詐騙刑法條例

前言：想要寫(xiě)出一篇令人眼前一亮的文章嗎？我們特意為您整理了5篇詐騙刑法條例范文，相信會(huì)為您的寫(xiě)作帶來(lái)幫助，發(fā)現(xiàn)更多的寫(xiě)作思路和靈感。

詐騙刑法條例范文第1篇

一、關(guān)于本罪的立案追訴標(biāo)準(zhǔn)

2010年5月7日《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》第78條規(guī)定，“組織、領(lǐng)導(dǎo)以推銷商品、提供服務(wù)等經(jīng)營(yíng)活動(dòng)為名，要求參加者以繳納費(fèi)用或者購(gòu)買商品、服務(wù)等方式獲得加入資格，并按照一定順序組成層級(jí)，直接或者間接以發(fā)展人員的數(shù)量作為計(jì)酬或者返利依據(jù)，引誘、脅迫參加者繼續(xù)發(fā)展他人參加，騙取財(cái)物，擾亂經(jīng)濟(jì)社會(huì)秩序的傳銷活動(dòng)，涉嫌組織、領(lǐng)導(dǎo)的傳銷活動(dòng)人員在30人以上且層級(jí)在3級(jí)以上的，對(duì)組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，應(yīng)予立案追訴。本條所指的傳銷活動(dòng)的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，是指在傳銷活動(dòng)中起組織、領(lǐng)導(dǎo)作用的發(fā)起人、決策人、操縱人，以及在傳銷活動(dòng)中擔(dān)負(fù)策劃、指揮、布置、協(xié)調(diào)等重要職責(zé)，或者在傳銷活動(dòng)實(shí)施中起到關(guān)鍵作用的人員?！睋Q句話說(shuō)，將參與傳銷活動(dòng)人員人數(shù)限定在30人以上、層級(jí)限定在3級(jí)以上，充分體現(xiàn)了組織、領(lǐng)導(dǎo)騙取財(cái)物型傳銷活動(dòng)行為的社會(huì)危害性，應(yīng)該作為組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪的定罪標(biāo)準(zhǔn)。參與傳銷活動(dòng)人員的人數(shù)未達(dá)到30人、層級(jí)在3級(jí)以下的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)刑法第13條的規(guī)定，認(rèn)定為“情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪”。

二、對(duì)“情節(jié)嚴(yán)重”的理解

《刑法》第224條之一把組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪的刑罰分為兩檔，第一檔是對(duì)于構(gòu)成犯罪的，“處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金”；第二檔是對(duì)于“情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑，并處罰金”。如前所述，涉嫌組織、領(lǐng)導(dǎo)的傳銷活動(dòng)人員在30人以上且層級(jí)在3級(jí)以上的，對(duì)組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，應(yīng)予立案追訴。對(duì)于情節(jié)嚴(yán)重的，則適用較高檔次的法定刑。可見(jiàn)，對(duì)于組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪來(lái)說(shuō)，“情節(jié)嚴(yán)重”不是定罪情節(jié)，而是量刑情節(jié)，是法定刑升格的情節(jié)。對(duì)于如何認(rèn)定本罪的“情節(jié)嚴(yán)重”，我國(guó)刑法沒(méi)有規(guī)定，目前也沒(méi)有出臺(tái)相關(guān)司法解釋予以明確，但在司法實(shí)踐中卻亟需解決，否則將可能造成同樣的行為在司法實(shí)踐中量刑差異過(guò)大，不利于刑法的統(tǒng)一正確實(shí)施。筆者認(rèn)為，具體可以從以下幾個(gè)方面來(lái)把握“情節(jié)嚴(yán)重”：

一是傳銷活動(dòng)的違法經(jīng)營(yíng)數(shù)額和違法所得金額。組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪的本質(zhì)特征即是以收取“入門費(fèi)”并“拉人頭”的形式騙取財(cái)物。所以，傳銷犯罪的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者向其直接或間接發(fā)展的下線收取的“入門費(fèi)”的總和，及其在向其下線收取的費(fèi)用總額中扣除向下線返利等成本后實(shí)際騙取的財(cái)物總金額，都能反映出其組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)的行為侵犯他人財(cái)產(chǎn)所有權(quán)之社會(huì)危害性的程度。傳銷活動(dòng)的違法經(jīng)營(yíng)數(shù)額和違法所得金額理應(yīng)成為衡量本罪情節(jié)嚴(yán)重與否的重要參考指標(biāo)。在《刑法修正案（七）》出臺(tái)以前，組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)的行為中有很大一部分是以刑法第192條集資詐騙罪來(lái)定罪處罰的，兩罪均要求行為具有騙取財(cái)物的性質(zhì)，量刑幅度也基本相當(dāng)，而集資詐騙罪的刑罰檔次更加具體，因此，筆者認(rèn)為，可以集資詐騙罪的規(guī)定作為參考標(biāo)準(zhǔn)。2010年11月22日最高人民法院《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第5條規(guī)定，個(gè)人進(jìn)行集資詐騙數(shù)額在30萬(wàn)元以上、單位進(jìn)行集資詐騙數(shù)額在150萬(wàn)元以上的，可以認(rèn)定為數(shù)額巨大，處五年以上有期徒刑。相應(yīng)地，在沒(méi)有相關(guān)的司法解釋出臺(tái)之前，建議對(duì)于組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，如果個(gè)人獲利數(shù)額達(dá)到30萬(wàn)元以上，或者單位獲利數(shù)額達(dá)到150萬(wàn)元以上，應(yīng)認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”。

二是傳銷網(wǎng)絡(luò)層級(jí)數(shù)和參加傳銷活動(dòng)的人數(shù)。筆者認(rèn)為，應(yīng)將傳銷網(wǎng)絡(luò)層級(jí)數(shù)和參加傳銷活動(dòng)的人數(shù)作為判斷情節(jié)是否嚴(yán)重的重要標(biāo)準(zhǔn)。但是，筆者不贊成“至少形成三級(jí)銷售網(wǎng)絡(luò)，形成500人以上的傳銷組織”，或“至少形成四級(jí)以上級(jí)別的銷售網(wǎng)絡(luò)，形成50人以上的傳銷組織”，或者“必須形成五級(jí)傳銷組織，參加傳銷組織的人數(shù)要達(dá)到150人”等來(lái)判斷“情節(jié)嚴(yán)重”的觀點(diǎn)。不結(jié)合具體案件，而過(guò)于具體地規(guī)定傳銷網(wǎng)絡(luò)層級(jí)和參與人數(shù)的“情節(jié)嚴(yán)重”標(biāo)準(zhǔn)，缺乏充足的理由。

三是傳銷犯罪的侵害對(duì)象、犯罪手段和社會(huì)影響。筆者認(rèn)為，傳銷活動(dòng)的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者具有以下幾種情形的，均可視為“情節(jié)嚴(yán)重”：采用脅迫、侮辱、非法搜查、非法拘禁、毆打等手段強(qiáng)行發(fā)展下線的；發(fā)展未成年人、學(xué)生、老人參加傳銷活動(dòng)并達(dá)到一定程度的；造成參加傳銷人員傾家蕩產(chǎn)，流離失所甚至、乞討、自殺的；在司法機(jī)關(guān)查處傳銷活動(dòng)過(guò)程中組織傳銷采取暴力、威脅的方法阻礙國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員依法履行職務(wù)的，或者聚眾沖擊國(guó)家機(jī)關(guān)的；組織者、領(lǐng)導(dǎo)者曾經(jīng)因?yàn)閭麂N活動(dòng)受到過(guò)兩次以上行政處罰的。

三、組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪的罪數(shù)認(rèn)定

（一）一罪的情況

1.以想象競(jìng)合犯從一重處斷的情形。一是組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪與銷售偽劣產(chǎn)品罪的關(guān)系。行為人在組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)過(guò)程中，常常以價(jià)格虛高的偽劣產(chǎn)品作為傳銷的對(duì)象，從而同時(shí)觸犯了組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪和銷售偽劣產(chǎn)品罪兩個(gè)罪名。在這種情況下，由于組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)的行為實(shí)際上與銷售偽劣產(chǎn)品的行為是一個(gè)行為，屬于一個(gè)行為觸犯數(shù)個(gè)罪名的情況，成立想象競(jìng)合犯。對(duì)于想象競(jìng)合犯，應(yīng)適用從一重處斷的原則，即按行為所觸犯的罪名中的一個(gè)重罪論處，而不以數(shù)罪論處。

二是組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪與集資詐騙、詐騙等詐騙類犯罪的關(guān)系。組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪與集資詐騙罪等詐騙類犯罪的共性是均具有騙取財(cái)物的特征。在《刑法修正案（七）》出臺(tái)以前，對(duì)組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)情節(jié)較為嚴(yán)重的多是以集資詐騙罪或詐騙罪追究刑事責(zé)任。那么，在《刑法修正案（七）》施行以后，對(duì)于組織、領(lǐng)導(dǎo)騙取財(cái)物型傳銷活動(dòng)的行為，同時(shí)構(gòu)成集資詐騙等犯罪的，是否只能以組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪認(rèn)定呢？筆者認(rèn)為，答案是否定的。原因在于，刑法分則規(guī)定，集資詐騙罪的法定最高刑為死刑，詐騙罪的法定最高刑為無(wú)期徒刑，組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪的法定最高刑為15 年有期徒刑。根據(jù)上述觀點(diǎn)，同樣騙得10個(gè)億，如果該行為是以傳銷方式實(shí)施的，則只能以組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪認(rèn)定，最高可判處15年有期徒刑；如果該行為是以非傳銷方式實(shí)施的，卻能以集資詐騙罪認(rèn)定，最高可判處死刑。很明顯，上述觀點(diǎn)違背刑法的罪刑相適應(yīng)原則，將造成同罪不同罰。

但是，關(guān)于依照什么原則定罪處罰，理論界存在兩種觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，此種犯罪屬于一行為觸犯數(shù)罪名的想象競(jìng)合犯，應(yīng)當(dāng)從一重罪處罰。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，《刑法》224條之一增加本罪之后，行為人從事傳銷活動(dòng)騙取他人財(cái)物，同時(shí)觸犯詐騙罪、集資詐騙罪等詐騙犯罪，就應(yīng)當(dāng)按照法條競(jìng)合的處理原則。

筆者認(rèn)為，不能認(rèn)為規(guī)定組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪與詐騙罪、集資詐騙罪的法條之間是特別法條與普通法條的關(guān)系。一般認(rèn)為，法條競(jìng)合時(shí)，不管現(xiàn)實(shí)案情如何，兩個(gè)條文都具有競(jìng)合關(guān)系。換句話說(shuō)，是否具有法條競(jìng)合關(guān)系，并不取決于案件事實(shí)，而是取決于法條之間是否存在包容與交叉關(guān)系；想象競(jìng)合則取決于案件事實(shí)，亦即，現(xiàn)實(shí)行為觸犯了兩個(gè)不同的法條，不同法條之間不一定具有包容與交叉關(guān)系。由于組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪與集資詐騙罪同屬于刑法第三章破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪，而詐騙罪屬于刑法第五章侵犯財(cái)產(chǎn)罪中，可見(jiàn)其侵害的法益不盡相同。而且，根據(jù)最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》的規(guī)定，個(gè)人集資詐騙犯罪的追訴標(biāo)準(zhǔn)為詐騙數(shù)額達(dá)人民幣10萬(wàn)元，而組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪的追訴標(biāo)準(zhǔn)則是“涉嫌組織、領(lǐng)導(dǎo)的傳銷活動(dòng)人員在三十人以上且層級(jí)在三級(jí)以上的”，這表明，《刑法》第224條之一與第192條并非是特別法與一般法的關(guān)系。因此，不能據(jù)此認(rèn)定《刑法》第224條之一與其他詐騙類犯罪的法條之間具有競(jìng)合關(guān)系。其實(shí)，在現(xiàn)實(shí)中騙取財(cái)物型傳銷組織的運(yùn)行與騙取財(cái)物是一個(gè)行為，即騙取他人財(cái)物的行為同時(shí)也是實(shí)施傳銷活動(dòng)的行為。因此，組織、領(lǐng)導(dǎo)詐騙型傳銷活動(dòng)的行為，同時(shí)觸犯集資詐騙等罪的，屬于一行為觸犯數(shù)罪名的想象競(jìng)合犯，應(yīng)從一重罪論處。此外，就騙取財(cái)物型傳銷活動(dòng)而言，參與人員仍然可能構(gòu)成集資詐騙等犯罪，其中組織者、領(lǐng)導(dǎo)者是主犯，參與人員是從犯或者脅從犯。

2.以牽連犯處斷的情形。組織、領(lǐng)導(dǎo)他人實(shí)施騙取財(cái)物型傳銷活動(dòng)，期間實(shí)施了偽造國(guó)家機(jī)關(guān)公文、證件、印章犯罪的，或者虛報(bào)注冊(cè)資金設(shè)立公司的，應(yīng)該如何處理？筆者認(rèn)為，對(duì)于這種情況，應(yīng)以牽連犯從一重進(jìn)行認(rèn)定。

關(guān)于牽連犯的處斷原則。刑法總則沒(méi)有明文規(guī)定牽連犯的處罰原則，刑法分則條文對(duì)大多數(shù)牽連犯的處罰原則沒(méi)有作明文規(guī)定。有的條文規(guī)定對(duì)牽連犯從一重處罰，有的條文規(guī)定對(duì)牽連犯從一重從重處罰，有的條文對(duì)牽連犯規(guī)定了獨(dú)立的較重法定刑，有的條文規(guī)定對(duì)牽連犯實(shí)行數(shù)罪并罰。筆者認(rèn)為，對(duì)于分則沒(méi)有明文規(guī)定的，對(duì)牽連犯應(yīng)從一重并且從重處罰。首先，牽連犯的本質(zhì)在于，雖然其本質(zhì)上是數(shù)罪，但正是因?yàn)閿?shù)行為之間具有手段行為和目的行為、原因行為和結(jié)果行為的牽連關(guān)系，在處斷時(shí)作為一個(gè)罪來(lái)對(duì)待。既然是處斷的一罪，自然不能實(shí)行數(shù)罪并罰。另外，《刑法修正案（七）》草案二審稿第4條第2款曾明確規(guī)定：犯組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷罪，又有其他犯罪行為的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰。而《刑法修正案（七）》的正式文本刪去了草案二審稿中有關(guān)數(shù)罪并罰的內(nèi)容，可見(jiàn)立法者并不主張數(shù)罪并罰的做法。其次，牽連犯實(shí)際上是數(shù)罪，相對(duì)于手段行為或者目的行為成立的單獨(dú)犯罪，其社會(huì)危害性明顯更大，其犯罪人的人身危險(xiǎn)性也更大，按照一重罪從重處罰，才真正做到罰當(dāng)其罪，體現(xiàn)了罪刑相適應(yīng)的刑法基本原則，實(shí)現(xiàn)刑法的懲治和預(yù)防效用。因此，在組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)犯罪的場(chǎng)合，對(duì)于其手段行為又構(gòu)成其他犯罪的，以牽連犯處斷，適用從一重從重處罰更為適當(dāng)。

詐騙刑法條例范文第2篇

一、賭博犯罪概述

在討論賭博犯罪之前，首先要弄清楚賭博的含義。根據(jù)辭海的解釋，賭是指用財(cái)物作注比輸贏，賭博的目的是財(cái)物上的輸贏，因此賭博也叫賭博財(cái)物。所謂賭博財(cái)物，是指以偶然的事實(shí)決定輸贏而博取財(cái)物。換句話說(shuō)，即行為人互爭(zhēng)勝負(fù)以決定財(cái)物的輸贏系取決于偶然之事實(shí)，這些偶然的事實(shí)有由于共賭者本身參與者，亦有取決于他人或他物之勝負(fù)或變化等事實(shí)者，前者一般是以各種賭具自己參與賭戰(zhàn)，各施賭技以決勝負(fù)，后者一般是以事先就競(jìng)技運(yùn)動(dòng)或跑馬、賽狗、斗雞等下注，而以其勝負(fù)結(jié)果決定賭注的輸贏。行為人的賭博標(biāo)的僅限于財(cái)物，這種財(cái)物不但包括金錢、有經(jīng)濟(jì)價(jià)值的物品，而且還應(yīng)包括財(cái)產(chǎn)上的利益。如果行為人是以賭博的方式取樂(lè)，而無(wú)財(cái)產(chǎn)輸贏，只是為暫時(shí)達(dá)到娛樂(lè)之目的，這種行為自然不是賭博，同樣，有些行為人賭博，輸贏的目的物不是財(cái)物，而是傷害行為人或他人的生命健康或其他權(quán)利，這種行為也不是賭博，而且是以賭博形式進(jìn)行其他違法活動(dòng)，構(gòu)成犯罪的按刑法有關(guān)規(guī)定處罰。

賭博行為的起源非常早，在古代社會(huì)就已經(jīng)產(chǎn)生，把賭博行為規(guī)定為犯罪也比較早，戰(zhàn)國(guó)時(shí)期李悝制定的《法經(jīng)》就已經(jīng)把賭博規(guī)定為犯罪?！斗ń?jīng)》第六篇“雜法”中規(guī)定，“博戲罰金三幣；太子博則笞；不止，則特笞；不止，則更立，日嬉禁”。《唐律》中也規(guī)定：“諸博戲賭財(cái)物者名杖一百”?！短坡墒枳h》中解釋為“共為博戲而賭財(cái)物，不滿五匹以下各杖一百”。（注：參見(jiàn)高格著《比較刑法學(xué)》長(zhǎng)春出版社第627頁(yè)）

賭博是否應(yīng)該構(gòu)成犯罪，當(dāng)今社會(huì)有三種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為賭博是非法行為，并且構(gòu)成犯罪。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為賭博是合法行為，不構(gòu)成犯罪。第三種觀點(diǎn)把賭博分為兩種情況，即一般情節(jié)的賭博是違法行為，尚不構(gòu)成犯罪，嚴(yán)重情節(jié)的賭博才構(gòu)成犯罪。與這些觀點(diǎn)相對(duì)應(yīng)的立法也有三種不同的規(guī)定，第一，規(guī)定賭博行為是犯罪。例如西班牙、意大利、加拿大、日本、德國(guó)等。第二，規(guī)定賭博行為不是犯罪。例如英國(guó)、捷克斯洛伐克、保加利亞等。第三，情節(jié)輕微的賭博是一般違法，情節(jié)嚴(yán)重的賭博是犯罪，我國(guó)刑法就是如此規(guī)定，把情節(jié)輕微的賭博行為規(guī)定在治安管理處罰條例中。

二、賭博罪的客體

關(guān)于賭博罪的客體，國(guó)內(nèi)學(xué)者對(duì)此有兩種提法，第一種認(rèn)為賭博罪的客體是社會(huì)治安管理秩序，另一種認(rèn)為賭博罪侵犯的客體是社會(huì)主義風(fēng)尚。上述的兩種觀點(diǎn)無(wú)非是從兩個(gè)角度分析而已。我們認(rèn)為賭博罪侵犯的直接客體是社會(huì)主義的純風(fēng)美俗，侵犯的同類客體是社會(huì)治安管理秩序。實(shí)際上賭博犯罪的社會(huì)危害性非常廣泛，它不僅危害社會(huì)秩序，破壞安定團(tuán)結(jié)，影響生產(chǎn)工作和生活，而且還是產(chǎn)生盜竊、搶劫、詐騙、殺人等違法犯罪的溫床，但是這種犯罪侵犯的最直接法益卻是社會(huì)的善良風(fēng)俗。雖然賭博可能會(huì)造成參與賭博者的財(cái)產(chǎn)損失，但是刑法所保護(hù)的利益卻不是被輸?shù)糌?cái)產(chǎn)的財(cái)產(chǎn)權(quán)，所以賭博罪與財(cái)產(chǎn)犯罪無(wú)關(guān)。

三、賭博罪的客觀方面

根據(jù)刑法第303條的規(guī)定，賭博罪在客觀方面表現(xiàn)為三種行為， 即聚眾賭博，開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)，以賭博為業(yè)?，F(xiàn)分述如下：

1.聚眾賭博。應(yīng)如何理解聚眾賭博，“所謂聚眾賭博，是指以公開(kāi)或秘密的方式，為賭博活動(dòng)提供場(chǎng)所、工具，招引他人進(jìn)行賭博，從中漁利，或者招引他人在不固定的場(chǎng)所進(jìn)行賭博從中漁利”。（注：高銘喧主編《中國(guó)刑法學(xué)》中國(guó)人民大學(xué)出版社第69頁(yè)）此種觀點(diǎn)從目前刑法規(guī)定的實(shí)際情況看，略有不妥。首先，為賭博活動(dòng)提供場(chǎng)所，這種行為新刑法已經(jīng)明確規(guī)定在法條中，是與聚眾賭博相并列的一種客觀方面的行為表現(xiàn)，因此把此種行為解釋為聚眾賭博理由不夠充分。其次，上述對(duì)聚眾賭博的解釋中，認(rèn)為只有在聚眾賭博中起組織糾集作用的“賭頭”才構(gòu)成聚眾賭博罪。實(shí)際上，聚眾賭博是一種多個(gè)行為人共同參與的行為，在這些參與者中一般都有這種所謂的“賭頭”起組織作用，但是有時(shí)也可能是多個(gè)賭博者共同起意進(jìn)行聚眾賭博，這時(shí)就不存在這種起“賭頭”作用的人。所以，所謂聚眾賭博無(wú)非就是多數(shù)人糾集在一起共同參與賭博活動(dòng)，不但“賭頭”的行為是聚眾賭博，而且不是“賭頭”的參與人的共同參與行為，也同樣應(yīng)該是聚眾賭博，至于聚眾賭博是否要求本人親自參加，可分為兩種情況加以考慮。第一，一般參與者聚眾賭博的成立必須要求其本人親自參加賭博，否則不成立聚眾賭博。第二，對(duì)于“賭頭”情況有所不同，因“賭頭”是組織并且從中漁利，所以他是共同賭博犯罪的主犯，應(yīng)對(duì)聚眾賭博犯罪的一切負(fù)全責(zé)，是否親自參加賭博對(duì)其行為性質(zhì)不產(chǎn)生影響。因此，“賭頭”成立聚眾賭博并不要求其親自參加賭博。

臺(tái)灣學(xué)者對(duì)聚眾賭博的解釋是，行為人聚集眾人共同賭博，或誘惑他人入賭，其自身并未參加。臺(tái)灣之所以這樣解釋聚眾賭博是因?yàn)榕_(tái)灣在規(guī)定聚眾賭博罪的同時(shí)，還規(guī)定了普通賭博罪，這樣聚眾賭博就有了特殊的含義。而我國(guó)刑法并未規(guī)定普通賭博罪，如果聚眾賭博者僅僅指“賭頭”，則那些積極參加聚眾賭博的非“賭頭”就沒(méi)有辦法定罪處罰，況且最為關(guān)鍵的是，從文理上進(jìn)行語(yǔ)義分析，聚眾賭博也不應(yīng)僅僅狹窄到專指“賭頭”的賭博，非“賭頭”積極參加者理應(yīng)在其文意的涵蓋范圍之內(nèi)。

聚眾賭博中的“聚眾”應(yīng)作何理解，即多少人參與才算是聚眾，本文認(rèn)為至少為3人。這個(gè)理由很簡(jiǎn)單，根據(jù)賭博行為的性質(zhì)， 要成立賭博至少要人，那么聚眾賭博就應(yīng)該與兩人賭博有區(qū)別，否則聚眾賭博提法就無(wú)意義，而有區(qū)別的最低人數(shù)就是3人。

2.開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)。是指以公開(kāi)或秘密兩種形式為參與賭博的人提供賭博場(chǎng)所，包括主觀上主動(dòng)招引或提供，也包括被動(dòng)地自愿提供，提供賭場(chǎng)時(shí)主觀上的主動(dòng)與被動(dòng)對(duì)構(gòu)成犯罪沒(méi)有影響。提供賭博場(chǎng)所不以具備專供賭博之用的設(shè)備為必要，提供賭場(chǎng)的人是否自己參加賭博也在所不問(wèn)。至于提供的場(chǎng)所與提供場(chǎng)所的人之間應(yīng)具備何種關(guān)系，本文認(rèn)為，至少所提供的場(chǎng)所能被提供人實(shí)際控制，否則如提供的賭博場(chǎng)所不確定，提供人不能實(shí)際控制該場(chǎng)所，則提供人的行為就不是提供賭博場(chǎng)所，而是聚眾賭博。

3.以賭博為業(yè)。所謂以賭博為業(yè)，是指嗜賭成性，以賭博為常業(yè)，靠賭博取利。有的雖有正當(dāng)職業(yè)但是以賭博為兼業(yè)，長(zhǎng)期在業(yè)余時(shí)間從事賭博，輸贏數(shù)額明顯超過(guò)正當(dāng)職業(yè)的收入。以賭博為業(yè)與前兩種行為有很大的不同，前兩種行為具有一次性，可以根據(jù)一次的聚眾賭博或開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)，有時(shí)就可認(rèn)定其是否構(gòu)成犯罪。而行為人是否以賭博為業(yè)，卻不能從一兩次的賭博行為中認(rèn)定，而是要綜合考察行為人在相當(dāng)一段長(zhǎng)時(shí)期多次參與賭博的具體情況。主要考察兩個(gè)情況，第一，行為人的賭博行為是否具有一貫性，是否養(yǎng)成了賭博的習(xí)性，如果行為人只是偶然性的賭一兩次，則不能認(rèn)定其是以賭博為業(yè)。第二，如果行為人沒(méi)有以賭博為常業(yè)，那就要分析行為人賭博的收入與支出是否占其經(jīng)濟(jì)收入比例的主要部分，行為人的賭博收入與支出明顯低于其他正當(dāng)收入，則不能認(rèn)定其是以賭博為業(yè)。

研究賭博犯罪的客觀方面，以下兩個(gè)問(wèn)題同樣不能忽略。第一，如果行為人同時(shí)實(shí)施了賭博罪中所規(guī)定的上述幾種行為（這種情況并不少見(jiàn)），例如：行為人即開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)，又聚眾賭博，因?yàn)樯鲜鋈N行為是一種并列關(guān)系，只要行為人完成了任意一種，即可構(gòu)成賭博罪，如果實(shí)施了一個(gè)以上的行為，就更應(yīng)該構(gòu)成犯罪無(wú)疑，在這種情況下，應(yīng)把各種行為結(jié)合在一起定罪，但在量刑時(shí)要對(duì)這種情況給予重視。第二，我國(guó)刑法規(guī)定的賭博罪，對(duì)賭博的場(chǎng)所沒(méi)有要求，即可以是公共場(chǎng)所，如飯店、酒樓，也可以是公眾不得隨便出入的非公共場(chǎng)所，如住宅。行為人無(wú)論是在公共場(chǎng)所賭博，還是在非公共場(chǎng)所賭博，均可以構(gòu)成賭博罪。我國(guó)臺(tái)灣這方面的規(guī)定與此差別很大，臺(tái)灣刑法上的普通賭博罪要求行為人必須在公共場(chǎng)所進(jìn)行賭博，否則不構(gòu)成犯罪。

四、賭博犯罪的主觀方面

賭博的主觀方面是直接故意，并且必須以營(yíng)利為目的。一般情況對(duì)于賭博行為直接故意的心理狀態(tài)無(wú)異議，這是賭博行為性質(zhì)決定的。但是賭博行為人主觀上是否有營(yíng)利目的，有時(shí)就不那么容易確定了，這不能僅根據(jù)行為人的口供來(lái)確定，還要看行為人客觀上的一些具體情況。本文認(rèn)為判斷行為人主觀上是否有營(yíng)利目的，下列幾種情況應(yīng)加以考慮。

第一，賭博財(cái)物的金額。賭博金額的大小是決定賭博的目的是營(yíng)利還是娛樂(lè)最關(guān)鍵的試金石。如果賭注非常小，輸贏對(duì)于每個(gè)參賭者的影響都不大，贏者不會(huì)認(rèn)為靠賭賺了很多錢，輸者也不會(huì)認(rèn)為賭博使自己損失慘重。這樣，無(wú)論是在賭博行為人觀念中，還是在與賭博無(wú)關(guān)的人觀念中，此等賭博行為的娛樂(lè)性要遠(yuǎn)大于其營(yíng)利性。如果賭博金額較大，無(wú)論行為人如何解釋賭博目的，其靠賭賺錢的性質(zhì)是抹殺不掉的，應(yīng)認(rèn)為有營(yíng)利性。但是金額多大才算是較大呢？這就要求具體情況具體分析，不但要考慮當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)能力，而且還要考慮行為地的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平，我們完全有理由想象，在年收入超過(guò)3萬(wàn)元的深圳和年收入低于2百元的偏遠(yuǎn)地區(qū)，賭注的大小在人們觀念中應(yīng)該有不同標(biāo)準(zhǔn)。第二，賭博行為人之間的關(guān)系。一般情況下，親朋好友在節(jié)假日、陰雨休息天等聚在一起偶爾也進(jìn)行少量輸贏的賭博，這主要是為了娛樂(lè)，這種親友關(guān)系一般決定了此種賭博的非營(yíng)利性。第三，賭博后的財(cái)物去向。有些時(shí)候，賭博參與者們事先商量好，賭贏者要把贏來(lái)的錢物拿出來(lái)，共同作某些事，比如請(qǐng)客吃飯或其他活動(dòng)，這種情況下，賭博行為就缺乏營(yíng)利性，因?yàn)槊總€(gè)參與者都清楚，贏錢者自己并不能占有贏來(lái)的錢。因此賭注的最后去向在某些時(shí)候，也決定了這種賭博行為是一種娛樂(lè)，而非具有營(yíng)利性的賭博犯罪。

五、賭博犯罪與其它相關(guān)的犯罪

賭博罪與其它相關(guān)罪的界限也是一個(gè)很重要的理論問(wèn)題。從司法實(shí)踐了解到，賭博罪與詐騙罪、搶劫罪的聯(lián)系最為緊密。

1.賭博罪與詐騙罪的界限。詐騙罪，是指以非法占有為目的，用虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真象的方法，騙取數(shù)額較大的公私財(cái)物的行為。詐騙罪最主要的特征是騙。賭博罪是靠偶然的僥幸決定輸贏，主要特征是靠運(yùn)氣。從這一特征上看，詐騙罪與賭博罪是比較容易區(qū)分的。但是關(guān)鍵問(wèn)題在于在賭博的過(guò)程中，常常伴隨著欺騙，俗話說(shuō)“耍錢弄鬼”中的弄鬼就是指欺騙的意思。因此，有的國(guó)家刑法理論認(rèn)為，如果完全采取欺騙的手段賭博，應(yīng)構(gòu)成詐騙罪而不構(gòu)成賭博罪。他們的理由是，決定財(cái)物輸贏的偶然事實(shí)必須是參加賭博人所不能預(yù)知的，才可能構(gòu)成賭博罪。如果參加賭博的某一方對(duì)偶然事實(shí)之結(jié)果完全預(yù)知，而其它方毫不知情，則預(yù)知?jiǎng)儇?fù)事實(shí)之一方實(shí)無(wú)異以賭博之名而行詐騙之實(shí)，所以應(yīng)構(gòu)成詐騙罪。加拿大刑法就是如此規(guī)定。上述觀點(diǎn)在某種意義上是正確的，但并不全面。我們認(rèn)為，當(dāng)行為人為詐騙目的而進(jìn)行賭博為何構(gòu)成詐騙罪，上述理由應(yīng)該說(shuō)是很充分的，值得我們重視，但是這種理論無(wú)法解釋與詐騙行為人相對(duì)的賭博參與人的行為性質(zhì)。因?yàn)槿绻袨槿藶榱嗽p騙而采取了賭博方式只構(gòu)成了詐騙罪，那么與之相對(duì)的賭博參與者就成了被詐騙的受害者，這種結(jié)論是不能令人接受的。被詐騙的賭博者行為性質(zhì)不能因其他人的主觀目的變化而改變。實(shí)際上，當(dāng)行為人的詐騙采用了賭博方式進(jìn)行時(shí)，行為人并非只構(gòu)成詐騙罪，同時(shí)還構(gòu)成了賭博罪，詐騙罪和賭博罪是牽連關(guān)系，兩罪成為牽連犯。因?yàn)樾袨槿速€博是為了實(shí)施詐騙犯罪，但是其犯的方法即賭博本身又觸犯了另一個(gè)罪名，即賭博罪。根據(jù)刑法理論這兩種賭博者行為的性質(zhì)，被詐騙的賭博參與者即是被詐騙的對(duì)象，同時(shí)也與詐騙者共同構(gòu)成賭博罪。

在區(qū)分賭博罪與詐騙罪時(shí)，一定注意把那種為了賭博的勝算更大而使用了一些騙術(shù)和純?cè)p騙區(qū)別開(kāi)來(lái)。因?yàn)檫@種騙術(shù)是在賭博含義之內(nèi)的，幾乎每個(gè)參與賭博的人都知道這種情況，一點(diǎn)騙術(shù)不使用的賭博并不常見(jiàn)，因此使用一些騙術(shù)進(jìn)行賭博應(yīng)認(rèn)定為賭博罪而非詐騙罪。

2.賭博罪與搶劫罪的界限

賭博的客觀方面與搶劫罪的差別很大，兩罪本不應(yīng)發(fā)生混淆，但是由于在賭博過(guò)程中經(jīng)常有搶劫發(fā)生，而使得賭博與搶劫罪的聯(lián)系很緊密。在發(fā)生搶劫賭場(chǎng)的情況下，必須區(qū)分對(duì)待不同性質(zhì)的搶劫。

第一，沒(méi)有參加賭博的人搶劫賭場(chǎng)。由于行為人沒(méi)有參與賭博所以與賭博罪無(wú)關(guān)，不管行為人是冒充治安人員或公安人員，也不論是搶了賭桌上的財(cái)物還是搶了賭博者身上的財(cái)物，只要以暴力或暴力相威脅，強(qiáng)行劫取賭場(chǎng)的他人財(cái)物，就應(yīng)認(rèn)定為搶劫罪。第二，參加賭博的人在對(duì)賭博事實(shí)無(wú)爭(zhēng)議的情況下?lián)尳?。這種情況下，賭博者為了非法占有他人財(cái)物而實(shí)施搶劫，在構(gòu)成了賭博罪的同時(shí)又構(gòu)成了搶劫罪，應(yīng)對(duì)其數(shù)罪并罰。第三，參加賭博的人在對(duì)賭博事實(shí)存在爭(zhēng)議的情況下?lián)尳倥c爭(zhēng)議有關(guān)的他人財(cái)物。這種情況一般不應(yīng)認(rèn)定其為搶劫罪，因?yàn)樾袨槿怂該尳偎素?cái)物，是認(rèn)為賭博行為中有不對(duì)或者不公平的事情，因此實(shí)施搶劫一般可以認(rèn)為是一種對(duì)賭博行為的反悔，這種反悔實(shí)質(zhì)上是賭博行為的繼續(xù)，而不是單純的搶劫行為。對(duì)這種搶劫行為不應(yīng)認(rèn)定為搶劫罪，而認(rèn)定為賭博罪更符合實(shí)際情況，把搶劫行為作為賭博罪從重處罰情節(jié)來(lái)對(duì)待。

六、賭博罪的處罰

我國(guó)刑法第303條規(guī)定，賭博罪，處3年以下有期徒刑，拘役，或管制，并處罰金。由此可見(jiàn)，我國(guó)刑法規(guī)定的罰金不是單科而是并處，并且這種并處是必須的，法官?zèng)]有選擇的余地，只要賭博罪成立就得并處罰金。我國(guó)刑法賭博罪中，沒(méi)有規(guī)定沒(méi)收財(cái)物，但是根據(jù)刑法第64條規(guī)定：“犯罪分子違法所得的一切財(cái)物應(yīng)當(dāng)予以追繳或責(zé)令退賠”，“違禁品和供犯罪所用的本人財(cái)物應(yīng)當(dāng)予以沒(méi)收”。雖然上述內(nèi)容規(guī)定在刑法中，但這種沒(méi)收是一種行政措施而非刑罰。因?yàn)橘€博罪的特殊性質(zhì)，在對(duì)賭博財(cái)物進(jìn)行沒(méi)收時(shí)應(yīng)注意以下幾個(gè)問(wèn)題。

1.賭博當(dāng)場(chǎng)的器具，和在賭桌或兌換籌碼處的財(cái)物，不管是否屬于賭博者，均應(yīng)沒(méi)收。

2.行為人贏得的現(xiàn)金，或輸錢者立即給付的票據(jù)雖然不在賭桌上，但是此種財(cái)物的賭資性質(zhì)是非常明顯的，也應(yīng)予沒(méi)收。

3.行為人攜帶于身上的金錢或財(cái)物，因這些財(cái)物是否用來(lái)賭博尚不清楚，因此不應(yīng)在沒(méi)收之列。

詐騙刑法條例范文第3篇

我國(guó)刑法第338條重大環(huán)境污染事故罪即屬于典型的過(guò)失破壞環(huán)境資源罪。

德國(guó)于1980年3月28日公布修正了《環(huán)境犯罪防制法》。在此之前，附屬環(huán)境刑法犯罪繁多，如聯(lián)邦污染防制法、水務(wù)管理法、化學(xué)物品法及營(yíng)業(yè)法、空運(yùn)法、植物保護(hù)法、DDT葡蟲(chóng)防治法、動(dòng)物保育法、藥劑法等均有刑事制裁的法律規(guī)定。該法公布后，在刑法典中增訂第28章“破壞環(huán)境之犯罪行為”有關(guān)環(huán)境刑法條文。90年代初，德國(guó)又開(kāi)始了“環(huán)境刑法的基本改革”。1994年11月1日生效的第二部反環(huán)境犯罪法，即第31部刑法修改法，進(jìn)一步加強(qiáng)了刑法對(duì)環(huán)境的有效保護(hù)。1998年11月13日公布、1999年1月1日生效的德國(guó)刑法典第29章為針對(duì)環(huán)境的犯罪行為，其中水域污染罪等條款都有過(guò)失犯的規(guī)定?，F(xiàn)行《俄羅斯刑法典》第26章規(guī)定了“生態(tài)犯罪”，其中包括了相當(dāng)于中國(guó)刑法分則第7章第5節(jié)的一些條文，比如第248條違反微生物或其他生物制劑或毒素的安全處理規(guī)則罪、第249條違反獸醫(yī)規(guī)則和植物病蟲(chóng)害防止規(guī)則罪。該法典其他的罪名則屬于環(huán)境犯罪的范疇，其中，違反危害生態(tài)的物質(zhì)和廢棄物的處理規(guī)則罪、污染水體罪、污染大氣罪、污染海洋環(huán)境罪、毀壞土地罪規(guī)定，因?qū)嵤┻@些行為而過(guò)失致人死亡的，應(yīng)當(dāng)追究相應(yīng)的刑事責(zé)任，但這些規(guī)定基本上屬于加重責(zé)任要件，并非典型的過(guò)失犯罪條款。

日本1970年《環(huán)境(公害)犯罪處罰法》第3條(過(guò)失犯)規(guī)定：“工廠或事業(yè)所，因其事業(yè)活動(dòng)殆于為業(yè)務(wù)上必要之注意，排出有害國(guó)民健康之物質(zhì)，致生公眾之生命或健康以危險(xiǎn)者，處二年以下有期徒刑或拘役或二百萬(wàn)元以下罰金。犯前項(xiàng)之罪因而致人于死者，處五年以下有期徒刑或拘役或三百萬(wàn)元以下罰金”。該法還規(guī)定了法人犯罪的兩罰制以及推定的因果關(guān)系。

我國(guó)臺(tái)灣現(xiàn)行環(huán)境刑法的立法模式主要以美國(guó)、日本為參照，基本上采用附屬刑法的立法模式，將懲治環(huán)境犯罪的法則定位于行政管制法之內(nèi)的附屬刑法中。對(duì)于環(huán)境犯罪的刑事立法，一直到1991年5月6日水污染防治法、1992年1月16日空氣污染防制法修正后，才建立環(huán)境刑法的核心。然而早在1972年，因?yàn)檫^(guò)失污染水體的案件，在法庭上曾以公共危險(xiǎn)罪，首度被刑事不法加以制裁。臺(tái)灣環(huán)境刑事立法尚未進(jìn)入成熟階段，缺乏固定模式，在行為人罪過(guò)形態(tài)方面很難找到可供評(píng)釋的規(guī)定，但多數(shù)學(xué)者認(rèn)為環(huán)境犯罪應(yīng)包括故意和過(guò)失。(注：參見(jiàn)趙秉志、王秀梅：《海峽兩岸環(huán)境犯罪之比較研究》，載《刑事法雜志》第43卷第2期，臺(tái)灣刑事法雜志社編印，第22～23頁(yè)。)

香港的污染管理?xiàng)l例，包括《水污染管制條例》、《噪聲管制條例》、《保護(hù)臭氧層條例》，以及《環(huán)境影響評(píng)估條例》，都是環(huán)境刑事法律。(注：參見(jiàn)盧永鴻博士論文：《環(huán)境犯罪的立法與司法——中國(guó)內(nèi)地和香港的比較研究》，中國(guó)人民大學(xué)2001年版，第137、142頁(yè)。)香港環(huán)境刑事責(zé)任主要建基于嚴(yán)格責(zé)任，即犯罪者無(wú)論是否出于故意或者過(guò)失而觸犯污染管制條例導(dǎo)致環(huán)境污染，都要負(fù)刑事責(zé)任。除對(duì)少部分的違法行為以明文采取犯意原則外，規(guī)定故意犯罪方需要承擔(dān)刑事責(zé)任；而如果有關(guān)條款沒(méi)有此規(guī)定的，則屬于嚴(yán)格責(zé)任犯罪，因過(guò)失違反污染管制條例而導(dǎo)致污染也須承擔(dān)刑事責(zé)任。(注：參見(jiàn)盧永鴻博士論文：《環(huán)境犯罪的立法與司法——中國(guó)內(nèi)地和香港的比較研究》，中國(guó)人民大學(xué)2001年版，第137、142頁(yè)。)

二、過(guò)失破壞環(huán)境資源犯罪的主體

在英美法國(guó)家，處罰法人犯罪在判例中已成為今日之主流，其理由是基于社會(huì)需要及公共政策之目的論。傳統(tǒng)大陸法系國(guó)家，大多遵守羅馬法“法人不能犯罪”(Societasdelinquerenonpotest)之原則，歐洲近代雖有愈來(lái)愈多理論采贊同法人有犯罪能力之傾向，但在實(shí)務(wù)上而言，仍以持否定見(jiàn)解為主流。各國(guó)立法趨向，仍僅在行政刑法上承認(rèn)法人之刑事責(zé)任，傳統(tǒng)刑法上仍不設(shè)處罰法人之規(guī)定。(注：參見(jiàn)黃家烈：《法人犯罪與組織體責(zé)任論——以公害犯罪為中心》，載《現(xiàn)代刑事法與刑事責(zé)任》，蔡墩銘教授祝壽文集，臺(tái)灣刑事法雜志發(fā)行1997年版，第337、343頁(yè)。)與此相應(yīng)，環(huán)境犯罪中法人能否成為犯罪主體，從各國(guó)立法例上也分為三種情形(注：參見(jiàn)柯澤東著：《環(huán)境法論(二)》，臺(tái)灣，個(gè)人發(fā)行1995年版，第190～192、193、234、235、178、178～179、180頁(yè)。)：一是，肯定法人應(yīng)負(fù)環(huán)境刑事責(zé)任。通常為英美法系國(guó)家所采納。其理論根據(jù)有兩種：(1)間接說(shuō)。其并不認(rèn)為法人應(yīng)為責(zé)任主體，但認(rèn)為法人在一些情形下，為了規(guī)避責(zé)任，會(huì)利用第三人的行為或事實(shí)為掩蓋或轉(zhuǎn)移其責(zé)任。因此認(rèn)為，“因間接承認(rèn)受雇人之行為之犯罪侵害環(huán)境，即應(yīng)視為法人應(yīng)負(fù)違反之責(zé)任”，除非該企業(yè)

能夠證明受雇人的行為為企業(yè)所全然無(wú)知，并非其同意，且對(duì)其行為已盡預(yù)防責(zé)任。(2)直接說(shuō)。認(rèn)為法人(企業(yè))本身即應(yīng)視為犯罪主體。采取法人應(yīng)負(fù)責(zé)任的國(guó)家為英美國(guó)家，但是如荷蘭、丹麥、委內(nèi)瑞拉、南斯拉夫及以色列等國(guó)法也采取這一觀點(diǎn)。我國(guó)刑法第338條和第346條也規(guī)定，單位可以成為重大環(huán)境污染事故罪的犯罪主體。二是，否定法人應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任的立法例。為大陸法系國(guó)家所采取。理由如上，即法人具獨(dú)立人格，不為他人之行為結(jié)果負(fù)擔(dān)責(zé)任，且刑事責(zé)任為專屬，不得由他人代替。三是折衷說(shuō)。即認(rèn)為法人不具有負(fù)擔(dān)刑事責(zé)任的能力，但是卻

以罰金或罰鍰方式制裁處分法人。如比利時(shí)，即不認(rèn)為法人負(fù)擔(dān)刑事責(zé)任能力，也因此不能令其受罰金，但認(rèn)為其組織、受雇人或委托人應(yīng)負(fù)擔(dān)民事罰金。其它如德國(guó)、挪威、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)、日本也基本屬于此種類型。比如日本，在刑法中對(duì)法人犯罪持否定態(tài)度，但是其行政法規(guī)上設(shè)有處罰法人的規(guī)定。比如前引的《環(huán)境(公害)犯罪處罰法》即采取兩罰規(guī)定，將法人作為犯罪主體之一，該法第4條規(guī)定：“法人之代表或本人之人、使用人或其它從業(yè)人員，關(guān)于該法人或本人之業(yè)務(wù)，犯前二條之罪者，除處罰該行為人外，并科法人或本人以各該本條之罰金刑?！?注：德國(guó)在外匯、租稅法規(guī)設(shè)有處罰法人的規(guī)定，或在經(jīng)濟(jì)法規(guī)中設(shè)有對(duì)法人或其它團(tuán)體科處罰金之明文規(guī)定。瑞士在警察法、行政法、經(jīng)濟(jì)法、保險(xiǎn)法設(shè)有對(duì)團(tuán)體處罰金之規(guī)定。參見(jiàn)黃家烈：《法人犯罪與組織體責(zé)任論——以公害犯罪為中心》，載《現(xiàn)代刑事法與刑事責(zé)任》，蔡墩銘教授祝壽文集，臺(tái)灣刑事法雜志發(fā)行1997年版，第337頁(yè)。)

現(xiàn)代公害的發(fā)生，大多源于事業(yè)活動(dòng)，而事業(yè)活動(dòng)則大部分采取法人組織形態(tài)，所以可以說(shuō)環(huán)境污染的發(fā)生乃法人之行為所致。將法人(單位)作為過(guò)失破壞環(huán)境資源犯罪的主體，從刑事政策上講，會(huì)比較有效地規(guī)制企業(yè)行為，使其盡責(zé)地履行從事生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)時(shí)應(yīng)秉持的注意義務(wù)；對(duì)法人企業(yè)(單位)的不法行為采用民事制裁、行政制裁的效果不高，而對(duì)個(gè)人進(jìn)行刑事制裁又因有法人企業(yè)(單位)的成員眾多，難以具體確定該負(fù)責(zé)的具體責(zé)任人；法人作為社會(huì)的成員，對(duì)社會(huì)造成巨大危害之不法行為，應(yīng)當(dāng)予以相應(yīng)的非難，以防止因法人活動(dòng)所造成的有害結(jié)果(注：參見(jiàn)黃家烈：《法人犯罪與組織體責(zé)任論——以公害犯罪為中心》，載《現(xiàn)代刑事法與刑事責(zé)任》，蔡墩銘教授祝壽文集，臺(tái)灣刑事法雜志發(fā)行1997年版，第337、343頁(yè)。)。因而，從立法上承認(rèn)法人(單位)在過(guò)失破壞環(huán)境資源犯罪上具有刑事責(zé)任能力是必要的，而且也符合社會(huì)的發(fā)展要求。

承認(rèn)法人負(fù)刑事責(zé)任，其還應(yīng)對(duì)兩個(gè)問(wèn)題予以關(guān)注(注：參見(jiàn)柯澤東著：《環(huán)境法論(二)》，臺(tái)灣，個(gè)人發(fā)行1995年版，第190～192、193、234、235、178、178～179、180頁(yè)。)：(1)何種法人應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任。在英國(guó)及荷蘭，私法人或公法人均有負(fù)刑事責(zé)任的能力。在中國(guó)大陸，并沒(méi)有嚴(yán)格區(qū)分公法人和私法人，從刑法典第30條關(guān)于單位犯罪的規(guī)定看，實(shí)際上認(rèn)為這兩類法人都能成為單位犯罪的主體。(2)如果法人應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任，那么以法人名義為行為的自然人代表是否得免其責(zé)任?對(duì)此有兩種制度：一是，法律如果規(guī)定法人應(yīng)直接負(fù)刑事責(zé)任，其高級(jí)干部得免受刑罰，如美國(guó)1899年河川及港口法。二是，刑事責(zé)任仍同時(shí)落在法人代表人身上。如我國(guó)刑法典的規(guī)定，荷蘭法1969年11月13日水污染防治法第29條，對(duì)公司負(fù)責(zé)人的刑事責(zé)任規(guī)定也屬于這一類型。

三、過(guò)失破壞環(huán)境資源犯罪之法益

傳統(tǒng)刑法所保護(hù)的法益，依大陸法系理論可以分為三大類即個(gè)人、社會(huì)、國(guó)家，即以“人”為保護(hù)重心，此為刑法法益的中心。環(huán)境刑法所保護(hù)的法益究竟屬于獨(dú)立之環(huán)境法益，還是為雙重之法益保護(hù)?所謂獨(dú)立之環(huán)境保護(hù)法益，是指以“環(huán)境”本身為保護(hù)重心，公害行為如對(duì)環(huán)境造成侵害，則為已對(duì)法益造成破壞，不必探究是否對(duì)“人”之生存環(huán)境造成具體或抽象的危險(xiǎn)；雙重之法益，則與這一概念相對(duì)應(yīng)，即法益侵害還包括對(duì)人的生活環(huán)境形成侵害。前者完全以環(huán)境本身為考量重心，對(duì)環(huán)境保護(hù)而言，無(wú)疑最為直接，也最能達(dá)到環(huán)境保護(hù)的目的，但是環(huán)境刑法的目的并不是在于消滅合法之事業(yè)活動(dòng)與發(fā)展，所以應(yīng)當(dāng)以“人”之健康與安全為保護(hù)作為環(huán)境刑法的基本目的。

德國(guó)環(huán)境保護(hù)刑法，承認(rèn)所謂獨(dú)立之環(huán)境法益(EigenstaendigeUmwelt-Rechtsgueter)、雙重之法益保護(hù)(DoppeiterRechtsgueterschutz)即超個(gè)人法益(UeberindividuellenRechtsgueter)或生態(tài)利益與個(gè)人利益相結(jié)合(eineKombinationvonoekologischenundanthropozentrischeInteressen)的保護(hù)。德國(guó)刑法典第29章所規(guī)定的構(gòu)成要件的保護(hù)法益就是環(huán)境，不過(guò)這一法益不是在一個(gè)寬泛的、非實(shí)體意義上，而在其不同的介質(zhì)(水、空氣、土壤)及其他表現(xiàn)形式(植物和動(dòng)物的生存環(huán)境)上來(lái)理解。(注：參見(jiàn)Karl.Lackner、KristianKuehl：《德國(guó)刑法典注釋》,C.H.BECK''''SCHEVERLAGSBUCHHANDLUNG,MUECHEN1995。)對(duì)環(huán)境的保護(hù)，最終還是要保護(hù)人類當(dāng)前和未來(lái)的生存條件。在環(huán)境犯罪中，除了侵犯?jìng)€(gè)人的法益外，還侵犯生態(tài)學(xué)的法益，從作用上說(shuō)，生態(tài)學(xué)的法益是為了社會(huì)公眾的，因此是一種應(yīng)當(dāng)加以保護(hù)的超個(gè)人的法益(注：根據(jù)德日刑法理論，以法益主體為標(biāo)準(zhǔn)分為個(gè)人法益與超個(gè)人法益。這一分類也為我國(guó)刑法學(xué)者所主張。參見(jiàn)張明楷著：《法益初論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第242頁(yè)。)。(注：參見(jiàn)王世洲著：《德國(guó)經(jīng)濟(jì)犯罪與經(jīng)濟(jì)刑法研究》，北京大學(xué)出版社1999年版，第345～348頁(yè)。)

日本在其不同的有關(guān)環(huán)境的法規(guī)中分別規(guī)定了不同的保護(hù)客體：《公害對(duì)策基本法》中列舉了國(guó)民健康的保護(hù)，加上生活環(huán)境的保全。在其所謂“生活環(huán)境”中認(rèn)為“包含了對(duì)于人生活有密切關(guān)系的動(dòng)植物及其成長(zhǎng)環(huán)境的保全”?！犊諝馕廴痉乐狗ā泛汀端|(zhì)污濁防止法》也是以生活環(huán)境保全為目的，但以其對(duì)于違反排出基準(zhǔn)的處罰為中心，環(huán)境保護(hù)視為間接的(注：參見(jiàn)王秀梅、杜澎著：《破壞環(huán)境資源保護(hù)罪》，中國(guó)人民公安大學(xué)1998年版，第9～10、9～10、10頁(yè)。)。日本刑法修正草案，對(duì)環(huán)境犯罪刑法化，采修正刑法之方式，從刑法公共危險(xiǎn)罪章中之相關(guān)條款入手，因而可以認(rèn)為日本仍以人為保護(hù)法益為中心，間接的對(duì)環(huán)境加以保護(hù)，從其環(huán)境(公害)犯罪處罰法，即可以看出其為雙重之法益保護(hù)我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者林山田認(rèn)為：“生活環(huán)境本身即為刑法所應(yīng)加以保護(hù)之法益，污染或破壞環(huán)境之重大行為，在刑法上評(píng)價(jià)，即直認(rèn)定為‘刑事不法’，而非‘行政不法’。因此，環(huán)境刑法所保護(hù)之法益，并不只是生命法益、身體法益或財(cái)產(chǎn)法益，而且亦包括所謂之‘環(huán)境法益’，由于生態(tài)環(huán)境之破壞，將足以導(dǎo)致生命、健康或財(cái)物之危險(xiǎn)或?qū)嵑?，故以刑法保護(hù)環(huán)境法益，亦屬間接地保護(hù)個(gè)人之生命、身體或財(cái)產(chǎn)法益。”(注：參見(jiàn)柯澤東著：《環(huán)境法論(二)》，臺(tái)灣，個(gè)人發(fā)行1995年版，第190～192、193、234、235、178、178～179、180頁(yè)。)臺(tái)灣公害法學(xué)者邱瑞智亦持相同觀點(diǎn)。(注：參見(jiàn)柯澤東著：《環(huán)境法論(二)》，臺(tái)灣，個(gè)人發(fā)行1995年版，第190～192、193、234、235、178、178～179、180頁(yè)。)因此臺(tái)灣環(huán)境犯罪的法益保護(hù)上，即兼顧公害防治與自然保育。

中國(guó)刑法學(xué)界關(guān)于環(huán)境犯罪的客體大致有四種學(xué)說(shuō)(注：參見(jiàn)王秀梅、杜澎著：《破壞環(huán)境資源保護(hù)罪》，中國(guó)人民公安大學(xué)1998年版，第9～10、9～10、10頁(yè)。)即環(huán)境保護(hù)制度說(shuō)、環(huán)境權(quán)說(shuō)、公共安全說(shuō)、復(fù)雜客體說(shuō)。這里涉及到“環(huán)境權(quán)”概念問(wèn)題。1972年斯德哥爾摩人類環(huán)境會(huì)議上發(fā)表的《人類環(huán)境宣言》明確指出：“人類有權(quán)在一

種能夠過(guò)尊嚴(yán)的和福利的生活環(huán)境中，享有自由、平等和充足的生活條件的基本權(quán)利，并且負(fù)有保護(hù)和改善這一代和世世代代的環(huán)境的莊嚴(yán)責(zé)任。”從而提出“環(huán)境權(quán)”的概念，并視為基本人權(quán)(注：參見(jiàn)同利平：《試析破壞環(huán)境資源保護(hù)罪》，載《湖南師范大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》1998年第2期，第20頁(yè)。)。在此之前，美國(guó)于1969年頒布的《國(guó)家環(huán)境政策法》也以法律的形式確認(rèn)了環(huán)境權(quán)的概念，其第3條規(guī)定“國(guó)會(huì)認(rèn)為，每個(gè)人都應(yīng)當(dāng)享受健康的環(huán)境，同時(shí)每個(gè)人也都有責(zé)任對(duì)維護(hù)和改善環(huán)境做出貢獻(xiàn)?！敝袊?guó)刑法學(xué)界有觀點(diǎn)認(rèn)為，環(huán)境權(quán)是指“環(huán)境法律關(guān)系的主體享有適宜健康和良好生活的環(huán)境，以及合理利用環(huán)境資源的基本權(quán)利。環(huán)境權(quán)的主體是公民、單位及其它組織和國(guó)家，環(huán)境權(quán)的客體是包括具有生態(tài)功能和經(jīng)濟(jì)功能的環(huán)境自然資源?！?注：參見(jiàn)王秀梅、杜澎著：《破壞環(huán)境資源保護(hù)罪》，中國(guó)人民公安大學(xué)1998年版，第9～10、9～10、10頁(yè)。)

關(guān)于環(huán)境犯罪法益(保護(hù)客體)的明晰，也就清楚了過(guò)失破壞環(huán)境資源犯罪的法益。中國(guó)也和大陸法系國(guó)家理論界的爭(zhēng)鳴一樣，提出了獨(dú)立的環(huán)境法益即環(huán)境權(quán)，但非“環(huán)境”。依照德日的理論，環(huán)境權(quán)也屬于超個(gè)人的法益，但是從終極意義上講這一權(quán)利卻又是同時(shí)屬于每個(gè)人以及個(gè)人的集合——國(guó)家和社會(huì)。因此，可以說(shuō)環(huán)境權(quán)實(shí)際上是個(gè)人法益、國(guó)家法益、社會(huì)法益的重疊體現(xiàn)，進(jìn)言之，以環(huán)境權(quán)作為環(huán)境犯罪的客體是恰當(dāng)?shù)?。因此，過(guò)失破壞環(huán)境資源犯罪的法益即應(yīng)為環(huán)境權(quán)。

四、過(guò)失破壞環(huán)境資源犯罪的因果關(guān)系

環(huán)境法上關(guān)于證明民事責(zé)任上因果關(guān)系的困擾問(wèn)題，在刑事犯罪責(zé)任的因果關(guān)系上也同樣存在，即在于必須證明犯罪行為與損害之間是否具有因果關(guān)系外，還往往涉及到證明長(zhǎng)期潛伏性污染(比如輻射污染)或擴(kuò)散性的污染損害(如有害化學(xué)物質(zhì))，這些均須予以注意(注：參見(jiàn)柯澤東著：《環(huán)境法論(二)》，臺(tái)灣，個(gè)人發(fā)行1995年版，第190～192、193、234、235、178、178～179、180頁(yè)。)。對(duì)于這個(gè)問(wèn)題，不同國(guó)家采取了不同的態(tài)度(注：參見(jiàn)柯澤東著：《環(huán)境法論(二)》，臺(tái)灣，個(gè)人發(fā)行1995年版，第190～192、193、234、235、178、178～179、180頁(yè)。)：

美國(guó)及法國(guó)法對(duì)于這一問(wèn)題，隨著社會(huì)、經(jīng)濟(jì)及企業(yè)結(jié)構(gòu)之變動(dòng)，逐漸從一般受害人與工廠污染加害人間而移轉(zhuǎn)為一般受害人與工廠加害人、環(huán)保團(tuán)體、居民集體與多國(guó)籍企業(yè)及國(guó)營(yíng)事業(yè)間的原、被告關(guān)系。但是由于原被告雙方經(jīng)濟(jì)地位之懸殊，以及進(jìn)入二十世紀(jì)以來(lái)經(jīng)濟(jì)與工業(yè)的大發(fā)展，舉證責(zé)任一直偏向于工業(yè)界。1970年以后，由于法院實(shí)務(wù)改革以及立法變動(dòng)，而趨向于受害人原告的保護(hù)，而舉證責(zé)任也開(kāi)始向原告傾斜。

加拿大法上，刑事法異于民事法上的因果關(guān)系證明法則。在民事立法上，采取舉證責(zé)任倒置的推定責(zé)任原則，除非被告能證明行政管制法上的污染標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定為不法，或其所采取的標(biāo)準(zhǔn)在性質(zhì)上不當(dāng)，或取樣分析或鑒定之結(jié)果有瑕疵，否則推定被告對(duì)其行為結(jié)果應(yīng)負(fù)民事責(zé)任。在刑事法上，至少在若干法規(guī)，對(duì)污染犯罪采取單純的推定責(zé)任，只要于法庭上能就采樣分析之結(jié)果提出證明的，就構(gòu)成犯罪(推定因果關(guān)系)。如1970年6月26日的加拿大水防治法規(guī)定。又如，北極地區(qū)水防治法及安大略湖水資源法的規(guī)定，被告如果不能舉出反證，就分析證明書(shū)或報(bào)告書(shū)上陳述的事實(shí)，推定其具有因果關(guān)系。

澳大利亞法與加拿大法不同，1972年澳大利亞清潔水法，將舉證責(zé)任置于原告。該法要求水污染事實(shí)經(jīng)行政機(jī)關(guān)證明確實(shí)違法超過(guò)法規(guī)上之標(biāo)準(zhǔn)界限而賦予原告權(quán)利時(shí)，原告(受害人)仍應(yīng)提出“決定性之推定”事實(shí)，以證明是被告之行為導(dǎo)致水污染。

德國(guó)法自1972年以后，法院實(shí)務(wù)上曾有就因果關(guān)系之舉證責(zé)任由被告負(fù)擔(dān)之判決，如果被告無(wú)法證明時(shí)，則推定污染所生受害事實(shí)，即為被告行為所致。

日本《環(huán)境(公害)犯罪處罰法》第5條明定因果關(guān)系推定，即只要證明工廠或事業(yè)營(yíng)運(yùn)中所排放的有害物質(zhì)，已達(dá)足以使公眾的生命或身體遭受危險(xiǎn)程度，而于其危險(xiǎn)物質(zhì)所排放的地區(qū)內(nèi)，因同種物質(zhì)所生公眾之生命或健康發(fā)生危險(xiǎn)的，在法律上即推定危險(xiǎn)是其排放的物質(zhì)所造成。日本法上規(guī)定此一推定之效果為：因果關(guān)系應(yīng)由法院推定，由被告反證，被告只有在提出的反證成立時(shí)，才能免除刑事責(zé)任。

我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者邱瑞智認(rèn)為，公害現(xiàn)象嚴(yán)重到對(duì)生命、身體或健康產(chǎn)生具體危險(xiǎn)時(shí)，常經(jīng)長(zhǎng)久期間即廣大空間之積聚，且有毒物質(zhì)之檢驗(yàn)及其危害程度之確定，常涉及極高深之科學(xué)技術(shù)，因此，在因果關(guān)系的追蹤上，既相當(dāng)復(fù)雜，而且極端困難。如欲嚴(yán)守傳統(tǒng)之相當(dāng)因果關(guān)系，則公害犯罪之適用，必絕無(wú)僅有。故疫學(xué)的因果關(guān)系說(shuō)和推定原則的出現(xiàn)也屬當(dāng)然。(注：參見(jiàn)邱瑞智著：《公害與刑事責(zé)任》，載臺(tái)灣《刑事法雜志》第16卷第5期。)何為“疫學(xué)的因果關(guān)系”，日本學(xué)者大zhǒng@①仁指出：“與公害犯罪等相關(guān)聯(lián)，提出了疫學(xué)的因果關(guān)系的問(wèn)題。即，在存在疫學(xué)的因果關(guān)系時(shí)，是否可以在刑法上認(rèn)定為存在因果關(guān)系呢?所謂疫學(xué)的因果關(guān)系，是疫學(xué)上所采用的因果的認(rèn)識(shí)方法，某因子與疾病之間的關(guān)系，即使、234、235、178、178～179、180頁(yè)。)但是即便如此，對(duì)于已經(jīng)發(fā)生實(shí)害的環(huán)境事故，仍要考慮危害行為與這一實(shí)害的因果關(guān)系，顯然是無(wú)法回避的；同時(shí)如果著重行為無(wú)價(jià)值來(lái)評(píng)價(jià)環(huán)境危害行為的不法，從而擴(kuò)大環(huán)境犯罪的成立范圍，是否有違刑法的謙抑，也值得考慮。

就過(guò)失破壞環(huán)境資源犯罪而言，判斷危險(xiǎn)狀態(tài)或結(jié)果狀態(tài)與環(huán)境危害行為之間的因果關(guān)系是歸責(zé)的基礎(chǔ)。但是如何界定或者判斷這一因果關(guān)系的成立，必須對(duì)傳統(tǒng)的因果關(guān)系理論進(jìn)行突破。從實(shí)務(wù)上講，顯然適用推定原則比較有利。當(dāng)然這一原則的適用是否有違無(wú)罪推定原則以及在刑事訴訟中貫徹的有關(guān)舉證責(zé)任的基本制度也值得研究。不過(guò)，對(duì)于從事生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)的人或單位，強(qiáng)化其對(duì)社會(huì)承擔(dān)的責(zé)任無(wú)疑是正當(dāng)?shù)?，而在訴訟中予以較為嚴(yán)格的義務(wù)負(fù)擔(dān)也有必要，這有利于環(huán)境的保護(hù)，預(yù)防和懲治環(huán)境危害行為。

五、過(guò)失破壞環(huán)境資源犯罪客觀特征比較

由于資料所限，這里僅大致比較我國(guó)、德國(guó)、俄羅斯(注：如前所述，俄羅斯的立法例并非典型過(guò)失犯罪的立法模式，但是這里將加重條款單獨(dú)提出來(lái)作為一種特殊的過(guò)失犯罪的規(guī)定并與其他立法例比較。)的立法例的基本差異。中國(guó)刑法典直接以一個(gè)獨(dú)立的條文來(lái)規(guī)定過(guò)失破壞環(huán)境資源的行為；俄羅斯的立法例則在數(shù)個(gè)條文中將過(guò)失行為(尤其是造成人員傷亡的結(jié)果)作為加重構(gòu)成，并沒(méi)有規(guī)定獨(dú)立的基本犯罪構(gòu)成；德國(guó)立法例則是在多個(gè)破壞環(huán)境資源的犯罪構(gòu)成中先行規(guī)定了故意犯的犯罪構(gòu)成，而后又通過(guò)引證罪狀的形式規(guī)定過(guò)失犯的條款。這里首先有一個(gè)立法技術(shù)的問(wèn)題，但產(chǎn)生這種差別的原因更主要地在于立法者對(duì)環(huán)境犯罪的規(guī)制范圍以及程度。中國(guó)刑法典第338條重大環(huán)境污染事故罪根據(jù)其犯罪對(duì)象可以分為過(guò)失污染土地、過(guò)失污染水體、過(guò)失污染大氣、過(guò)失傾倒或者處置有放射性的廢物、過(guò)失傾倒含傳染病病原體的廢物、過(guò)失傾倒有毒物質(zhì)以及傾倒其他危險(xiǎn)廢物等更為細(xì)化的具體構(gòu)成，這樣可以比較清楚地看到中國(guó)立法例與俄羅斯、德國(guó)的立法例的一致性。但是，中國(guó)刑法典并沒(méi)有規(guī)定以這些物質(zhì)作為對(duì)象的故意犯罪(注：當(dāng)然，如果行為人故意傾倒含放射性物質(zhì)的廢物、有毒物質(zhì)，危害公共安全的，則可能根據(jù)中國(guó)刑法典第114、115條以及《中華人民共和國(guó)刑法修正案(三)》第1、2條規(guī)定追究刑事責(zé)任。)，所以只規(guī)定了一個(gè)單獨(dú)條款的過(guò)失犯罪。從立法的差異上，可以看出，實(shí)際上這表達(dá)了不同立法者對(duì)環(huán)境危害行為的不同態(tài)度：(1)在俄羅斯的立法例中其犯罪面擴(kuò)大了，例如污染水體罪和毀壞土地罪，其基本構(gòu)成的罪過(guò)形式為間接故意；違反生態(tài)危險(xiǎn)物質(zhì)和廢料的處理規(guī)則罪的基本構(gòu)成則是一個(gè)危險(xiǎn)犯；污染大氣罪、污染海洋環(huán)境罪，則只要危害環(huán)境的行為引起了犯罪對(duì)象物理性質(zhì)、化學(xué)性質(zhì)的改變，即便沒(méi)有造成人員傷亡或者環(huán)境資源的具體損害，也都構(gòu)成犯罪。(2)在德國(guó)立法例中，這種犯罪面擴(kuò)大的情況也是存在的。空氣污染罪、與危險(xiǎn)廢物的不許可的交往罪(第326條)、不許可的設(shè)施運(yùn)轉(zhuǎn)罪、與放射性物質(zhì)和其他的危險(xiǎn)性物質(zhì)和物品的不許可的交往罪(第328條)(注：但第328條第3款則屬于具體的危險(xiǎn)犯。)、危害需要保護(hù)的區(qū)域罪都屬于抽象危險(xiǎn)犯；造成噪音、震動(dòng)和非離子輻射罪不許可的設(shè)施運(yùn)轉(zhuǎn)罪(第325條a)、通過(guò)釋放毒藥造成的嚴(yán)重危險(xiǎn)罪(第330條a)則屬于具體危險(xiǎn)犯；而根據(jù)水域污染罪的規(guī)定，只要改變水域的性質(zhì)就構(gòu)成犯罪既遂，從表面上是一個(gè)結(jié)果犯，但是如果從造成人員傷亡或者財(cái)產(chǎn)損害、資源破壞這一后果看，則其也屬于一個(gè)潛在的危險(xiǎn)犯構(gòu)成。土壤污染罪(第324a條)的規(guī)定也就有危險(xiǎn)犯的特征。與中國(guó)的立法例相比，其懲罰面大大提前了。從中可以看出，盡管三個(gè)國(guó)家的立法者對(duì)環(huán)境危害行為都給予了極大的關(guān)注并在刑法立法中進(jìn)行了必要的體現(xiàn)，但是俄羅斯和德國(guó)的立法例在懲罰范圍和懲罰力度上顯然更為有力。

六、對(duì)我國(guó)過(guò)失破壞環(huán)境資源現(xiàn)行立法完善之建議

我國(guó)現(xiàn)行刑法典分則第6章妨害社會(huì)管理秩序罪第6節(jié)破壞環(huán)境資源保護(hù)罪共計(jì)9個(gè)條文14個(gè)罪名，但是對(duì)諸如污染大氣、污染海洋、污染土地、噪音污染的危害行為卻沒(méi)有規(guī)定獨(dú)立的條款予以規(guī)制，有觀點(diǎn)提出應(yīng)當(dāng)規(guī)定獨(dú)立的罪刑規(guī)范(注：參見(jiàn)付立忠著：《環(huán)境刑法學(xué)》，中國(guó)方正出版社2001年版，第283頁(yè)。)。從上文的外國(guó)立法例舉示中可以看出，我國(guó)

現(xiàn)行刑法典關(guān)于破壞環(huán)境資源保護(hù)犯罪規(guī)定得比較簡(jiǎn)約，除此之外，是否有必要對(duì)這類犯罪規(guī)定特殊的程序性條款以及其他規(guī)定也值得研究。筆者認(rèn)為這里要解決二個(gè)認(rèn)識(shí)上的問(wèn)題：

(一)是否規(guī)定危險(xiǎn)犯條款

我國(guó)現(xiàn)行刑法典第338條重大環(huán)境污染事故罪從罪狀表述分析，屬于過(guò)失實(shí)害犯的范疇，過(guò)失實(shí)害犯相對(duì)于過(guò)失危險(xiǎn)犯而言。該條的罪狀結(jié)構(gòu)可以概括為：故意危害行為+對(duì)結(jié)果存有過(guò)失。進(jìn)言之，“致使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失或者人身傷亡的嚴(yán)重后果”不僅是犯罪的罪過(guò)認(rèn)識(shí)要素，而且是犯罪成立的必備條件。而單就故意危害行為(即“向土地、水體、大氣排放、傾倒或者處置有放射性的廢物、含傳染病病原體的廢物、有毒物質(zhì)或者其他危險(xiǎn)廢物”)本身卻是不可罰的。這一點(diǎn)俄羅斯和德國(guó)的立法例有很大不同，如前文所述，其在刑法典中規(guī)定了一定數(shù)量的故意的危險(xiǎn)犯條款，甚至是抽象危險(xiǎn)犯的條款。如果將我國(guó)刑法典第338條中的“向土地、水體、大氣排放、傾倒或者處置有放射性的廢物、含傳染病病原體的廢物、有毒物質(zhì)或者其他危險(xiǎn)廢物”的行為孤立出來(lái)，或者加以分解的規(guī)定，并規(guī)定獨(dú)立的法定刑，那么就屬于所謂抽象的危險(xiǎn)犯類型了。設(shè)若如此規(guī)定，其在立法上和司法適用上的效果就會(huì)有變化：(1)不要求有具體的犯罪后果，即舍棄了造成公私財(cái)產(chǎn)損失或者人員傷亡的具體犯罪后果這一犯罪成立要件。因此，在犯罪成立范圍上，行為人破壞環(huán)境資源保護(hù)行為成立犯罪的時(shí)間即大大提前了，其成立犯罪的可能性也隨之增加。(2)控訴機(jī)關(guān)舉證責(zé)任的減輕，就是說(shuō)，控訴機(jī)關(guān)只要證明行為人有向土地、水體、大氣排放、傾倒或者處置有放射性的廢物等物質(zhì)的行為，而該行為具有一定程度上的危險(xiǎn)，那么就完成了舉證責(zé)任，法院則可以在認(rèn)定此項(xiàng)舉證事實(shí)的情況下認(rèn)定行為人有罪。換言之，控訴機(jī)關(guān)沒(méi)有必要特別證明犯罪后果的發(fā)生，尤其是犯罪后果尚沒(méi)有顯現(xiàn)出來(lái)或者很難取證的情況，同時(shí)相關(guān)的因果關(guān)系舉證責(zé)任也可以免除。所以，要不要在環(huán)境刑法規(guī)范體系中規(guī)定故意的危險(xiǎn)犯乃至規(guī)定故意的抽象危險(xiǎn)犯，確實(shí)牽涉到立法價(jià)值的選擇問(wèn)題。

(二)是否采用間接故意犯的規(guī)定模式

俄羅斯刑法典中的違反危害生態(tài)的物質(zhì)和廢棄物的處理規(guī)則罪、污染水體罪、污染大氣罪、污染海洋環(huán)境罪、毀壞土地罪都屬于間接故意犯，即法律要求行為人對(duì)構(gòu)成實(shí)害結(jié)果或者危險(xiǎn)的發(fā)生持放任的態(tài)度，既非積極追求，也非不情愿。根據(jù)我國(guó)刑法典的規(guī)定，如果行為人明知向水體、土壤、大氣排放、傾倒或者處置有害廢物等物質(zhì)的行為可能造成重大財(cái)產(chǎn)損失或者人員傷亡而放任這一結(jié)果發(fā)生的，則不應(yīng)以重大環(huán)境污染事故罪論處，比較恰當(dāng)?shù)倪m用條款是刑法典第115條和《中華人民共和國(guó)刑法修正案(三)》第2條的規(guī)定或者第275條故意毀壞財(cái)物罪來(lái)定罪處罰。設(shè)若行為人明知向水體、土壤、大氣排放、傾倒或者處置有害廢物等物質(zhì)的行為會(huì)造成水質(zhì)、土壤、大氣質(zhì)量發(fā)生惡化而仍有意為之，并且形成相當(dāng)程度的污染卻沒(méi)有造成具體的財(cái)產(chǎn)損失或者人員傷亡的，則在刑法上是不可罰的。根據(jù)俄羅斯刑法典的有關(guān)條款規(guī)定，則類似行為可能構(gòu)成犯罪。比如，違反危害生態(tài)的物質(zhì)和廢棄物的處理規(guī)則罪，屬于具體危險(xiǎn)犯，只要“構(gòu)成嚴(yán)重?fù)p害人的健康或環(huán)境的威脅的”即構(gòu)成犯罪；污染大氣罪屬于結(jié)果犯，但是只要具備“造成空氣的污染或自然性質(zhì)的其他改變”即構(gòu)成犯罪；污染海洋環(huán)境罪屬于結(jié)果犯，但是只有具備“污染海洋環(huán)境”的結(jié)果即構(gòu)成犯罪，而所謂“污染海洋環(huán)境”具體是指向海洋中投放可能使海洋環(huán)境質(zhì)量惡化、限制其利用、導(dǎo)致海洋生物資源毀滅、減少、枯竭或患病的物質(zhì)和材料(注：參見(jiàn)黃道秀譯：《俄羅斯聯(lián)邦刑法典釋義》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第695頁(yè)。)；毀壞土地罪屬于結(jié)果犯，而其構(gòu)成結(jié)果為“人的健康或周圍環(huán)境受到損害”。在這種立法例的情況下，行為人所預(yù)見(jiàn)的犯罪后果與事實(shí)上發(fā)生的犯罪后果相比“重大財(cái)產(chǎn)損失或者人身傷亡”這一后果而言，是比較輕的，因而其犯罪成立的要求也相對(duì)于以“重大財(cái)產(chǎn)損失和人身傷亡作為犯罪結(jié)果”的立法例低，可以說(shuō)，對(duì)犯罪評(píng)價(jià)的重點(diǎn)也就從犯罪的具體結(jié)果上轉(zhuǎn)移到危害行為本身。在這種立法例下，規(guī)定間接故意犯也就順理成章了。是否采取間接故意犯的立法模式問(wèn)題，在實(shí)質(zhì)上是如何規(guī)定犯罪的構(gòu)成結(jié)果或者危險(xiǎn)的問(wèn)題，這也需要立法者進(jìn)行選擇。

就我國(guó)過(guò)失破壞環(huán)境資源犯罪的完善問(wèn)題，應(yīng)當(dāng)置于整個(gè)環(huán)境刑法規(guī)范體系中進(jìn)行探討，也就是說(shuō)，要將環(huán)境刑法規(guī)范的總體完善的問(wèn)題首先提出來(lái)，而后在這一體系中解決過(guò)失破壞環(huán)境資源犯罪的完善問(wèn)題。筆者認(rèn)為有四個(gè)方面可以作為改進(jìn)的方向。

1.應(yīng)當(dāng)根據(jù)環(huán)境資源的具體構(gòu)成要素作為犯罪對(duì)象

這里隱含的前提是：規(guī)定以這些要素為對(duì)象的故意犯罪。對(duì)此可以考慮德國(guó)的立法例。現(xiàn)行刑法典第338條將土地、水體、大氣的破壞規(guī)定在一個(gè)條款中，盡管比較簡(jiǎn)約，但是由于這三種環(huán)境要素具有不同的特點(diǎn)，因而在具體犯罪中表現(xiàn)形式也就不同(注：嚴(yán)格從語(yǔ)法上講，第338條也是存在問(wèn)題的。由于該條中犯罪對(duì)象和行為方式為選擇關(guān)系，如果進(jìn)行詞語(yǔ)組合就會(huì)發(fā)生不搭配的現(xiàn)象，如“向空氣中傾倒”、“向空氣中處置”這樣的語(yǔ)法錯(cuò)誤。)。如果規(guī)定了以這些環(huán)境構(gòu)成要素為對(duì)象的故意犯罪，那么也應(yīng)當(dāng)將相應(yīng)的過(guò)失犯條款規(guī)定在一個(gè)法條之內(nèi)，以不同條款出現(xiàn)。

2.應(yīng)當(dāng)周延各種嚴(yán)重的破壞環(huán)境危害行為

現(xiàn)行刑法典中對(duì)于破壞環(huán)境資源的危害行為的廣度是認(rèn)識(shí)不足的，諸如噪聲污染、違反防治污染義務(wù)、破壞草原、破壞植被等危害行為并沒(méi)有予以犯罪化，而這些行為的危害性也具有相當(dāng)?shù)男淌驴闪P性。因而在規(guī)定這些形式的故意犯罪的同時(shí)，有必要在相應(yīng)的條款規(guī)定過(guò)失犯罪。

3.有必要規(guī)定過(guò)失危險(xiǎn)犯

為了有效懲治環(huán)境業(yè)務(wù)過(guò)失犯罪，有必要規(guī)定過(guò)失危險(xiǎn)犯條款，當(dāng)然由于過(guò)失危險(xiǎn)犯將犯罪的成立標(biāo)準(zhǔn)大大提前，因而在立法選擇上應(yīng)比較慎重。同時(shí)，筆者認(rèn)為，規(guī)定過(guò)失的具體危險(xiǎn)犯是可行的，而不應(yīng)當(dāng)規(guī)定過(guò)失的抽象危險(xiǎn)犯，否則可能導(dǎo)致犯罪面的過(guò)度膨脹，同時(shí)也會(huì)在司法適用上造成被濫用的弊端。

4.立法技術(shù)上的完善

除了考慮罪狀表述更加明確以外，在刑罰規(guī)定上要有所改變。這里需要特別指出的是，我國(guó)罰金刑規(guī)定缺少明確性，有必要在法條規(guī)定具體的可操作性的標(biāo)準(zhǔn)。如何確定罰金刑的

量刑標(biāo)準(zhǔn)，是法定刑配置科學(xué)化的一個(gè)重要課題。關(guān)鍵是如何確定一個(gè)合理的罰金刑量刑指標(biāo)，筆者認(rèn)為，在數(shù)額確定上可以將犯罪地居民最低生活水平所達(dá)數(shù)額作為基本的量刑指標(biāo)，理由在于任何犯罪是對(duì)刑法所保護(hù)現(xiàn)有社會(huì)關(guān)系整體的侵犯，作為社會(huì)成員的居民即便沒(méi)有遭受到具體犯罪的侵犯，其賴以存在的社會(huì)秩序卻因此而遭到威脅，因而也構(gòu)成對(duì)其權(quán)利的潛在的侵犯；以犯罪地的居民最低生活水平為標(biāo)準(zhǔn)，則考慮到犯罪畢竟存在于一定的時(shí)空關(guān)系而具有個(gè)別性，因而將之置于具體的時(shí)空環(huán)境中考察是適當(dāng)?shù)?。在確定量刑指標(biāo)后，則規(guī)定一定的倍數(shù)幅度作為適用的選擇范圍。這種規(guī)定方式優(yōu)勢(shì)在于，既考慮到量刑標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一和合理化，又注意到各地經(jīng)濟(jì)發(fā)展不平衡的現(xiàn)實(shí)。(注：參見(jiàn)拙文：《貸款詐騙犯罪之比較研究》，載高銘暄、趙秉志主編：《21世紀(jì)刑法學(xué)新問(wèn)題研討》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2001年版，第589頁(yè)。)

詐騙刑法條例范文第4篇

最高人民法院《關(guān)于挪用公款若干問(wèn)題的解釋》以下簡(jiǎn)稱《解釋》第 1 條對(duì)“挪用公款歸個(gè)人使用”解釋為包括挪用者本人使用或者給他人使用，挪用公款給私有公司、私有企業(yè)使用的屬于挪用公款歸個(gè)人使用。筆者認(rèn)為，將挪用公款給私有公司、私有企業(yè)使用視為挪用公款歸個(gè)人使用，理論上、實(shí)踐中會(huì)帶來(lái)以下不利影響：

第一，對(duì)私有公司、私有企業(yè)的刑法定位與刑法中關(guān)于單位犯罪主體的規(guī)定不一致。

首先，根據(jù)刑法第 30 條的規(guī)定，能夠成為單位犯罪主體的是公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體，其中“公司”并未將“私有公司”排除在外。《解釋》將作為獨(dú)立法人的私有公司視為個(gè)人，顯然與刑法關(guān)于單位犯罪主體的規(guī)定不相吻合。

第二，將私有企業(yè)視為個(gè)人，破壞了刑法與民法有關(guān)規(guī)定之間的一致性。根據(jù)我國(guó)民法理論，私有企業(yè)是指企業(yè)資產(chǎn)屬于私人所有、雇工八人以上的營(yíng)利性的經(jīng)濟(jì)組織，其組織形式有獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)及公司三種。私有企業(yè)中已包含公司，《解釋》再將私有公司、私有企業(yè)并列，似有重復(fù)之嫌；獨(dú)資企業(yè)企業(yè)人格與企業(yè)主個(gè)人人格是同一的，企業(yè)不具有獨(dú)立的團(tuán)體利益和意志，因而它不構(gòu)成單位犯罪的本質(zhì)要件，將之視為個(gè)人理所當(dāng)然；但合伙企業(yè)則不同，《合伙企業(yè)法》的出臺(tái)表明合伙企業(yè)已成為繼自然人、法人之后的第三類民事主體，其財(cái)產(chǎn)的相對(duì)獨(dú)立性、民事責(zé)任的相對(duì)獨(dú)立性、企業(yè)利益的相對(duì)獨(dú)立性和決策的團(tuán)體意志性決定了合伙企業(yè)具備了構(gòu)成單位犯罪的本質(zhì)要件，其刑法地位不應(yīng)再視同個(gè)人?！督忉尅分灰?guī)定了挪用公款歸私有企業(yè)使用視為歸個(gè)人使用，沒(méi)有具體區(qū)分私有企業(yè)的不同分類，因此，造成與民法基本理論之間的矛盾。

第三，將私有公司、私有企業(yè)視為個(gè)人擴(kuò)大了挪用公款罪適用的范圍。將私有公司、私有企業(yè)視為個(gè)人，由于同一刑法主體地位的一致性，造成刑法適用中有的罪中“個(gè)人”僅指自然人，如刑法第 184 條公司、企業(yè)人員受賄罪中“……違反國(guó)家規(guī)定，收受各種名義的回扣、手續(xù)費(fèi)，歸個(gè)人所有”中的規(guī)定；有的罪中“個(gè)人”不僅僅只代表自然人，如刑法第 384 條挪用公款罪中“挪用公款歸個(gè)人使用”中的規(guī)定。顯然《解釋》的規(guī)定擴(kuò)大了挪用公款罪刑事責(zé)任的范圍。這種擴(kuò)張解釋不僅違反刑法解釋不得作出明顯不利于被告人結(jié)論的基本原則，而且引起了刑法條文之間及刑法罪刑之間內(nèi)在的不協(xié)調(diào)，有礙刑法機(jī)制順暢運(yùn)行。

第四，以企業(yè)所有制性質(zhì)作為判定企業(yè)組織形式性質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)，理論上不科學(xué)，實(shí)踐中也不好操作。

首先，私有企業(yè)的提法不妥，對(duì)公司、企業(yè)冠以“私有”性質(zhì)不符合現(xiàn)代企業(yè)發(fā)展趨勢(shì)。在經(jīng)濟(jì)體制改革之前，我國(guó)的經(jīng)濟(jì)形式劃分是根據(jù)生產(chǎn)資料所有制的原理來(lái)決定的，包括全民所有制企業(yè)與集體所有制企業(yè)兩種形式。經(jīng)濟(jì)體制改革之后，各種經(jīng)濟(jì)成分并列，出現(xiàn)了包括全民所有、集體所有、中外合資、中外合作、國(guó)集聯(lián)營(yíng)等多種經(jīng)濟(jì)成分。公司法的出臺(tái)更是意味著已沒(méi)有私人所有的公司與集體所有的公司的劃分。以企業(yè)所有制性質(zhì)作為判定企業(yè)組織形式性質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)，已不符合時(shí)代的發(fā)展要求。

其次，社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)具有市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)特征，即平等。私有企業(yè)一經(jīng)工商部門依法登記成立，就是合法的民事主體，也是自主經(jīng)營(yíng)、自負(fù)盈虧、獨(dú)立的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)主體。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)主體不分所有制，在法律地位上一律平等。而按照《解釋》規(guī)定，同樣數(shù)額情況下，挪用國(guó)有公司、企業(yè)公款給私有公司、企業(yè)使用與挪用私有公司、企業(yè)公款給國(guó)有公司、企業(yè)使用，前者構(gòu)成犯罪，后者不構(gòu)成犯罪，二者在法律上的處遇是不同的。

再次，將私有公司、私有企業(yè)視同個(gè)人，在公司、企業(yè)所有制性質(zhì)名不符實(shí)時(shí)，加大了司法機(jī)關(guān)運(yùn)作成本。由于《解釋》將私有公司、私有企業(yè)視同個(gè)人，因此，查處挪用公款使用人為私有公司、私有企業(yè)的案件時(shí)，對(duì)企業(yè)性質(zhì)的認(rèn)定就成為至關(guān)重要的條件。實(shí)踐中常見(jiàn)的挪用公款使用單位是所謂“紅帽子公司、企業(yè)”即持有國(guó)有或集體的營(yíng)業(yè)執(zhí)照，實(shí)際上卻是個(gè)人投資、個(gè)人經(jīng)營(yíng)管理的單位。對(duì)這類“掛靠式”使用單位的企業(yè)性質(zhì)，檢察機(jī)關(guān)舉證時(shí)必須予以證明，否則就要面臨敗訴的結(jié)局。一般情況下判斷這類企業(yè)的性質(zhì)可依據(jù)企業(yè)的《營(yíng)業(yè)執(zhí)照》，因?yàn)樗菄?guó)家授權(quán)工商行政管理機(jī)關(guān)核發(fā)給經(jīng)營(yíng)單位取得合法經(jīng)營(yíng)權(quán)的憑證。但遇到上述情況時(shí)，根據(jù)有關(guān)法規(guī)和司法解釋，檢察機(jī)關(guān)無(wú)權(quán)直接否定工商行政管理機(jī)關(guān)核發(fā)的營(yíng)業(yè)執(zhí)照中核定的企業(yè)經(jīng)濟(jì)性質(zhì)，只能向原登記機(jī)關(guān)提供充足的材料和檢察意見(jiàn)，以使工商行政管理機(jī)關(guān)重新核定其性質(zhì)。在以往的司法實(shí)踐中，有關(guān)這方面的規(guī)定很多，如： 1987 年 12 月國(guó)家工商行政管理局《關(guān)于處理個(gè)體、合伙經(jīng)營(yíng)及私營(yíng)企業(yè)領(lǐng)有集體企業(yè) （ 營(yíng)業(yè)執(zhí)照 ） 問(wèn)題的通知》中規(guī)定：“司法機(jī)關(guān)在審理刑事案件或者經(jīng)濟(jì)糾紛案件涉及企業(yè)性質(zhì)問(wèn)題時(shí)，工商行政管理機(jī)關(guān)可以本著實(shí)事求是的精神，向司法機(jī)關(guān)介紹情況，建議是什么所有制性質(zhì)就按什么所有制性質(zhì)對(duì)待”； 1995 年 10 月 12 日國(guó)家工商行政管理局《關(guān)于認(rèn)定企業(yè)經(jīng)濟(jì)性質(zhì)有關(guān)問(wèn)題的答復(fù)》中規(guī)定：“作為企業(yè)的登記主管機(jī)關(guān)，可以根據(jù)當(dāng)事人或司法機(jī)關(guān)的申請(qǐng)，依照其掌握的材料，重新核定企業(yè)的經(jīng)濟(jì)性質(zhì)”； 1996 年 7 月 19 日國(guó)家工商行政管理局《關(guān)于核定企業(yè)經(jīng)濟(jì)性質(zhì)有關(guān)問(wèn)題的答復(fù)》中規(guī)定：“應(yīng)司法機(jī)關(guān)、紀(jì)檢機(jī)關(guān)或當(dāng)事人的請(qǐng)求，原登記機(jī)關(guān)可以對(duì)企業(yè)的經(jīng)濟(jì)性質(zhì)予以重新核定。當(dāng)事人對(duì)原登記機(jī)關(guān)重新核定不服的，按行政復(fù)議程序處理”； 1998 年 3 月 24 日財(cái)政部、國(guó)家工商行政管理局、國(guó)家經(jīng)濟(jì)貿(mào)易委員會(huì)、國(guó)家稅務(wù)總局《清理甄別“掛靠”集體企業(yè)工作的意見(jiàn)》中規(guī)定：“由各級(jí)人民政府的清產(chǎn)核資辦公室對(duì)‘掛靠’集體企業(yè)進(jìn)行清理甄別后，對(duì)其中非集體性質(zhì)的企業(yè)由工商行政管理機(jī)關(guān)變更企業(yè)性質(zhì)”。可以設(shè)想，在訴訟過(guò)程中重新核定企業(yè)性質(zhì)，訴訟效率必然要受到影響。 1999 年 6 月 29 日國(guó)家工商行政管理局《關(guān)于企業(yè)登記管理若干問(wèn)題的執(zhí)行意見(jiàn)》中明確規(guī)定“依照《公司法》設(shè)立的公司，一律核定為‘有限責(zé)任公司’或‘股份有限公司’，不核經(jīng)濟(jì)性質(zhì)。……有關(guān)經(jīng)濟(jì)性質(zhì)的劃分，只作為統(tǒng)計(jì)的依據(jù)”后，進(jìn)一步加大了檢察機(jī)關(guān)工作中的投入。按照《解釋》的規(guī)定，檢察機(jī)關(guān)辦案中不僅要收集、提取行為人挪用公款的證據(jù)材料，還要收集、提取證明有關(guān)使用單位注冊(cè)資金來(lái)源及公司章程、驗(yàn)資證明等證明股權(quán)狀況的證據(jù)材料，以判斷公司的所有制性質(zhì)，這無(wú)形中加大了訴訟成本。

1999 年 6 月 18 日最高人民法院審判委員會(huì)通過(guò)了《關(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問(wèn)題的解釋》，這個(gè)解釋第 1 條將刑法第 30 條規(guī)定的“公司、企業(yè)、事業(yè)單位”的涵義，解釋為既包括國(guó)有、集體所有的公司、企業(yè)、事業(yè)單位，也包括依法設(shè)立的合資經(jīng)營(yíng)、合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)和具有法人資格的獨(dú)資、私營(yíng)等公司、企業(yè)、事業(yè)單位。這與《解釋》中將公款挪用給私有公司、企業(yè)使用視為歸個(gè)人使用的規(guī)定有沖突。因此，筆者建議，取消挪用公款給私有公司、企業(yè)使用和給國(guó)有公司、企業(yè)使用區(qū)別對(duì)待的做法，明確規(guī)定挪用公款給單位使用的也構(gòu)成犯罪，真正體現(xiàn)刑法的公正與合理。當(dāng)然，在挪用公款罪的法律規(guī)定和司法解釋未作修改以前，行為人挪用公款給個(gè)人使用的，包括挪用公款給本人使用、給他人使用以及給私有公司、私有企業(yè)使用，符合定罪條件的，以挪用公款罪處理；如果行為人挪用公款給私有公司、企業(yè)以外的單位使用的，如挪用公款給國(guó)有公司、企業(yè)使用的，不能以挪用公款罪處理。

二、關(guān)于非法活動(dòng)與營(yíng)利活動(dòng)的理解

按照刑法及《解釋》的規(guī)定，挪用公款歸個(gè)人使用，進(jìn)行非法活動(dòng)與進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)，構(gòu)成犯罪的條件是不同的： （1） 挪用公款進(jìn)行非法活動(dòng)，如賭博、走私等，這種情況構(gòu)成挪用公款罪不受“數(shù)額較大”和挪用時(shí)間的限制；挪用人挪用公款給他人使用，明知使用人用于非法活動(dòng)的，應(yīng)認(rèn)定為挪用公款進(jìn)行非法活動(dòng)；對(duì)挪用公款進(jìn)行非法活動(dòng)的，以 5000 元至 1 萬(wàn)元為起刑點(diǎn)。 （2） 挪用公款數(shù)額較大進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)，如用于投資、購(gòu)買股票、國(guó)債及存入銀行取息等，這種情況構(gòu)成挪用公款罪不受挪用時(shí)間和公款是否歸還的限制；挪用人挪用公款給他人使用，明知使用人用于營(yíng)利活動(dòng)的，應(yīng)認(rèn)定為挪用公款進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)；對(duì)挪用公款進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)的，以挪用公款 1 萬(wàn)元至 3 萬(wàn)元為數(shù)額較大的起點(diǎn)，對(duì)營(yíng)利活動(dòng)所獲取的利益、收益等違法所得，應(yīng)予以追繳，但不計(jì)入挪用公款的數(shù)額。

何謂非法活動(dòng)，《解釋》中沒(méi)有明確其涵義及范圍。對(duì)于非法活動(dòng)的理解，實(shí)踐中主要有兩種觀點(diǎn)：一是認(rèn)為非法活動(dòng)包括一切違反國(guó)家法律、法令和政策的活動(dòng)；二是認(rèn)為非法活動(dòng)應(yīng)限定在刑事違法活動(dòng)的范圍內(nèi)①。筆者認(rèn)為，挪用公款“進(jìn)行非法活動(dòng)”構(gòu)成犯罪之所以不受挪用數(shù)額和時(shí)間的限制，是因?yàn)榱⒎ㄕ哒J(rèn)為挪用公款進(jìn)行非法活動(dòng)這一行為本身就具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性。若非法活動(dòng)本身危害性很小，挪用數(shù)額又不大，時(shí)間也不長(zhǎng)，根據(jù)刑法總則第 13 條但書(shū)條款的規(guī)定，當(dāng)然也就不認(rèn)為構(gòu)成犯罪。因此把非法活動(dòng)理解為所有違反法律、法規(guī)和政策的活動(dòng)并不符合立法原意，這樣做會(huì)擴(kuò)大挪用公款罪的打擊面。所以，第一種觀點(diǎn)失之過(guò)寬。第二種觀點(diǎn)范圍又過(guò)窄，不符合司法實(shí)際?！督忉尅穼⒎欠ɑ顒?dòng)限制在“賭博、走私”的范圍內(nèi)，強(qiáng)調(diào)的是非法活動(dòng)要與“賭博、走私”活動(dòng)在危害程度和性質(zhì)上相似。實(shí)踐中“賭博、走私”等非法活動(dòng)絕大多數(shù)都已達(dá)到犯罪程度，都是以犯罪形式出現(xiàn)的，但其中也包括違法程度尚未達(dá)到犯罪而受治安管理處罰條例調(diào)整的情形。因此，這里的非法活動(dòng)既可是犯罪活動(dòng)，也可是一般違法活動(dòng)。關(guān)鍵是看行為性質(zhì)及危害性是否與“賭搏、走私”的性質(zhì)及危害性相當(dāng)。判斷時(shí)應(yīng)結(jié)合挪用公款數(shù)額的大小、時(shí)間的長(zhǎng)短及行為人意在進(jìn)行什么樣的非法活動(dòng)、是否進(jìn)行了非法活動(dòng)等具體案件情節(jié)，綜合判斷，方能得出正確結(jié)論。

實(shí)踐中行為人挪用公款進(jìn)行的非法活動(dòng)多是營(yíng)利性非法活動(dòng)。何謂營(yíng)利活動(dòng)，它與非法活動(dòng)如何區(qū)別，《解釋》中也未涉及，這就涉及到對(duì)營(yíng)利活動(dòng)的理解問(wèn)題。實(shí)踐中對(duì)此主要有兩種理解：一是認(rèn)為營(yíng)利活動(dòng)是指挪用公款用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)以謀取利潤(rùn)，從而使該公款進(jìn)入流通領(lǐng)域，危害經(jīng)濟(jì)管理秩序的活動(dòng)。二是認(rèn)為營(yíng)利活動(dòng)泛指一切謀取利潤(rùn)的活動(dòng)②。筆者認(rèn)為第一種觀點(diǎn)不夠全面。按照第一種觀點(diǎn)，如果行為人挪用巨額公款給他人做申辦公司注冊(cè)資金使用，幾天后歸還，其行為就不能構(gòu)成犯罪，這顯然會(huì)放縱犯罪。第二種觀點(diǎn)過(guò)于寬泛，不符合立法原意。從第 384 條“挪用公款歸個(gè)人使用，進(jìn)行非法活動(dòng)的，或者挪用公款數(shù)額較大、進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)的，或者挪用公款數(shù)額較大、超過(guò)三個(gè)月未還的，是挪用公款罪”的規(guī)定看，這里所說(shuō)的“進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)”很明確是指合法的經(jīng)濟(jì)行為，即行為人獲取一定的經(jīng)濟(jì)利益的行為本身是符合現(xiàn)行法律規(guī)定的，否則，其行為就屬“非法活動(dòng)”的范疇了。法條將挪用公款進(jìn)行非法活動(dòng)與進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)分開(kāi)規(guī)定，是因?yàn)榍罢邔?duì)社會(huì)關(guān)系的危害要大于后者的危害，因此這里的營(yíng)利活動(dòng)是指使用人利用被挪用的公款進(jìn)行獲取經(jīng)濟(jì)利益的行為，這種行為本身屬于合法活動(dòng)。它既包括將公款投入生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)、興辦企業(yè)、入股分紅及將公款私存銀行取息等各種獲取經(jīng)濟(jì)利益的行為，也包括那種不直接進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)，而是為營(yíng)利活動(dòng)做準(zhǔn)備的活動(dòng)，如上述挪用公款給他人做申辦公司注冊(cè)資金或作為經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中的定金、保證金的行為等。

具體案件中非法活動(dòng)與營(yíng)利活動(dòng)往往交織在一起，非法活動(dòng)中含有營(yíng)利的因素，營(yíng)利活動(dòng)中又有一定的非法性，很難把二者截然分開(kāi)，甚至非法活動(dòng)、營(yíng)利活動(dòng)和歸個(gè)人使用混在一起。如挪用非法集資的公款違章建私房，所建私房除用于家庭成員居住外，取得營(yíng)業(yè)執(zhí)照后還用來(lái)開(kāi)辦電子游戲廳，且經(jīng)營(yíng)過(guò)程中多次默許未成年人進(jìn)入游戲廳消費(fèi)。這里既有非法活動(dòng)、營(yíng)利活動(dòng)，也有歸個(gè)人使用的問(wèn)題。由于法律及司法解釋針對(duì)挪用公款后的不同用途，規(guī)定了不同的犯罪構(gòu)成條件，因此如何正確判斷被挪用公款用途的性質(zhì)，是處理這類案件的關(guān)鍵。筆者認(rèn)為，解決這一問(wèn)題的根本出路在于取消挪用公款歸個(gè)人使用的具體用途的定罪規(guī)定，只要挪用公款數(shù)額較大，時(shí)間較長(zhǎng)，即可成立挪用公款罪，徹底擺脫為目前這種規(guī)定所困擾的尷尬。不過(guò)，在對(duì)挪用公款罪的現(xiàn)行法律規(guī)定和司法解釋未作修改以前，實(shí)踐中處理挪用公款案件仍應(yīng)嚴(yán)格遵守現(xiàn)有規(guī)定，對(duì)于挪用公款進(jìn)行正當(dāng)合法的營(yíng)利活動(dòng)的，應(yīng)考慮挪用公款數(shù)額的限制條件；對(duì)于挪用公款進(jìn)行非法的營(yíng)利性活動(dòng)及非營(yíng)利性的非法活動(dòng)同時(shí)不符合刑法但書(shū)規(guī)定條款的，應(yīng)考慮構(gòu)成挪用公款罪，既不受挪用公款數(shù)額限制，也不受挪用公款時(shí)間限制。

三、挪用公款歸個(gè)人使用的具體用途與挪用公款罪的構(gòu)成的關(guān)系

刑法第 384 條和《解釋》針對(duì)挪用公款歸個(gè)人使用的三種具體用途分別規(guī)定了不同的挪用數(shù)額和挪用時(shí)間限制條件：挪用公款用于營(yíng)利活動(dòng)、非法活動(dòng)以外的其他個(gè)人用途的，既有數(shù)額較大的限制，也有超過(guò)三個(gè)月未還的時(shí)間限制；挪用公款歸個(gè)人使用進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)的，有數(shù)額較大的要求，沒(méi)有挪用時(shí)間的限制；挪用公款歸個(gè)人進(jìn)行非法活動(dòng)的，既沒(méi)有挪用數(shù)額限制，也沒(méi)有挪用時(shí)間限制。實(shí)際上挪用公款歸個(gè)人使用的具體用途成為挪用公款罪的必備構(gòu)成要件。這種規(guī)定存在以下問(wèn)題：

第一，同刑法以犯罪目的行為定罪的理論與原則發(fā)生矛盾。刑法理論上有犯罪目的與犯罪動(dòng)機(jī)之分。犯罪目的是指行為人實(shí)施犯罪行為希望達(dá)到的危害結(jié)果，其內(nèi)容往往取決于刑法的有關(guān)規(guī)定。凡是由刑法分則明確規(guī)定為犯罪目的的，便是行為人直接追求的結(jié)果，因此刑法中的目的總是違法的。挪用公款罪的目的是希望非法取得公款的使用權(quán)。立法中雖然沒(méi)有明確規(guī)定挪用公款罪的目的，但挪用公款罪的目的在挪用公款犯罪的構(gòu)成中也是必不可少的。因?yàn)閷?duì)挪用公款行為人來(lái)說(shuō)，如果沒(méi)有將公款挪歸己用的目的，就失去了行為的意義，因此挪用公款的目的必然存在于挪用公款行為人的主觀意識(shí)之中。立法中所以沒(méi)有規(guī)定挪用公款的目的，是因?yàn)橐磺信灿霉罘缸锒急厝挥信灿霉畹哪康?，沒(méi)有挪用公款目的的行為，不能成為挪用公款犯罪，因此沒(méi)有必要特別規(guī)定挪用公款的犯罪目的。犯罪動(dòng)機(jī)是指激起并維持犯罪行為的內(nèi)心起因和意志傾向③。刑法中的犯罪目的總是違法的，而促成這一犯罪目的的起因即犯罪動(dòng)機(jī)一般情況下并不違法。實(shí)踐中挪用公款罪的動(dòng)機(jī)多種多樣，根據(jù)刑法理論，是否具有某種動(dòng)機(jī)，動(dòng)機(jī)的惡劣程度如何，對(duì)于挪用公款罪的構(gòu)成并無(wú)影響，但對(duì)挪用公款罪的量刑具有重要的影響，也即是說(shuō)，挪用公款的犯罪動(dòng)機(jī)是挪用公款罪中一個(gè)重要的量刑情節(jié)。不同的動(dòng)機(jī)決定了挪用公款犯罪手段的惡劣程度不同，犯罪行為的嚴(yán)重程度也不相同。如出于為親屬治病或解決家庭生活困難而挪用公款與為追求享樂(lè)或籌集犯罪活動(dòng)經(jīng)費(fèi)而挪用公款，所表現(xiàn)出的犯罪動(dòng)機(jī)惡劣程度截然不同，在犯罪手段、犯罪危害程度大體相同的情況下，反映在具體刑期上必然也會(huì)有所不同。行為人為了實(shí)施其犯罪目的與犯罪動(dòng)機(jī)，就會(huì)有相應(yīng)的目的行為與動(dòng)機(jī)行為。目的行為是為實(shí)現(xiàn)犯罪目的而實(shí)施的行為，動(dòng)機(jī)行為是目的達(dá)到之后為進(jìn)一步滿足動(dòng)機(jī)而實(shí)施的行為④。刑法理論認(rèn)為犯罪動(dòng)機(jī)在刑法有明確規(guī)定的情況下可以成為犯罪構(gòu)成的要件，但在我國(guó)刑法中尚沒(méi)有此類規(guī)定?？v觀我國(guó)刑法條文，將某一侵犯社會(huì)關(guān)系的行為規(guī)定為犯罪的行為，均是目的行為而非動(dòng)機(jī)行為。一旦動(dòng)機(jī)行為侵犯了某一客體被規(guī)定為犯罪時(shí)，動(dòng)機(jī)行為也就轉(zhuǎn)為目的行為。如為走私而集資詐騙，得逞后去走私。該走私行為侵犯了不同于目的行為集資詐騙罪侵犯的客體，因而刑法將之規(guī)定為走私罪，原先的動(dòng)機(jī)行為轉(zhuǎn)化為目的行為。挪用公款行為人的目的是挪用公款，挪用是目的行為；挪用公款后具體使用方向是行為人為滿足其動(dòng)機(jī)需要而實(shí)施的行為，是動(dòng)機(jī)行為，即使公款被挪用后用于賭博等非法活動(dòng)，給公款權(quán)利人帶來(lái)危害的也是挪用行為非賭博行為。可見(jiàn)修訂后的刑法將挪用公款歸個(gè)人使用的具體用途規(guī)定為犯罪構(gòu)成要件，與上述刑法理論以犯罪目的行為定罪的理論有不相符合之處。

第二，從刑法分則諸條文之間的內(nèi)在邏輯看，立法者將挪用公款罪與貪污、賄賂等犯罪共同規(guī)定為一章。在貪污、賄賂罪中，貪污、賄賂錢款的使用用途不是這些犯罪必備的構(gòu)成要件，而挪用公款的使用用途卻是挪用公款罪構(gòu)成的必備要件。從整個(gè)章節(jié)體例上看，挪用公款罪與其他相關(guān)罪在構(gòu)成要件上不相協(xié)調(diào)，條文之間缺乏應(yīng)有的內(nèi)在統(tǒng)一。

第三，從實(shí)踐的角度看，由于把挪用公款歸個(gè)人使用的具體用途規(guī)定為犯罪構(gòu)成要件，特別是在挪用公款歸個(gè)人使用進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)或非法活動(dòng)情形下，法律對(duì)挪用公款進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)與挪用公款進(jìn)行非法活動(dòng)在定罪標(biāo)準(zhǔn)上有不同要求，《解釋》只列舉了營(yíng)利活動(dòng)、非法活動(dòng)的幾種情形，對(duì)營(yíng)利活動(dòng)與非法活動(dòng)的各自涵義及其劃分界限沒(méi)有作出明確規(guī)定，如把挪用的公款用來(lái)生產(chǎn)假藥、劣藥，這種行為是經(jīng)營(yíng)行為，還是非法行為，類似這樣的行為在實(shí)踐中容易引起不同認(rèn)識(shí)，不僅造成司法實(shí)踐部門適用法條的困惑，而且直接影響到對(duì)一批案件的及時(shí)處理。

第四，把挪用公款歸個(gè)人使用的具體用途規(guī)定為犯罪構(gòu)成必備要件，容易引起歧義，不利于司法實(shí)踐中正確把握挪用公款罪犯罪形態(tài)的認(rèn)定。挪用公款罪是否存在未遂問(wèn)題，特別是對(duì)于挪而未用的案件，定既遂還是定未遂，因涉及到不同的量刑幅度，實(shí)踐中分歧意見(jiàn)較大。如李某挪用公款一案。李某原系某銀行行長(zhǎng)，為個(gè)人購(gòu)置商品房便指使會(huì)計(jì)取出公款 20 萬(wàn)元，后因故沒(méi)買成房子，該款存放于李某辦公桌內(nèi)長(zhǎng)達(dá) 6 個(gè)月后案發(fā)。一種意見(jiàn)認(rèn)為，根據(jù)我國(guó)刑法關(guān)于犯罪未遂的規(guī)定，行為人已經(jīng)著手實(shí)施了挪用公款的行為，由于其意志以外的原因沒(méi)有買到房子。由于行為人沒(méi)有實(shí)際使這筆公款派上用途，不屬于挪用公款罪中任何一種用途的定罪條件，因此，這種行為屬于挪用公款罪的未遂形態(tài)；一種觀點(diǎn)認(rèn)為，自公款擅自被挪出之時(shí)起，李某就已構(gòu)成挪用公款罪的既遂形態(tài)，使用用途不影響挪用行為對(duì)職務(wù)行為廉潔性及公款所有權(quán)的侵犯。刑法之所以對(duì)挪用公款行為定罪處罰，是因?yàn)榕灿霉钚袨楦淖兞斯畹挠猛荆址噶斯畹氖褂煤驼加械臋?quán)能。為此，筆者建議，修改法條關(guān)于挪用公款歸個(gè)人使用的具體用途的規(guī)定，只要挪用了公款，達(dá)到犯罪構(gòu)成條件的，無(wú)論將公款作何用途以及是否實(shí)際使用，均以挪用公款罪處理，以避免出現(xiàn)上述分歧。

第五，將挪用公款歸個(gè)人使用的具體用途規(guī)定為犯罪構(gòu)成要件，給部分行為人逃避法律制裁以口實(shí)。實(shí)踐中常見(jiàn)的是挪用公款給私有公司、私有企業(yè)使用的情形下，是否要求犯罪人對(duì)使用單位的性質(zhì)為明知，現(xiàn)有法律及司法解釋中均未作明確規(guī)定，被告人在法庭上也往往以不明知使用單位的性質(zhì)為由作無(wú)罪辯解。實(shí)踐中對(duì)這種情況下的明知是否包括推定明知也有不同認(rèn)識(shí)。法院本著就低不就高的原則一般作無(wú)罪判決，于是相當(dāng)一批挪用公款之人受不到應(yīng)有的制裁，客觀上造成了放縱犯罪的結(jié)果。

四、以借貸形式挪用公款行為的認(rèn)定

在當(dāng)前的司法實(shí)踐中，相當(dāng)一批挪用公款歸個(gè)人使用的案件是以借貸的形式出現(xiàn)的。挪用人與使用人之間往往訂有合同、協(xié)議或是借據(jù)。對(duì)這種挪用行為如何定性，認(rèn)識(shí)不一。一種意見(jiàn)認(rèn)為，雙方系借貸關(guān)系，屬于民事法律調(diào)整的范疇，不能按犯罪處理。一種意見(jiàn)認(rèn)為，這種行為是以借貸為掩護(hù)的挪用行為，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)按挪用公款罪處理。筆者認(rèn)為，應(yīng)結(jié)合具體案情進(jìn)行分析，不能一概而論，關(guān)鍵是要正確區(qū)分合法借貸公款與擅自挪用公款的界限。挪用行為的特征是未經(jīng)合法批準(zhǔn)，擅自動(dòng)用公款，雖然使用人出具借據(jù)，但由于挪用人是未經(jīng)合法批準(zhǔn)，擅自動(dòng)用，財(cái)物合法所有者并不知道，更談不上自愿，財(cái)物合法所有者與使用人之間并不存在什么借貸關(guān)系。使用人出具的借據(jù)只能證明其與挪用人之間的債務(wù)關(guān)系及有歸還財(cái)物之意，不能因此否認(rèn)挪用的行為性質(zhì)。而借貸公款的特征是借貸雙方自愿，借貸理由正常、合理，最關(guān)鍵的一點(diǎn)是借出方是財(cái)務(wù)的合法所有者或有權(quán)出借者，借出公款是經(jīng)有權(quán)者同意的行為。實(shí)踐中對(duì)于國(guó)有企業(yè)負(fù)責(zé)人未經(jīng)集體研究，將公款借出，是否構(gòu)成挪用公款犯罪的案件，由于企業(yè)法人對(duì)內(nèi)有公共財(cái)產(chǎn)支配權(quán)、企業(yè)資金調(diào)度權(quán)，對(duì)外有代表本單位進(jìn)行民事活動(dòng)的資格，所以在認(rèn)定時(shí)除注意上述區(qū)別外，還應(yīng)特別注意審查其行為是否是出于私利而擅自為之，要在挪用公款是否歸個(gè)人使用上卡死證據(jù)。對(duì)于以簽定聯(lián)營(yíng)協(xié)議或投資協(xié)議的形式將國(guó)有企業(yè)的公款借貸給或投資給私有公司、企業(yè)或個(gè)人，本單位以利潤(rùn)或投資回報(bào)的名義收取利息的，由于缺乏擅自挪用的特征，不構(gòu)成挪用公款罪。對(duì)于將國(guó)有公司的公款以簽定協(xié)議等方式借給私有公司、企業(yè)或個(gè)人使用，雙方約定收取利息歸國(guó)有單位所有的，由于缺少歸個(gè)人使用的條件，也不能構(gòu)成挪用公款罪。

國(guó)有企業(yè)的法人代表不直接將公款借給個(gè)人，而是通過(guò)集體單位與本單位簽定借款協(xié)議或出具借據(jù)，再由該單位將公款轉(zhuǎn)交給個(gè)人使用。由于行為人對(duì)公款流轉(zhuǎn)過(guò)程進(jìn)行了處理，因此，對(duì)此類行為性質(zhì)的認(rèn)定要注意從主客觀結(jié)合方面進(jìn)行考察。形式上看，將公款借、貸給非私有公司、企業(yè)使用，沒(méi)有違反有關(guān)規(guī)定，實(shí)際上把公款轉(zhuǎn)移給個(gè)人使用是滲入共謀人員行為而產(chǎn)生的結(jié)果，將公款借、貸給非私有公司、企業(yè)使用不過(guò)是挪用公款歸個(gè)人使用的手段。結(jié)合其主觀上也在于將公款轉(zhuǎn)移給個(gè)人使用的故意，對(duì)這種行為理應(yīng)以挪用公款罪處理。

詐騙刑法條例范文第5篇

一、怎樣讓房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)實(shí)際履行保修義務(wù)？

根據(jù)建設(shè)部的《房屋建筑工程質(zhì)量保修辦法》的規(guī)定，地基基礎(chǔ)和主體結(jié)構(gòu)工程的保修，為設(shè)計(jì)文件規(guī)定的該工程的合理使用年限；屋面防水工程、有防水要求的衛(wèi)生間、房間和外墻面的防滲漏的保修，為5年；供熱與供冷系統(tǒng)的保修，為2個(gè)采暖期、供冷期；電氣系統(tǒng)、給排水管道、設(shè)備安裝的保修為2年；裝修工程的保修為2年。在現(xiàn)在的房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)中，很多投資者大多數(shù)是成立一個(gè)與自己獨(dú)立的項(xiàng)目公司（也是其子公司）來(lái)對(duì)某一個(gè)具體的房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)項(xiàng)目進(jìn)行房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)。《城市房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)管理暫行辦法》也規(guī)定，以依法取得的土地使用權(quán)可以依照有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定作價(jià)入股，合資、合作開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)房地產(chǎn)。合資、合作雙方應(yīng)當(dāng)在項(xiàng)目確定后，依法設(shè)立房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)。也就是說(shuō)規(guī)定了在合作開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)時(shí)合作雙方應(yīng)當(dāng)共同投資設(shè)立一個(gè)與各投資者都獨(dú)立的房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)來(lái)進(jìn)行房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)。這些規(guī)定本來(lái)是為了加強(qiáng)對(duì)房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)的監(jiān)督與管理，但實(shí)踐中卻反而成了房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)逃避責(zé)任的手段。在現(xiàn)實(shí)的房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)中，很多項(xiàng)目公司往往在該商品房銷售完畢后就予以注銷，或者是故意創(chuàng)造條件讓工商機(jī)關(guān)予以吊銷。在這種情形時(shí)，不管是保修二年也好還是五年也好，房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)都不存在了，誰(shuí)來(lái)給你保修呢？都只不過(guò)是一句空話而已。由于我國(guó)目前的公司法制度所采取的是較為嚴(yán)格的法人有限責(zé)任制度，當(dāng)房屋質(zhì)量或保修承諾等方面出現(xiàn)問(wèn)題時(shí)很難追究到實(shí)際投資人的責(zé)任，現(xiàn)行的法人有限責(zé)任制度也就成了房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)逃避責(zé)任的重要方式，這也可能是劣質(zhì)工程或者豆腐渣工程不斷出現(xiàn)的一個(gè)重要原因。項(xiàng)目公司不存在了，也無(wú)法追究到實(shí)際投資者的責(zé)任，業(yè)主的權(quán)利如何真正保障呢？看來(lái)不僅僅是司法實(shí)踐中面臨的一個(gè)問(wèn)題，也是我國(guó)房地產(chǎn)立法與管理等方面存在的一個(gè)重要問(wèn)題。

二、為什么會(huì)出現(xiàn)重復(fù)出售與抵押？

重復(fù)出售與抵押，本來(lái)是一件很容易管理與控制的事情。由于不動(dòng)產(chǎn)出售與抵押在我國(guó)都是要式行為，必須履行一定的登記或備案手續(xù)。預(yù)售、現(xiàn)售與抵押都要辦理登記，都有據(jù)可查，怎么會(huì)讓買受人無(wú)法可查無(wú)處可查呢？房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)騙取了國(guó)有銀行的資金，說(shuō)不定會(huì)讓全國(guó)的納稅人來(lái)承擔(dān)這些損失，畢竟不是直接讓買受人損失。但是如果騙取是某一個(gè)具體的公民的錢，可就很不一樣了，要知道這些錢也許就是一個(gè)人或者一個(gè)家庭多少年來(lái)的所有積蓄，也可能是一角一元節(jié)約積攢起來(lái)的血汗錢啊。本來(lái)法律制度規(guī)定辦理產(chǎn)權(quán)變動(dòng)登記的一個(gè)重要目的就是公示，從而使有關(guān)交易相對(duì)人能夠清楚知道該標(biāo)的物的權(quán)利狀態(tài)以及是否存在瑕疵，從而正確面對(duì)與預(yù)防風(fēng)險(xiǎn)。但是，我們的某些政府主管部門似乎并沒(méi)有明白這法律制度的目的，也根本沒(méi)有向老百姓負(fù)責(zé)的觀念，故意或過(guò)失地忘記了自己的職責(zé)。一個(gè)只要認(rèn)真的履行了自己的職責(zé)、稍加留意略想一些措施就能避免的小小問(wèn)題，為什么竟然屢見(jiàn)不鮮的如此嚴(yán)重的出現(xiàn)了呢？難道我們的某些政府主管部門不能對(duì)其行為進(jìn)行反思、不能從這類事件中得到一些啟示嗎？

三、業(yè)主委員會(huì)是什么？享有什么權(quán)利承擔(dān)什么義務(wù)？

我們都知道在物業(yè)管理中應(yīng)當(dāng)成立業(yè)主委員會(huì)，但是業(yè)主委員會(huì)有什么法律地位呢？從現(xiàn)有的規(guī)定來(lái)看，僅有《物業(yè)管理?xiàng)l例》中有所涉及。該條例第16條規(guī)定：業(yè)主委員會(huì)應(yīng)當(dāng)自選舉產(chǎn)生之日起30日內(nèi)，向物業(yè)所在地的區(qū)、縣人民政府房地產(chǎn)行政主管部門備案。 而對(duì)于業(yè)主委員會(huì)是什么樣的性質(zhì)卻未見(jiàn)任何法律、法規(guī)或規(guī)章提及。根據(jù)民法理論及民法通則的規(guī)定，在民事行為主體中，可大體分為公民、法人及其他組織，但是業(yè)主委員會(huì)顯然不具備任何一種類型的特征與要求。它既不是經(jīng)過(guò)工商管理部門登記成立的營(yíng)利性組織，也不是經(jīng)民政部門核準(zhǔn)登記成立的非營(yíng)利性組織（如社團(tuán)法人等），因?yàn)橄蚍康禺a(chǎn)主管部門備案并不能使其當(dāng)然成為一個(gè)合法的民事主體。那么它與物業(yè)管理公司所簽訂的合同是否合法呢？其在訴訟中是否具有合法的民事主體資格呢？而且它與居委會(huì)又是什么樣的關(guān)系呢？因此，對(duì)于業(yè)主委員會(huì)的性質(zhì)與地位，現(xiàn)有的規(guī)定既不明確也不準(zhǔn)確，操作性極差，也會(huì)給權(quán)利的行使帶來(lái)負(fù)面的影響。

四、如何正確、妥善處理房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)中的犯罪行為？