法經(jīng)濟(jì)學(xué)方向瞻望

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[摘要]在科斯搭建起法律經(jīng)濟(jì)分析的橋梁后，談判分析范式因其能夠?qū)⒎山?jīng)濟(jì)分析統(tǒng)一在效率主題下而成為主流分析范式。隨著博弈論和信息經(jīng)濟(jì)學(xué)的發(fā)展，博弈分析提供的特定環(huán)境下主體間互動(dòng)的分析框架更適合進(jìn)行法律分析，博弈分析成為新的主流分析范式。但同時(shí)，行為經(jīng)濟(jì)學(xué)和實(shí)驗(yàn)經(jīng)濟(jì)學(xué)挑戰(zhàn)了經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論基拙—理性選擇假設(shè)，現(xiàn)實(shí)性更強(qiáng)的行為法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析范式正在形成中。那么，法經(jīng)濟(jì)學(xué)的未來發(fā)展方向何在？從法經(jīng)濟(jì)學(xué)的歷史邏輯可以得出的合理結(jié)論是：法經(jīng)濟(jì)學(xué)的未來發(fā)展依賴于理性選擇理論這一基礎(chǔ)理論的進(jìn)步。“理性”概念可以從形式和內(nèi)容兩個(gè)方面進(jìn)行精煉，形成“新理性選擇理論”，并以此為基礎(chǔ)，引導(dǎo)法經(jīng)濟(jì)學(xué)將向更加實(shí)證的方向發(fā)展。

法經(jīng)濟(jì)學(xué)領(lǐng)域，科斯的貢獻(xiàn)在于在主流經(jīng)濟(jì)學(xué)和法律分析之間搭建了一個(gè)堅(jiān)固的橋梁。在科斯之前，法律與經(jīng)濟(jì)之間的關(guān)系早就被人們所關(guān)注，分別形成了一些分析思路，但它們都沒有成為被普遍接受的分析范式。直到1960年科斯的《社會(huì)成本問題》發(fā)表，才改變了上述局面。在文中，科斯按照主流經(jīng)濟(jì)學(xué)的邏輯，不僅表明了法律對(duì)于資源配置的重要性，而且指明了如何對(duì)法律進(jìn)行分析。這一方面使經(jīng)濟(jì)分析具有了不同于其他法律分析的立足點(diǎn)，尤其是區(qū)別于以公平為基點(diǎn)的分析;另一方面，表明研究稀缺資源配置功能的經(jīng)濟(jì)學(xué)，今后不僅要研究?jī)r(jià)格機(jī)制的配置作用，更要研究法律制度對(duì)資源配置的影響。要理解現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)世界是如何運(yùn)作的，就必須放棄交易成本為零的假設(shè)，認(rèn)真研究法律制度。與此同時(shí)，科斯也提供了對(duì)法律進(jìn)行經(jīng)濟(jì)學(xué)分析的基本方法——交易成本分析方法。法律制度的有效運(yùn)行需要付出成本。這些成本不僅包括產(chǎn)權(quán)界定的成本，而且包括在法律框架下權(quán)利交易的成本。經(jīng)濟(jì)分析的目的就是要說明這些成本，并比較它們的大小，以尋求成本最小的制度安排。交易成本成為比較法律制度效率大小的標(biāo)準(zhǔn)，說明交易成本及其最小化的途徑，就說明了法律制度與資源配置之間的關(guān)系。因此，法律的經(jīng)濟(jì)分析就演變成為一種選擇學(xué)說，主體根據(jù)理性最大化原則，在不同的制度之間按照交易成本的大小進(jìn)行選擇，從而與主流經(jīng)濟(jì)學(xué)融合在了一起。更為重要的是，科斯還將研究者吸引到一起，具有形成較統(tǒng)一的研究團(tuán)體和開辟新的研究領(lǐng)域、指引新的研究方向的作用。總之，《社會(huì)成本問題》的發(fā)表，成為法經(jīng)濟(jì)學(xué)誕生的標(biāo)志。按照科斯開辟的道路，使用其所提供的方法，法經(jīng)濟(jì)學(xué)繁榮發(fā)展了起來。

但是，隨著法經(jīng)濟(jì)學(xué)學(xué)術(shù)收益的邊際遞減，法經(jīng)濟(jì)學(xué)的未來發(fā)展方向逐漸成為學(xué)者們關(guān)心的問題。1997年秋季卷的《芝加哥大學(xué)法學(xué)評(píng)論》專刊在討論法經(jīng)濟(jì)學(xué)的未來發(fā)展方向時(shí)[1]，雖然討論很深人，但分歧也比較嚴(yán)重。貝克爾、埃普斯頓(RichardA.Epstein)等對(duì)法經(jīng)濟(jì)學(xué)未來發(fā)展表示憂慮，而波斯納等則對(duì)法經(jīng)濟(jì)學(xué)的發(fā)展充滿信心。雙方都有充足的論據(jù)支持自己的觀點(diǎn)，這表明在法經(jīng)濟(jì)學(xué)未來發(fā)展方向上已經(jīng)產(chǎn)生了重大分歧。那么，法經(jīng)濟(jì)學(xué)未來將向什么方向發(fā)展呢?

一、談判分析范式：曾經(jīng)的主流分析范式

在科斯等人開辟了法律的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析道路之后，更多的法律領(lǐng)域進(jìn)入了分析視野，更多的經(jīng)濟(jì)學(xué)理論被用于分析法律制度。尤其是在波斯納等人的推動(dòng)下，談判理論被廣泛地應(yīng)用于具體法律制度的分析中，為法經(jīng)濟(jì)學(xué)的蓬勃發(fā)展作出了重要貢獻(xiàn)。

談判理論以傳統(tǒng)價(jià)格理論為基礎(chǔ)，認(rèn)為自愿合作可以使一項(xiàng)資源從估價(jià)低的主體手中轉(zhuǎn)移到估價(jià)高的主體手中，從而提高資源的使用效率，優(yōu)化資源配置，同時(shí)也提高了合作雙方的福利水平。在談判過程中，雙方自愿地對(duì)交易對(duì)象、價(jià)格、數(shù)量、方式以及風(fēng)險(xiǎn)分配等進(jìn)行協(xié)商，結(jié)果或是達(dá)成一致進(jìn)行合作，或是難以達(dá)成一致無法合作。在零交易成本的前提下，出現(xiàn)何種結(jié)果取決于合作風(fēng)險(xiǎn)值的大小和如何分配合作剩余。談判的過程可以分為三個(gè)階段:(1)確定風(fēng)險(xiǎn)值，不僅要明確各方的資源察賦狀況，還要明確交易雙方的競(jìng)爭(zhēng)情況，確定競(jìng)爭(zhēng)出價(jià)；(2)預(yù)測(cè)合作剩余，找出交易雙方的評(píng)價(jià)差異，預(yù)測(cè)雙方福利水平提高的可能程度；(3)分配合作剩余，在預(yù)測(cè)的基礎(chǔ)上，明確各方獲得的份額、分配合作中的風(fēng)險(xiǎn)，履行協(xié)議獲得剩余。在不存在外界壓力和雙方談判實(shí)力均等的情況下，當(dāng)事人可以通過談判找到合作均衡解，提高資源配置效率和社會(huì)福利水平。

然而，有諸多因素阻礙著自愿合作的進(jìn)行，合作是有成本的。不僅存在著風(fēng)險(xiǎn)值難以確定、合作剩余難以預(yù)測(cè)和順利分配等阻礙談判順利進(jìn)行的內(nèi)部因素，而且壟斷、外部性和信息等外部因素也阻礙著談判的進(jìn)行。合作失敗和合作難以使資源正常流動(dòng)，無法被用于最能發(fā)揮作用的地方，無法形成最佳的資源配置格局，也無法提高社會(huì)的整體福利水平。如果采取非正常的手段進(jìn)行流動(dòng)，如偷竊將會(huì)造成更大的效率和福利損失。所以要克服合作障礙，努力減少因合作失敗帶來的福利損失。建立法律以使私人協(xié)議失敗造成的損害最小，成為立法的基本原則。這就是“規(guī)范的霍布斯定理”[1]。

以談判理論為核心展開的法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析框架，是建立在新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)上的，它以傳統(tǒng)價(jià)格理論的三大假設(shè)一一理性人、穩(wěn)定偏好和均衡分析為基礎(chǔ)，加人了產(chǎn)權(quán)、信息及交易成本等因素分析制度對(duì)資源配置的影響，具體說明了合作的益處和阻礙自愿合作的交易成本的來源，為建立制度克服阻礙、促進(jìn)合作提供了理論基礎(chǔ)，同時(shí)也提供了評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。并且，談判理論是以市場(chǎng)主義來看待法律問題的，認(rèn)為法律規(guī)則形成的只是不同行為的“隱性價(jià)格”，人們之間的法律關(guān)系只不過是另一種形式的交易。法律的作用，即在于使人們進(jìn)行合作的交易成本最小化，并竭力降低合作不成帶來的損失。因此，談判理論實(shí)際上是揭示了在交易成本為正的世界中如何實(shí)現(xiàn)效率的問題。而對(duì)各種阻礙因素的克服涉及了多方面的經(jīng)濟(jì)理論，克服阻礙的制度安排也涉及到了幾乎所有的法律制度，尤其是在財(cái)產(chǎn)法、契約法、侵權(quán)法以及程序法等部門法的分析中，談判理論起到了基礎(chǔ)理論的作用。[2]這些部門法分別涉及了權(quán)利的界定、流轉(zhuǎn)和保護(hù)三個(gè)方面，被認(rèn)為是法律體系的主干。談判理論對(duì)這些領(lǐng)域均作出了自己的解釋，以效率觀對(duì)它們進(jìn)行了重新檢驗(yàn)。談判理論將它們都統(tǒng)一到降低交易成本、促進(jìn)自愿合作的宗旨之下，形成了一個(gè)較為完整的理論體系，使較為散亂的對(duì)部門法律制度進(jìn)行的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析，有了一個(gè)統(tǒng)一的理論核心。談判理論因此成為法經(jīng)濟(jì)學(xué)在興盛之初的主流分析范式。

二、博弈分析范式:目前的主流分析范式

隨著博弈論在經(jīng)濟(jì)分析中的廣泛應(yīng)用，不僅給經(jīng)濟(jì)學(xué)帶來了分析方法的優(yōu)化，而且推動(dòng)經(jīng)濟(jì)學(xué)向更加現(xiàn)實(shí)的方向發(fā)展。法經(jīng)濟(jì)學(xué)同樣引人了博弈論，并取得了較為豐碩的成果。與博弈論在經(jīng)濟(jì)分析中發(fā)展趨勢(shì)相一致，法律的博弈分析逐漸取代了構(gòu)建在新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)基礎(chǔ)上的談判分析范式，成為新的主流法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析范式。

法律的博弈分析之所以取得的突破性進(jìn)展，主要在于博弈分析的行為假設(shè)與法律行為具有更高的一致性。法律不僅關(guān)注個(gè)體對(duì)法律規(guī)則的反映，更關(guān)注在法律規(guī)則下行為人之間的相互反映。博弈論所分析的對(duì)策行為的基本特征，就是行為的形成不僅是自身約束條件的函數(shù)，同時(shí)也是博弈對(duì)方行為的函數(shù)。這與法律關(guān)系中當(dāng)事人的行為模式是一致的。在既定的法律關(guān)系中，任何一方當(dāng)事人的行動(dòng)選擇，既受到自身因素的影響，也必然受到其他當(dāng)事人行為的影響。并且這一行為也將影響所有當(dāng)事人的今后決策。因此，將法律規(guī)則下的行為人之間的行為互動(dòng)歸結(jié)為對(duì)策行為，比新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)的行為假設(shè)更加準(zhǔn)確。

博弈論承認(rèn)個(gè)人理性與集體理性之間存在沖突。盡管博弈論承襲了新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)的哲學(xué)基礎(chǔ)，但博弈論解釋與分析了個(gè)人理性與集體理性之間的沖突，不再認(rèn)為這是一種不正常的狀態(tài)，反而認(rèn)為均衡的實(shí)現(xiàn)要符合一系列嚴(yán)格的條件才能達(dá)到。博弈論嚴(yán)格地堅(jiān)持了個(gè)人理性最大化的假設(shè)，但這個(gè)最大化是將其他參與人的決策考慮在內(nèi)的最大化，說明了參與人之間的相互制約是人們選擇不利制度及其長(zhǎng)期存在的重要原因。

博弈論突破了新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)無外部性、信息完全和競(jìng)爭(zhēng)充分的假設(shè)，運(yùn)用了不同于新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)的分析方法，具有比新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)更強(qiáng)的解釋力和預(yù)測(cè)力。目前，博弈論已經(jīng)被學(xué)者們較為成功地重新分析了法經(jīng)濟(jì)學(xué)幾乎所有的領(lǐng)域[1]。總之，博弈分析給法經(jīng)濟(jì)學(xué)帶來的主要進(jìn)展，集中體現(xiàn)在它對(duì)交易成本分析范式和談判分析范式的突破上。

第一，博弈分析突破了市場(chǎng)本位。科斯等盡管強(qiáng)調(diào)交易成本是決定性的制度選擇標(biāo)準(zhǔn)，但是在基本觀念上，他們依然堅(jiān)持“市場(chǎng)本位”，認(rèn)為自愿交易是實(shí)現(xiàn)效率的最佳途徑，即使在“市場(chǎng)失靈”的環(huán)境下，也不能就此認(rèn)為政府干預(yù)就是比市場(chǎng)更好的選擇。這也是整個(gè)芝加哥學(xué)派的核心觀念。波斯納的分析更是突出了“市場(chǎng)本位”，他認(rèn)為“效益最大化”是法律及其活動(dòng)的主要價(jià)值追求，是評(píng)判法律規(guī)則的核心標(biāo)準(zhǔn)[2]。博弈論盡管與經(jīng)濟(jì)學(xué)具有共同的核心基礎(chǔ)—個(gè)人理性最大化，但是博弈論并非源于經(jīng)濟(jì)學(xué)，也不是經(jīng)濟(jì)學(xué)的一個(gè)分支，它是一種數(shù)學(xué)方法。因此，博弈論可以作為多個(gè)社會(huì)學(xué)科研究方法，只要該學(xué)科的研究對(duì)象涉及對(duì)策行為，進(jìn)而避免以一種社會(huì)學(xué)科的規(guī)范和了馗標(biāo)準(zhǔn)來評(píng)價(jià)另一學(xué)科的弊端，從而使博弈分析不必以“市場(chǎng)至上”為基本觀念。博弈論著重強(qiáng)調(diào)行為手段對(duì)追求目的的適應(yīng)性，是一種形式理性。所以在博弈分析中，可以沒有先驗(yàn)的價(jià)值判斷。更為重要的是，博弈論已經(jīng)顯示出博弈均衡的達(dá)成有賴于參與人的價(jià)值判斷，在存在多重均衡的狀態(tài)下，價(jià)值判斷的不同可以導(dǎo)致不同的均衡。斯切菱(Schelling)的“聚點(diǎn)”[3]均衡就說明，當(dāng)在無法確定均衡狀態(tài)的博弈模型中加人外來信息，如，社會(huì)文化習(xí)慣、參與人過去共同的經(jīng)歷等，就可以達(dá)到均衡。因此判斷制度是否有效的標(biāo)準(zhǔn)不一定限于效率，也可以是效率之外的其他價(jià)值追求，如公平等。只要制度能使參與人的行為在追求價(jià)值目標(biāo)的過程中保持了內(nèi)在一致的效用(或預(yù)期效用)最大化，該制度就是有效的。

第二，博弈分析使交易成本更確定。交易成本分析方法因?yàn)榻灰壮杀靖拍畹牟淮_定性和隨意性而備受批評(píng)。談判理論是交易成本的細(xì)致化，阻礙合作的因素就是各種各樣的交易成本。博弈論進(jìn)一步將研究重點(diǎn)放在對(duì)策成本和信息成本上。實(shí)際上信息不完全和對(duì)策行為是我們迄今所揭示的交易成本的最主要來源。人們對(duì)交易成本最初的理解來源于科斯對(duì)它的初步界定，即利用價(jià)格機(jī)制的成本。庫特(Looter)討論了談判中的對(duì)策行為[4]。威廉姆森則深人研究了企業(yè)組織內(nèi)的機(jī)會(huì)主義行為[5]，這實(shí)際上也是對(duì)策行為的一種。博弈論的分析將這兩種交易成本的生成源泉結(jié)合在了一起，通過數(shù)學(xué)工具的運(yùn)用使對(duì)它們的分析更加嚴(yán)密和具有可操作性，從而使不同法律規(guī)則的交易成本分析更加明確，進(jìn)而得出的立法建議更具有可操作性。

第三，博弈論在堅(jiān)持個(gè)人主義方法論的基礎(chǔ)上，包涵進(jìn)了整體主義的因素。個(gè)人主義方法論和整體主義方法論一直是主流經(jīng)濟(jì)學(xué)和以制度學(xué)派為代表的非主流經(jīng)濟(jì)學(xué)的重大分歧之一，如何協(xié)調(diào)兩者始終是個(gè)難題。博弈論在堅(jiān)持個(gè)人主義的基礎(chǔ)上，成功地引人了整體分析的因素。博弈論的分析是從個(gè)人主義出發(fā)的，個(gè)人效用的最大化是分析的起點(diǎn)，并且均衡的達(dá)成也是個(gè)人最大化行為的組合。但是，博弈論中參與人的最大化行為是所有參與人最大化行為的函數(shù)，個(gè)人的函數(shù)中包含了整體的影響。最終均衡結(jié)果的生成也是全體參與人共同博弈的結(jié)果，而不是單個(gè)最大化行為的結(jié)果。并且，制度的規(guī)則和風(fēng)俗習(xí)慣可以作為博弈的框架，構(gòu)成個(gè)體最大化行為的約束。這樣，更多的因素被引入了法律的形成和效應(yīng)判斷中，極大緩解了對(duì)法經(jīng)濟(jì)學(xué)僅強(qiáng)調(diào)效率價(jià)值的批評(píng)。

三、行為法經(jīng)濟(jì)學(xué):正在成長(zhǎng)的分析范式

行為經(jīng)濟(jì)學(xué)是在西蒙的大力倡導(dǎo)下發(fā)展起來的，實(shí)驗(yàn)經(jīng)濟(jì)學(xué)則是從20世紀(jì)40年代以后逐漸發(fā)展起來的另一個(gè)新興經(jīng)濟(jì)學(xué)學(xué)科。它們有一個(gè)共同特點(diǎn)就是:根據(jù)從心理學(xué)、實(shí)證觀察以及行為實(shí)驗(yàn)中得到的經(jīng)驗(yàn)材料，對(duì)新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)的基本行為假設(shè)—理性選擇理論進(jìn)行了全面的檢驗(yàn)，發(fā)現(xiàn)了許多與理性選擇理論不相一致的“反常現(xiàn)象”。

盡管在行為經(jīng)濟(jì)學(xué)中，尤其是在實(shí)驗(yàn)中，行為人的個(gè)人選擇依然是主要的觀察和研究對(duì)象，但是行為經(jīng)濟(jì)學(xué)對(duì)行為選擇的研究已經(jīng)充分顯示出，在面對(duì)復(fù)雜且意義不明的現(xiàn)實(shí)進(jìn)行選擇時(shí)，個(gè)人往往不是一個(gè)充分自主的選擇主體，選擇更多地受啟示、偏見、過去以及社會(huì)規(guī)范的影響。行為經(jīng)濟(jì)學(xué)雖然沒有直接反對(duì)理性選擇理論的個(gè)人主義方法論，但個(gè)人決策的非自主性，已足以促使我們思考:從個(gè)人角度出發(fā)理解社會(huì)是否是一個(gè)充分的角度。因?yàn)榇嬖谥S多從個(gè)人角度理解問題而產(chǎn)生的理論困境，如以囚徒困境為基礎(chǔ)的一系列集體行動(dòng)的困境。當(dāng)然，這些理論困境在多大程度上就是現(xiàn)實(shí)的真實(shí)困境，還需要更深人的研究。對(duì)社會(huì)規(guī)范的研究已經(jīng)成為法經(jīng)濟(jì)學(xué)研究中一個(gè)熱點(diǎn)，對(duì)法律的研究也是建立一個(gè)外生于行為人的但要作用于其行為選擇的適當(dāng)體系。這些研究都將與行為經(jīng)濟(jì)學(xué)一起使我們深人地思考理性選擇理論的未來前景，有助于發(fā)展出替代的并能夠被廣泛接受的新分析范式。

行為法經(jīng)濟(jì)學(xué)(BehavioralLawandEconomics)是法經(jīng)濟(jì)學(xué)研究中出現(xiàn)的、運(yùn)用行為經(jīng)濟(jì)學(xué)研究成果分析法律問題的學(xué)術(shù)趨勢(shì)。學(xué)者們將行為法經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究目的謹(jǐn)慎的定位為:運(yùn)用行為科學(xué)的成果，更好地解釋法律所追求的目標(biāo)及實(shí)現(xiàn)這些目標(biāo)的手段，提高法經(jīng)濟(jì)學(xué)的解釋力和預(yù)測(cè)力，使其擺脫遠(yuǎn)離現(xiàn)實(shí)的困境。孫斯頓(Jolts,Sunstein)和薩勒(Thaler)說，“我們分析的核心觀念是，行為經(jīng)濟(jì)學(xué)還允許我們用傳統(tǒng)的經(jīng)濟(jì)分析方法對(duì)法律行為進(jìn)行判斷和模型化，但是是在對(duì)人類行為更準(zhǔn)確的假設(shè)、對(duì)法律更精確的判斷的基礎(chǔ)上進(jìn)行”[1]。考羅布肯(Koroblun)和尤倫(Ulen)則認(rèn)為，“正如我們反復(fù)強(qiáng)調(diào)的，我們并不是提出一個(gè)新的范式來代替理性選擇理論。我們的目標(biāo)僅是將來自其他社會(huì)科學(xué)的大量的實(shí)驗(yàn)結(jié)論融合進(jìn)法經(jīng)濟(jì)學(xué)中，以使人類行為判斷和法律體系目標(biāo)實(shí)現(xiàn)之間的關(guān)系得到精煉。”[2]。

行為法經(jīng)濟(jì)學(xué)主要包括兩個(gè)方面的內(nèi)容：一是構(gòu)造一個(gè)良好的法律環(huán)境，最大化地降低行為人理性受到的限制和影響。各種因素的限制使行為人的計(jì)算能力、意志力不能夠符合最優(yōu)決策的要求。理性選擇理論盡管不現(xiàn)實(shí)，但它畢竟描述了一個(gè)理想的完美狀態(tài)，說明了實(shí)現(xiàn)最優(yōu)決策所需要的條件。因此，行為法經(jīng)濟(jì)學(xué)的一個(gè)主要研究?jī)?nèi)容，就是說明如何限制那些使行為人理性受限的因素發(fā)揮作用，使行為人的計(jì)算能力和得到的信息符合最優(yōu)決策的要求。法律的重要作用就是建立這樣一個(gè)環(huán)境。從這個(gè)角度來理解法律比傳統(tǒng)法經(jīng)濟(jì)學(xué)的理解更為深刻，解釋力更強(qiáng)。二是應(yīng)用行為科學(xué)的結(jié)論，判斷法律規(guī)則約束下行為人的反應(yīng)，說明法律規(guī)則的效果，進(jìn)而為法律規(guī)則的選擇提供依據(jù)。

從總體上來看，行為法經(jīng)濟(jì)學(xué)還是很單薄的，行為科學(xué)所得出的結(jié)論還沒有得到很好的消化，這些結(jié)論對(duì)于法律分析到底有哪些意義還在探索中，如何統(tǒng)一這些散亂結(jié)論和分析更是還沒有找到有效的途徑。

四、法經(jīng)濟(jì)學(xué)的未來：“理性”再精煉基礎(chǔ)上的實(shí)證方向

應(yīng)當(dāng)肯定法經(jīng)濟(jì)學(xué)已經(jīng)取得了巨大成績(jī)，法經(jīng)濟(jì)學(xué)展示了以前沒有被法學(xué)理論所充分探討的效率因素，表明了法律所具有的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)，使較為散亂的法律制度可以統(tǒng)一在效率的基礎(chǔ)上，都可以從效率的角度進(jìn)行解釋。在許多領(lǐng)域，經(jīng)濟(jì)分析的成果已經(jīng)成為基本理論的一部分。但是從整體上來看，法經(jīng)濟(jì)學(xué)已經(jīng)越過了發(fā)展頂峰，正處在學(xué)術(shù)收益遞減的階段。在波斯納以談判理論等為主要工具分析了幾乎所有的法律領(lǐng)域后，這些領(lǐng)域又被博弈論重新分析了一遍，行為法經(jīng)濟(jì)學(xué)更是使人們?cè)谥匦聦徱曔@些領(lǐng)域。盡管博弈分析和行為法經(jīng)濟(jì)學(xué)得出了一些新的結(jié)論，但同時(shí)也凸顯越來越多的對(duì)經(jīng)濟(jì)學(xué)基礎(chǔ)理論—理性選擇理論的質(zhì)疑和突破。伴隨著對(duì)理論基礎(chǔ)的懷疑，自然產(chǎn)生了對(duì)法經(jīng)濟(jì)學(xué)發(fā)展方向的迷惑和分歧。因此，對(duì)法經(jīng)濟(jì)學(xué)未來發(fā)展的判斷，必須建立在對(duì)其發(fā)展歷程和基本分析范式深人反思的基礎(chǔ)上。

理性選擇是經(jīng)濟(jì)學(xué)的基本行為假設(shè)，它是自我利益最大化理性假設(shè)的規(guī)范表述，它包含以下內(nèi)容：(1)方法論上的個(gè)人主義，認(rèn)為是個(gè)體的選擇決定了社會(huì)關(guān)系的內(nèi)容和形式而不是相反；(2)要求經(jīng)濟(jì)行為人具有完全的意志能力、充分的計(jì)算能力和完全的記憶能力，從而使偏好穩(wěn)定并能夠?qū)ζ溥M(jìn)行排序和計(jì)算；(3)認(rèn)為決策時(shí)的環(huán)境因素對(duì)于決策沒有影響，排除了歷史和制度對(duì)選擇的影響，并且選擇是孤立的，每個(gè)行為人是根據(jù)自己的效用函數(shù)及面臨的約束單獨(dú)決策；(4)認(rèn)為眾多行為人同時(shí)實(shí)現(xiàn)利益最大化的狀態(tài)代表著一種理想的均衡狀態(tài)，實(shí)現(xiàn)了最佳的資源配置效率，是經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的追求目標(biāo)。此時(shí)，所有參與者都有維持均衡和不偏離均衡的內(nèi)在激勵(lì)，因此理性選擇理論認(rèn)為，允許行為人自主決策的自由市場(chǎng)價(jià)格體系，是實(shí)現(xiàn)資源配置效率的最佳途徑，由此產(chǎn)生了效率價(jià)值觀的引申觀念—市場(chǎng)至上觀。

從法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析范式的發(fā)展歷程中，可以清晰地看到，這個(gè)過程同時(shí)也是不斷突破理性選擇理論非現(xiàn)實(shí)性假設(shè)的過程。科斯的貢獻(xiàn)在于將經(jīng)濟(jì)學(xué)引領(lǐng)進(jìn)了交易成本世界，看到了不同法律規(guī)則安排對(duì)應(yīng)著不同的交易成本；談判理論更是具體分析了阻礙交易順利進(jìn)行的各種交易成本，說明了如何利用法律降低交易成本；博弈分析則突破決策獨(dú)立、信息完全假設(shè)，集中分析了在特定法律關(guān)系約束下的行為選擇；行為法經(jīng)濟(jì)學(xué)更是直接指向理性選擇理論的核心一理性，提出了更加豐富的決策模型和更多的決策影響變量，進(jìn)而使法律分析更加趨于現(xiàn)實(shí)。從這個(gè)發(fā)展趨勢(shì)來看，法經(jīng)濟(jì)學(xué)的未來方向依然會(huì)建立在對(duì)“理性選擇”這個(gè)基礎(chǔ)的突破和精煉上。我認(rèn)為，可以從內(nèi)容和形式兩個(gè)角度對(duì)“理性選擇”進(jìn)行精煉：

第一，內(nèi)容上的精煉，主要是確定理性概念中是否要限定行為的性質(zhì)，是否要限定所追求的目標(biāo)。一般認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)學(xué)的任務(wù)是如何在資源稀缺的條件下實(shí)現(xiàn)資源配置效率的最大化，但這并不代表著資源配置效率的最大化是人們的最終目的。資源配置效率最大化只是實(shí)現(xiàn)社會(huì)福利最大化的手段，而什么是社會(huì)福利、什么狀態(tài)才是福利最大化卻不是經(jīng)濟(jì)學(xué)所能夠說明的。所以經(jīng)濟(jì)學(xué)中的“理性”是工具理性，而不是認(rèn)知理性，經(jīng)濟(jì)學(xué)不應(yīng)對(duì)行為人的追求目標(biāo)進(jìn)行限定。因此，精煉理性概念的第一步，是不要求理性概念對(duì)行為人追求目標(biāo)的內(nèi)容進(jìn)行限定。不對(duì)目的進(jìn)行限制，或者說對(duì)經(jīng)濟(jì)分析來說目標(biāo)是外生的，這樣可以容納進(jìn)更多的價(jià)值追求，如公平，從而不將對(duì)法律的理解限定在效率的實(shí)現(xiàn)上，也不狹隘地認(rèn)為法律體系是在建立類似于“市場(chǎng)”的價(jià)格體系。

但是把目標(biāo)追求外生于經(jīng)濟(jì)分析，并不等于目標(biāo)的選擇和追求與個(gè)人無關(guān)。相反，我認(rèn)為，目標(biāo)的選擇是由社會(huì)和個(gè)人共同決定的，而經(jīng)濟(jì)學(xué)對(duì)于人類的目標(biāo)形成及其選擇并沒有足夠的發(fā)言權(quán)。如社會(huì)認(rèn)同也是人類的基本生存動(dòng)機(jī)之一，黑格爾甚至認(rèn)為“為承認(rèn)而奮斗”是更高層次的人類行為動(dòng)因。人類不僅需要獲得生存與發(fā)展的物質(zhì)條件，更需要被他人承認(rèn)，只有人才追求榮譽(yù)這類東西，也只有對(duì)“承認(rèn)”的追求才使人和動(dòng)物區(qū)別開來。財(cái)產(chǎn)在黑格爾看來只是“追求承認(rèn)的歷史斗爭(zhēng)的一個(gè)階段或一個(gè)側(cè)面”[1]。但是對(duì)于人們?yōu)槭裁醋非笊鐣?huì)認(rèn)同目標(biāo)，與其他學(xué)科相比，經(jīng)濟(jì)學(xué)顯然沒有給出什么充分的解釋。經(jīng)濟(jì)學(xué)的重心在于說明目標(biāo)設(shè)定后的實(shí)現(xiàn)安排上，而不是說明目標(biāo)本身是如何形成的。這樣在目

標(biāo)外生的假設(shè)下，不堅(jiān)持行為選擇必然要實(shí)現(xiàn)目標(biāo)效率，而是將重心落腳在手段效率上，我們就可以看到更多的行為被容納進(jìn)目標(biāo)實(shí)現(xiàn)集合中。如在社會(huì)認(rèn)同的要求下，行為人完全可以選擇非自利的目標(biāo)。社會(huì)規(guī)范實(shí)際上就是已經(jīng)形成的社會(huì)認(rèn)同標(biāo)準(zhǔn)，它可以外在于行為人，使行為人為獲得認(rèn)同而遵守它;也可以內(nèi)化于行為人的目標(biāo)追求中，行為人自覺地遵守它。庫特(Cooter)就在內(nèi)化社會(huì)規(guī)范的基礎(chǔ)上，討論了行為人的理性選擇問題。[2]公共產(chǎn)品的供給實(shí)驗(yàn)，在表明行為人有供給公共產(chǎn)品偏好的同時(shí)，也表明這個(gè)偏好是建立在自己的供給行為被他人承認(rèn)的基礎(chǔ)上的。

第二，與內(nèi)容精煉相一致，從形式上精煉理性概念，則是將理性限制手段與目標(biāo)的“一致性”上，要求手段是最適合目的實(shí)現(xiàn)的手段。“一致性”是對(duì)行為人理智的最低要求，要求行為人具有這種選擇能力或至少有追求一致性的內(nèi)在心理趨勢(shì)。這樣，在理想狀態(tài)下，行為人的認(rèn)知能力，能夠認(rèn)識(shí)到自己將要追求的目標(biāo)和實(shí)現(xiàn)這些目標(biāo)的手段，計(jì)算能力則能夠計(jì)算不同手段的實(shí)現(xiàn)效率，意志能力則是能夠?qū)崿F(xiàn)目標(biāo)之間的統(tǒng)一。當(dāng)有限制性因素(如信息的不完全、偏見的自我加強(qiáng)等)時(shí)，行為人的一致性追求就建立在了錯(cuò)誤的基礎(chǔ)上而不能達(dá)到理想狀態(tài)。但不是不追求一致性，而是一致性追求沒有完美實(shí)現(xiàn)。如果這些因素得以消除，行為人的一致性追求才得以完美實(shí)現(xiàn)。

考羅布肯(Korobkin)和尤倫(Ulen)認(rèn)為，將理性限定為“一致性”后，理性概念就太過寬泛了，因?yàn)槿魏涡袨樵谑潞蠖伎梢越忉尀槭钱?dāng)時(shí)緩適合的行動(dòng)選擇[3]。但是，如果我們?cè)谑虑熬痛_定了行為的追求目標(biāo)，行為人的選擇就可以“證偽”了。盡管我們不對(duì)行為人的目標(biāo)進(jìn)行限定，但這并不代表我們認(rèn)為行為人的行動(dòng)是沒有目的的。相反，行為人的選擇都是基于一定目標(biāo)的選擇，而且目標(biāo)是先于行動(dòng)而存在的。即使行為人有多重目標(biāo)，因?yàn)檎J(rèn)知能力的限制，行為人不能具體確定目標(biāo)的追求順序，行為人的行為選擇也是在向?qū)崿F(xiàn)這些目標(biāo)的方向努力，而不是沒有目標(biāo)。習(xí)慣、傳統(tǒng)、嗜好等使行為人的行為選擇看起來好像沒有目標(biāo)，但實(shí)際上是目標(biāo)已經(jīng)隱含在行為中，行為人在過去的經(jīng)歷中已經(jīng)設(shè)定了目標(biāo)。盡管這個(gè)目標(biāo)與當(dāng)前行為人的目標(biāo)可能不一致，但這只意味著行為人的目標(biāo)選擇是錯(cuò)誤的，而不是行為人沒有目標(biāo)。

只要行為人的行動(dòng)選擇和所選擇的目標(biāo)相一致，即使目標(biāo)錯(cuò)誤，從“一致性”的標(biāo)準(zhǔn)來看，也是“理性”的。經(jīng)濟(jì)學(xué)不對(duì)目標(biāo)進(jìn)行判斷，只著重于目標(biāo)和手段之間的“一致性”。“一致性”就是經(jīng)濟(jì)學(xué)要追求的目標(biāo)，這是工具理性。這在經(jīng)濟(jì)學(xué)被用于分析非市場(chǎng)制度時(shí)，尤為突出。非市場(chǎng)制度的追求目標(biāo)不是經(jīng)濟(jì)學(xué)所能說明的，將經(jīng)濟(jì)學(xué)應(yīng)用于非市場(chǎng)制度的分析，只能限于對(duì)非市場(chǎng)制度實(shí)現(xiàn)其目標(biāo)的“一致性”進(jìn)行判斷，不能將工具目標(biāo)與目的目標(biāo)混同在一起。傳統(tǒng)法經(jīng)濟(jì)學(xué)的一個(gè)失誤就是混淆了兩者，將效率解釋觀和效率價(jià)值觀混在了一起，認(rèn)為效率是法律制度的唯一追求目標(biāo)。判斷各種法律規(guī)則是否最適合實(shí)現(xiàn)它的目標(biāo)，并不代表著資源配置效率必然是法律的追求目標(biāo)。如果說法律追求效率，也只是追求工具意義上的效率，而不是目的意義上的效率。不同的法律制度有它自己的追求目標(biāo)，不能將法律制度簡(jiǎn)單地類比于市場(chǎng)制度，以市場(chǎng)制度的標(biāo)準(zhǔn)和價(jià)值觀來解釋所有的法律制度。這一點(diǎn)與

法律實(shí)證主義的思想是一致的。法律實(shí)證主義認(rèn)為，法律的追求目標(biāo)是外在于法律的，法律和道德沒有關(guān)聯(lián)，“惡法亦法”，法律研究的任務(wù)僅限于判斷法律規(guī)則與其目標(biāo)之間的“一致性”。法經(jīng)濟(jì)學(xué)雖然不認(rèn)為法律和道德沒有關(guān)聯(lián)，但也應(yīng)只限于判斷法律規(guī)則與其目標(biāo)之間的“一致性”。

“一致性”要求雖然依然具有理想色彩，但它已經(jīng)放棄了絕大部分的框架假設(shè)，只保留了理性概念的核心，具有了更大的彈性，從而能夠在更大程度上與現(xiàn)實(shí)相一致。如果再放棄“一致性”的要求，理性概念根本就沒有存在的必要了。

因此，法經(jīng)濟(jì)學(xué)未來的發(fā)展依然要堅(jiān)持以理性選擇理論為核心，只不過理性選擇理論是以精煉后的理性概念為核心，放棄了那些輔助性的、不現(xiàn)實(shí)的假設(shè)，是一個(gè)“新理性選擇理論”。它的內(nèi)容總結(jié)起來主要包括：（1）目標(biāo)選擇先于行動(dòng)的選擇，行為與目標(biāo)保持一致性；(2)行為人的追求目標(biāo)雖然是外生的，但它是由社會(huì)和個(gè)人共同決定的。這是一個(gè)開放的理性選擇理論，又是一個(gè)純粹的工具性的理性選擇理論，能夠勝任制度分析的角色。根據(jù)法律制度在社會(huì)控制中的地位、其本身具有的性質(zhì)、在法律體系中的角色來理解法律制度，而不是以市場(chǎng)制度為本位理解法律制度，已經(jīng)開始成為法經(jīng)濟(jì)學(xué)研究的主要趨勢(shì)。相信在“新理性選擇理論”的指引下，法經(jīng)濟(jì)學(xué)會(huì)表現(xiàn)出更加純粹的實(shí)證研究色彩，從而開辟出更加廣闊的研究空間。