地出讓合同、 全民所有制工業企業承包合同、全民所有制小型工業企業租賃經營合同、糧食定購合同、農村土地承包經營合同、國家訂貨合同、公共工程承包合同等種類[1]。因此，雖然學界對于行政合同存在諸多爭議，但是行政合同在我國的實際存在是不容置疑的。
（二）行政合同的概念
我國法律制度設計采用大陸法系模式，研究法律行為首先研究其概念，這樣才能把握行政合同的本質特征， 為行政合同救濟制度提供必要的分析框架。德國法中行政合同概念以合同為本位，《聯邦程序法》強調當事人地位之平等，同等保護公共利益和私人利益；法國法中行政合同概念以行政為本位，首要維護公共利益，由公法調整，由行政法院管轄。
我國對于行政合同的概念，有認為， 行政合同是行政機關以實施行政管理為目的與被管理方的公民、法人或其他組織意思表示一致而簽訂的協議[2]；有認為，行政合同是指以行政主體為一方當事人的發生、變更或消滅行政法律關系的合意[3]。筆者認為，行政合同是指行政主體與行政相對人為實現行政管理目的或者社會公共利益，互為意思表示并達成合意而簽訂的協議。即行政合同集合同性與行政性于一身，行政合同的魅力就在于它是行政權力因素和民事契約精神的有效結合。因此，對于行政合同爭議，不能簡單的使用民法規則或行政法規則，其救濟制度必然有其自己的特殊性。
二、行政合同救濟制度之完善
（一）我國行政合同救濟制度之現狀
我國行政合同救濟制度作為行政主體行使管理職能的一種新型方式，從現有法律法規來看，大致有協商、仲裁、行政復議和行政訴訟等救濟方式。但能夠找出法律依據能夠系統使用的只有行政復議和行政訴訟。
1、協商。我國《全民所有制工業企業承包經營責任制暫行條例》第21條規定：承包經營合同雙方發生糾紛后，應當協商解決。協商不成的，合同雙方可以根據承包經營合同規定向國家工商行政管理機關申請仲裁。但這只特定規定了全民所有制工業企業承包合同的情形，對于其他行政合同是否可以通過協商來解決，法律沒有明確規定。
2、仲裁。我國《仲裁法》第三條第二款規定，下列糾紛不能仲裁：依法應當由行政機關處理的行政爭議。該條款明確將行政合同爭議排除在可以仲裁的范圍。而我國《全民所有制工業企業承包經營責任制暫行條例》第21條規定：承包經營合同雙方發生糾紛后，應當協商解決。協商不成的，合同雙方可以根據承包經營合同規定向國家工商行政管理機關申請仲裁…承包經營合同未規定糾紛處理辦法，但當事人在合同訂立后或發生糾紛時達成申請工商行政管理機關仲裁的書面協議的，由工商行政管理機關依法受理該仲裁案件。承包合同中的仲裁機關為工商行政管理機關，《仲裁法》規定的仲裁機關通常是民間團體的性質，二者內涵并不等同，因此，從我國現行法律規定來看，行政合同并不適用于《仲裁法》之仲裁這一爭議解決方式，或者說現行的《仲裁法》已經落后于行政合同的法律需要。
3、行政復議
現行的行政復議制度只能由相對人提出申請，行政主體不能成為復議中的申請人，對于行政合同糾紛，也存在行政相對人違約的情形，如大型企業與地方政府（縣、鄉一級政府）在訂立行政合同后違約，在這種情況下，行政主體也有向行政復議機關申請行政復議的需要。另行政復議機關并非獨立的第三方，其公正性必然引起相對人的懷疑，因此現實生活中，許多行政復議案件都進入到了行政訴訟程序。
4、行政訴訟
1999 年最高人民法院《關于執行中華人民共和國行政訴訟法若干問題的解釋》第一條第一款補充規定：“公民、法人或者其它組織對具有國家行政職權的機關和組織及其工作人員的行政行為不服，依法提訟的，屬于人民法院的訴訟范圍”，而這實為行政合同進入行政訴訟的法律依據。但同行政復議一樣，行政機關無法就行政合同糾紛提起行政訴訟，單向性的救濟方式不適合行政合同所體現的契約精神，這在很大程度上制約了行政訴訟制度的適用。
（二）我國行政合同救濟制度完善
1、完善我國行政合同救濟制度之前提，必須重視我國基本國情，限制行政優益權，保護相對人利益。我國目前腐敗問題頻發與行政權力濫用有很大關系。⑴在行政合同履行中，應該分辨行政處罰、行政許可等其他行政權力和行政優益權，應避免這些行政權力假借行政優益權干預行政合同，以損害相對人的利益；⑵行政優益權的行使往往損害相對人利益，因必須構建相應補償制度，給予相對人合理補償，使相對人利益損失最小化。
我國現行法律規定只能由相對人提起行政復議和行政訴訟，其目的就是最大保護相對人利益，但現行救濟制度缺乏實體和程序的雙重保障，因此，國外的可以借鑒德國《聯邦程序法》，國內的可以參考《湖南省行政程序規定》，制定我國的《行政程序法》，由專門章節規定行政合同制度，對于行政合同的締結、履行、變更、終止等方式以及權利的行使，都應規定清楚。
2、完善行政合同制度，必須完善我國的行政合同救濟制度，我國應建立雙向、多渠道和多層次的行政合同救濟制度，鑒于行政合同仲裁與《仲裁法》之“仲裁”根本不同，在現行法律制度下幾乎沒有適用的空間，本文重點論述其他三種救濟制度。
⑴完善協商制度。在英國行政合同救濟制度上，協商早就具有優勢地位，其大部分行政合同糾紛都由政府和相對人談判解決。協商具有低成本和高效率的優點，結合我國“以和為貴”的傳統文化，其在我國行政合同救濟制度上具有天然優勢，但由于我國行政機關對相對人具有強大影響力，因此構建和完善協商制度，不能流于形式。第一、必須從制度上規定和保障協商雙方當事人地位平等，協商可以由行政主體和相對人任何一方提起，如對方接受，則進入協商程序；第二、必須從制度上禁止和懲罰行政主體和相對人惡意串通協商，損害國家、集體或者第三人利益之行為，協商的內容不能違反法律強制性規定，不能損害社會公共利益；第三、協商的結果不具有法律上的強制執行力，任何一方如果對協商結果不滿或者不服，可以提起行政復議和行政訴訟。
⑵完善行政復議制度。“運用非訴訟形式解決行政契約糾紛的出路是行政復議制度[4]”，現行的行政復議制度過于簡單，司法實踐上，大部分行政復議都進入了行政訴訟，因此，應多方面給予完善。第一、行政復議的提出。應建立雙方的行政復議制度，行政主體和相對人都可以提起行政復議；第二、行政復議的審查。審查標準應包括合法性與合理性審查，合法性審查包括實體和程序是否合法，還應借鑒《合同法》之規定，審查行政合同的內容是否違反法律的強制性規定，是否損害國家、集體或第三人的利益，是否有顯失公平、重大誤解的情形出現。如果行政機關在監督行政合同的履行中實施了行政強制等行為，則屬一般行政行為，行政復議審查其合法性即可。
⑶完善行政訴訟制度。行政訴訟是行政合同糾紛救濟的最后一道屏障，對于行政合同糾紛，我國行政訴訟制度還很不完善。第一、權。在行政合同糾紛中，相對人也存在違約情形，因此應是雙向的救濟，如果是雙方當事人惡意串通，損害公共利益，應賦予第三方的權，可以賦予檢察機關的權；第二、舉證責任。現行法律確立的是舉證責任倒置原則，主要是基于行政主體的權力優勢地位，但行政合同具有契約性，可以做如下劃分：如果是違反雙方當事人約定的行政合同權利義務條款，如合同履行時間、地點、方式或違約金等，則適用“誰主張、誰舉證”的原則，因為這些約定更多是體現合同的合意性；如果是行政主體為實現合同目的或維護社會公共利益而做出的職務行為，或行使行政優益權損害相對人利益，此時更多體現行政合同行政性，應適用舉證責任倒置原則，由行政主體舉證；第三、審查內容。現行《行政訴訟法》確立的是合法性審查原則。筆者認為，應審查行政行為的合法性和合理性。行政合同具有契約性，為防止行政機關權利的濫用，必須進行合理性審查；第四、調解與和解制度。與行政復議一樣，為體現行政合同的合意性，應允許行政訴訟中雙方當事人和解、以及在法院主持下的雙方調解。同時，應設定嚴格限制條件，和解和調解內容不應該違反法律強制性規定，不能損害國家、集體或者第三人利益，同時應遵循自愿和平等原則。
注釋：
[1]應松年主編：《行政法學新論》，中國方正出版社1999年版，第354―365頁。
[2]應松年：《行政法學新論》，中國方正出版社年1998年版，第225頁。
[3]余凌云：《行政契約論》，中國人民大學出版社2006年版，第21頁。
行政救濟制度范文第4篇
本文梳理歸納的這些前在預設，實際上都是經驗命題(empiricalstatement)，其旨歸不在于揭示制度的發生學意義（唯物史觀認為，制度是經濟關系的產物），而在于揭示制度需求——制度供給之間的矛盾，回應人類對于游戲規則的基本需求與基本價值追求以及如何來設定游戲規則等政治規則范疇的基本問題。這些預設從各個方面表明，制度化、法治化的選擇，或者說通過構筑完善的政治規則，以實現和推進規則政治，乃是人類秩序化的合理選擇，同時也是一種無法規避的命運。
“無賴原則”預設。在探討制度必要性和它的功能設計時，英國哲學家、歷史學家和經濟學家大衛·休謨(DavidHumc)提出了一條著名的原則“無賴原則”。這條原則認為，人們在考慮制度安排時，必須持定“人人應當被假定為無賴”這樣一種假設。人必須被看成是“理性”的謀利動物。而制度設計要達到的目的是：不論他多么利欲熏心，通過完善的制度機制的鉗制功能，使人“規規矩矩”地服務于公益。休謨說：
政治作家們已經確立了這樣一條準則，即在設計任何政府制度和確定幾種憲法的制約和控制時，應把每個人都視為無賴——在他的全部行動中，除了謀求一己的私利外，別無其他目的（注：［美］斯蒂芬·L·埃爾金等編：《新論》，生活·讀書·新知三聯書店1997年版，第27～28頁。）。
制度設計必須達到以下效果：不僅要對“無賴”行徑實施有效的鉗制，而且要能防止和遏止人們萌發各種損公利己的“無賴”沖動。休謨認為，這一假設在作為描述性模式時是非真實的，而作為分析性模式時則又是真實的，可以得到事實的正當證明。這一預設表達了這樣一種自由主義的核心思想：既然所有的政治家和政治行動者在政治生活中，都可能成為“無賴”，那么必須有強大的制約機制在先，讓人們服從制度規則。這一點，詹姆斯·布坎南是這樣說的：
當人們的政治行為被認為一如他們其他方面行為一樣是追求私利之時，上的挑戰就成為這樣一種挑戰：構造和設計出能夠最大限度地限制以剝削方式追求個人利益，并引導個人利益去促進整個社會利益制度和規章（注：［美］詹姆斯·M·布坎南著：《自由、市場與國家》，上海三聯書店1989年版，第39頁。）。
普遍“無賴”的假定，構成了國家方法論上必需的思想前提：基于“最壞情形”亦即每個政治家都可能是無賴這一最壞情形為基本出發點，而不是寄托于人性的自我完善。旅行中的安全檢查就是這樣。為保證飛機運行的安全，所有乘飛機的旅行者和行李都被要求必須通過一道X光機的安全門。美國"911"事件后，世界各國尤為加強了安檢的力度。事實上這意味著，每個人都已被假定為潛在的可能違禁物品攜帶者乃至，盡管事實上，只有極少數人會這樣做。然而為確保安全，人們必須概莫能外地接受一套技術實施的安全檢查。
制度設計必須對所有人一視同仁地采取消極預防措施，“最佳情形”和“道德圣賢”的假設是不能作為制度設計基礎的。人們沒有更好的辦法保證“正義”成為政治家們長期的無條件的行動準則。在休謨看來，人們顯然不能靠改變人性來把人的罪惡動機變成善良的后果，人類社會在設定各種所需求的政治規則時，只能以消極的防御觀為基本依歸。這亦如杰斐遜所說：“在權力問題上，不要再侈談對人的信任，而是要用憲法的鎖鏈來約束他們不做壞事。”
休謨這一預設中，還蘊涵著這樣的邏輯結論：即政治規則設計者們也應當被認為是“無賴”，他們可能會操縱所發明制度的有關信息。規則設計的努力應當采取一種設計與選擇分開的辦法：即規則的采用應當由那些不參與設計制度的人們來擇定，以防止制度出現利益傾向性。這亦如哈林頓(JamesHarrington)提出的所謂“分餅”原則。哈林頓認為，“卓越的哲學家爭論不休而無法解決的問題，以至整個國家的奧秘”，“就在于均分和選擇”，為確保制度之“餅”的公正分配，只能是一部分人擁有“均分的自然權利”，而另一部分人擁有“選擇的自然權利”（注：［英］詹姆士·哈林頓著：《大洋國》，商務印書館1963年版，第23頁。）。
非“天使統治”預設。如果說英國學者休謨的“無賴原則”是以一種“是什么”的判斷方式，對人與制度的相關關系提供了邏輯結論的話，那么美國學家詹姆斯·麥迪遜(JamesMadison)則以一種“不是什么”的方式，從另一角度對人與制度的相關關系提供了邏輯結論。他在《聯邦黨人文集》一書中說：
如果人都是天使，就不需要政府了。如果是天使統治人，就不需要對政府有任何外來的或內在的控制了。在組織一個人統治人的政府時，最大的困難在于必須首先使政府能管理被統治者，然后再使政府管理自身。毫無疑問，依靠人民是對政府的主要控制；但是經驗教導人們，必須有輔的預防措施（注：［美］漢密爾頓等著：《聯邦黨人文集》，商務印書館1980年版，第264頁。）。
麥迪遜這一論斷包含著兩層假設：第一，人不是天使，正因為如此，所以需要政府。（美國資產階級啟蒙學家潘恩說：“政府是由我們的邪惡所產生的”，政府是一個“懲罰者”（注：［美］托馬斯·潘恩著：《潘恩選集》，商務印書館1981年版，第3頁。）。）麥迪遜指出：“用種種方法來控制政府的弊病，可能是對人性的一種恥辱。但是政府若不是對人性的最大恥辱，又是什么呢？”（注：［美］漢密爾頓等著：《聯邦黨人文集》，商務印書館1980年版，第264頁。）這也正如洛克指出的，政府起源是由于人性的先天不足所致，是一種“正當救濟辦法”，是人類理性的產物（注：［英］洛克著：《政府論》（下篇），第10頁。）。
第二，政府作為社會的人，其統治本質在任何意義上都絕不是一種“天使統治”，不可能只行善不行惡——在麥迪遜看來，純粹的“善”只能是“天使”之為，人類做不到——正因為如此，需要對政府這個管理被統治者的統治者本身，實施外在的和內在的控制，尋求“輔的預防措施”——而這實際上一直是主義的持久話題。這種“控制”最根本的，就是國家權力體系內部有分權制衡機制；外有社會力量對“利維坦”的制約。這一目標乃是政治設計的“最大的困難”，需要高超的政治藝術與技巧。
人不是天使，由人組成的政府也不是天使；政府是由人組成的，人的本性也是政府的本性。人必須有外在的制約，政府更必須有外在的控制。這就是這一預設的邏輯結論。
“局限存在物”預設。詹姆斯·麥迪遜關于政府非“天使統治”的論斷，由人的特質出發考察和判定公共權威的特點，那么回眸人類這個社會存在物，它的一般性特點是什么？這是政治學一切理論的原發點，也是各類政治設計的邏輯前提。
關于人類究竟是一個什么樣的存在，18世紀法國啟蒙運動思想家、法學家和哲學家孟德斯鳩在被伏爾泰譽為“理性和自由的法典”的著作《論法的精神》一書中，作了一個具有普遍性的理論預設：
人，作為一個“物理的存在物”來說，是和一切物體一樣，受不變的規律的支配。作為一個“智能的存在物”來說，……他是一個有局限性的存在物；他和一切“有局限性的智靈”一樣，不能免于無知與錯誤；他甚至于連自己微薄的知識也失掉了。作為有感覺的動物，他受到千百種的支配。……這樣一個存在物，就能夠隨時忘掉他自己；哲學家們通過道德的規律勸告了他。他生來就是要過社會生活的；但是他在社會里卻可能把其他的人忘掉；立法者通過政治的和民事的法律使他們盡他們的責任（注：［法］孟德斯鳩著：《論法的精神》（上冊），商務印書館1961年版，第3頁。）。
以前的思想家，都把人的自然屬性歸為人的本質（注：馬克思于1845年春，提出了一個超越一切關于人的舊理論的嶄新論斷：“人的本質并不是單個人所固有的抽象物，在其現實性上，它是一切社會關系的總和”（《馬克思恩格斯選集》第1卷第13頁）。正是出現后，才從社會關系上真正揭示了人的本質。），孟德斯鳩這一論斷基本上仍是從自然屬性上界定人的。但是孟氏的這一論斷對人的特質已注入了社會性的內容，強調了人的“社會生活”的特征，并提出人需要“道德”和“法律”的規范，才能介入社會生活。
這一理論預設價值在于，首先揭示了人類具有的局限性這一重大事實：人類作為“物理的存在物”，受到客觀規律的制約；作為一個“智能的存在物”，人類是一個感性的存在，受到種種不定因素的影響，“無知與錯誤”是必然的。其次導示出“局限存在物”必然的邏輯結論——人類的這一缺陷，只有通過社會生活外在的東西——一是“道德”、二是“政治的和民事的法律”予以補償和救濟（這兩種事物，按制度學派的定義，乃是“正式規則”與“非正式規則”——人類制度的雙重性構成。）。特別醒目的是，人類只有“通過政治的和民事的法律使他們盡他們的責任”這一歷史性結論，必然使法律制度處于崇高的無可或缺的地位。人類設計和創制各種政治的和非政治的規則，便是理所當然的邏輯行為了。
權力無“休止界限”預設。孟德斯鳩還作過另一個經典性的、對人類政治生活具有重大揭示意義和認識價值的理論預設，這就是人們所熟知的他對權力的特質所作的一個著名的言簡意賅的判斷：一切有權力的人都容易濫用權力，這是萬古不易的一條經驗。有權力的人們使用權力一直到遇有界限的地方才休止（注：孟德斯鳩著：《論法的精神》（上冊），商務印書館1961年版，第154頁。）。
這就是權力或權力者的特質。由此，孟氏給出具有公理性的結論便是：
從事物的性質來說，要防止濫用權力，就必須以權力制約權力（注：孟德斯鳩著：《論法的精神》（上冊），商務印書館1961年版，第154頁。）。
這個命題業已成為檢閱人類社會權力現象的基本判準。“濫用權力”的基本“規則”是：權力載體——“即是以統治者的名義行事的人，當選的立法人員、法官、官僚以及在限制和規定公民自由的供選擇的條件中進行選擇的人”（注：［美］布坎南著：《自由、市場和國家》，北京經濟學院出版社1988年版，第38頁。）在運用權力時，一定會把權力運用到他可以運用的一切“空間效力”和“時間效力”的最大范圍，實現權力效能的最大邊際化。
任何一個社會都存在著公共權力和私人權利這兩個領域，公共權力的原始命題是為了保障私人權利。進入階級社會后，正如恩格斯指出的：政治權力是從“控制階級對立的需要中產生的”（邏輯起點），“又是在這些階級的沖突中產生的”（歷史起點）（注：《馬克思恩格斯選集》第4卷，人民出版社1972年版，第168頁。），為了“把沖突控制在‘秩序’的范圍內”（注：《馬克思恩格斯選集》第4卷，人民出版社1972年版，第168頁。），導致了政治權力的產生。由此，政治權力一經產生便具有了“公共”的性質和名義。孟氏這一理論預設蘊示：從權力的本性上說，它“總有著一種越出它自己的范圍而發展的本能傾向……和一種特殊誘惑。權力總是傾向于增加權力……它喜歡自己是一個目的而不是一個手段”（注：［法］J.馬里旦著：《人與國家》，商務印書館1964年版，第10頁。）。亦如公共選擇理論經濟學家詹姆斯·布坎南指出的：政治活動家們似乎有一種“天然的”傾向，去擴展政府行動的范圍與規模，去跨越任何可以觀察到的“公共性邊界”（注：參閱詹姆斯·M·布坎南著：《自由、市場與國家》，第373頁。）。
權力的這一內在特性，決定了外在制約的極端必要性。關于這一點，法國政治思想家夏爾·阿列克西·托克維爾指出：必然有一個高于其他一切權力的社會權力；但我又相信，當這個權力的面前沒有任何障礙可以阻止它前進和使它延遲前進時，自由就要遭到破壞。……無限權威是個壞而危險的東西。（注：［法］托克維爾著：《論美國的民主》（上卷），商務印書館1988年版，第289頁。）
孟德斯鳩這一理論預設歸納包蘊了人類政治生活中的歷史經驗：一是濫用權力是權力界的普遍邏輯，羅素將之表述為“權力嗜好”(theloveofpower)（注：鄒永賢等著：《現代西方國家學說》，福建人民出版社1993年版，第367頁。）。權力運作者總有著一種不“休止”、乃至跨越公共“界限”去實現“權力意志”的內在沖動。二是對于“權力濫用”，最符合“事物的性質”的做法，就是以權力制約權力。權力是一種物質力量，對于權力的制約和監督不能僅靠精神的力量、道德的力量，而必須有相應的物質力量。人類發展到今天，制權一般有這樣幾種方法：一是“以法制權”、二是“以民制權”、三是“以德制權”、四是“以權制權”。“以權制權”才是最本質、最見效的方法。因此在制度設計中，對于權力邊界的設置，只能以另一個權力的存在為邏輯前提。
“必要的惡”預設。英國籍奧地利哲學家、政治思想家波普以“證偽主義”的科學哲學、“漸進的社會工程”的政治哲學、“三個世界”的本體論哲學形成了批判理性主義哲學體系。國家學說是其政治哲學的重要的組成部分。從“證偽主義”科學哲學觀點和批判理性主義哲學立場出發，波普反對本質主義的國家理論，注重探求“我們對國家的要求是什么？我們應當把什么作為國家活動的正當目的”（注：《開放社會和它的敵人》(TheOpenSocietyandItsEnemies)第1卷，倫敦羅特列杰與基根·保羅公司1952年版，第109頁。）諸如此類國家與社會的功能性問題。對“利維坦”這種政治存在物，波普作了這樣一個理論預設：“國家是一種必要的罪惡”（注：［英］卡爾·波普著：《猜想與反駁》，上海譯文出版社1986年版，第499頁。）。他說：
國家盡管是必要的，但卻必定是一種始終存在的危險或者（如我斗膽形容的）一種罪惡。因為，如果國家要履行它的職能，那它不管怎樣必定擁有比任何個別國民或公眾團體更大的力量；雖然我們可以設計各種制度，以使這些權力被濫用的危險減少到最低限度，但我們決不可能根絕這種危險。（注：波普著：《猜想與反駁》，第499頁。美國十八世紀啟蒙思想家潘恩(1737～1809)也表達了這一思想：“政府即使在其最好的情況下，也不過是一件免不了的禍害；在其最壞的情況下，就成了不可容忍的禍害；因為，當我們受苦的時候，當我們從一個政府方面遭受那些只有在無政府的國家中才可能遭受的不幸時，我們由于想到自己親手提供了受苦的根源而格外感到痛心。”（《潘恩選集》第3、241頁，商務印書館1981年版）盡管“利維坦”對于保護公民的自由是必要的，在許多思想家們看來，卻是一種危險的“罪惡”，“國家是手段，不是目的”（羅素著《西方哲學史》下卷，商務印書館1976年版，第292頁。）國家如果取代目的，成為目的本身，無限制地擴展，自由這一“目的”就必然喪失。關于這一點，歷史上思想大家們幾乎持定一致的論斷。）
如果說，孟德斯鳩關于權力“休止界限”的預設，是從權力個體著眼揭示權力的特質的話，那么，波普的這一理論預設，則是從權力的集體行動(collectiveaction)著眼揭示權力特質的。其基本判斷：一是國家“是必要的”、二是它“是一種始終存在的危險或者罪惡”，前者側重價值判斷；后者側重事實判斷。
“在現代世界里，由于國家權力過大所造成的罪惡很大，但卻很少被人認識到。”（注：羅素著：《社會改造原理》，上海人民出版社1959年版，第32頁。）波普認為，國家權力擴張與濫用的可能性是始終存在的，無論誰執掌權力，即便是民主選舉產生的統治者也不例外（注：美國法哲學家約翰·羅爾斯認為，即使是由選舉產生的政權，也容易成為非正義的。他認為“政治制度中非正義的影響比市場的不完善更為痛苦和持久。政治權力迅速地積累，并且成為不平等的利用國家和法律的強制力量”（羅爾斯著《正義論》(ATheoryofJustice)英文版，哈佛大學出版社1971年版，第226頁。）。因此，只要權力這種“罪惡”存在，無限擴張趨勢的可能性就存在。恩格斯曾精辟地揭示過現代國家權力擴張的必然趨勢：“生產和流通的物質條件不可避免地隨著大工業和大農業的發展而復雜化，并且趨向于日益擴大這種權威的范圍。”（注：《馬克思恩格斯選集》第2卷，人民出版社1972年版，第553頁。）
英國哲學家、政治思想家約翰·密爾(JohnStuartMill)在《論自由》一書中，對國家權力的非制度化增長作過這樣的假設：它不惜犧牲一切而求得機器的完善，由于它為求機器較易使用而寧愿撤去了機器的基本動力，結果將使它一無所用。（注：［英］約翰·密爾著：《論自由》，商務印書館1959年版，第125頁。）于是，德國籍近代著名政治思想家洪堡歸納的這樣“兩件事”，也就成為人類文明社會理所當然的抉擇了：
對于任何新的國家機構的設置，人們必須注意兩件事。其中任何一件被忽視都將會造成巨大的危害：一方面，界定在民族中進行統治和提供服務的那一部分人以及界定屬于真正的政府機構設置的一切東西；其次，政府一旦建立，界定它的活動的擴及和限制的范圍。（注：［德］威廉·馮·洪堡著：《論國家的作用》，中國社會科學出版社1998年版，第23頁。黑體為引者加。）
沒有國家的干預，自由就會死亡；國家過多干預，自由同樣也會死亡。這是“自由的悖論”（注：參閱波普著《開放社會和它的敵人》第11卷，第124、125頁。）。波普主張，重要的是要設計出合理有效的制度，對“利維坦”進行控制。為了防止“利維坦”對社會生活的威脅，波普提出了類似中世紀“奧卡姆剃刀”的“自由主義剃刀”。（注：波普著：《猜想與反駁》，上海譯文出版社1986年版，第499頁。）
英國政治理論家和現代分析哲學主要創始人伯特蘭·羅素認為，社會組織和權威一旦形成后，便具有一種獨立于人的、非人的意志所能駕馭的力量。一方面，組織和權威不可沒有，另一方面，又要對它加以限制。如何處理好這兩者之間的關系問題，應該成為一切政治科學的中心議題。而在國家與社會之間，“尋找一個適當的比率”，則應當成為國家理論尤其是現代國家理論所要解決的主要任務。羅素呼吁：（像國家）這種巨大組織是現代生活中不可缺少的因素，要想廢除它們是不可能的……的確，它們使維護個性更加困難了，我們需要尋找一種使它們盡可能地與個人創造性結合起來的方式。（注：羅素著：《政治理想》，紐約世紀出版公司1917年版，第22頁。）
“有限理性”預設。政治和行政管理歸根結底是決策行為，決策具有對理性追求的傾向。按對理性作用的不同認識，決策理論分為三類：其一是絕對理性選擇論，基本要點是認為決策者擁有完全的知識、明確的價值序列，并能利用所掌握的知識取得期望的價值選擇。限制只在于外在的物質因素。其二是排斥理性的非理性決策，這種理論把焦點放在決策中的價值沖突上，認為所有的價值都是相對的，甚至是隨意擇取的，人們的決策并不以理性為旨歸。其三便是美國行政學家、管理學家和經濟學家西蒙(HerbertAlexanderSimon)為代表的有限理性決策論。認為人的理性具有局限性，決策理性充其量是一種“有限理性”。
西蒙在《管理決策新科學》一書中認為，傳統的“完全理性”的假設不符合人類行為的現實。他從人的意識、決策環境與人的能力等方面否定了“完全理性”的假設，提出了“有限理性”(boundedrationality)假設。關于理性，西蒙認為，“理性就是要用評價行為后果的某個價值體系，去選擇令人滿意的備選行為方案”（注：［美］西蒙著：《管理行為》，北京經濟學院出版社1991年版，第74頁。）。“廣義而言，理性指一種行為方式，它第一，適合實現指定目標，第二，而且在給定條件下和約束的限度之內。”（注：西蒙著：《現代決策理論的基石》，北京經濟學院出版社1989年版，第31頁。）決策者是在有限理性中決策，因為決策者是在存在著無法控制的未知數和變化著的內外環境中決策。由于人的智能的局限，不可能搜集到和充分分析處理決策中所需要的大量信息，行政機構只能接受不圓滿的決策，而不可能實現最佳決策。西蒙對這一問題進一步表述說：
如果我們假定決策者的計算能力是不受限制的，那么就可以得出兩個重要的結果。第一，我們不必將真實世界與決策者對它們的認識區分開來：他或她對世界的看法與真實世界一樣。第二，我們可以預言，一個理性的決策者根據對現實世界的知識所作出的選擇，不需要有關決策者對感知或計算模式的知識。（當然我們確實得了解他或她的效用函數。）
另一方面，如果我們接受決策者的知識和計算能力是受到嚴重限制的看法，那么我們就必須將現實世界同行動者對它的看法與理解區分開來。也就是說，我們必須建立一個決策過程的理論（并在理論上檢驗它）。我們的理論不僅要包括理解過程，而且還必須包括形成行動者對決策問題的主觀表述的過程。
在新古典經濟學中，理性人常常能根據給定的效用函數來達到有目的的或主觀的最好決策。認知心理學中的理性人則是根據可得知和計算方式而以程序上合理的方式來作出他或她的決策（注：轉引自［美］道格拉斯·C·諾斯著《制度、制度變遷與經濟績效》，上海三聯書店1994年版，第31頁。）。
人的“有限理性”體現在兩個方面：一是環境是復雜的，在非個人交換形式中，由于參加者很多，同一項交易很少進行，所以人們面臨的是一個復雜的、不確定的世界。而且交易越多，不確定性越大，信息越不完全。二是人對環境的計算能力和認識能力是有限的。由此可以得出這樣一個結論：制度通過設定一系列規則能減少環境的不確定性，提高人們認識環境的能力并規范人自身的決策行為，從而提高決策的質量。
西蒙關于“有限理性”的預設表明，人擁有的知識能力和決策能力是有限的，不僅受到物質因素和環境不確定的影響與限制，還受到諸如記憶容量、判斷準確程度、計算能力有限性的限制。這一預設的邏輯結論是：必須通過制度設計與制度創制，來預防和彌補人理性的不足。
政治是一個“社會中價值的權威分配”（注：［美］戴維·伊斯頓：《政治系統》(DavidEaston,ThePoliticalSystem)，紐約艾爾弗雷德·A·克諾大出版公司1960年版，第113頁。）的決策領域。從本質上說，需要“完全理性”的支撐。然而“理性短缺”正是政治領域最常見的現象。英國政治學家格雷厄姆·沃拉斯(GrahamWallas)在《政治中的人性》一書中認為：國家政治首先必須克服“唯理智論”，傳統的政治理論大都強調“人是理性的”，而在政治中，人往往在感情和本能的驅動下行事，“大多數政治見解并非是受經驗檢驗和推理的結果，而是習慣所確定的無意識或半意識推理的結果”（注：格雷厄姆·沃拉斯著：《政治中的人性》，商務印書館1995年版，第66頁。）。任何組織都是人的組合，雖然擁有相當大的解決問題的權能，但是由于人的智力與理性是一種稀缺性資源，決策絕非是一種全知全能的完整理性體系。由于環境的不確定性，信息的不完全性以及人的認識能力的有限性，使得人們對環境反應所建立的主觀模型差異很大，從而導致人們選擇上的重大差異。人不但處于“有限理性”下行事決策，而且還常常處于“非理性”狀態下行事決策。外部環境的不確定性與人的理性的稀缺性，是政治制度需求與供給的一個深刻的內在原因。
“諾思悖論”預設。國家的目標是什么，國家的基本職能是什么，這是人類歷史上不斷被思想家們審視和論辨的一個重大課題。在新制度學派經濟學家諾斯看來：
國家提供的基本服務是博弈的基本規則。無論是無文字記載的習俗（在封建莊園中），還是用文字寫成的憲法演變，都有兩個目的：一是，界定形成產權結構的競爭與合作的基本規則（即在要素和產品市場上界定所有權結構），這能使統治者的租金最大化。二是，在第一個目的的框架中降低交易費用以使社會產出最大，從而使國家稅收增加（注：［美］諾斯著：《經濟史中的結構與變遷》，上海三聯書店、上海人民出版社1994年版，第24頁。）。
國家既要使統治者的租金最大化，又要降低交易費用以使社會產出最大化，從而增加國家稅收。是使統治者的租金最大化，還是使社會產出最大化，在許多情況下，這是一個魚和熊掌不可兼得的兩難選擇。“從歷史上看，在使統治者（和他的集團）的租金最大化的所有權結構與降低交易費用和促進經濟增長的有效率體制之間，存在著持久的沖突。這種基本矛盾是使社會不能實現持續經濟增長的根源”（注：［美］諾斯著：《經濟史中的結構與變遷》，上海三聯書店、上海人民出版社1994年版，第17頁。）。
諾斯認為，由國家來界定和保護產權可以產生規模效益，但是國家并不是中立的，競爭與交易費用的雙重約束往往引導國家選擇無效或低效的產權結構。也就是說，國家權力是構成有效產權安排和經濟發展的一個必要條件。另一方面，國家權力介入產權安排和產權交易，又是對個人財產權利的限制和侵害，導致無效的產權安排和經濟的衰落。這就是著名的所謂“諾思悖論”。事實上，包括產權在內的各種制度安排，并不完全取決于效率的或經濟的原則，而在很大程度上，它是不同規模、不同地位的利益集團與統治者相互博弈以及各集團之間相互博弈的結果。這一“悖論”的實質，反映了國家行為存在的內在沖突：有效率的產權制度的確立與統治者的利益最大化之間的矛盾。按制度經濟學的觀點，國家是一種“制度”結構，其職能是生產和出售一種確定的社會“產品”，即公正與安全。國家提供的基本服務是博弈的基本規則。因此諾思認為：
無論如何取得效益最大化的行為準則對任何國家都是十分重要的。所以具有一個好的行為準則對一個社會來說是至關重要的，……實際上要想取得交易成本低的經濟市場和有效的政治市場，也需要這種誠實的、合乎理性的、好的行為準則（注：《經濟學消息報》，1995年4月8日第4版。）。
由于“公共利益以國家的姿態而采取了一種和實際利益（不論是單個的還是共同的）脫離的獨立形式，也就是說采取了一種虛幻的共同體形式”（注：《馬克思恩格斯選集》第1卷，人民出版社1972年版，第38頁。），國家作為一個“從社會中產生又自居于社會之上并且日益同社會脫離的力量”（注：《馬克思恩格斯選集》第4卷，人民出版社1972年版，第166頁。），不可能漠視自身的利益機制。國家的兩個目標，失卻其中任何一個都是不現實的。辦法只能以外在制約機制，促使國家行為的內在沖突減至最微限度，盡可能地確立公正的、合乎理性的社會準則。制度在一定程度上可以減緩這種沖突。“制度在一個社會中的主要作用是通過建立一個人們相互作用的穩定的（但不一定是有效的）結構來減少不確定性。”（注：諾斯著：《制度、制度變遷與經濟績效》第7頁。）這是“諾思悖論”所蘊有的政治學啟示。
“政治創租”預設。公共選擇理論把市場經濟下私人選擇活動中適用的理性原則（注：在以個人為基本分析單位時，經濟學假定人在市場中的私人經濟活動是理性的。即經濟活動中的個人在決策之前要經過仔細計算，力求一個于己最有利的結果，以追求其希望實現的目標或有價值的東西。具體到消費者身上，理便是追求效用最大化；具體到生產者身上，理便是追求利潤最大化。），應用到政治領域的公共選擇活動中（注：丹尼斯·繆勒：《公共選擇》，商務印書館1992年版。），確立了國家人“經濟人”角色和“尋租”預設。
在政治環境中，國家人同樣扮演著“經濟人”角色。公共選擇理論認為，只要政治活動中的個人行為有一部分實際上受效用最大化動機驅使，只要個人與群體的一致達不到讓所有的個人效用函數相同的程度，那么政治活動中的經濟個人主義模型就具有價值，無論是個人還是政府利己主義行為都是正常的。問題在于，這種利己主義動機有一種與經濟租金(economicrent)因素相結合的動勢，由此便產生了“尋租活動”(rent-seekingactivities)。公共選擇學派的“尋租理論”(rent-seekingtheory)描述了在社會經濟生活中公共權力與經濟財富進行交換的過程，揭示了腐敗產生的現實經濟根源。
所謂“租金”(rent)，是指某生產要素所有者獲得的收入中，超過這種要素的機會成本的那一部分剩余。（注：在早期的李嘉圖學派中，租金是指永遠沒有供給彈性的生產要素的報酬，它誘使這種生產要素進入市場所必需的最小的額外收益（大衛·李嘉圖《政治經濟學及賦稅原理》，商務印書館1983年中文版）。馬歇爾發展了租金的概念，認為租金還應包括被稱為準租金的暫時沒有供給彈性的生產要素的報酬（馬歇爾《經濟學原理》上、下卷，商務印書館1983年中文版。）。現代經濟學中的國際貿易理論和公共選擇理論發現，政府對經濟的政策干預和行政管制，由于抑制了競爭，擴大了供求差額，也能形成類似地租的超額收入。租金是由于政府行為（干預和管制）阻止了供給增加的結果。按照布坎南(JamesBuchanan)的解釋，所謂尋租活動，是指人們在某種制度環境下，憑借政府保護而進行尋求財富轉移的活動，這種努力的結果不是創造社會財富而是導的社會的大量浪費（注：Buchanan,J.M.,"RentSeekingandProfitSeeking",inBuchanan,Tollison,edc.,Towarda
TheoryoftheRentSeekingSociety,U.S.A.TexasA.&MUniversityPress,p3-15,1980.）。
租金的本質乃是在政府干預下，由于行政管制市場競爭而形成的級差收入，而一切利用行政權力謀取私利的行為都是“尋租行為”。政府官員的尋租活動，一如塞繆爾·亨廷頓在《變革社會中的政治秩序》中指出的：“腐敗的基本形式就是政治權力與經濟財富的交換”（注：［美］塞繆爾·P·亨廷頓著《變革社會中的政治秩序》華夏出版社1988年版，第66頁。）。在尋租活動的過程中，政府官員一般不只僅僅扮演一個被動的、被利用的角色，而是“主動出擊”進行“政治創租”(politicalrentcreation)和“抽租”(rentextraction)。尋租活動與政府對市場過度干預緊密相關。沒有政府過度干預，沒有干預所提供的特殊壟斷地位，租金便無從尋求。既然政府干預和行政管制能夠創造租金，尋租活動便不可避免。
尋租理論闡明了腐敗的深層本質。只要公共權力的存在和經濟生活不停止運行，尋租活動很難根絕。一如詹姆斯·布坎南言：
純粹租金的因素從而權力因素，更容易在復雜交易而不是簡單交易中出現，從而更容易在群體關系而不是在兩人關系中，以及在政治協定中而不是在市場協定中出現，這應該是顯而易見的。因此，科學勞動的正確劃分要求“政治科學”學科將更多的注意力集中在政治安排上，而要求經濟學將更多的注意力集中在市場安排上（注：［美］布坎南著：《自由、市場與國家》，上海三聯書店1989年版，第40頁。）。
布坎南還指出：
政治家和官僚……的行為同經濟學家研究的其他人的行為沒有任何不同。對于這個簡單觀點的承認，以及由此對這個觀點在現代政治環境中的含義的實證分析，是進入必定推動立憲改革討論的更廣泛的比較分析的基本通道。正是因為現代官僚理論和規則理論的洞察力，人們才逐漸意識到新的制度約束的必要性（注：［美］布坎南著：《自由、市場與國家》，上海三聯書店1989年版，第40頁。）。
腐敗作為“政治之癌”（注：何增科著：《政治之癌——發展中國家腐化問題研究》，中央編譯出版社1995年版。），在空間上是全球性的，在時間上是歷史性的（注：恩格斯曾認為，在古代東方，掌握了政治權力的“社會公仆”正是在從事灌溉、治水等公共工程上升為“東方暴君或總督”的。（參見王滬寧主編《政治的邏輯》，上海人民出版社1994年版，第221頁）。“所有權力都易腐化，絕對的權力則絕對地腐化。”（注［美］哈耶克著：《通往奴役之路》中國社會科學出版社1997年版第129頁。關于權力腐敗，法國著名政治學家莫里斯·迪韋爾熱說過一段這樣的話：腐敗在“任何社會制度中都將如此。的缺點在于，它認為這種現象只存在于生產資料私有制的范疇內，只要消滅了私有制，這種現象就會隨之消失。然而，所有的官僚階層、領導階層、比較富裕或有地位的階層、特權集團和尖子人物都企圖讓后代子承父業。要想不讓他們得逞，就必須建立一些制度機制來阻止他們這樣做。但這些機制也難以實施，因為執行者通常正是這些機制所有限制的對象。由于相信階級會隨著資本主義的消失而消失，因而忽視在社會主義國家中對這個問題予以足夠的重視并始終保持必不可少的警惕性。”（迪韋爾熱著《政治社會學》第157頁，華夏出版社1987年版）迪韋爾熱關于腐敗普遍存在于當今社會包括社會主義社會的判斷，是有警策意義的。但是認為把腐敗現象只劃定在私有制社會的論斷，顯然不符合事實。當然，迪韋爾熱關于以“制度機制”“阻止”腐敗的見解，是有參考價值的。）
“尋租”預設揭示的事實是，尋租活動是社會經濟生活中公共權力行為的伴生物。恩格斯曾把政治權力對社會經濟的“反作用”概括為三種情況，其別指出：“政治權力能給經濟發展造成巨大的損害，并能引起大量的人力和物力的浪費。”（注：參閱《馬克思恩格斯選集》第4卷，人民出版社1972年版，第483頁。）這一論述，非常恰當地描述出尋租活動對社會經濟形成的危害。
行政救濟制度范文第5篇
關鍵詞：行政訴訟；行政訴訟調解；糾紛
中圖分類號：DF7 文獻標識碼：B
隨著城鎮化、工業化和農業現代化的深入發展，涉農領域的行政糾紛呈多發頻發態勢。解決好涉農行政糾紛，關系到農民的切身利益，更關乎社會的穩定。《行政訴訟法》第50條規定“人民法院審查行政案件，不適用調解”，這一條款奠定了行政訴訟不得適用調解的基本格局。涉農行政訴訟的調解雖然“法出無門”，但在涉農的司法實踐中，行政訴訟調解卻屢有應用，并日益發揮著不可小覷的積極作用。實踐表明，引發涉農糾紛的因素是多層面的，其處理結果的社會影響也是多方面的。單一以裁判方式解決行政訴訟，已經與當今的時展不適應，與法治的理念也不完全契合。實行行政訴訟調解制度，已經成為司法實踐和司法效果的必然要求。
一、行政訴訟不適用調解制度的演進過程
行政訴訟調解在我國立法上經歷了一個從肯定到否定的歷史過程。在《行政訴訟法》生效以前，我國的行政訴訟按照民事訴訟程序審理。1982年的《民事訴訟法（試行）》第6條規定：“人民法院審理民事案件，應當著重進行調解”。因此，行政訴訟調解在當時是一項正式制度。隨著行政審判的開展，人們逐漸發現行政案件畢竟不同于民事案件，行政權不得處分原理與調解的互讓互諒被認為存在嚴重沖突。1985年11月，最高人民法院了《關于人民法院審理經濟行政案件不應進行調解的通知》，明文規定了“行政爭議不適用調解”。最高人民法院認為，人民法院審理經濟行政案件，與民事案件中解決原、被告之間的民事權利義務關系問題不同，而是要以事實為根據，以法律為準繩，審查和確認主管行政機關依據職權所作的行政處罰決定或者其他行政處理決定是否合法、正確。因此，人民法院不應進行調解，而應在查明情況的基礎上作出公正的判決。1987年最高人民法院在《關于審理經濟糾紛案件具體適用〈民事訴訟法（試行）〉的若干問題的解答》中，再次作出明確規定，即“對于經濟行政案件、確認合同無效的案件以及有違法犯罪活動的案件，不能調解”。1989年頒布的《行政訴訟法》第50條的進一步確認，就是這一立法精神的延伸。
行政訴訟不得適用調解雖然有法律的明文規定，但是在司法實踐中行政訴訟調解的做法卻非常普遍，使得《行政訴訟法》第50條成為具文。事實與規范之間的強烈反差給人們帶來了反思的契機。一般來說，調解對于緩和雙方當事人關系、維持秩序穩定乃至促進社會和諧都具有一定的積極意義，法院系統的司法政策近年來也傾向于將行政訴訟調解予以制度化。面對政策預期與實施效果之間的反差，理論界和實務界對行政訴訟是否應當適用調解產生了質疑，并由此形成“肯定說”（包括部分肯定說、適當肯定說）、“否定說”兩大陣營。但司法政策的調整主要還是現實主義考量的結果。應當承認，對于行政訴訟調解正當性的證成來說，其路徑可以是多元的，但從終極意義上來說，實踐才是檢驗真理的唯一標準。無論是學術見解也好，司法政策也罷，對它們的評判均應奉此為圭臬——“無論是經驗還是理論，都需要具有科學性與合理性，并以實踐效果作為檢驗”。基于此，行政訴訟調解制度的應用應該是水到渠成。
二、涉農行政訴訟調解的意義
（一）有助于最大限度化解矛盾糾紛
行政訴訟判決與行政訴訟調解都是解決矛盾的途徑，目的都是依法維護并保障當事人的合法權益，但是二者的側重點不同。判決側重于依法宣判，注重的是適用法律的正確性和運用程序的合法性，生效的判決結果必須要無條件執行。調解側重于在法律的框架下基于當事人的自愿，通過雙方的溝通和交流，以較為融洽的方式協調矛盾，尋找雙方都能接受的解決矛盾的方案。由于我國正處于改革的深水區，影響社會和諧的社會矛盾沖突的總量在不斷增加，這些矛盾相當大的部分是由于經濟與社會發展不平衡、城鄉發展不均衡所造成的。而由于征地補償、農民工工資拖欠、農村集體企業改制等涉農問題在這些矛盾中尤為突出。“三農”問題事關國計民生，農民屬于社會弱勢群體，其合法權益必須受到法律的嚴格保護。同時，涉農問題又有牽涉范圍較廣、涉及人員較多、處理難度較大、群體對抗性較強等特點，如果處理不當，極易引發刑事案件，甚至是群訪、群毆等，影響社會的和諧穩定。在司法實踐中，經常出現農民“贏了官司卻輸了錢”的現象；甚至有的案件雖然已經判決，但卻由于綜合的原因而不能得到執行，使勝、敗訴雙方都不滿意。于是，又重新開始了新一輪的訴訟、上訪，不僅原來的矛盾沒能得以解決，甚至可能進一步激化產生新的矛盾。因此，更具有“溫情”的訴訟調解制度這一“東方經驗”，在從根本上化解矛盾糾紛中具有重要的作用。因為調解是在雙方當事人充分表達意愿的基礎上，已經充分聽取了雙方當事人的意見，處理方案是雙方當事人真實意思的表述，達成的方案雙方都能夠接受。這樣才能做到案結事了，從根本上解決糾紛、化解矛盾。
