企業股票期權應用

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1997年,上海儀電控股集團屬下的上海金陵公司開始探索“期股計劃”,開創了我國“股票期權”的先河。1999年,武漢國資公司對下屬21家控股、全資企業兌現1998年度企業法定代表人年薪,武漢中商、武漢中百和鄂武商3家上市公司董事長分別獲得本公司期股獎勵,其中武漢中商董事長嚴規方獲得167萬元年薪,不過7萬多元是以該公司的8000股股票支付①。一石激起千層浪,越來越多的企業,尤其是一些具有民營背景的高科技公司,比如四通、聯想也嘗試經營者持股,以期待更有效地激勵高級管理人員為實現股東利益最大化而努力。①王戰強邵文海:《聚焦股票期權》,《上海證券報》,1999年8月5日。

在美國,依據是否符合“國內稅收法則”有關特殊稅收處理的規定,ESO可以分為兩種:激勵型（IncentiveStockOption，簡稱ISO，orStatutoryStockOption）和非法定股票期權（NonstatutoryStockOption），其中ISO最為普遍。ISO必須符合稅收法則第422條的規定:（1）40經濟導刊總第46期☆金融世界期權只能授予本公司的員工,并且這些期權只能用于購買本公司或者母公司、子公司的股票;（2）期權授予必須遵守經股東認可的成文文件;（3）在經采納或經股東批準后,期權必須在10年內授出,必須在授予后的10年以內執行;（4）期權的執行價格必須等于或者高于授予時的公平市場價格,如果是不公開交易的股票,其價格應以合理的方式確認;（5）在授予時,雇員不能持有公司10%以上股份,除非期權價格被確定在公平市場價格110%以上,或在授予后5年以內不能執行。

ISO與非法定股票期權的主要區別是,前者可以享有稅收法則規定的稅收優惠,而后者則不能,比如在ISO中,雇員在獲得期權以及執行期權時,并不被認為是得到“收入”,因而不須納稅,公司也不能扣減相關的報酬;雇員在賣出由期權所獲得的股票時,其收入被確認為“資本利得”,并依相應稅率納稅。同時,非法定股票期權的受益人可以是持有公司10%以上投票權的高級管理人員,而且非法定股票期權的行權價格可以低于贈與日公平市場價格的50%,可見,其所受限制較少,但不能享受稅收優惠。

當然,非法定股票期權在以下情形下,可以轉化為ISO:一是股票的市場價值（通常是贈與日的前一個交易日的收盤價或贈與日當日的最高市價與最低市價的平均價）累計超過10萬美元時,超出部分的股票期權被視為非法定股票期權;二是在股票期權需待授予期結束后方可行權時,在行權的價值（股票期權與行權價的積）累計超過10萬美元的情形下,超出部分的股票期權也視為非法定股票期權。

一、美國及香港股票期權的實施條件與主要內容

1美國、香港ESO的實施條件

依據美國“國內稅收法則”,公司實施ESO必須滿足以下條件:（1）ESO的贈與計劃是一個成文的計劃,在該計劃實施前12個月或之后12個月,必須得到股東大會的批準;（2）ESO計劃實施10年后自動結束,若繼續執行,須再次得到股東大會的批準。ESO計劃的開始日期以實行日或股東大會通過日中較早者為準;（3）從股票贈與日（GrantDate）開始的10年內,ESO有效,反之,超過此限者失效,任何人不得行權;（4）ESO不可轉讓,通過遺囑轉讓給繼承人除外;（5）在ESO贈與日,凡持有公司10%以上的有表決權的股票者,不得參加ESO計劃,但經股東大會批準除外。

在香港,上市公司通常采取認股權計劃（ShareOptionScheme，即ESO）來實現對員工的激勵。依據聯交所《上市規則》,認股權的授予必須符合以下條件:（1）該類計劃所涉及的證券數額不能超過當時已發行的有關類別證券的10%;（2）個人參與該類計劃,最多不能超過該計劃所涉及證券總數的25%;（3）期限不能長于10年（從授予日起）;（4）執行價格不能低于期權授予日前5個交易營業日內該證券平均收市價的20%,且不能低于面值。

2美國、香港ESO的構成要件

（1）ESO受益人的范圍:在通常情形下,ESO的參與對象主要是公司的經理和董事等高級管理人員,因為他們掌握了公司的日常經營決策權力,構成公司興衰成敗的中堅力量。不過,ESO的發展趨勢之一是,其覆蓋的范圍越來越廣,公司的一般員工也納入了該范疇,甚至包括外部董事、母公司、子公司及海外附屬公司的員工。不過,在香港,認股權計劃不能授予上市公司母公司的員工。當然這并不意味著公司的每位員工每年都能夠獲得股票期權,主要取決于公司是否實現了年度經營預算指標,以及員工個人的具體業績。

（2）ESO的執行價格:執行價格即行權價格,是股票期權體系中的關鍵因素,事關整個制度的成敗。從理論上講,執行價格有3種情形:高于現值（又稱為價外期權）（outthemoney）、等于現值（又稱為平價期權）（atthemoney）和低于現值41經濟導刊2000年第2期☆（又稱為價內期權）（inthemoney）。其中,低于現值的期權,相當于向持有人提供了優惠,股東權益被稀釋,因而會遭到股東們的抵制,而且該方式的激勵作用不強,不利于形成強有力的對ESO持有人的鞭策機制,致使ESO的實施目的落空。因此,激勵性ESO的執行價格不能低于其授予日的公平市場價格。高于現值的ESO,多適用于公司股價看漲的時候,而且由于這提高了持有人的獲利程度,能夠產生有效的激勵機制。美國“國內稅收法則”規定,行權價格不能低于股票期權贈與日的公平市場價格。

當然,不同的公司對公平市場價格的規定各不相同,有的規定是授予日最高市場價格與最低市場價格的平均價,有的規定是授予日前一個交易日的收盤價。當被授予人持有公司10%以上的有表決權股票時,若股東大會同意其參加ESO時,則其行權價必須高于或等于贈與日公平市場價格的110%。非法定股票期權因執行價格并沒有嚴格限制,其定價也顯得靈活得多,甚至可以低于公平市場價格的50%來行權。香港上市公司中的雇員認股權計劃(即ESO)規定,執行價格不能低于期權授予日前5個交易營業日內該證券平均收市價的20%,且不能低于面值。

(3)ESO授予期的安排:作為期權的一種,ESO不能在贈與后立即執行,需等到授予期結束后才能行權。行權權的授予期可以是均速的,即在贈與日后5年中每年授予20%的行權權;也可以是加速的。不同公司的授予時間表可能不一致,同一公司的不同年份的授予時間表也可能不同,甚至同一公司相同年份給予不同受贈人的授予時間表也可能不同。對于已經獲贈但按照授予時間表尚不能行權的ESO,其持有人可以行權,但在行權之后只能持有,不能出售,同時公司有權對該部分股票以行權價進行回購。

(4)ESO的執行期限:美國和香港皆規定執行期限一般不得超過10年,也就是說,BSO在贈與后并不能立即執行,須等待一定的時間,即使到了能夠執行的時候,每年也只能執行其中的一定比例。其目的是為了能夠對ESO持有人保持長期的約束力,避免短期行為的產生。但執行期限也不能沒有限制.否則使ESO的利益成為“鏡中花、水中月”,難能產生積極的激勵效果。

(5)ESO所需股票的來源,主要有兩種途徑:一是公司發行新股或增資擴股時預留一部分普通股票作為公司ESO計劃的可用股份;二是通過留存股票(TreasuryStock)賬戶口購股票。其中,后者最為常見。留存股票是指一個公司將自己發行的股票從市場購回的部分,這些股票不再由股東持有,其性質為已發行但不在外流通的股票。公司將購回的股票放入留存股票賬戶,依據ESO的需要,在未來具體時間再次出售。比如美國著名網絡公司Yahoo！到1998年2月27日為止,公司售出的ESO總量為1114萬股,公司為此新發行了835萬股股票,其中409萬已被執行,其余426萬股作為將來員工執行ESO作準備。1998年,董事會預計公司將持續高速發展,員工將激增,ESO的范圍也會不斷擴大,因而現有的股票儲備已顯得不足。為此,董事會決定在市場上回購200萬股作儲備（魏子:《股權激勵:看美國人怎么做》,《上海證券報》,1999年11月4日,第9版。金融世界）

(6)ESO的價值與授于數量:一般來說,ESO是無償贈與的,質言之,股票期權是沒有期權費的。但ESO作為一種金融資產其自身是有價值的,其理論上的價值量相當于執行價格與股票市場價格之間的差額。不過,由于期權是一種單方選擇權,在沒有期權費的情形下,一旦公司股價低于執行價格,期權執行者將會放棄執行,從而使股票期權的激勵功能大打折扣。因此,有些公司要求被贈與者在取得ESO時,必須付出一定的期權費,以增加高級管理人員偷懶的機會成本,加強股票期權的約束力。其實,贈與型ESO仍具有較強的束縛力,因為售出時股價低于執行價格時,持有人不能獲得兌現利益而遭受損失。

對ESO價值的評估直接決定了其授予數量的多寡。ESO的授予數量多為董事會下設的薪酬委員會決定。一般在公司年度之初,薪酬委員會制定出高級管理人員或一般員工的年度目標,并在參照同行或競爭對手一般標準的基礎上制訂相應的ESO授予數量與價格。在年度結束時,薪酬委員會根據被授予對象是否實現預算目標及實現程度的大小,來決定ESO授予的數量。股票期權的贈與額度多無下限,有些公司規定有上限限制。當然,香港對ESO的數量作了上限界定,明確規定認股權計劃不得超過公司證券的10%,個人所得的認股權不得超過公司整個認股權計劃的25%。

（7）ESO的贈與時機:公司高級管理人員或普通員工一般在以下3種情形下獲得ESO,一是受聘時,二是升職時,三是每年一次的業績評定時。其中,前兩種情形獲贈的場合較為常見,后一種情況較為少見。公司配股或分割股份時,認股權（包括已授予和未授予部分）按同比例增加。

（8）ESO的行權:行權是發揮ESO功能的關鍵一環,而對行權時機的選擇直接關系到股票期權持有人收益的多少。根據美國證券交易法,作為公司的董事或高級管理人員,只能在“窗口”期內行權或出售公司的股票,以防止內幕人員利用自身的信息優勢,擇機進行股票交易,損害其他投資者的利益。所謂“窗口”期是指從每季度收入和利潤等股票業績公布后的第3個工作日開始至每季度第3個月的第10天為止。除此限制之外,高級管理人員可以自由選擇行權時機和出售股票的時機。高級管理人員在以下情形下一般會行使行權:ESO即將到期,如不及時行權,則會失效;持有人認為公司股價已達到最高點,且預計以后不會繼續上升;處于稅賦的考慮,將大量ESO分散在各年內分批行權;個人在近期內任職合同期將屆滿。

（9）ESO計劃的管理:公司通過董事會下設的薪酬委員會來管理ESO計劃,薪酬委員會通常由3至4人組成,大多是外部、非雇員董事。這些外部董事一般無權參加公司高級管理人員及普通員工的薪酬福利計劃,立場比較中立,從而保證了ESO計劃的公正。該委員會有權決定每年的ESO的授予額度、授予時間表及出現突發事件時對ESO計劃的解釋并重新安排。當然,董事會有權終止ESO計劃或中止薪酬委員會對ESO計劃的管理權限。但即使股票期權計劃已經終止,已授予的ESO,持有人仍然可以行權。在美國,以下3種變更須形成提案,在年度股東大會上獲得通過方可實行:因實施股票期權而增發股票、修改股票期權計劃受益人范圍及修改股票期權贈與數量的上限,其余事項如受益人范圍的確定、贈與時機、授予期的安排等皆由薪酬委員會定奪。在香港,《上市規則》規定:認股權計劃必須在股東大會上獲批準。經股東大會批準后,董事會可以在有效期內,決定授予的人員及其認購價格,明確規定認股權計劃須經股東大會的批準。為防止操縱利潤分配,該規則要求“根據該計劃,可獲發行或為其利益而可獲發行證券的任何人士（參與人）須放棄投票”,從而建立了有效的表決權排除制度,有利于認股權計劃的公正實施。

二、我國與國外推行ESO的差異

目前我國試點的ESO仍亟待與國際接軌,主要表現應完善以下幾個方面:

（1）ESO的受益人可以進一步擴大。武漢市股票期權僅限于法定代表人的董事長,上海金陵和貝嶺公司僅限于董事長、總經理和黨委書記,北京的規定與上海大致相同,深圳的激勵對象主要是公司的總經理,相比之下,天津泰達公司的ESO實施范圍最廣,根據該公司《激勵機制實施細則》,發放對象包括公司董事會成員、高層管理人員以及有重大貢獻的業務骨干。顯然,與國外慣例將公司的管理層作為激勵重點,并兼顧公司大多數員工,甚至外部董事、母子公司員工的作法,有顯著的區別。其中,兩方面的問題值得研究:

一是公司的黨委書記應否成為ESO的參與人員？筆者認為,對上市公司而言,由于實行公司制,主要奉行董事會領導下的經理負責制,能夠成為公司的中堅力量并掌握公司日常決策和經營權的只能是公司的董事會成員和經理。黨的領導主要體現在對公司經營管理層的監督和黨組織的領導上,因而讓他們成為ESO的受益人難以符合ESO的初衷。當然,如果是兼職的情形則可以納入發放對象范圍。必須強調的是,由于國有資產的增值、保值與國有資產代表人的盡職盡責息息相關,鑒于國有資產的大股東地位主要是通過派出上市公司董事的方式進行鞏固加強的,因而對代表國有股權的董事進行ESO激勵,以期督促他們恪守善良管理人義務和忠實義務十分必要。這也是避免公司董事利益沖突、減少人的負面影響、保證國有資產控制力作用所必需。

二是公司非高級管理人員能否成為受益對象。筆者認為,一個公司的成功與否不僅需要決策得力領導有方,而且需要調動廣大公司職員的積極性,尤其是公司的各種骨干以及富有創造性的員工,他們對企業的持續性發展同樣功不可沒,不可或缺。從這一層次上,將他們納入ESO激勵領域十分必要。國外的一些大公司皆將ESO延伸至全球范圍內的所有雇員。

(2)ESO所代表的權利究竟是什么。在國外,股票期權是規定公司高級管理人員及員工有權在特定時間內以事先約定的價格購買本公司股票的權利,它僅有買漲期權的情形,即買方(被激勵對象的高級管理人員)到期有選擇權。換言之,這是一種權利,而非義務;被激勵人員在規定的期限內是否以約定的行權價格(ExercisePrice）購買本公司的股票,取決于行權價格與行權日市場價的差額,如果能夠獲利,則通過購買股票來行權;反之,放棄。即使其不行權,也不必付出什么費用或代價。

我國目前不管是武漢還是上海則將ESO視為一種義務,而非權利。比如武漢國資公司對其屬下3家上市公司的ESO計劃規定:法定代表人的年薪由基薪收入、年功收入和風險收入構成,其中風險收入是年度經營效益的具體體現,由國資公司根據經營責任書及實際經營業績核定,該部分收入中的30%以現金兌付,其余70%的部分轉化為股票期權。國資公司在股票二級市場上按該公司年報公布后1個月的股票平均價格,用當年法定代表人的70%的風險收入購入該企業股票。同時,該公司法定代表人與國資公司簽訂股票托管協議書,期權到期前,這部分股權的表決權由國資公司行使,且股票不上市流通,但法定代表人享有期股的增配股和分紅的權利。

顯然,這對公司法定代表人而言,根本不是一種擁有選擇權的股票期權,而是將其所有的已經分配的風險收入的指定部分拿去購買本公司的股票,使持有人失去了可以選擇的權利。當然,這種作法或許使經營者的利益與公司的利益更緊密地聯系在一起,鞭策的功能更強,因為公司經營不善,持有股票期權者的收益將直接受股價下跌的侵蝕。而在國外,ESO持有者的損益是間接的,因為ESO所代表的股票的所有權仍不屬于持有人自己,持有人在獲得股票期權時不需支付代價,多為公司無償贈與,換言之,持有人僅取得了股票期權的所有權,而沒有相應股票的所有權。簡言之,我國的ESO的獲得是有償的,需要ESO發放對象用自己的收入由別人去購買股票,而在國外則是無償獲得的,從這一角度上,我國的ESO對持有人來說是一種約定的義務,與要求公司高級管理人員以自己的財產作為經營風險的抵押或抵押性質應是一樣的。

(3)ESO所代表的收入。國外ESO的收入是執行價格與股票出售時的市場價格之間的差額,而我國的股票期權的執行價格就是持有人的收入。在前者來說,是否行權,主要取決于執行價格是否低于出售時的市價,若是,則行權,否則放44經濟導刊總第46期☆棄行權。而后者到期時皆會行權,只不過在市場價格低于行權價格則,持有人要受到損失而已。

(4)ESO所代表的股票所有權的歸屬。國外ESO的受益人多是通過受贈而取得,是屬無償取得,但股票期權所代表的股票的所有權仍屬于公司所有,如果到時其行權,仍需支付相應的行權價格。如前所述,我國ESO的取得是有償,其股票的所有權應屬于持有人,而非公司。因此,在行權時其不應該再支付行權價格。所以,國資公司或上市公司只能與期權持有人簽訂股票托管協議,不過將股票的表決權規定應由托管人行使,實質上對持有人的所有權進行限制,因為所有權是包括占有權、使用權、收益權和處分權4種權能的完整權利。其實,托管人只要擁有對該部分股票的占有權并對其轉讓進行限制,便足矣。將股票期權代表的股票的表決權授予托管人,有剝奪股東權利之虞,且不利于讓公司高級管理人員參與公司的管理。因此,最好改為由持有人授權托管人行使表決權。

此外,國外的ESO一旦授予,其權利便歸持有人所有,即使持有人在以后的經營管理中出現重大過錯或違法行為,公司和股東大會一般不對其所有的期權進行扣罰。而武漢及上海的ESO皆規定對未完成經營責任書中指定指標,或者持有人經營違規違法時,應對其已經持有的、前期獲得的股票期權予以扣罰。如前所述,由于該部分股票是所有權歸持有人,其他任何人,非經法定的程序不得對這部分財產隨意剝奪。因此,上市公司隨意扣罰股票的法律依據又是什么呢？這不得不引起我們的關注。

（5）股票期權所需股票的來源如何得以保證。在國外,ESO所需股票的來源主要有兩種途徑,一是公司發行新股或增資擴股時預留一部分普通股票作為公司ESO計劃的可用股份;二是通過留存股票（TreasuryStock）賬戶回購股票。其中,后者最為常見。留存股票是指一個公司將自己發行的股票從市場購回的部分,這些股票不再由股東持有,其性質為已發行但不在外流通的股票。公司將購回的股票放入留存股票賬戶,依據ESO的需要,在未來具體時間再次出售。比如美國著名網絡公司Yahoo！到1998年2月27日為止,公司售出的ESO總量為1114萬股,公司為此新發行了835萬股股票,其中409萬已被執行,其余426萬股作為將來員工執行ESO再準備。

我國ESO所需股票的來源只有一種渠道,即從股票二級市場上購買流通股票,不是作為留存股票,也不將其從公司流通股中予以注銷,而是將其暫時鎖定,待期權執行后再參加流通。至于以誰的名義進行股票購買,多采取大股東即國資公司利用自己的法人賬戶直接購買。這種做法有可能帶來如下問題:（1）因該部分股票的所有權實質上是屬于經營者,這必然帶來利用他人賬戶買賣股票的違規嫌疑。（2）如果以該公司法人賬戶來認定股票的持有人,則大股東在其購買公司股票達到該種股票發行在外總額的2%（隨著ESO制度的推廣,這一比例極容易達到和突破）時,是否應依據證券法第47條的規定,向公司、證券交易所和證監會履行信息披露義務？（3）留存股票的作法應予以肯定,但時下與《公司法》第149條“公司不得收購本公司的股票,但為減少公司資本而注銷股份或者與持有本公司股票的其他公司合并時除外”相沖突。因此亟待出臺相應法律法規,對其做出明確規定或給予信息披露豁免或作例外規定。另外在執行減持國有股的過程中,不妨規定將一部分國有股作為ESO所需股票,一是可以成為國有股退出的一種方式;二是可以解決ESO計劃股票的來源;三是可以借此激勵國有資產占絕對控股地位企業經營者的積極性,以確保國有資產的增值和保值。

（7）ESO的贈與時機:公司高級管理人員或普通員工一般在以下3種情形下獲得ESO,一是受聘時,二是升職時,三是每年一次的業績評定時。其中,前兩種情形獲贈的場合較為常見,后一種情況較為少見。公司配股或分割股份時,認股權（包括已授予和未授予部分）按同比例增加。

（8）ESO的行權:行權是發揮ESO功能的關鍵一環,而對行權時機的選擇直接關系到股票期權持有人收益的多少。根據美國證券交易法,作為公司的董事或高級管理人員,只能在“窗口”期內行權或出售公司的股票,以防止內幕人員利用自身的信息優勢,擇機進行股票交易,損害其他投資者的利益。所謂“窗口”期是指從每季度收入和利潤等股票業績公布后的第3個工作日開始至每季度第3個月的第10天為止。除此限制之外,高級管理人員可以自由選擇行權時機和出售股票的時機。高級管理人員在以下情形下一般會行使行權:ESO即將到期,如不及時行權,則會失效;持有人認為公司股價已達到最高點,且預計以后不會繼續上升;處于稅賦的考慮,將大量ESO分散在各年內分批行權;個人在近期內任職合同期將屆滿。

（9）ESO計劃的管理:公司通過董事會下設的薪酬委員會來管理ESO計劃,薪酬委員會通常由3至4人組成,大多是外部、非雇員董事。這些外部董事一般無權參加公司高級管理人員及普通員工的薪酬福利計劃,立場比較中立,從而保證了ESO計劃的公正。該委員會有權決定每年的ESO的授予額度、授予時間表及出現突發事件時對ESO計劃的解釋并重新安排。當然,董事會有權終止ESO計劃或中止薪酬委員會對ESO計劃的管理權限。但即使股票期權計劃已經終止,已授予的ESO,持有人仍然可以行權。在美國,以下3種變更須形成提案,在年度股東大會上獲得通過方可實行:因實施股票期權而增發股票、修改股票期權計劃受益人范圍及修改股票期權贈與數量的上限,其余事項如受益人范圍的確定、贈與時機、授予期的安排等皆由薪酬委員會定奪。在香港,《上市規則》規定:認股權計劃必須在股東大會上獲批準。經股東大會批準后,董事會可以在有效期內,決定授予的人員及其認購價格,明確規定認股權計劃須經股東大會的批準。為防止操縱利

潤分配,該規則要求“根據該計劃,可獲發行或為其利益而可獲發行證券的任何人士（參與人）須放棄投票”,從而建立了有效的表決權排除制度,有利于認股權計劃的公正實施。

二、我國與國外推行ESO的差異

目前我國試點的ESO仍亟待與國際接軌,主要表現應完善以下幾個方面:

（1）ESO的受益人可以進一步擴大。武漢市股票期權僅限于法定代表人的董事長,上海金陵和貝嶺公司僅限于董事長、總經理和黨委書記,北京的規定與上海大致相同,深圳的激勵對象主要是公司的總經理,相比之下,天津泰達公司的ESO實施范圍最廣,根據該公司《激勵機制實施細則》,發放對象包括公司董事會成員、高層管理人員以及有重大貢獻的業務骨干。顯然,與國外慣例將公司的管理層作為激勵重點,并兼顧公司大多數員工,甚至外部董事、母子公司員工的作法,有顯著的區別。其中,兩方面的問題值得研究:

一是公司的黨委書記應否成為ESO的參與人員？筆者認為,對上市公司而言,由于實行公司制,主要奉行董事會領導下的經理負責制,能夠成為公司的中堅力量并掌握公司日常決策和經營權的只能是公司的董事會成員和經理。黨的領導主要體現在對公司經營管理層的監督和黨組織的領導上,因而讓他們成為ESO的受益人難以符合ESO的初衷。當然,如果是兼職的情形則可以納入發放對象范圍。必須強調的是,由于國有資產的增值、保值與國有資產代表人的盡職盡責息息相關,鑒于國有資產的大股東地位主要是通過派出上市公司董事的方式進行鞏固加強的,因而對代表國有股權的董事進行ESO激勵,以期督促他們恪守善良管理人義務和忠實義務十分必要。這也是避免公司董事利益沖突、減少人的負面影響、保證國有資產控制力作用所必需。

二是公司非高級管理人員能否成為受益對象。筆者認為,一個公司的成功與否不僅需要決策得力領導有方,而且需要調動廣大公司職員的積極性,尤其是公司的各種骨干以及富有創造性的員工,他們對企業的持續性發展同樣功不可沒,不可或缺。從這一層次上,將他們納入ESO激勵領域十分必要。國外的一些大公司皆將ESO延伸至全球范圍內的所有雇員。

(2)ESO所代表的權利究竟是什么。在國外,股票期權是規定公司高級管理人員及員工有權在特定時間內以事先約定的價格購買本公司股票的權利,它僅有買漲期權的情形,即買方(被激勵對象的高級管理人員)到期有選擇權。換言之,這是一種權利,而非義務;被激勵人員在規定的期限內是否以約定的行權價格(ExercisePrice）購買本公司的股票,取決于行權價格與行權日市場價的差額,如果能夠獲利,則通過購買股票來行權;反之,放棄。即使其不行權,也不必付出什么費用或代價。

我國目前不管是武漢還是上海則將ESO視為一種義務,而非權利。比如武漢國資公司對其屬下3家上市公司的ESO計劃規定:法定代表人的年薪由基薪收入、年功收入和風險收入構成,其中風險收入是年度經營效益的具體體現,由國資公司根據經營責任書及實際經營業績核定,該部分收入中的30%以現金兌付,其余70%的部分轉化為股票期權。國資公司在股票二級市場上按該公司年報公布后1個月的股票平均價格,用當年法定代表人的70%的風險收入購入該企業股票。同時,該公司法定代表人與國資公司簽訂股票托管協議書,期權到期前,這部分股權的表決權由國資公司行使,且股票不上市流通,但法定代表人享有期股的增配股和分紅的權利。

顯然,這對公司法定代表人而言,根本不是一種擁有選擇權的股票期權,而是將其所有的已經分配的風險收入的指定部分拿去購買本公司的股票,使持有人失去了可以選擇的權利。當然,這種作法或許使經營者的利益與公司的利益更緊密地聯系在一起,鞭策的功能更強,因為公司經營不善,持有股票期權者的收益將直接受股價下跌的侵蝕。而在國外,ESO持有者的損益是間接的,因為ESO所代表的股票的所有權仍不屬于持有人自己,持有人在獲得股票期權時不需支付代價,多為公司無償贈與,換言之,持有人僅取得了股票期權的所有權,而沒有相應股票的所有權。簡言之,我國的ESO的獲得是有償的,需要ESO發放對象用自己的收入由別人去購買股票,而在國外則是無償獲得的,從這一角度上,我國的ESO對持有人來說是一種約定的義務,與要求公司高級管理人員以自己的財產作為經營風險的抵押或抵押性質應是一樣的。

(3)ESO所代表的收入。國外ESO的收入是執行價格與股票出售時的市場價格之間的差額,而我國的股票期權的執行價格就是持有人的收入。在前者來說,是否行權,主要取決于執行價格是否低于出售時的市價,若是,則行權,否則放44經濟導刊總第46期☆棄行權。而后者到期時皆會行權,只不過在市場價格低于行權價格則,持有人要受到損失而已。

(4)ESO所代表的股票所有權的歸屬。國外ESO的受益人多是通過受贈而取得,是屬無償取得,但股票期權所代表的股票的所有權仍屬于公司所有,如果到時其行權,仍需支付相應的行權價格。如前所述,我國ESO的取得是有償,其股票的所有權應屬于持有人,而非公司。因此,在行權時其不應該再支付行權價格。所以,國資公司或上市公司只能與期權持有人簽訂股票托管協議,不過將股票的表決權規定應由托管人行使,實質上對持有人的所有權進行限制,因為所有權是包括占有權、使用權、收益權和處分權4種權能的完整權利。其實,托管人只要擁有對該部分股票的占有權并對其轉讓進行限制,便足矣。將股票期權代表的股票的表決權授予托管人,有剝奪股東權利之虞,且不利于讓公司高級管理人員參與公司的管理。因此,最好改為由持有人授權托管人行使表決權。

此外,國外的ESO一旦授予,其權利便歸持有人所有,即使持有人在以后的經營管理中出現重大過錯或違法行為,公司和股東大會一般不對其所有的期權進行扣罰。而武漢及上海的ESO皆規定對未完成經營責任書中指定指標,或者持有人經營違規違法時,應對其已經持有的、前期獲得的股票期權予以扣罰。如前所述,由于該部分股票是所有權歸持有人,其他任何人,非經法定的程序不得對這部分財產隨意剝奪。因此,上市公司隨意扣罰股票的法律依據又是什么呢？這不得不引起我們的關注。

（5）股票期權所需股票的來源如何得以保證。在國外,ESO所需股票的來源主要有兩種途徑,一是公司發行新股或增資擴股時預留一部分普通股票作為公司ESO計劃的可用股份;二是通過留存股票（TreasuryStock）賬戶回購股票。其中,后者最為常見。留存股票是指一個公司將自己發行的股票從市場購回的部分,這些股票不再由股東持有,其性質為已發行但不在外流通的股票。公司將購回的股票放入留存股票賬戶,依據ESO的需要,在未來具體時間再次出售。比如美國著名網絡公司Yahoo！到1998年2月27日為止,公司售出的ESO總量為1114萬股,公司為此新發行了835萬股股票,其中409萬已被執行,其余426萬股作為將來員工執行ESO再準備。

我國ESO所需股票的來源只有一種渠道,即從股票二級市場上購買流通股票,不是作為留存股票,也不將其從公司流通股中予以注銷,而是將其暫時鎖定,待期權執行后再參加流通。至于以誰的名義進行股票購買,多采取大股東即國資公司利用自己的法人賬戶直接購買。這種做法有可能帶來如下問題:（1）因該部分股票的所有權實質上是屬于經營者,這必然帶來利用他人賬戶買賣股票的違規嫌疑。（2）如果以該公司法人賬戶來認定股票的持有人,則大股東在其購買公司股票達到該種股票發行在外總額的2%（隨著ESO制度的推廣,這一比例極容易達到和突破）時,是否應依據證券法第47條的規定,向公司、證券交易所和證監會履行信息披露義務？（3）留存股票的作法應予以肯定,但時下與《公司法》第149條“公司不得收購本公司的股票,但為減少公司資本而注銷股份或者與持有本公司股票的其他公司合并時除外”相沖突。因此亟待出臺相應法律法規,對其做出明確規定或給予信息披露豁免或作例外規定。另外在執行減持國有股的過程中,不妨規定將一部分國有股作為ESO所需股票,一是可以成為國有股退出的一種方式;二是可以解決ESO計劃股票的來源;三是可以借此激勵國有資產占絕對控股地位企業經營者的積極性,以確保國有資產的增值和保值。

（7）ESO的贈與時機:公司高級管理人員或普通員工一般在以下3種情形下獲得ESO,一是受聘時,二是升職時,三是每年一次的業績評定時。其中,前兩種情形獲贈的場合較為常見,后一種情況較為少見。公司配股或分割股份時,認股權（包括已授予和未授予部分）按同比例增加。

（8）ESO的行權:行權是發揮ESO功能的關鍵一環,而對行權時機的選擇直接關系到股票期權持有人收益的多少。根據美國證券交易法,作為公司的董事或高級管理人員,只能在“窗口”期內行權或出售公司的股票,以防止內幕人員利用自身的信息優勢,擇機進行股票交易,損害其他投資者的利益。所謂“窗口”期是指從每季度收入和利潤等股票業績公布后的第3個工作日開始至每季度第3個月的第10天為止。除此限制之外,高級管理人員可以自由選擇行權時機和出售股票的時機。高級管理人員在以下情形下一般會行使行權:ESO即將到期,如不及時行權,則會失效;持有人認為公司股價已達到最高點,且預計以后不會繼續上升;處于稅賦的考慮,將大量ESO分散在各年內分批行權;個人在近期內任職合同期將屆滿。

（9）ESO計劃的管理:公司通過董事會下設的薪酬委員會來管理ESO計劃,薪酬委員會通常由3至4人組成,大多是外部、非雇員董事。這些外部董事一般無權參加公司高級管理人員及普通員工的薪酬福利計劃,立場比較中立,從而保證了ESO計劃的公正。該委員會有權決定每年的ESO的授予額度、授予時間表及出現突發事件時對ESO計劃的解釋并重新安排。當然,董事會有權終止ESO計劃或中止薪酬委員會對ESO計劃的管理權限。但即使股票期權計劃已經終止,已授予的ESO,持有人仍然可以行權。在美國,以下3種變更須形成提案,在年度股東大會上獲得通過方可實行:因實施股票期權而增發股票、修改股票期權計劃受益人范圍及修改股票期權贈與數量的上限,其余事項如受益人范圍的確定、贈與時機、授予期的安排等皆由薪酬委員會定奪。在香港,《上市規則》規定:認股權計劃必須在股東大會上獲批準。經股東大會批準后,董事會可以在有效期內,決定授予的人員及其認購價格,明確規定認股權計劃須經股東大會的批準。為防止操縱利潤分配,該規則要求“根據該計劃,可獲發行或為其利益而可獲發行證券的任何人士（參與人）須放棄投票”,從而建立了有效的表決權排除制度,有利于認股權計劃的公正實施。

二、我國與國外推行ESO的差異

目前我國試點的ESO仍亟待與國際接軌,主要表現應完善以下幾個方面:

（1）ESO的受益人可以進一步擴大。武漢市股票期權僅限于法定代表人的董事長,上海金陵和貝嶺公司僅限于董事長、總經理和黨委書記,北京的規定與上海大致相同,深圳的激勵對象主要是公司的總經理,相比之下,天津泰達公司的ESO實施范圍最廣,根據該公司《激勵機制實施細則》,發放對象包括公司董事會成員、高層管理人員以及有重大貢獻的業務骨干。顯然,與國外慣例將公司的管理層作為激勵重點,并兼顧公司大多數員工,甚至外部董事、母子公司員工的作法,有顯著的區別。其中,兩方面的問題值得研究:

一是公司的黨委書記應否成為ESO的參與人員？筆者認為,對上市公司而言,由于實行公司制,主要奉行董事會領導下的經理負責制,能夠成為公司的中堅力量并掌握公司日常決策和經營權的只能是公司的董事會成員和經理。黨的領導主要體現在對公司經營管理層的監督和黨組織的領導上,因而讓他們成為ESO的受益人難以符合ESO的初衷。當然,如果是兼職的情形則可以納入發放對象范圍。必須強調的是,由于國有資產的增值、保值與國有資產代表人的盡職盡責息息相關,鑒于國有資產的大股東地位主要是通過派出上市公司董事的方式進行鞏固加強的,因而對代表國有股權的董事進行ESO激勵,以期督促他們恪守善良管理人義務和忠實義務十分必要。這也是避免公司董事利益沖突、減少人的負面影響、保證國有資產控制力作用所必需。

二是公司非高級管理人員能否成為受益對象。筆者認為,一個公司的成功與否不僅需要決策得力領導有方,而且需要調動廣大公司職員的積極性,尤其是公司的各種骨干以及富有創造性的員工,他們對企業的持續性發展同樣功不可沒,不可或缺。從這一層次上,將他們納入ESO激勵領域十分必要。國外的一些大公司皆將ESO延伸至全球范圍內的所有雇員。

(2)ESO所代表的權利究竟是什么。在國外,股票期權是規定公司高級管理人員及員工有權在特定時間內以事先約定的價格購買本公司股票的權利,它僅有買漲期權的情形,即買方(被激勵對象的高級管理人員)到期有選擇權。換言之,這是一種權利,而非義務;被激勵人員在規定的期限內是否以約定的行權價格(ExercisePrice）購買本公司的股票,取決于行權價格與行權日市場價的差額,如果能夠獲利,則通過購買股票來行權;反之,放棄。即使其不行權,也不必付出什么費用或代價。

我國目前不管是武漢還是上海則將ESO視為一種義務,而非權利。比如武漢國資公司對其屬下3家上市公司的ESO計劃規定:法定代表人的年薪由基薪收入、年功收入和風險收入構成,其中風險收入是年度經營效益的具體體現,由國資公司根據經營責任書及實際經營業績核定,該部分收入中的30%以現金兌付,其余70%的部分轉化為股票期權。國資公司在股票二級市場上按該公司年報公布后1個月的股票平均價格,用當年法定代表人的70%的風險收入購入該企業股票。同時,該公司法定代表人與國資公司簽訂股票托管協議書,期權到期前,這部分股權的表決權由國資公司行使,且股票不上市流通,但法定代表人享有期股的增配股和分紅的權利。

顯然,這對公司法定代表人而言,根本不是一種擁有選擇權的股票期權,而是將其所有的已經分配的風險收入的指定部分拿去購買本公司的股票,使持有人失去了可以選擇的權利。當然,這種作法或許使經營者的利益與公司的利益更緊密地聯系在一起,鞭策的功能更強,因為公司經營不善,持有股票期權者的收益將直接受股價下跌的侵蝕。而在國外,ESO持有者的損益是間接的,因為ESO所代表的股票的所有權仍不屬于持有人自己,持有人在獲得股票期權時不需支付代價,多為公司無償贈與,換言之,持有人僅取得了股票期權的所有權,而沒有相應股票的所有權。簡言之,我國的ESO的獲得是有償的,需要ESO發放對象用自己的收入由別人去購買股票,而在國外則是無償獲得的,從這一角度上,我國的ESO對持有人來說是一種約定的義務,與要求公司高級管理人員以自己的財產作為經營風險的抵押或抵押性質應是一樣的。

(3)ESO所代表的收入。國外ESO的收入是執行價格與股票出售時的市場價格之間的差額,而我國的股票期權的執行價格就是持有人的收入。在前者來說,是否行權,主要取決于執行價格是否低于出售時的市價,若是,則行權,否則放44經濟導刊總第46期☆棄行權。而后者到期時皆會行權,只不過在市場價格低于行權價格則,持有人要受到損失而已。

(4)ESO所代表的股票所有權的歸屬。國外ESO的受益人多是通過受贈而取得,是屬無償取得,但股票期權所代表的股票的所有權仍屬于公司所有,如果到時其行權,仍需支付相應的行權價格。如前所述,我國ESO的取得是有償,其股票的所有權應屬于持有人,而非公司。因此,在行權時其不應該再支付行權價格。所以,國資公司或上市公司只能與期權持有人簽訂股票托管協議,不過將股票的表決權規定應由托管人行使,實質上對持有人的所有權進行限制,因為所有權是包括占有權、使用權、收益權和處分權4種權能的完整權利。其實,托管人只要擁有對該部分股票的占有權并對其轉讓進行限制,便足矣。將股票期權代表的股票的表決權授予托管人,有剝奪股東權利之虞,且不利于讓公司高級管理人員參與公司的管理。因此,最好改為由持有人授權托管人行使表決權。

此外,國外的ESO一旦授予,其權利便歸持有人所有,即使持有人在以后的經營管理中出現重大過錯或違法行為,公司和股東大會一般不對其所有的期權進行扣罰。而武漢及上海的ESO皆規定對未完成經營責任書中指定指標,或者持有人經營違規違法時,應對其已經持有的、前期獲得的股票期權予以扣罰。如前所述,由于該部分股票是所有權歸持有人,其他任何人,非經法定的程序不得對這部分財產隨意剝奪。因此,上市公司隨意扣罰股票的法律依據又是什么呢？這不得不引起我們的關注。

（5）股票期權所需股票的來源如何得以保證。在國外,ESO所需股票的來源主要有兩種途徑,一是公司發行新股或增資擴股時預留一部分普通股票作為公司ESO計劃的可用股份;二是通過留存股票（TreasuryStock）賬戶回購股票。其中,后者最為常見。留存股票是指一個公司將自己發行的股票從市場購回的部分,這些股票不再由股東持有,其性質為已發行但不在外流通的股票。公司將購回的股票放入留存股票賬戶,依據ESO的需要,在未來具體時間再次出售。比如美國著名網絡公司Yahoo！到1998年2月27日為止,公司售出的ESO總量為1114萬股,公司為此新發行了835萬股股票,其中409萬已被執行,其余426萬股作為將來員工執行ESO再準備。

我國ESO所需股票的來源只有一種渠道,即從股票二級市場上購買流通股票,不是作為留存股票,也不將其從公司流通股中予以注銷,而是將其暫時鎖定,待期權執行后再參加流通。至于以誰的名義進行股票購買,多采取大股東即國資公司利用自己的法人賬戶直接購買。這種做法有可能帶來如下問題:（1）因該部分股票的所有權實質上是屬于經營者,這必然帶來利用他人賬戶買賣股票的違規嫌疑。（2）如果以該公司法人賬戶來認定股票的持有人,則大股東在其購買公司股票達到該種股票發行在外總額的2%（隨著ESO制度的推廣,這一比例極容易達到和突破）時,是否應依據證券法第47條的規定,向公司、證券交易所和證監會履行信息披露義務？（3）留存股票的作法應予以肯定,但時下與《公司法》第149條“公司不得收購本公司的股票,但為減少公司資本而注銷股份或者與持有本公司股票的其他公司合并時除外”相沖突。因此亟待出臺相應法律法規,對其做出明確規定或給予信息披露豁免或作例外規定。另外在執行減持國有股的過程中,不妨規定將一部分國有股作為ESO所需股票,一是可以成為國有股退出的一種方式;二是可以解決ESO計劃股票的來源;三是可以借此激勵國有資產占絕對控股地位企業經營者的積極性,以確保國有資產的增值和保值。