股份公司章程

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股份公司章程范文第1篇

關(guān)鍵詞：百圓褲業(yè)；經(jīng)營(yíng)戰(zhàn)略；成長(zhǎng)性

一、企業(yè)概況

百圓褲業(yè)是國(guó)內(nèi)最早從事連鎖經(jīng)營(yíng)的服裝銷售企業(yè)之一，定位二三四線25－55歲中等收入人群。業(yè)務(wù)包括休閑褲、西褲、牛仔褲和其他褲裝的銷售，主營(yíng)業(yè)務(wù)收入一直保持95%以上的比重。

公司以特許加盟與直營(yíng)銷售相結(jié)合的連鎖經(jīng)營(yíng)模式，通過(guò)品牌推廣、終端渠道建設(shè)、產(chǎn)品設(shè)計(jì)開(kāi)發(fā)和供應(yīng)鏈管理，組織自有品牌百圓褲裝的批發(fā)與零售。

二、百圓褲業(yè)成長(zhǎng)性分析

（一）宏觀成長(zhǎng)環(huán)境分析

1.經(jīng)濟(jì)增速放緩

我國(guó)GDP環(huán)比增長(zhǎng)速度（%）在2011年1季度為2.0，2季度為2.4，3季度為2.3，4季度為2.0。雖然經(jīng)濟(jì)規(guī)模是十年前的2倍，可金融危機(jī)、房地產(chǎn)泡沫以及通貨膨脹，使12月22日央行公布的第四季度銀行家宏觀經(jīng)濟(jì)熱度指數(shù)，兩年來(lái)首次降到50%的臨界值以內(nèi)，為48%；企業(yè)家宏觀經(jīng)濟(jì)熱度指數(shù)連續(xù)回落，為41.7%，比上季度回落了6個(gè)百分點(diǎn)。

整體市場(chǎng)需求不振，但宏觀調(diào)控政策正在加大實(shí)施力度，對(duì)百圓褲業(yè)來(lái)說(shuō)，如何在經(jīng)濟(jì)增速放慢的環(huán)境下實(shí)現(xiàn)快速增長(zhǎng)，求得長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展，才是重點(diǎn)。

2.貨幣政策微調(diào)，總體穩(wěn)健

2011年將近一年的時(shí)間里，央行連續(xù)4次加息、12次提高銀行存款準(zhǔn)備金率，采取穩(wěn)健的貨幣政策。雖然2012年央行降低存款準(zhǔn)備金率，但這種現(xiàn)象可能只是對(duì)金融的正常調(diào)整，而并非經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)向的預(yù)兆。央行保持流動(dòng)性穩(wěn)定的傾向，一定程度上減輕了通脹壓力，市場(chǎng)資金面相對(duì)穩(wěn)定，避免經(jīng)濟(jì)大波動(dòng)的出現(xiàn).但國(guó)內(nèi)貨幣政策造成了百圓褲業(yè)信貸資源一定緊缺。

3.居民消費(fèi)品價(jià)格指數(shù)

我國(guó)實(shí)施連續(xù)的貨幣緊縮政策后，CPI一改在2011年7月之前沖擊峰頂?shù)内厔?shì)，轉(zhuǎn)為回落，但在一定程度上引發(fā)購(gòu)買力下降，居民消費(fèi)增長(zhǎng)難度加大，增加了百圓褲業(yè)在二三四線市場(chǎng)的擴(kuò)張的難度。

4.人民幣匯率走高

中國(guó)從2005年7月21日實(shí)行人民幣匯率改革，人民幣對(duì)美元的匯率累計(jì)升值率已經(jīng)超30%。人民幣對(duì)美元有效匯率大幅升值，引發(fā)近三個(gè)月出口猛降。

在匯率變動(dòng)較復(fù)雜時(shí)，外商往往會(huì)采取觀望，短期內(nèi)服裝出口訂單可能減少。出口難度加大，轉(zhuǎn)內(nèi)銷服裝企業(yè)增多，使得百圓褲業(yè)面對(duì)的競(jìng)爭(zhēng)激化。

5.結(jié)構(gòu)性減稅

中央提出結(jié)構(gòu)性減稅，從增值稅和營(yíng)業(yè)稅納稅人方面來(lái)看，全國(guó)900萬(wàn)余戶個(gè)體工商戶將受益于此項(xiàng)政策，約63%以上的個(gè)體工商戶無(wú)需繳納增值稅和營(yíng)業(yè)稅。稅負(fù)的降低無(wú)疑對(duì)百圓褲業(yè)的發(fā)展有利。

6.大宗商品價(jià)格波動(dòng)

2010年9月后，國(guó)內(nèi)棉花價(jià)格基本保持上漲狀態(tài)，但在美元近期強(qiáng)勢(shì)、投機(jī)行為、對(duì)新興經(jīng)濟(jì)體貨幣政策寬松的預(yù)期驅(qū)使下，2011年12月，大宗商品價(jià)格再次大面積回落，商品綜合指數(shù)CRB再創(chuàng)新低。鑒于國(guó)際大宗商品價(jià)格走勢(shì)不確定，百圓褲業(yè)只有進(jìn)行轉(zhuǎn)型升級(jí)才可能在變局中取勝。

（三）公司的成長(zhǎng)性分析

公司經(jīng)營(yíng)戰(zhàn)略角度的成長(zhǎng)性分析：

市場(chǎng)定位方面，三四線市場(chǎng)仍處于品牌引導(dǎo)期，先發(fā)優(yōu)勢(shì)明顯，且租金便宜、數(shù)量最多，具有“長(zhǎng)尾效應(yīng)”。

供應(yīng)鏈管理體系方面，百圓褲業(yè)致力于供應(yīng)鏈一體化戰(zhàn)略，不斷完善公司成衣加工商、面輔料供應(yīng)商運(yùn)行評(píng)價(jià)體系，進(jìn)一步提升從店面零售、物流供應(yīng)到生產(chǎn)商生產(chǎn)的響應(yīng)速度，通過(guò)信息化平臺(tái)全面提高公司經(jīng)營(yíng)管理水平。

品牌戰(zhàn)略方面，制定“百圓褲業(yè)”品牌推廣策略及計(jì)劃，借助品牌推廣系統(tǒng)工具，在品牌管理專業(yè)支持下，保證公司品牌管理活動(dòng)有效執(zhí)行。

產(chǎn)品方面，百圓褲業(yè)從2007年開(kāi)始進(jìn)行了產(chǎn)品結(jié)構(gòu)可持續(xù)優(yōu)化升級(jí)。推出“天帛百圓” 系列，產(chǎn)品零售價(jià)格分150-300 元不等，并逐年提高較高價(jià)位產(chǎn)品的采購(gòu)和銷售比重，褲裝產(chǎn)品的銷售平均價(jià)格和毛利率水平逐年上升。

（四）財(cái)務(wù)角度的成長(zhǎng)性分析

2008 年至2010 年，公司營(yíng)業(yè)收入從2.12 億元增長(zhǎng)至4.03 億元，凈利潤(rùn)從2,101 萬(wàn)元增長(zhǎng)至4,341 萬(wàn)元，復(fù)合增長(zhǎng)率分別為37.87%和43.74%，資產(chǎn)規(guī)模和綜合實(shí)力逐年提升。2011 年上半年公司實(shí)現(xiàn)營(yíng)業(yè)收入21,372.84 萬(wàn)元，凈利潤(rùn)2,543.25 萬(wàn)元，繼續(xù)保持快速增長(zhǎng)。未來(lái)幾年，總體毛利率水平會(huì)明顯提高。

同時(shí)通過(guò)信息化系統(tǒng)建設(shè)項(xiàng)目建設(shè)，公司對(duì)市場(chǎng)變化的反應(yīng)將更為敏捷，管理層決策質(zhì)量和效率將得到提高，公司收入規(guī)模和利潤(rùn)水平將上一個(gè)新的臺(tái)階。

但是，不容忽視的是，百圓褲業(yè)上市后，將進(jìn)入加速擴(kuò)張階段，新開(kāi)店面數(shù)量的增加可能會(huì)導(dǎo)致公司短期盈利下滑。預(yù)計(jì)前三年（含建設(shè)期兩年）其凈利潤(rùn)分別為-1,970.87 萬(wàn)元、60.75 萬(wàn)元和4,615.51 萬(wàn)元，公司存在發(fā)行上市后的最初幾年?duì)I業(yè)收入和凈利潤(rùn)規(guī)模不能高速增長(zhǎng)的風(fēng)險(xiǎn)。

三、百圓褲業(yè)成長(zhǎng)性小結(jié)

百圓褲業(yè)在目前發(fā)展中采取輕資產(chǎn)化的運(yùn)營(yíng)模式，將低附加值的生產(chǎn)和物流環(huán)節(jié)外包，公司占據(jù)“微笑曲線”兩端的設(shè)計(jì)和銷售，公司業(yè)績(jī)保持穩(wěn)定而高速的增長(zhǎng)。在宏觀形勢(shì)波動(dòng)的環(huán)境下，公司的經(jīng)營(yíng)戰(zhàn)略和財(cái)務(wù)狀況表明公司具有良好的成長(zhǎng)性，但采購(gòu)集中、加盟商和物流的管理以及新項(xiàng)目的風(fēng)險(xiǎn)都不容忽視。（作者單位：山東大學(xué)管理學(xué)院會(huì)計(jì)系 山東濟(jì)南 250100）

參考文獻(xiàn)：

股份公司章程范文第2篇

在6月28日舉行的大商股份臨時(shí)股東大會(huì)上，被認(rèn)為是大商股份管理層曲線MBO的重組方案最終被否決，由深圳茂業(yè)提出的修改公司章程的提案也同時(shí)被否。

由大商股份管理層控制的大商國(guó)際目前持有大商股份8.8%的股權(quán)，是大商股份的第一大股東，由大連市國(guó)資委控制的大連國(guó)商持有大商股份8.53%的股權(quán)，是大商股份第二大股東，深圳茂業(yè)于2013年2月舉牌大商股份、持有大商股份5%的股權(quán)，為其第三大股東。

從股權(quán)結(jié)構(gòu)來(lái)看，目前大商股份沒(méi)有控股股東。大商股份的管理層雖然只擁有該公司8.8%的股權(quán)，但是其管理層目前控制著該公司董事會(huì)，擁有該公司實(shí)際控制權(quán)，即所謂的內(nèi)部人控制。

另一方面，大商股份的公司章程第八十二條規(guī)定：“董事、非職工監(jiān)事候選人名單由董事會(huì)（董事局）、監(jiān)事會(huì)以提案的方式提請(qǐng)股東大會(huì)表決。”第九十六條規(guī)定：“每屆董事候選人名單由上屆董事會(huì)（董事局）以提案方式提交股東大會(huì)決議。”這意味著，大商股份本屆董事會(huì)擁有下屆董事候選人提名權(quán)，外部股東無(wú)權(quán)提名董事、進(jìn)入董事會(huì)。因此，只要大商管理層確保公司章程中相關(guān)條款不被修改，那么，其就可以擁有董事提名權(quán)而長(zhǎng)期掌控大商股份董事會(huì)，成為大商股份的實(shí)際控制人。

在6月底的股東大會(huì)上，雖然大商股份管理層曲線MBO方案遭到否決，但同時(shí)也成功阻止了深圳茂業(yè)的相關(guān)提案。圍繞大商股份控制權(quán)之爭(zhēng)的兩大提案在大商股份股東大會(huì)上同時(shí)遭到否決，這是否意味著大商股份控制權(quán)爭(zhēng)奪戰(zhàn)的終結(jié)呢？

筆者認(rèn)為，這次股東大會(huì)僅僅是大商股份控制權(quán)之爭(zhēng)的序幕，真正的爭(zhēng)奪戰(zhàn)或許才剛剛開(kāi)始。

茂業(yè)未來(lái)仍可重提修改議案

公告顯示，深圳茂業(yè)提議修改公司章程的提案獲得了60.12%的支持率，離2/3多數(shù)支持率僅有一步之遙。

進(jìn)一步分析顯示，對(duì)該提案的投票表決中，前兩大股東顯然投了反對(duì)票；深圳茂業(yè)投了同意票。除前三大股東之外，社會(huì)公眾股東投票合計(jì)數(shù)為12000.98萬(wàn)股，同意票為9694.11萬(wàn)股，社會(huì)公眾對(duì)該提案的支持率高達(dá)80.72%。

社會(huì)公眾股東對(duì)這一提案的高支持率表明，社會(huì)公眾股東對(duì)大商股份管理層通過(guò)公司章程有關(guān)條款的設(shè)置而掌控公司董事候選人，長(zhǎng)期控制公司董事會(huì)的不滿。未來(lái)其外部股東仍可能重新提交議案，修改章程相關(guān)條款。

大商股份公司章程有關(guān)條款存瑕疵

個(gè)人認(rèn)為，大商股份通過(guò)公司章程有關(guān)條款限制外部股東提名董事候選人的規(guī)定本身存在瑕疵。

公司的股東有沒(méi)有權(quán)提名公司董事候選人呢？按照大商股份公司章程有關(guān)條款規(guī)定：“每屆董事候選人名單由上屆董事會(huì)（董事局）以提案方式提交股東大會(huì)決議。”顯然，該公司董事候選人名單只能由董事會(huì)以提案方式提交，公司股東沒(méi)有權(quán)提名董事。

如果一家公司全體股東都沒(méi)有權(quán)提名公司的董事，這還是一家正常的公眾上市公司嗎？

中國(guó)現(xiàn)行的《公司法》第一百零三條規(guī)定：“單獨(dú)或者合計(jì)持有公司百分之三以上股份的股東，可以在股東大會(huì)召開(kāi)十日前提出臨時(shí)提案并書(shū)面提交董事會(huì)。”根據(jù)這一規(guī)定，單獨(dú)或者合計(jì)持有公司百分之三以上股份的股東可以向股東大會(huì)提交任何合法的提案，當(dāng)然也包括向股東大會(huì)提名董事候選人的提案。

大商股份公司章程有關(guān)條款將公司董事候選人的提名權(quán)排他性地指定給公司董事會(huì)，實(shí)際上排除了公司股東向股東大會(huì)提交董事候選人提案的權(quán)利，使《公司法》賦予公司股東的合法權(quán)利受到了限制。因此其公司章程有關(guān)條款與現(xiàn)行《公司法》的有關(guān)規(guī)定存在沖突。

由證監(jiān)會(huì)的《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見(jiàn)》則明確規(guī)定：“上市公司董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)、單獨(dú)或者合并持有上市公司已發(fā)行股份1%以上的股東可以提出獨(dú)立董事候選人，并經(jīng)股東大會(huì)選舉決定。”

根據(jù)這一規(guī)定，單獨(dú)或者合并持有上市公司已發(fā)行股份1%以上的股東可以提出獨(dú)立董事候選人；而根據(jù)大商股份公司章程有關(guān)條款，董事候選人只能由公司董事會(huì)提名，這實(shí)際上剝奪了股東提名獨(dú)立董事的權(quán)利，顯然與證監(jiān)會(huì)的規(guī)定相背離。

綜上所述，大商股份公司章程有關(guān)規(guī)定與現(xiàn)行法律、法規(guī)相沖突，存在明顯的瑕疵。如果大商股份外部股東與其管理層之間展開(kāi)控制權(quán)爭(zhēng)奪戰(zhàn)，其公司章程有關(guān)條款的限制性規(guī)定有可能被認(rèn)定為無(wú)效條款，因此，這些條款并不能保證其管理層通過(guò)掌控董事候選人提名權(quán)而坐擁公司控制權(quán)。

治理結(jié)構(gòu)亟待改善

大商股份原為國(guó)有控股的上市公司，于2009年10月實(shí)施民營(yíng)化改制。改制的目的在于改變國(guó)有股一股獨(dú)大的局面，消除其與母公司大商集團(tuán)之間的同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)和關(guān)聯(lián)交易。然而，改制三年多來(lái)，大商股份管理層成為大商集團(tuán)的實(shí)際控制人，大商集團(tuán)與大商股份之間的同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)、關(guān)聯(lián)交易并沒(méi)有消除；而當(dāng)年作為公司管理層參與大商股份民營(yíng)化改制而設(shè)立的項(xiàng)目公司大商管理，自2009年10月設(shè)立以來(lái)，即開(kāi)始與上市公司大商股份展開(kāi)同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)，并與大商股份持續(xù)發(fā)生巨額關(guān)聯(lián)交易。

當(dāng)年大商股份與母公司大商集團(tuán)之間同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)、關(guān)聯(lián)交易如今演變成為大商股份與大商集團(tuán)、大商管理之間的“三國(guó)”演義，同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)與關(guān)聯(lián)交易非但沒(méi)有消除，反而愈演愈烈。最近一段時(shí)間以來(lái)，圍繞大商股份重大資產(chǎn)重組方案，財(cái)經(jīng)媒體頻頻曝出大商管理層損害上市公司大商股份利益的行為。

由改制之前的國(guó)有股一股獨(dú)大，到如今實(shí)際控制權(quán)掌握在公司高管之手的內(nèi)部人控制，并通過(guò)公司章程有關(guān)條款的設(shè)置阻止外部股東的進(jìn)入，大商股份公司治理結(jié)構(gòu)不僅沒(méi)有得到改善，反而因此變得更加糟糕。這顯然不是市場(chǎng)投資者所期待的，也不是監(jiān)管當(dāng)局所愿意看到的。正因?yàn)槿绱耍钲诿瘶I(yè)的提案獲得了社會(huì)公眾股東80.7%的支持率。

個(gè)人認(rèn)為，大商股份重組方案與深圳茂業(yè)提案在本次股東大會(huì)上的雙否，并不意味著其控制權(quán)之爭(zhēng)的終結(jié)。就大商股份現(xiàn)狀而言，其高管通過(guò)持有該公司8.8%的股權(quán)以及通過(guò)在公司章程中設(shè)置限制性條款而保持其對(duì)大商股份的實(shí)際控制權(quán)，只能是暫時(shí)的。

股份公司章程范文第3篇

【關(guān)鍵詞】公司 股東 賬簿 查閱權(quán)

一、公司股東賬簿查閱權(quán)的價(jià)值

設(shè)計(jì)股東賬簿查閱權(quán)的立法目的，與股東（大）會(huì)會(huì)議記錄和財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告等文件查閱權(quán)的立法目的相同么？賬簿查閱權(quán)也是對(duì)股東行使參與公司重大事項(xiàng)決策權(quán)的保障措施么？

賬簿查閱權(quán)的立法目的與財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告查閱權(quán)雖然都是針對(duì)公司的財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)信息及其相關(guān)的載體，但是二者的立法目的存在顯著區(qū)別。股東賬簿查閱權(quán)是對(duì)大股東、實(shí)際控制人、董事會(huì)、管理層控制公司的限制，即股東賬簿查閱權(quán)行使的前提條件是：股東有理由確信公司大股東、實(shí)際控制人、董事會(huì)、管理層的某些行為已經(jīng)損害了公司的利益、或者使公司利益處于潛在受損害的狀態(tài)、或者損害了中小股東的利益。從國(guó)內(nèi)外的立法規(guī)定就不難看出二者的區(qū)別：第一，查閱權(quán)的主體范圍不同。財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告查閱權(quán)的主體適用于各種公司形式，并且適用公司全體股東。而賬簿查閱權(quán)僅適用部分種類公司和持有一定比例股份以上的股東。例如：我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)公司法第二四五條第一、二項(xiàng)規(guī)定：“繼續(xù)一年以上持有已發(fā)行股份總數(shù)百分之三以上之股東，得聲請(qǐng)法院選派檢查人，檢查公司業(yè)務(wù)賬目及財(cái)產(chǎn)情形。法院對(duì)于檢查人之報(bào)告，認(rèn)為必要時(shí)，得命監(jiān)察人召集股東會(huì)。”第二，查閱權(quán)行使的條件不同。賬簿查閱權(quán)的行使需要具有合理目的，而財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告查閱權(quán)的行使則不需要任何目的。例如：《美國(guó)標(biāo)準(zhǔn)公司法（2002年修訂）》第16.02節(jié)“股東對(duì)記錄的檢查”規(guī)定：公司股東有權(quán)于通常的營(yíng)業(yè)時(shí)間在公司的主要辦公地檢查和復(fù)制公司的最新年度報(bào)告，不需要任何理由；而檢查和復(fù)制公司財(cái)務(wù)記錄，則應(yīng)當(dāng)是善意的、處于正當(dāng)目的，并且做了合理的具體陳述。我國(guó)新公司法第34條第2款規(guī)定：有限責(zé)任公司股東要求查閱公司會(huì)計(jì)賬簿的，應(yīng)當(dāng)向公司提出書(shū)面請(qǐng)求，說(shuō)明目的。公司有合理根據(jù)認(rèn)為股東查閱會(huì)計(jì)賬簿有不正當(dāng)目的，可能損害公司合法利益的，可以拒絕提供查閱。

根據(jù)上述分析，股東賬簿查閱權(quán)是對(duì)公司大股東、實(shí)際控制人、董事會(huì)、管理層的忠實(shí)和勤勉義務(wù)的保障手段，是為了防范公司大股東、實(shí)際控制人、董事會(huì)、管理層損害公司利益、中小股東利益，而賦予部分股東的一項(xiàng)特殊的股東權(quán)利。這項(xiàng)特殊的股東權(quán)利的終極行使目的既不是知情，也不是為了股東決策權(quán)利的行使，而是為了監(jiān)督公司大股東、實(shí)際控制人、董事會(huì)、管理層的違法行為或者不當(dāng)行為。

二、我國(guó)公司股東賬簿查閱權(quán)存在的問(wèn)題及其完善

1、行使賬簿查閱權(quán)的理由

新公司法第34條第2款規(guī)定：“（有限責(zé)任公司）股東要求查閱公司會(huì)計(jì)賬簿的，應(yīng)當(dāng)向公司提出書(shū)面請(qǐng)求，說(shuō)明目的。公司有合理根據(jù)認(rèn)為股東查閱會(huì)計(jì)賬簿有不正當(dāng)目的，可能損害公司合法利益的，可以拒絕提供查閱，并應(yīng)當(dāng)自股東提出書(shū)面請(qǐng)求之日起十五日內(nèi)書(shū)面答復(fù)股東并說(shuō)明理由。公司拒絕提供查閱的，股東可以請(qǐng)求人民法院要求公司提供查閱。”但是，哪些查閱目的為正當(dāng)目的，新公司法并沒(méi)有予以明確。《美國(guó)標(biāo)準(zhǔn)公司法（2002年修訂）》第16.02節(jié)股東對(duì)記錄的檢查規(guī)定，股東在滿足下列情況可以檢查、復(fù)制相關(guān)公司財(cái)務(wù)記錄：該要求的做出是善意的、處于正當(dāng)目的；就其目的和要求檢查的記錄做了合理的具體陳述；該記錄與其目的有直接聯(lián)系。美國(guó)標(biāo)準(zhǔn)公司法對(duì)查閱目的的善意和正當(dāng)標(biāo)準(zhǔn)也沒(méi)有具體的規(guī)定。《日本公司法典》第430條規(guī)定，享有全體股東表決權(quán)的百分之三以上表決權(quán)的股東，或持有已發(fā)行股份（自己股份除外）百分之三（公司章程的規(guī)定低于此比例時(shí)，為其比例）以上數(shù)額的股份的股東，在股份公司的營(yíng)業(yè)時(shí)間內(nèi)，隨時(shí)可以提出下列請(qǐng)求。本場(chǎng)合，須先表明該請(qǐng)求的理由后提出。……存在前款請(qǐng)求時(shí)，股份公司除認(rèn)為屬于下列之一的場(chǎng)合外，不得拒絕該請(qǐng)求：提出該請(qǐng)求的股東（以下本款稱“請(qǐng)求人”），以有關(guān)為確保或行使其權(quán)利的調(diào)查之外的目的提出請(qǐng)求時(shí)；請(qǐng)求人以妨礙該股份公司業(yè)務(wù)的完成，損害股東的共同利益為目的提出請(qǐng)求時(shí)；請(qǐng)求人經(jīng)營(yíng)實(shí)質(zhì)上與股份公司業(yè)務(wù)處于競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的事業(yè)，或?yàn)樵撌聵I(yè)從事者時(shí)；請(qǐng)求人為向第三人通報(bào)通過(guò)閱覽或謄寫會(huì)計(jì)賬簿或與此相關(guān)的資料得知的事實(shí)而從中獲利，提出請(qǐng)求時(shí)；請(qǐng)求人為，曾在過(guò)去兩年之內(nèi)，向第三人通報(bào)通過(guò)閱覽或謄寫會(huì)計(jì)賬簿或與此相關(guān)的資料得知的事實(shí)而從中獲利者時(shí)。日本公司法只規(guī)定了股份公司可以拒絕股東查閱會(huì)計(jì)賬簿的五種情況。

根據(jù)我國(guó)新公司法關(guān)于賬簿查閱權(quán)的立法目的，我國(guó)應(yīng)當(dāng)明確以下理由為股東賬簿查閱權(quán)行使的合理理由，公司不得無(wú)故拒絕：第一，了解其他股東出資是否到位。第二，了解公司控股股東、實(shí)際控制人是否濫用關(guān)聯(lián)關(guān)系損害公司利益。第三，了解公司董事、管理層是否存在新公司法第149條的情形，即違反忠實(shí)義務(wù)損害公司利益，公司依法可以行使歸入權(quán)的情形。第四，了解公司董事、監(jiān)事、管理層執(zhí)行職務(wù)是否違反法律、法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失，或者使公司處于利益可能受損的狀態(tài)。董事、監(jiān)事、管理層執(zhí)行職務(wù)時(shí)違反法律、法規(guī)或者公司章程，給公司造成損失，有限責(zé)任公司的股東、股份有限公司連續(xù)一百八十日以上單獨(dú)或者合計(jì)持有公司百分之一以上股份的股東，有權(quán)要求監(jiān)事會(huì)或者董事會(huì)向法院提訟，或者提起派生訴訟。而為了掌握董事、監(jiān)事、管理層在執(zhí)行職務(wù)時(shí)是否違反法律、法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，并且是否給公司造成了損失，必須查閱相關(guān)賬簿。另外，公司董事、監(jiān)事、管理層執(zhí)行職務(wù)雖然違反了法律、法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，但未必給公司造成現(xiàn)實(shí)的損害，只是使公司處于利益可能受損的狀態(tài)。

2、適用主體范圍

新公司法僅規(guī)定有限責(zé)任公司股東享有賬簿查閱權(quán)。那么，股份公司股東是否應(yīng)當(dāng)享有這一權(quán)利，股份公司股東在何種情況下應(yīng)當(dāng)享有這一權(quán)利？基于人合性質(zhì)的考慮，新公司法規(guī)定有限責(zé)任公司的所有股東均享有查閱賬簿的權(quán)利，不論該股東持股比例的多少。而股份公司由于其股份的自由流動(dòng)性，因此新公司法沒(méi)有授予股東查閱賬簿權(quán)利。股份公司股東所持有股份的流動(dòng)性雖然較有限公司股東所持有股權(quán)的流動(dòng)性強(qiáng)，但是股東權(quán)利的基本屬性并沒(méi)有本質(zhì)上的差異，查閱賬簿權(quán)作為股東維護(hù)公司及自身利益的一種手段，應(yīng)同樣賦予股份公司的股東。考慮到股份公司股份的流動(dòng)性強(qiáng)于有限公司股權(quán)的流動(dòng)性，可以設(shè)置股東所持股份的流動(dòng)性、持股的期限性以及賬簿針對(duì)的交易或者事項(xiàng)是否給該股東造成實(shí)際損害等限制性條件。第一，股份公司的股份雖然可以自由流動(dòng)，但是仍然存在禁止或者限制轉(zhuǎn)讓某些股份的情形。例如：股份公司設(shè)立后一年內(nèi)股東不能轉(zhuǎn)讓股份；股份公司上市后一年內(nèi)公開(kāi)發(fā)行前的股份不能轉(zhuǎn)讓；對(duì)于境內(nèi)上市公司，上海證券交易所或者深圳證券交易所均有關(guān)于上市后某些股份鎖定的要求。持有這些被禁止或者限制轉(zhuǎn)讓股份的股東不論持股比例大小，應(yīng)當(dāng)被賦予賬簿查閱權(quán)。第二，對(duì)于可以自由轉(zhuǎn)讓以及上市交易的股份，應(yīng)當(dāng)設(shè)置一定的持股期限和持股比例作為查閱權(quán)的主體條件。比照日本公司法的規(guī)定，以連續(xù)持有6個(gè)月且持股比例在5%以上的股東作為條件是較為合理的。第三，查閱的賬簿針對(duì)的交易或者事項(xiàng)必須給公司及股東造成實(shí)際的損害為查閱的前提，如果該交易或者事項(xiàng)雖然給公司造成形式上的暫時(shí)損害，但相關(guān)主體已經(jīng)采取了必要的措施承擔(dān)了相應(yīng)的損害賠償責(zé)任，則公司以及提出查閱請(qǐng)求權(quán)的股東并未遭受實(shí)際損害，因此無(wú)賦予股東賬簿查閱權(quán)的必要。

3、關(guān)于賬簿查閱權(quán)的訴訟時(shí)效

從權(quán)利屬性上看，賬簿查閱權(quán)是請(qǐng)求權(quán)。作為請(qǐng)求權(quán)，賬簿查閱權(quán)應(yīng)當(dāng)適用訴訟時(shí)效的規(guī)定。問(wèn)題是，針對(duì)賬簿查閱權(quán)的時(shí)效的起算時(shí)點(diǎn)從哪里開(kāi)始。第一，從要查閱的賬簿所針對(duì)的公司交易或者行為的時(shí)點(diǎn)開(kāi)始，或者查閱人知道或者應(yīng)當(dāng)知道這一交易或者事項(xiàng)開(kāi)始；第二，從股東提出查閱請(qǐng)求被公司明確拒絕開(kāi)始。

根據(jù)對(duì)賬簿查閱權(quán)立法價(jià)值的分析，賬簿查閱權(quán)是股東維護(hù)公司及自身利益的手段，因此，如果股東知道或者應(yīng)當(dāng)知道某一特定交易或者事項(xiàng)損害公司利益，而不提出損害賠償?shù)恼?qǐng)求，那么為了查證是否存在導(dǎo)致公司利益受損的交易或者事項(xiàng)的賬簿請(qǐng)求權(quán)理應(yīng)從屬于損害賠償請(qǐng)求權(quán)，因而同樣適用該損害賠償請(qǐng)求權(quán)的訴訟時(shí)效。另一方面，股東在已經(jīng)提出查閱的請(qǐng)求被公司拒絕的情況下，法律也應(yīng)該設(shè)定特別訴訟時(shí)效。

根據(jù)上述分析，筆者建議：第一，從股東知道或者應(yīng)當(dāng)知道侵害公司或者股東利益的事項(xiàng)發(fā)生之日起一年以內(nèi)，有權(quán)提出查閱請(qǐng)求。第二，股東提出查閱賬簿的請(qǐng)求被拒絕后，股東請(qǐng)求人民法院要求公司提供查閱的訴訟時(shí)效為兩個(gè)月。

4、關(guān)于公司股東查閱的范圍

根據(jù)我國(guó)新公司法的規(guī)定，公司股東對(duì)于不同的公司信息，在獲取手段上存在差別：對(duì)于公司章程、股東（大）會(huì)會(huì)議記錄、董事會(huì)會(huì)議決議、監(jiān)事會(huì)會(huì)議決議和財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告，股東不僅有權(quán)查閱，而且有權(quán)復(fù)制；而對(duì)于會(huì)計(jì)賬簿，股東只是有權(quán)查閱，而沒(méi)有權(quán)利復(fù)制；對(duì)于其他文件，因新公司法沒(méi)有規(guī)定，股東似乎沒(méi)有查閱的權(quán)利。

根據(jù)《會(huì)計(jì)法》的規(guī)定以及會(huì)計(jì)實(shí)務(wù)，與會(huì)計(jì)有關(guān)的文件包括會(huì)計(jì)憑證、會(huì)計(jì)賬簿、財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告。公司股東有權(quán)查閱的與會(huì)計(jì)有關(guān)的文件范圍包括哪些？對(duì)于財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告，新公司法規(guī)定有限公司和股份公司股東均有權(quán)查閱；對(duì)于會(huì)計(jì)賬簿，新公司法規(guī)定有限公司股東有權(quán)查閱，而對(duì)股份公司股東的查閱權(quán)則沒(méi)有規(guī)定；對(duì)于會(huì)計(jì)憑證，新公司法沒(méi)有規(guī)定公司股東的查閱權(quán)。根據(jù)《會(huì)計(jì)法》第十五條的規(guī)定，會(huì)計(jì)賬簿包括總賬、明細(xì)賬、日記賬和其他輔賬簿。根據(jù)《會(huì)計(jì)法》的規(guī)定以及會(huì)計(jì)操作實(shí)務(wù)，如果股東查閱賬簿的范圍限于財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告和會(huì)計(jì)賬簿，而不包括填制會(huì)計(jì)賬簿的依據(jù)和基礎(chǔ)性文件即會(huì)計(jì)憑證，特別是有關(guān)協(xié)議、合同、發(fā)票、單據(jù)等原始會(huì)計(jì)憑證，則股東可能無(wú)從發(fā)現(xiàn)公司和股東利益受有損害的確切依據(jù)，股東查閱權(quán)的最終目的將難以實(shí)現(xiàn)。新公司法關(guān)于查閱范圍的規(guī)定存在漏洞。有鑒于此，筆者建議：將股東查閱的范圍從原規(guī)定的會(huì)計(jì)賬簿擴(kuò)大至?xí)?jì)憑證，新公司法可以將查閱范圍統(tǒng)稱為“會(huì)計(jì)記錄”或者“商業(yè)賬簿”，并對(duì)該概念做出解釋。

5、賬簿查閱權(quán)的救濟(jì)措施

第一，需要明確公司股東所享有的賬簿查閱權(quán)是公司法法定的股東權(quán)利，股東協(xié)議、公司章程以及其他公司內(nèi)部規(guī)范性文件、股東（大）會(huì)決議及其他公司內(nèi)部決策性文件，均不能對(duì)股東的查閱權(quán)進(jìn)行剝奪或者限制。例如：《美國(guó)標(biāo)準(zhǔn)公司法（2002年修訂）》第16.02節(jié)（c）（4）就規(guī)定：公司章程或者內(nèi)部細(xì)則不得取消或者限制本節(jié)授予的檢查權(quán)。

第二，公司無(wú)正當(dāng)理由拒絕股東行使賬簿查閱權(quán)時(shí)，新公司法只是規(guī)定股東可以請(qǐng)求人民法院要求公司提供查閱，但沒(méi)有詳細(xì)的救濟(jì)操作程序的規(guī)定。筆者認(rèn)為：首先，應(yīng)當(dāng)允許股東提出合理的理由時(shí)，對(duì)公司可能毀損、滅失相關(guān)會(huì)計(jì)憑證和會(huì)計(jì)賬簿的情況下，基于股東的申請(qǐng)對(duì)相關(guān)的會(huì)計(jì)憑證和會(huì)計(jì)賬簿采取查封等保全措施；其次，股東向法院提起查閱請(qǐng)求之訴后，法院在審理案件后，只要公司沒(méi)有提出查閱會(huì)損害公司合法利益的情況下，應(yīng)當(dāng)裁定公司為股東提供查閱相關(guān)公司會(huì)計(jì)憑證和會(huì)計(jì)賬簿的便利，如果公司拒不提供相關(guān)會(huì)計(jì)憑證和會(huì)計(jì)賬簿，則法院可以查封有關(guān)會(huì)計(jì)憑證和會(huì)計(jì)賬簿，并指令股東在規(guī)定的時(shí)間進(jìn)行查閱。

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股份公司章程范文第4篇

論文摘要：公司發(fā)起人是指在公司章程上簽字蓋章并對(duì)公司出資的人。發(fā)起人的出資義務(wù)是指發(fā)起人應(yīng)當(dāng)足額、及時(shí)地繳納各自在公司章程中所認(rèn)繳的出資額。發(fā)起人的出資義務(wù)具有法定性：一是源于其發(fā)起人的身份屬性；二是源于公司的公眾性。發(fā)起人如違反出資義務(wù)，在給公司帶來(lái)?yè)p害的情形下，應(yīng)對(duì)公司承擔(dān)侵權(quán)損害賠償責(zé)任。同時(shí)，應(yīng)按照合同法的規(guī)定對(duì)其他發(fā)起人承擔(dān)違約責(zé)任，即按照發(fā)起人協(xié)議的規(guī)定繼續(xù)向公司履行出資義務(wù)。同時(shí)對(duì)其他發(fā)起人承擔(dān)支付賠償金、損害賠償?shù)蓉?zé)任。

一、公司發(fā)起人概念的界定

作為公司設(shè)立三大基礎(chǔ)要素(即發(fā)起人、資本、公司章程)之一的發(fā)起人，是公司設(shè)立中的靈魂．對(duì)公司的設(shè)立成敗起著主導(dǎo)作用。“公司發(fā)起人”作為一項(xiàng)基本的法律稱謂，在公司法律制度體系中亦扮演著十分重要的角色．屢見(jiàn)各類法律法規(guī)和學(xué)術(shù)著作。但事實(shí)上，無(wú)論在國(guó)外還是國(guó)內(nèi)，無(wú)論在大陸法系還是英美法系．“發(fā)起人”的內(nèi)涵都處于一種模糊不清的狀態(tài)，從未有過(guò)定論。有的國(guó)家法律將其界定為“確認(rèn)公司章程的股東為發(fā)起人”：有的學(xué)者認(rèn)為，“凡籌備公司之設(shè)立并簽訂章程之人”就是公司發(fā)起人：有的則認(rèn)為，“在一個(gè)特定的案例中．由誰(shuí)來(lái)組成發(fā)起人實(shí)際上是一個(gè)事實(shí)問(wèn)題”、“公司‘發(fā)起人’這一詞語(yǔ)并非法律上的術(shù)語(yǔ)，而是一個(gè)商業(yè)方面的術(shù)語(yǔ)……”法律概念確定、清晰是法律探討的前提。在對(duì)發(fā)起人的出資義務(wù)進(jìn)行系統(tǒng)分析之前，有必要首先明確發(fā)起人的內(nèi)涵。在對(duì)國(guó)內(nèi)外相關(guān)理論進(jìn)行分析、甄別的基礎(chǔ)上，筆者認(rèn)為，公司發(fā)起人是指在公司章程上簽字蓋章并對(duì)公司出資的人。“在公司章程上簽字蓋章”是確認(rèn)發(fā)起人的形式要件，表示發(fā)起人接受公司章程，愿意履行章程所規(guī)定的各項(xiàng)義務(wù)。“對(duì)公司出資”是確認(rèn)發(fā)起人的實(shí)質(zhì)要件，是發(fā)起人最本質(zhì)的特征，發(fā)起人出資是公司成立與運(yùn)營(yíng)必不可少的資金和物質(zhì)來(lái)源，是形成公司健全人格的前提，是公司債權(quán)人、投資人的權(quán)益得以保護(hù)的基礎(chǔ)。

二、公司發(fā)起人的出資義務(wù)分析

(一)公司發(fā)起人出資義務(wù)的內(nèi)涵

公司發(fā)起人的出資義務(wù)。是指發(fā)起人應(yīng)當(dāng)足額、及時(shí)地繳納各自在公司章程中所認(rèn)繳的出資額。發(fā)起人完整地履行出資義務(wù)，應(yīng)當(dāng)同時(shí)包括出資時(shí)間的及時(shí)性、出資金額的充足性和出資權(quán)利的完整性，欠缺任何一點(diǎn)，即為瑕疵出資，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

同時(shí)，筆者認(rèn)為如果將出資義務(wù)做擴(kuò)張性解釋，發(fā)起人的資本充實(shí)義務(wù)也應(yīng)視為出資義務(wù)的一種，即在發(fā)起人瑕疵出資或公司股份未被全部認(rèn)購(gòu)的情況下．全體發(fā)起人需共同承擔(dān)起相互擔(dān)保公司實(shí)收資本與公司注冊(cè)資本相一致的法定義務(wù)，具體包括認(rèn)購(gòu)擔(dān)保義務(wù)、繳納擔(dān)保義務(wù)和差額填補(bǔ)義務(wù)。資本充實(shí)義務(wù)是法律為確保公司資本充實(shí)和公司設(shè)立成功而強(qiáng)制性規(guī)定的、由發(fā)起人的原始出資義務(wù)在一定條件下所派生出來(lái)的第二位出資義務(wù)，是確保公司資本充實(shí)的第二道法律屏障。但鑒于篇幅所限，本文只對(duì)發(fā)起人狹義的出資義務(wù)進(jìn)行分析。

(二)公司發(fā)起人出資義務(wù)的法律性質(zhì)

關(guān)于發(fā)起人出資義務(wù)的法律性質(zhì)，學(xué)者多認(rèn)為由于股東的出資義務(wù)源于其認(rèn)購(gòu)股份的行為，而認(rèn)購(gòu)股份的行為是股份申購(gòu)人與公司所締結(jié)的、以加入公司為目的的社團(tuán)法上的人社契約行為。所以，“現(xiàn)代各國(guó)公司法律理論均認(rèn)為股東出資義務(wù)屬于一種契約義務(wù)，股東不履行出資義務(wù)的法律責(zé)任可比照債的不履行的一般原則處理。”筆者對(duì)此持異見(jiàn)，認(rèn)為上述理論將發(fā)起人的出資義務(wù)與其他股東的出資義務(wù)混為一談，但兩者由于身份的不同．所負(fù)擔(dān)的出資義務(wù)也有本質(zhì)區(qū)別。除發(fā)起人之外的其他股東的出資行為，可視為投資人因希望加入該公司而接受公司(或設(shè)立中公司)發(fā)出的股份認(rèn)購(gòu)要約．并與公司締結(jié)股份認(rèn)購(gòu)契約，其出資義務(wù)屬于約定義務(wù)。但發(fā)起人的出資義務(wù)則不同，筆者認(rèn)為其兼具法定性與約定性雙重屬性。具體來(lái)講，在發(fā)起人出資義務(wù)的來(lái)源上具有法定性。在發(fā)起人出資義務(wù)的內(nèi)容上則具有約定性。

1．發(fā)起人出資義務(wù)的法定性。

德國(guó)《股份公司法》第29條規(guī)定：“發(fā)起人應(yīng)認(rèn)購(gòu)公司的股份。”言下之意即發(fā)起人必須對(duì)公司出資，明確了出資義務(wù)的法定性。之所以如此，理由如下：

(1)發(fā)起人出資義務(wù)的法定性源于其發(fā)起人身份。筆者認(rèn)為，出資義務(wù)最本質(zhì)的來(lái)源不是發(fā)起人協(xié)議或公司章程，也不是發(fā)起人認(rèn)購(gòu)公司股份的行為，而是來(lái)源于其發(fā)起人身份，是其基于該身份而必須為的行為。發(fā)起人的出資義務(wù)具有強(qiáng)烈的人身屬性，是其之所以為“發(fā)起人”的根本。發(fā)起人協(xié)議或公司章程對(duì)此無(wú)權(quán)做出更改，不可因其約定取消發(fā)起人的出資義務(wù)。

(2)發(fā)起人出資義務(wù)的法定性源于公司的公眾性。設(shè)立公司本是發(fā)起人之間自覺(jué)自愿的行為．按照契約自由原則，法律本無(wú)權(quán)干涉，但公司尤其是股份公司具有很強(qiáng)的公眾性質(zhì)．而“在某種意義和程度上，當(dāng)事人之間的任何法律交易，只要涉及對(duì)法律上得到的控制權(quán)的處置，都會(huì)影響到他人。”

不管是哪種公司形態(tài)，設(shè)立失敗都會(huì)造成社會(huì)資源的浪費(fèi)和不穩(wěn)定，造成債權(quán)人、投資人的損失，在股份有限公司的場(chǎng)合尤其如此。如果因發(fā)起人出資不實(shí)導(dǎo)致公司設(shè)立失敗，會(huì)給其他發(fā)起人、投資者和債權(quán)人造成損失，即便公司僥幸設(shè)立成功，也會(huì)妨害公司形成健全、獨(dú)立的人格。造成公司資金運(yùn)轉(zhuǎn)困難和商事交易不穩(wěn)定等問(wèn)題。因此。法律出于對(duì)公眾利益、社會(huì)穩(wěn)定、交易成本的考慮，有必要以法律強(qiáng)制規(guī)定發(fā)起人必須履行出資義務(wù)。

(3)發(fā)起人的出資義務(wù)在內(nèi)容上也具有一定的法定性。同樣基于上述完善投資環(huán)境、確保交易安全等問(wèn)題的考慮，為確保公司資本充實(shí)，即便是發(fā)起人出資義務(wù)的具體內(nèi)容，也不能全部由發(fā)起人自行約定。而要由法律對(duì)某些基礎(chǔ)、原則性問(wèn)題做出強(qiáng)制性規(guī)定

2．發(fā)起人出資義務(wù)的約定性。

發(fā)起人的出資義務(wù)雖然因其具有法定性而不可取消。其具體出資方式也受到法律在某種程度上的限制．但發(fā)起人仍可以在法律規(guī)定的框架內(nèi)自由約定彼此間的出資金額、出資形式和出資時(shí)間，體現(xiàn)了契約自由原則。因此，發(fā)起人的出資義務(wù)也具有一定的約定性。

三、公司發(fā)起人違法出資義務(wù)的民事法律責(zé)任分析

發(fā)起人的出資義務(wù)兼具法定性與約定性的雙重屬性，因此，其違反出資義務(wù)所應(yīng)承擔(dān)的民事法律責(zé)任也分為侵權(quán)責(zé)任和違約責(zé)任。

(一)侵權(quán)責(zé)任——對(duì)公司

我國(guó)《公司法》第95條規(guī)定：“在公司設(shè)立過(guò)程中。由于發(fā)起人的過(guò)失致使公司利益受到損害的，應(yīng)當(dāng)對(duì)公司承擔(dān)賠償責(zé)任。”是對(duì)發(fā)起人侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定．其中亦應(yīng)該包括由于發(fā)起人違反法定的出資義務(wù)而給公司帶來(lái)?yè)p害的情形，發(fā)起人應(yīng)對(duì)此承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

(二)違約責(zé)任——對(duì)其他發(fā)起人

我國(guó)《公司法》第28條規(guī)定：“股東應(yīng)當(dāng)按期足額繳納公司章程中規(guī)定的各自所認(rèn)繳的出資額。股東不按照前款規(guī)定繳納出資的，除應(yīng)當(dāng)向公司足額繳納外，還應(yīng)當(dāng)向已按期足額繳納出資的股東承擔(dān)違約責(zé)任。”第84條規(guī)定：“以發(fā)起設(shè)立方式設(shè)立股份有限公司的，發(fā)起人不依照前款規(guī)定繳納出資的．應(yīng)當(dāng)按照發(fā)起人協(xié)議承擔(dān)違約責(zé)任。”這兩項(xiàng)明確規(guī)定了發(fā)起人違反出資義務(wù)時(shí)，應(yīng)向其他發(fā)起人承擔(dān)出資違約責(zé)任，區(qū)別在于在設(shè)立股份有限公司的情況下，《公司法》明確發(fā)起人應(yīng)按照發(fā)起人協(xié)議承擔(dān)違約責(zé)任。而在設(shè)立有限責(zé)任公司的情況下，法律沒(méi)有明確發(fā)起人承擔(dān)違約責(zé)任的依據(jù)，這與《公司法》第80條明確股份有限公司發(fā)起人應(yīng)簽訂發(fā)起人協(xié)議而對(duì)有限責(zé)任公司發(fā)起人則無(wú)此要求的狀況是相一致的。但筆者認(rèn)為這不利于追究違約發(fā)起人的法律責(zé)任，建議《公司法》對(duì)有限責(zé)任公司發(fā)起人亦應(yīng)制定簽訂發(fā)起人協(xié)議的相關(guān)條款。

股份公司章程范文第5篇

關(guān)鍵詞：新三板 公司獨(dú)立性 關(guān)聯(lián)交易 同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)

參照企業(yè)IPO的要求，擬掛牌新三板企業(yè)也應(yīng)具有獨(dú)立性，實(shí)務(wù)中對(duì)于公司的獨(dú)立性審查也比較嚴(yán)格。獨(dú)立性主要表現(xiàn)為公司應(yīng)在資產(chǎn)、人員、機(jī)構(gòu)、財(cái)務(wù)、業(yè)務(wù)5個(gè)方面獨(dú)立于控股股東、實(shí)際控制人及其控制的其他企業(yè)。

關(guān)于公司的獨(dú)立性方面，無(wú)論是上市企業(yè)還是擬在新三板掛牌的企業(yè)，都無(wú)法回避兩個(gè)重要的問(wèn)題：關(guān)聯(lián)交易和同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)問(wèn)題。因?yàn)檫@兩個(gè)問(wèn)題都涉及到發(fā)行主體的利益，從而直接關(guān)系到中小股東的權(quán)益。

對(duì)于IPO的企業(yè)來(lái)講，同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)是紅線，不可觸碰；關(guān)聯(lián)交易是黃線，必須規(guī)范。但對(duì)于到新三板掛牌的企業(yè)，一般不會(huì)有上市公司那樣嚴(yán)苛的要求，在實(shí)務(wù)中處理的原則是：公司和控股股東、實(shí)際控制人之間盡可能不要有同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)，如果有相同或競(jìng)爭(zhēng)的業(yè)務(wù)，就要?jiǎng)冸x、停止和規(guī)范；另外，顯失公平的關(guān)聯(lián)交易要盡量規(guī)范和避免。對(duì)于同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)和顯失公平的關(guān)聯(lián)交易的界定，新三板的尺度要比IPO更寬。

一、新三板之定義

新三板是相對(duì)于舊三板而言，現(xiàn)在的新三板特指全國(guó)中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)（National Equities and Exchange and Quotations， NEEQ，以下簡(jiǎn)稱“股轉(zhuǎn)系統(tǒng)”），其是指全國(guó)中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)有限責(zé)任公司（以下簡(jiǎn)稱“股轉(zhuǎn)公司”）運(yùn)營(yíng)的，為未能達(dá)到主板、中小板以及創(chuàng)業(yè)板上市要求，但符合《全國(guó)中小企業(yè)股份報(bào)價(jià)轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)業(yè)務(wù)規(guī)則》（試行）規(guī)定的掛牌條件的股份有限公司的股份公開(kāi)轉(zhuǎn)讓提供交易的平臺(tái)。

其實(shí)，現(xiàn)在的股轉(zhuǎn)系統(tǒng)與原來(lái)三板市場(chǎng)有很大的不同，不能簡(jiǎn)單地加個(gè)“新”字就能解釋，應(yīng)該稱為“股轉(zhuǎn)系統(tǒng)”比較合理，為說(shuō)清問(wèn)題，則延用大家都比較熟悉的“新三板”稱呼。

二、關(guān)聯(lián)交易

（一）定義

《全國(guó)中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)掛牌公司信息披露細(xì)則（試行）》第三十一條規(guī)定：掛牌公司的關(guān)聯(lián)交易，是指掛牌公司與關(guān)聯(lián)方之間發(fā)生的轉(zhuǎn)移資源或者義務(wù)的事項(xiàng)。《深圳證券交易所股票上市規(guī)則》第10.1.1條規(guī)定，關(guān)聯(lián)交易是指在上市公司或者其控股子公司與上市公司關(guān)聯(lián)人之間發(fā)生的轉(zhuǎn)移資源或者義務(wù)的事項(xiàng)。故關(guān)聯(lián)交易的定義是指公司或是其附屬公司與在本公司直接或間接占有權(quán)益、存在利害關(guān)系的關(guān)聯(lián)方之間所進(jìn)行的交易。

關(guān)聯(lián)交易與普通交易之間的重大區(qū)別在于前者是發(fā)生在具有特定關(guān)聯(lián)關(guān)系的當(dāng)事人之間的交易。關(guān)聯(lián)方包括自然人和法人，主要指公司的發(fā)起人、主要股東、董事、監(jiān)事、高級(jí)行政管理人員及這些人員的家屬和其所控股的公司。

（二）新三板對(duì)關(guān)聯(lián)交易的認(rèn)定和要求

1、如何認(rèn)定為關(guān)聯(lián)交易

《全國(guó)中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)掛牌公司信息披露細(xì)則（試行）》第三十二條規(guī)定：掛牌公司的關(guān)聯(lián)方及關(guān)聯(lián)關(guān)系包括《企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則第36號(hào)-關(guān)聯(lián)方披露》規(guī)定的情形，以及掛牌公司、主辦券商或全國(guó)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)公司根據(jù)實(shí)質(zhì)重于形式原則認(rèn)定的情形。對(duì)于關(guān)聯(lián)方的認(rèn)定，目前股轉(zhuǎn)公司的審核態(tài)度是公司關(guān)聯(lián)方根據(jù)公司法和會(huì)計(jì)準(zhǔn)則確定即可，可不參考IPO標(biāo)準(zhǔn)。

2、監(jiān)管部門要求

關(guān)聯(lián)交易在符合一定條件的情形是允許存在的，監(jiān)管部門對(duì)于公司關(guān)聯(lián)交易的基本態(tài)度是減少和規(guī)范。公司存在的關(guān)聯(lián)交易必須符合以下條件：

（1）實(shí)體上應(yīng)符合市場(chǎng)化的定價(jià)和運(yùn)作要求，做到交易價(jià)格和條件公允；

（2）在程序上必須嚴(yán)格遵循公司章程和相應(yīng)制度的規(guī)定；

（3）在數(shù)量和質(zhì)量上不能影響到公司的獨(dú)立性；

（4）必須對(duì)關(guān)聯(lián)交易進(jìn)行信息披露。

3、 律師工作

總結(jié)上述監(jiān)管部門要求，主要是關(guān)聯(lián)交易價(jià)格必須公允，公司不應(yīng)通過(guò)關(guān)聯(lián)交易制造或轉(zhuǎn)移利潤(rùn)。對(duì)于關(guān)聯(lián)方占用公司資金，必須及時(shí)清理欠款并不得發(fā)生新的欠款。律師應(yīng)該熟悉這些原則，并為企業(yè)提供相應(yīng)的服務(wù)：

（1）為企業(yè)進(jìn)行股改時(shí)起草《關(guān)聯(lián)交易制度》，內(nèi)容包括但不限于關(guān)聯(lián)交易的定義和認(rèn)定、審核權(quán)限、表決和回避、信息披露和定價(jià)機(jī)制；

（2）按照監(jiān)管部門的要求，在起草股份公司《章程》時(shí)中加入關(guān)聯(lián)交易的相關(guān)內(nèi)容，包括但不限于關(guān)聯(lián)交易的定義和認(rèn)定、審核權(quán)限、決策制度、股東大會(huì)和董事會(huì)的審議、表決和回避內(nèi)容和程序、信息披露內(nèi)容和程序；

（3）掛牌前為股份公司制作《控股股東、實(shí)際控制人關(guān)于減少及規(guī)范關(guān)聯(lián)交易的承諾函》；

（4）法律意見(jiàn)書(shū)中對(duì)關(guān)聯(lián)交易情況進(jìn)行披露和發(fā)表意見(jiàn)，同時(shí)督促公司對(duì)關(guān)聯(lián)交易情況進(jìn)行信息披露。

（三）解決方案

對(duì)公司確實(shí)存在關(guān)聯(lián)交易的情況，應(yīng)該對(duì)此進(jìn)行處理并解決。公司在掛牌上市前，需根據(jù)自身情況采取以下方法處理關(guān)聯(lián)交易事項(xiàng)，以便順利實(shí)現(xiàn)掛牌：

1、主體非關(guān)聯(lián)化

主要方法有：將產(chǎn)生關(guān)聯(lián)交易的公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓給非關(guān)聯(lián)方，對(duì)關(guān)聯(lián)交易涉及的事項(xiàng)進(jìn)行重組和并購(gòu)，對(duì)已經(jīng)停止經(jīng)營(yíng)、未實(shí)際經(jīng)營(yíng)或者其存在可能對(duì)擬掛牌公司造成障礙或不良影響的關(guān)聯(lián)企業(yè)進(jìn)行清算和注銷，設(shè)立子公司完成原來(lái)關(guān)聯(lián)方的業(yè)務(wù)等；

2、業(yè)務(wù)非關(guān)聯(lián)化

即購(gòu)買發(fā)生關(guān)聯(lián)交易所對(duì)應(yīng)的資產(chǎn)和渠道等資源，并納入公司的業(yè)務(wù)運(yùn)營(yíng)體系；

3、程序合法化

即嚴(yán)格按公司章程和公司制度對(duì)關(guān)聯(lián)交易進(jìn)行審批和表決；

4、價(jià)格公允

即準(zhǔn)備足夠的證據(jù)證明交易的價(jià)格遵循市場(chǎng)定價(jià)機(jī)制；

5、信息披露規(guī)范

嚴(yán)格遵守信息披露的規(guī)范，對(duì)近兩年一期的關(guān)聯(lián)交易情況進(jìn)行披露，具體如下：

（1）根據(jù)交易的性質(zhì)和頻率，按經(jīng)常性和偶發(fā)性因素，分類披露關(guān)聯(lián)交易及其對(duì)財(cái)務(wù)狀況和經(jīng)營(yíng)成果的影響；

（2）披露是否在公司章程中對(duì)關(guān)聯(lián)交易決策權(quán)力和程序作了規(guī)定；

（3）披露關(guān)聯(lián)交易是否履行了公司章程規(guī)定的程序，審議程序是否合法，及交易價(jià)格是否公允；

（4）關(guān)聯(lián)方交易應(yīng)當(dāng)分別就關(guān)聯(lián)方以及交易類型予以披露；

（5）披露擬采取的減少關(guān)聯(lián)交易的措施。

對(duì)于律師來(lái)說(shuō)，只要發(fā)現(xiàn)有關(guān)聯(lián)交易的情況，必須如實(shí)披露，在法律意見(jiàn)書(shū)中對(duì)此進(jìn)行詳細(xì)說(shuō)明，并出具明確的法律意見(jiàn)。現(xiàn)在股轉(zhuǎn)公司對(duì)信息披露的要求越來(lái)越嚴(yán)格，如果不進(jìn)行如實(shí)披露，將受到嚴(yán)厲的處罰。可參考案例如下：

案例：

【樂(lè)升股份（430213）】如實(shí)披露關(guān)聯(lián)交易情況

律師進(jìn)行了如實(shí)披露，包括關(guān)聯(lián)交易情況、產(chǎn)生的原因、定價(jià)機(jī)制、合規(guī)性等，并與同行業(yè)公司對(duì)比毛利率以證明關(guān)聯(lián)交易價(jià)格的公允；作重大風(fēng)險(xiǎn)提示；關(guān)注公司治理的完善情況，具體結(jié)論描述如下：

一是雖然公司存在對(duì)關(guān)聯(lián)方香港啟升的依賴，但不影響公司的獨(dú)立性，采取的減少關(guān)聯(lián)交易的措施符合公司實(shí)際，切實(shí)可行，且已初步顯現(xiàn)出實(shí)際成效，能夠有效降低關(guān)聯(lián)交易的比例，逐步減輕對(duì)關(guān)聯(lián)方的依賴；

二是公司符合《掛牌業(yè)務(wù)規(guī)則》第2.1條規(guī)定的股份掛牌條件，公司存在關(guān)聯(lián)交易比重較大的情形不構(gòu)成股份掛牌的實(shí)質(zhì)。

【天津?qū)毢悖?30299）】明確業(yè)務(wù)非關(guān)聯(lián)化

使用關(guān)聯(lián)企業(yè)的商標(biāo)，目前公司所使用的商標(biāo)為公司關(guān)聯(lián)企業(yè)寶恒自控申請(qǐng)并所有，報(bào)告期內(nèi)公司與寶恒自控簽署并執(zhí)行《商標(biāo)使用許可合同》，寶恒自控許可公司無(wú)償使用“寶恒”商標(biāo)。律師對(duì)相關(guān)情況作了說(shuō)明：

2009年，公司與寶恒自控簽署了《商標(biāo)使用許可合同》，寶恒自控許可公司無(wú)償使用“寶恒”商標(biāo)。目前，公司已經(jīng)與寶恒自控方面達(dá)成一致，寶恒自控將其商標(biāo)無(wú)償轉(zhuǎn)讓予公司，公司正在辦理商標(biāo)轉(zhuǎn)讓過(guò)戶手續(xù)，并于2013年3月7日取得國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)局出具的《轉(zhuǎn)讓申請(qǐng)受理通知書(shū)》。

三、同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)

（一）定義

所謂同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)，可借鑒已經(jīng)失效的《股票發(fā)行審核標(biāo)準(zhǔn)備忘錄第1號(hào)》的定義：同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)是指一切直接、間接地控制公司或?qū)居兄卮笥绊懙淖匀蝗嘶蚍ㄈ思捌淇刂频姆ㄈ藛挝慌c公司從事相同、相似的業(yè)務(wù)。故同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)是指發(fā)行人的控股股東、實(shí)際控制人及其控制的其他企業(yè)從事與發(fā)行人相同、相似的業(yè)務(wù)，從而使雙方構(gòu)成或可能構(gòu)成直接或間接的競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系。

（二） 新三板對(duì)同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的認(rèn)定和要求

在具有同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的兩家公司之間，尤其是具有控制與被控制關(guān)系的兩家公司之間，控股股東或?qū)嶋H控制人可以任意轉(zhuǎn)移業(yè)務(wù)與商業(yè)機(jī)會(huì)，這樣很容易損害被控制公司和投資者的利益。所以，為維護(hù)掛牌公司和以中小股東為主的廣大投資者的利益，很多國(guó)家的資本市場(chǎng)對(duì)同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)都實(shí)行嚴(yán)格的禁止。

企業(yè)如進(jìn)行IPO，發(fā)行人與控股股東、實(shí)際控制人及其控制的其他企業(yè)之間不存在同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)是企業(yè)上市的基本條件之一。新三板目前沒(méi)有嚴(yán)格禁止同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)，但相信將來(lái)對(duì)同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的限制會(huì)越來(lái)越嚴(yán)格，因此，我們?cè)跒槠髽I(yè)提供掛牌服務(wù)時(shí)，也是盡可能要避免同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)。

1、如何認(rèn)定為同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)

從實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)來(lái)看，監(jiān)管部門在判斷公司與競(jìng)爭(zhēng)方之間是否存在同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)時(shí)，通常會(huì)關(guān)注以下幾方面的內(nèi)容：

（1）考察產(chǎn)品或者服務(wù)的銷售區(qū)域或銷售對(duì)象。若存在銷售區(qū)域地理距離遠(yuǎn)、銷售對(duì)象不同等因素，即使同一種產(chǎn)品或者服務(wù)，也可能不發(fā)生業(yè)務(wù)競(jìng)爭(zhēng)及利益沖突；

（2）如存在細(xì)分產(chǎn)品，可考察產(chǎn)品生產(chǎn)工藝是否存在重大差異。若公司與競(jìng)爭(zhēng)方的產(chǎn)品同屬于某一大類行業(yè)，但又存在產(chǎn)品細(xì)分情形，則兩者之間的生產(chǎn)工藝也將可以成為考察是否存在同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的重要方面；

（3）考察公司所在行業(yè)的特點(diǎn)和業(yè)務(wù)方式。有時(shí)在具體個(gè)案中，監(jiān)管部門也會(huì)結(jié)合公司所在行業(yè)的特點(diǎn)和業(yè)務(wù)運(yùn)作模式來(lái)具體判斷是否構(gòu)成同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)。

2、監(jiān)管部門要求

上面已經(jīng)提到，企業(yè)IPO是絕對(duì)不允許存在同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的，鑒于企業(yè)IPO時(shí)同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的絕對(duì)不可存在性，對(duì)于已經(jīng)存在的同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)，擬掛牌公司必須在申請(qǐng)掛牌前徹底解決同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)問(wèn)題。同時(shí)，有關(guān)主體還需要根據(jù)具體情況就避免同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)作出妥善安排和承諾。

股轉(zhuǎn)公司對(duì)于同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)審核態(tài)度是不搞一刀切，分具體情況，盡量整改或提出整改措施，如實(shí)在難以解決的就如實(shí)披露，并在后續(xù)持續(xù)督導(dǎo)過(guò)程中關(guān)注。當(dāng)然，前面已經(jīng)提到，律師在提供服務(wù)時(shí)，還是盡可能徹底解決同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)問(wèn)題。

3、律師工作

雖然股轉(zhuǎn)公司提出不搞一刀切，但從目前的實(shí)踐來(lái)看，“同業(yè)不競(jìng)爭(zhēng)”的解釋很難得到監(jiān)管部門的認(rèn)可，除非有強(qiáng)有力的反證，否則往往被視為“同業(yè)即存在競(jìng)爭(zhēng)”。如果確實(shí)無(wú)法避免，則律師應(yīng)該提出充分證據(jù)說(shuō)明與競(jìng)爭(zhēng)方從事的業(yè)務(wù)有不同的客戶對(duì)象、不同的市場(chǎng)區(qū)域等，并存在明顯的細(xì)分市場(chǎng)差別，而且該市場(chǎng)細(xì)分是客觀、切實(shí)可行的，不會(huì)產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)等。但律師更多的工作應(yīng)該是幫助企業(yè)處理和解決同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)問(wèn)題，在章程中規(guī)定避免同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的措施，并在掛牌前為股份公司制作《控股股東、實(shí)際控制人關(guān)于避免同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)承諾函》。

（三）解決方案

同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)如果存在，對(duì)掛牌是一大障礙，因此，如果判斷公司存在同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的情形，必須采取各種措施解決，具體如下：

1、收購(gòu)合并

將同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的公司股權(quán)、業(yè)務(wù)收購(gòu)到擬掛牌公司或公司的子公司，吸收合并競(jìng)爭(zhēng)公司等；

2、轉(zhuǎn)讓股權(quán)和業(yè)務(wù)

由競(jìng)爭(zhēng)方將存在的競(jìng)爭(zhēng)性業(yè)務(wù)或公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給無(wú)關(guān)聯(lián)關(guān)系的第三方；

3、停業(yè)或注銷

直接注銷同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)方，或者競(jìng)爭(zhēng)方改變經(jīng)營(yíng)范圍，放棄競(jìng)爭(zhēng)業(yè)務(wù)；

4、作出合理安排

如簽訂市場(chǎng)分割協(xié)議，合理劃分?jǐn)M掛牌公司與競(jìng)爭(zhēng)方的市場(chǎng)區(qū)域，或?qū)Ξa(chǎn)品品種或等級(jí)進(jìn)行劃分，也可對(duì)產(chǎn)品的不同生產(chǎn)或銷售階段進(jìn)行劃分，或?qū)⑴c擬掛牌公司存在同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的業(yè)務(wù)委托給擬掛牌公司經(jīng)營(yíng)等；

5、多角度詳盡解釋同業(yè)但不競(jìng)爭(zhēng)，關(guān)于這點(diǎn)前面已經(jīng)提及，不再詳述

對(duì)于律師來(lái)說(shuō)，只要發(fā)現(xiàn)有同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的情況，必須如實(shí)披露，在法律意見(jiàn)書(shū)中對(duì)此進(jìn)行詳細(xì)說(shuō)明，并出具明確的法律意見(jiàn)。可參考案例如下：

案例：

【聯(lián)動(dòng)設(shè)計(jì)（430266）】明確競(jìng)爭(zhēng)方無(wú)營(yíng)業(yè)收入，業(yè)務(wù)不相同也不相似

股轉(zhuǎn)公司要求公司補(bǔ)充披露衍新電力近兩年實(shí)際經(jīng)營(yíng)情況，請(qǐng)主辦券商、律師核查并發(fā)表意見(jiàn)，并核查其與公司是否存在同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)。

律師對(duì)衍新電力的經(jīng)營(yíng)范圍進(jìn)行了詳細(xì)闡述，并說(shuō)明其雖處于開(kāi)業(yè)狀態(tài)但并未開(kāi)展銷售產(chǎn)品等情況，其2011年、2012年度無(wú)營(yíng)業(yè)收入，衍新電力的業(yè)務(wù)范圍與股份公司業(yè)務(wù)范圍不相同也不相似，衍新電力過(guò)去兩年未開(kāi)展與股份公司相同或相類似的業(yè)務(wù)，并且，衍新電力的實(shí)際控制人黃萬(wàn)良已作出承諾，具體結(jié)論描述如下：