非銀行金融業(yè)破產(chǎn)分析

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一、金融機(jī)構(gòu)破產(chǎn)存在的問題

金融機(jī)構(gòu)在市場經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中，扮演著重要角色。通過各種活動(dòng)推動(dòng)經(jīng)濟(jì)的增長和發(fā)展。金融危機(jī)自金融機(jī)構(gòu)誕生之日起便伴隨左右。世界上最早的銀行類金融機(jī)構(gòu)分別是1272年在意大利佛羅倫薩建立的巴黎銀行和1310年建立的佩魯奇銀行，兩家銀行均因債務(wù)問題最后宣告破產(chǎn)倒閉。在第一次全球金融危機(jī)時(shí)期，英國有70多家金融機(jī)構(gòu)破產(chǎn)。20世紀(jì)20年代，美國倒閉的金融機(jī)構(gòu)就有5700家之多。這里似乎可以得出在市場經(jīng)濟(jì)國家中，金融機(jī)構(gòu)的破產(chǎn)是一個(gè)自然而普遍的現(xiàn)象，體現(xiàn)了市場經(jīng)濟(jì)優(yōu)勝劣汰的一般規(guī)則，同時(shí)也宣告金融機(jī)構(gòu)與眾多參與經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的企業(yè)一樣，對自己的經(jīng)營活動(dòng)獨(dú)立承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。

（一）司法解釋支撐金融破產(chǎn)實(shí)踐

涉及金融機(jī)構(gòu)破產(chǎn)的法律法規(guī)散見于各類法條中。主要包括：1995年5月頒布的《中華人民共和國商業(yè)銀行法》（2003年修訂）、1995年6月《中華人民共和國保險(xiǎn)法》（2002年修訂）、1998年12月《中華人民共和國證券法》（2005年修訂）、2003年12月頒布的《中華人民共和國銀行業(yè)監(jiān)督管理法》（2006年修訂）、以及2001年11月《金融機(jī)構(gòu)撤銷條例》、2006年8月新《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》。以上法規(guī)和條例對金融機(jī)構(gòu)的退出程序規(guī)定得比較粗糙，彈性空間較大，沒有對接管和終止進(jìn)行定義，缺乏程序上的可操作性內(nèi)容；接管后對司法權(quán)的沖突配合，處理債權(quán)人和股東二者關(guān)系問題上，尚未明確規(guī)定。實(shí)踐操作起來難度頗大，金融機(jī)構(gòu)退出市場困難重重。①

（二）破產(chǎn)的行政色彩明顯

優(yōu)勝劣汰是市場經(jīng)濟(jì)的黃金法則，破產(chǎn)是資源配置的有機(jī)組成部分，有進(jìn)入就必然有退出。通過市場的準(zhǔn)入和退出，可以優(yōu)化資源配置，提高金融效率。而我國在長期的行政經(jīng)濟(jì)浸泡下，政府習(xí)慣性介入市場，導(dǎo)致市場退出機(jī)制失衡。更多金融機(jī)構(gòu)依靠政府全權(quán)干預(yù)“被接管”、“被破產(chǎn)”。不僅降低金融效率，還增加政府成本，對國家金融安全產(chǎn)生消極影響。

（三）現(xiàn)有退市制度的不重視

現(xiàn)有的金融法律體系偏重關(guān)注國有商業(yè)銀行，輕待非銀行金融機(jī)構(gòu)。我國證券公司破產(chǎn)主要按照《企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》、《民事訴訟法》及相關(guān)司法解釋進(jìn)行，工作中司法機(jī)關(guān)和監(jiān)管部門有一些政策要求，專門的金融機(jī)構(gòu)破產(chǎn)法尚未制定。無論接管、關(guān)閉抑或破產(chǎn)，問題券商的保證金清償工作都沒有明確的法律依據(jù)，因此，在券商處理問題上出現(xiàn)了“等待司法解釋”的不正常現(xiàn)象。2003年底至2004年上半年，證券行業(yè)多年累計(jì)的風(fēng)險(xiǎn)集中爆發(fā)，嚴(yán)重危機(jī)資本市場安全波及社會(huì)穩(wěn)定的情況下，只能依靠《證券公司綜合治理工作方案》進(jìn)行整治工作。4年之后，《證券公司風(fēng)險(xiǎn)處置條例》才正式實(shí)施。

二、非銀行金融機(jī)構(gòu)外部性分析

金融機(jī)構(gòu)的特殊性，②應(yīng)當(dāng)在破產(chǎn)法之外做出特別規(guī)定。在與一般企業(yè)的破產(chǎn)制度相比，金融機(jī)構(gòu)的破產(chǎn)都具有高負(fù)債、破產(chǎn)案件涉及的利害當(dāng)事人眾多、破產(chǎn)風(fēng)險(xiǎn)具有巨大的傳導(dǎo)性、易造成社會(huì)公眾信用危機(jī)等共同特點(diǎn)。尤其是當(dāng)金融機(jī)構(gòu)從事的部分高風(fēng)險(xiǎn)投資活動(dòng)，以及金融衍生工具的大量出現(xiàn)，金融市場上投機(jī)的機(jī)會(huì)增多，而國內(nèi)司法對這方面的威懾力度遠(yuǎn)不及西方國家。③

（一）證券公司的外部性分析

在實(shí)際經(jīng)濟(jì)生活中，生產(chǎn)者和消費(fèi)者的活動(dòng)給第三方會(huì)帶來非市場性的影響。這種影響可能是有益的，也可能是有害。有益的影響稱為正外部性，有害的影響成為負(fù)外部性。這些情況都是市場這只“看不見的手”不能看見的，而且在市場經(jīng)濟(jì)中，交易雙方都在追求各自利益最大化，第三方并沒有真正的進(jìn)入市場進(jìn)行交易活動(dòng)，沒有把負(fù)外部性考慮在內(nèi)，便會(huì)引起市場失靈，市場資源配置無效率，對第三者的福利產(chǎn)生負(fù)面影響。此時(shí)需要政府介入進(jìn)行引導(dǎo)。我國證券公司業(yè)務(wù)與存款性銀行的業(yè)務(wù)相互交織，利益往來密切，證券公司一旦倒閉，波及范圍廣，對債權(quán)人的影響與金融機(jī)構(gòu)破產(chǎn)無益。證券行業(yè)最顯著的負(fù)外部效應(yīng)就是有人為了上市對企業(yè)虛假包裝，引導(dǎo)投資者散播虛假信息。龐大而分散的市場參與者們無法對公布的企業(yè)風(fēng)險(xiǎn)和收益信息真實(shí)性下判斷。因?yàn)閷π畔⑴哆吔缥醋髅鞔_界定，留下很大的人為操作空間，易對市場真實(shí)有效性產(chǎn)生懷疑。這樣導(dǎo)致證券市場上對會(huì)計(jì)信息做真實(shí)披露的公司沒有得到應(yīng)有的回報(bào)，劣幣驅(qū)逐良幣，證券行業(yè)信用缺失導(dǎo)致市場惡化。

（二）信托公司的外部性分析

2001年出臺(tái)的《中華人民共和國信托法》對信托的概念進(jìn)行了闡釋。概括起來就是“受人之托，履人之囑，代人理財(cái)”。在法律關(guān)系上，信托是信托的財(cái)產(chǎn)作為中心，不是受托人的自有財(cái)產(chǎn)，只是名義上的所有權(quán)，也不作為受托人的破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)。信托財(cái)產(chǎn)具有自己的風(fēng)險(xiǎn)隔離機(jī)制和破產(chǎn)隔離制度，除了設(shè)立信托前已經(jīng)存在債權(quán)人對信托財(cái)產(chǎn)的權(quán)利或者需要處理信托事務(wù)產(chǎn)生的權(quán)力外，一般債權(quán)人是不能追及信托財(cái)產(chǎn)的，對信托財(cái)產(chǎn)也不得強(qiáng)制執(zhí)行。因此，即使是信托公司破產(chǎn)，也不會(huì)對債權(quán)人的利益帶來太大的損失，外部性并不明顯。但是我國的信托制度并不如此。從法律關(guān)系上看，我國信托公司自創(chuàng)建以來定位不明確，我國信托公司在委托人與受托人的關(guān)系就不屬于信托關(guān)系，而是債權(quán)人和債務(wù)人的關(guān)系。[2]融資結(jié)構(gòu)和金融結(jié)構(gòu)的不合理性，增大了金融體系的不穩(wěn)定性。從資金來源上看，信托公司穩(wěn)定的資金渠道還是偏窄。單一資金信托的競爭力不如證券業(yè)或其他專業(yè)機(jī)構(gòu)的委托資金理財(cái)業(yè)務(wù)，在成本收益及風(fēng)險(xiǎn)控制上與券商競爭的力量差。信托產(chǎn)品流通機(jī)制的滯后對目前正處于創(chuàng)立品牌和恢復(fù)信用的信托投資公司而言，也在一定程度上限制了其資金信托業(yè)務(wù)的擴(kuò)張力。從信托業(yè)的發(fā)展看，各地方制度制定的不完整性，影響了信托企業(yè)產(chǎn)品的開發(fā)與推廣；從投資渠道看，信托資金的閑置和浪費(fèi)現(xiàn)象嚴(yán)重；從風(fēng)險(xiǎn)承受能力看，信托公司面臨風(fēng)險(xiǎn)導(dǎo)致信托本金受損時(shí)，不僅公司自身信譽(yù)度下降，整個(gè)信托行業(yè)都會(huì)被影響。重整制度是一種較為理想的制度，通過對債務(wù)調(diào)整，消除破產(chǎn)原因，使企業(yè)擺脫破產(chǎn)困境，獲得復(fù)興機(jī)會(huì)。拯救企業(yè)是重整制度的首要任務(wù)。[3](P714)

三、重整制度及其意義分析

破產(chǎn)制度是一種消極的法律制度，往往是債務(wù)人面對支付不能或者經(jīng)營困難時(shí)，為保障債權(quán)人、股東的利益，相關(guān)利益人向法院提出的一項(xiàng)權(quán)利救助機(jī)制。面對非銀行金融機(jī)構(gòu)破產(chǎn)所帶來的巨大負(fù)外部性，我們更需要的是一項(xiàng)能夠讓金融機(jī)構(gòu)在逆境中重生的法則——重整制度。重整，是指由利害關(guān)系人的申請，在審判機(jī)關(guān)的主持和利害關(guān)系人的參與下，對具有重整原因和重整能力的債務(wù)人進(jìn)行生產(chǎn)經(jīng)營上的爭端和債券債務(wù)關(guān)系上的清理，以使其擺脫財(cái)務(wù)困境，重獲經(jīng)營能力的特殊法律程序，在本質(zhì)上是破產(chǎn)預(yù)防程序體系的組成部分。[4](P374)

（一）市場的挑戰(zhàn)和金融危機(jī)的警示

在上個(gè)世紀(jì)的80年代中國第一部破產(chǎn)法誕生，雖然也有企業(yè)破產(chǎn)，但畢竟規(guī)模較小，不至于引起過大的市場不良反應(yīng)。隨著WTO對金融市場5年緩沖期的來到，金融機(jī)構(gòu)面臨的風(fēng)險(xiǎn)和危機(jī)前所未有，金融機(jī)構(gòu)破產(chǎn)所影響的范圍之廣，除了債權(quán)人、債務(wù)人以及相關(guān)投資人意外，還涉及機(jī)構(gòu)內(nèi)部的職工、與債務(wù)人有交易往來或者存在交易關(guān)系的其他企業(yè)和個(gè)人。國家的財(cái)政稅收、社會(huì)保障負(fù)擔(dān)也會(huì)受到?jīng)_擊。2008年6月爆發(fā)的全球金融危機(jī)向我們展示了它的破壞力。因此，金融機(jī)構(gòu)破產(chǎn)法律的制定，并不僅僅是為了規(guī)范破產(chǎn)程序，更重要的是如何針對破產(chǎn)現(xiàn)象，提前預(yù)報(bào)，對可能潛在的風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行預(yù)防。使得債權(quán)人以及相關(guān)利害關(guān)系人的財(cái)產(chǎn)得到最大程度的清償，并讓破產(chǎn)機(jī)構(gòu)擺脫經(jīng)濟(jì)困境，獲得復(fù)興的機(jī)會(huì)。因此，拯救瀕臨破產(chǎn)的金融機(jī)構(gòu)才是重整制度的核心。

（二）重整與和解的比較優(yōu)勢

重整制度不同于和解制度。前者更強(qiáng)調(diào)對破產(chǎn)企業(yè)的主動(dòng)拯救，后者是破產(chǎn)企業(yè)面對困境的不得以被動(dòng)接受；重整的價(jià)值取向是把社會(huì)利益放在首位，拯救陷入困境瀕臨破產(chǎn)的企業(yè)，防止因?yàn)槭I(yè)引起的社會(huì)動(dòng)蕩，并讓債權(quán)人獲得比破產(chǎn)清算更高額度的清償款。和解注重相平等協(xié)商，相互禮讓，通過自愿合意來解決糾紛的一種平等處分權(quán)益的機(jī)制。正是因?yàn)橹卣贫瓤梢云胶飧鞣疆?dāng)事人的利益，避免由于資不抵債的企業(yè)免于破產(chǎn)的危險(xiǎn)，避免因?yàn)榻鹑跈C(jī)構(gòu)的破產(chǎn)引發(fā)社會(huì)的動(dòng)蕩，因此受到了世界各國的重視，并被認(rèn)為是全球破產(chǎn)制度改革的一大熱點(diǎn)。以美國為例，將重整和和解制度統(tǒng)一規(guī)定于破產(chǎn)立法之中；日本制定了單獨(dú)的和解法和破產(chǎn)法，稱為公司更生法。在美國破產(chǎn)法中，重整制度是和解制度長生和發(fā)展的依靠，將和解制度包含其中，對不同的對象適用不同的破產(chǎn)制度。和重整制度相比，和解制度充分尊重當(dāng)事人意思自治，司法權(quán)無權(quán)干涉，具有簡便靈活的特性，適合規(guī)模小，拯救難度較低的企業(yè)，尤其是合伙企業(yè)和獨(dú)資企業(yè)。[5](P444)我國在2007年頒布實(shí)施的新《破產(chǎn)法》將重整制度納入其中。

（三）重整遵循的基本原則

新的《破產(chǎn)法》在吸收借鑒了國際的經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合自身實(shí)際，在第八章對重整程序進(jìn)行規(guī)定，賦予債務(wù)人對重整事務(wù)享有更多的參與權(quán)。債務(wù)人可以自行管理財(cái)產(chǎn)和營業(yè)事務(wù)、允許由債務(wù)人制定重整計(jì)劃等等。但是重整程序也有可能被債務(wù)人、高管人員濫用，成為逃債的工具。因此，我們必須把握以下原則。

1.穩(wěn)定原則

對非銀行金融機(jī)構(gòu)的重整制度進(jìn)行研究，目的是創(chuàng)造一個(gè)更為穩(wěn)定有序的市場經(jīng)濟(jì)環(huán)境，有效避免因?yàn)槠飘a(chǎn)所帶來的社會(huì)動(dòng)蕩。我國非銀行金融機(jī)構(gòu)所特有的負(fù)外部性，更需要把穩(wěn)定原則放在首位。重整過程涉及的利害關(guān)系人范圍廣泛，在對財(cái)產(chǎn)進(jìn)行重新整理的過程中，針對某些投機(jī)取巧的行為做出限制，使有限的資源得到公平而有效的再次排列。排除個(gè)人自主決定可能引起的效率不高，使弱勢群體權(quán)益受損的現(xiàn)象，防止出現(xiàn)“公共魚塘”的問題。[6]所以重整程序需要國家的干預(yù)，才能更好的完成工作，兼顧各方利益的同時(shí)，穩(wěn)定社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序。

2.成本最小化原則

主要體現(xiàn)在重整的方式和資金來源上。成本最小化就是要注重效率。在市場經(jīng)濟(jì)條件下，國家有效干預(yù)，借助市場機(jī)制來籌措重建環(huán)節(jié)的經(jīng)費(fèi)，又能取得良好的經(jīng)濟(jì)效益和社會(huì)效果。尊重市場主體自身的選擇，從有利于主體再生的角度考慮問題。謹(jǐn)慎選擇重整方式，在進(jìn)行產(chǎn)權(quán)重組和收購兼并時(shí)，減少行政干預(yù)的色彩，不再一味的“拉郎配”。

3.保護(hù)原則

重整制度著眼于企業(yè)在社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活中的地位和存亡對社會(huì)經(jīng)濟(jì)的影響。一個(gè)能夠存活的市場主體，股份就會(huì)變得有價(jià)值，債權(quán)人就能從中得利。但并非每個(gè)債權(quán)人都是理性的，難免會(huì)出現(xiàn)債權(quán)人追索債務(wù)而提出訴訟和強(qiáng)制執(zhí)行的情形；面對公司無力支付債款時(shí)繼續(xù)營業(yè)所面臨的困難等。因此重整制度實(shí)質(zhì)是要拯救公司，所以采取必要的保護(hù)措施，來維護(hù)公司的經(jīng)營。不僅涉及到實(shí)體規(guī)則，還要將各種有用的程序規(guī)則融為一體。只有這樣，才能適應(yīng)現(xiàn)實(shí)的需要，非銀行金融機(jī)構(gòu)才能重生。

（四）重整的效用最大化分析

上個(gè)世紀(jì)90年代，中國金融機(jī)構(gòu)還不存在破產(chǎn)導(dǎo)致退出市場的說法。政府充當(dāng)著“奶媽”的角色，注意政府承擔(dān)了過度且不必要的救助成本，以及市場上道德風(fēng)險(xiǎn)的蔓延。④這些金融機(jī)構(gòu)的財(cái)務(wù)狀況加劇惡化，損害投資人和存款人的利益，無謂的消耗國家經(jīng)濟(jì)資源。2006年隨著中國入世以后金融業(yè)五年過渡期結(jié)束，金融領(lǐng)域全面開放。2007年外資法人銀行的誕生預(yù)示著中國金融市場的競爭將會(huì)更加激烈。原有的金融體制缺陷與經(jīng)營方式的弊端不斷暴露，金融風(fēng)險(xiǎn)的積累迅速的顯現(xiàn)出來。基于此背景下，我國政府放棄了對金融機(jī)構(gòu)一味的保護(hù)政策，邊摸索邊制定我國金融機(jī)構(gòu)市場的退出機(jī)制。破產(chǎn)程序的啟動(dòng)，并不意味著企業(yè)的壽終正寢。清算程序中，債務(wù)人停止經(jīng)營業(yè)務(wù)，由托管人接管財(cái)產(chǎn)。托管人負(fù)責(zé)把債務(wù)人的破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)所得分配給債權(quán)人。重整制度手段的多樣性，增加了企業(yè)復(fù)蘇的有效性。如日本自1964年來，有80家公司倒產(chǎn)，其中66家選擇了重整程序，通過重整獲得新生。日本學(xué)者從中指出：可以說，公司更生一方面抑止處于社會(huì)經(jīng)濟(jì)地位的強(qiáng)者（擔(dān)保權(quán)者，租稅債權(quán)者）行使權(quán)利，另一方面對在社會(huì)經(jīng)濟(jì)地位上的弱者給與一定的保護(hù)，并促進(jìn)事業(yè)的繼續(xù)、再建，把因大企業(yè)倒閉所造成的惡性影響控制在最小的限度內(nèi)。[7]

四、結(jié)語

資源配置在滿足自己需要的同時(shí)，又能給社會(huì)發(fā)展帶來效益，才是符合物盡其用的理想境界。為了保證自我利益最大化目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，需要把參與者約束在一個(gè)有序的框架之內(nèi)，建立社會(huì)性的保障機(jī)制，合理恰當(dāng)?shù)呐渲酶黜?xiàng)資源，使非銀行金融機(jī)構(gòu)的破產(chǎn)資產(chǎn)實(shí)現(xiàn)收益最大化，這是破產(chǎn)法的宗旨。只有相關(guān)利益人的需要得到滿足，才能實(shí)現(xiàn)效用最大化，實(shí)現(xiàn)制度的有效率運(yùn)行。