法治建設(shè)基本原則

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法治建設(shè)基本原則范文第1篇

【關(guān)鍵詞】民法；基本原則；價值；效力

目前，中國經(jīng)濟正面臨著國際社會的機遇和挑戰(zhàn),中國的市場經(jīng)濟要經(jīng)受住這種大風(fēng)大浪的考驗,必須依靠良好的法治環(huán)境,因而加強法治建設(shè)對保障我國市場經(jīng)濟的順利發(fā)展具有十分重要的意義。而民法作為調(diào)整市民社會的法,在法治建設(shè)中處于舉足輕重的地位。所以,對民法的有關(guān)理論問題,特別是民法基本原則問題予以探討是十分必要的。

一、民法基本原則的概念

關(guān)于民法基本原則的概念，學(xué)者的表述并不一致。有的認為，它是民法的立法原則，又是執(zhí)行法律、進行民事活動和處理民事問題的根本準(zhǔn)繩；另有一些人認為，它是制定、解釋、執(zhí)行和研究民法的出發(fā)點和依據(jù)；還有人認為，它是民法的指導(dǎo)方針，對民法的各項規(guī)定及其實施，都有指導(dǎo)的效力和作用；它是貫穿于整個民事立法，對各項民事法律制度與全部民法規(guī)范起統(tǒng)率作用的立法指導(dǎo)方針，但在民法的基本原則對于民法規(guī)范起統(tǒng)率或指導(dǎo)作用上，學(xué)者的認識是一致的，沒有疑異的。筆者認為，民法的基本原則就是民法的基本精神和指導(dǎo)思想。它是立法指導(dǎo)思想的直接體現(xiàn)，是國家民事政策的直接反映，最終是由社會經(jīng)濟條件決定的。

二、民法基本原則的法律效力

民法的基本原則既然是法律規(guī)定的,當(dāng)然也就具有法律約束力,即具有法律效力。基本原則的這一效力表現(xiàn)在:其一,民法的基本原則是解釋、理解民事法律的準(zhǔn)繩。任何法律的適用都離不開對法律的解釋、理解,理解是否準(zhǔn)確,解釋是否合法,都要靠以其是否合乎基本原則來衡量;其二,基本原則是從事民事活動的準(zhǔn)則。公民、法人從事民事活動不能違反基本原則,違反基本原則的行為也就是違反民事法規(guī)的行為,即民事違法行為;其三,基本原則是裁判民事案件的依據(jù)。法院審理民事案件,不論調(diào)解,還是判決,都不能違反基本原則。因此,基本原則的約束力決定了法院可以依基本原則裁判案件。有一種觀點認為,我國民法通則中規(guī)定的基本原則,多處提到”民事活動”,因此它只是公民、法人從事民事活動的基本原則,而不能作為法院處理案件的依據(jù)。

三、民法基本原則的價值

我國民法基本原則具有重要的價值，具體表現(xiàn)為：

（一）從法哲學(xué)的價值層面來看，民法基本原則是克服民事法律局限性的有效方法。民事法律規(guī)范可以采取嚴格立法方式和模糊立法方式。前者具有確定性、穩(wěn)定性和效率性等優(yōu)點，但同時又表現(xiàn)出個別不公正性、不周延性和滯后性的特點。而后者雖然具有靈活性和周延性等優(yōu)點，但賦予法官過多的自由裁量權(quán)，極易造成司法腐敗，使”法治”變?yōu)椤比酥巍保瑥亩粚嵺`所擯棄。由此，法律的價值選擇是極為艱難的。顧全了效率與安全，個別公正和周延性便難免會犧牲；而顧全了別公正和周延性，卻又犧牲了效率和安全。這就是民事法律的局限性問題。而民法基本原則由于具有模糊性和靈活性的特點，它的引入將法與人兩個因素結(jié)合了起來，將嚴格歸責(zé)與自由裁量結(jié)合了起來，將個別公正性與普遍性結(jié)合了起來，從而彌補了嚴格立法的個別不公正性、不周延性、滯后性的缺陷。因此，它是解決民事法律價值選擇的二律背反的有效方法。

（二）從功能價值層面來看，民法基本原則差不多是民事法律全部價值的負載者。這與民法基本原則的特征是密切相關(guān)的。第一，它以其自身的模糊形式保障法律的靈活性的作用，由于基本原則的模糊性，法官可根據(jù)社會生活發(fā)展的需要，通過解釋基本原則，把經(jīng)濟、政治、哲學(xué)方面的新要求補充到法律中去，以使法律追隨時代的發(fā)展而與時俱進，實現(xiàn)法律的靈活價值；第二，它以模糊性實現(xiàn)著法律的簡短價值。具有模糊性的民法基本原則使法律的外延成為開放性的，這樣法官可將社會生活中發(fā)展變化的客觀規(guī)則源源不斷地輸入于法典之中。因此，模糊性規(guī)定出現(xiàn)于立法，必然使法律條文的數(shù)目減少。如我國的民法通則只有156條，這與基本原則的作用密不可分。第三，它還保障著法律的安全價值。由于基本原則具有實現(xiàn)法律的與時俱進的進化功能，法律不必經(jīng)常修改而保持相對穩(wěn)定，實現(xiàn)了漸進式的、生長式的發(fā)展，從而保證了法律的安全性。

（三）從實踐價值的層面來看，民法基本原則具有如下功能：首先，立法準(zhǔn)則的功能。在制定民事基本法時，民法基本原則產(chǎn)生于具體民法制度和民法規(guī)范之先，再以其為準(zhǔn)則制定民法制度和民法規(guī)范。因此，民法基本原則是各項民法制度和民法規(guī)范的基礎(chǔ)和來源。其次，兼具行為準(zhǔn)則和審判準(zhǔn)則的功能。民法規(guī)范是從民法基本原則中推導(dǎo)出來的，具有直接的可操作性和具體性，因此，民事活動的當(dāng)事人首先應(yīng)以民法規(guī)范作為自己的行為準(zhǔn)則。當(dāng)民法規(guī)范對有關(guān)問題缺乏規(guī)定時，當(dāng)事人即應(yīng)自覺以民法基本原則作為自己的行為準(zhǔn)則，而法官此時可以直接將民法基本原則作為審判規(guī)則。再次，授權(quán)司法機關(guān)進行創(chuàng)造性司法活動的功能。民法基本原則是解釋民事法律法規(guī)的依據(jù)。法院在審理民事案件時，須對所應(yīng)適用的法律條文進行解釋，闡明法條的含義，確定其構(gòu)成要件和法律效果。無論法院采用何種解釋方法，其解釋結(jié)果均不能違反民法基本原則。民法基本原則也是補充法律漏洞、發(fā)展學(xué)說判例的基礎(chǔ)。當(dāng)法院在審理案件時，在不能從現(xiàn)行法獲得依據(jù)的情況下，可以直接適用民法基本原則裁判案件。

（四）從法律的貫通價值層面來看，民法基本原則已經(jīng)遠遠超越了民法的范疇，甚至成為其他法律的指導(dǎo)原則或指導(dǎo)原則的變異形式。例如，民法上的平等原則，體現(xiàn)為訴訟法上的當(dāng)事人平等原則、國際法上的平等互利原則以及刑法上的罪刑相適應(yīng)原則；民法上的誠實信用原則，體現(xiàn)為商法、經(jīng)濟法上的誠實信用原則以及國際法上的善意履行條約義務(wù)原則；民法上公序良俗原則，體現(xiàn)為訴訟法上的尊重民族語言文字原則以及國際私法上的公共秩序保留原則等。民法為萬法之法，”民法內(nèi)容已經(jīng)成為其他類法的前提或重要組成部分”相應(yīng)地，民法基本原則也應(yīng)滲入其他法律，甚至成為其指導(dǎo)原則。具有現(xiàn)實意義的是，我國目前正在進行民法典起草的工作，而民法基本原則在其中具有體現(xiàn)民法文化和民法理念的功能，可以取得高屋建瓴、以小見大、以點帶面、以微觀把握宏觀的效果。因此，重視民法基本原則的價值，對于民法典的起草，乃至對于我國的法制建設(shè)和社會主義經(jīng)濟政治制度的完善都具有深遠的意義。

【參考文獻】

［1］梁慧星.《民法總論》法律出版社1996

法治建設(shè)基本原則范文第2篇

[關(guān)鍵詞] 社會主義和諧社會 經(jīng)濟法基本原則 關(guān)系

中圖分類號：DF41 文獻標(biāo)識碼：A 文章編號：

中國經(jīng)濟法在構(gòu)建社會主義和諧社會過程中承擔(dān)著特別重要的使命,它的理念、基本原則以及具體規(guī)則無不與和諧社會構(gòu)建的目標(biāo)、要求相聯(lián)系。繼續(xù)創(chuàng)新經(jīng)濟法理論,進一步完善經(jīng)濟法制,應(yīng)當(dāng)成為推進中國法治發(fā)展的不可忽視的時代主題之一。

一、構(gòu)建社會主義和諧社會的提出

十六屆四中全會明確提出要構(gòu)建社會主義和諧社會，五中全會再次強調(diào)推進社會主義和諧社會建設(shè)。中央之所以要提出構(gòu)建社會主義和諧社會，其立論依據(jù)是什么？認識這一背景，是我們構(gòu)建社會主義和諧社會的立足點與出發(fā)點。

構(gòu)建社會主義和諧社會，應(yīng)該是民主法治、公平正義、誠信友愛、充滿活力、安定有序、人與自然和諧相處的社會。構(gòu)建社會主義和諧社會，要遵循以下原則：必須堅持以人為本，必須堅持科學(xué)發(fā)展，必須堅持改革開放，必須堅持民主法治，必須堅持正確處理改革發(fā)展穩(wěn)定的關(guān)系，必須堅持在黨的領(lǐng)導(dǎo)下全社會共同建設(shè)。

社會主義市場經(jīng)濟體制的建立必然觸動原有的利益格局，社會不同利益主體隨之出現(xiàn)，利益多元化的格局逐步形成。各自的利益必然帶來權(quán)利意識，權(quán)利意識必然導(dǎo)致政治訴求，不同社會利 益群體之間的矛盾也大量出現(xiàn)。并且，由于中國目前正處在體制轉(zhuǎn)換、結(jié)構(gòu)調(diào)整和社會變革過程中，也是各種政治和社會問題的易發(fā)多發(fā)期，就業(yè)問題、腐敗問題、分配不公問題、社會治安問題等，是當(dāng)前人民群眾關(guān)注的熱點問題。

二、我國經(jīng)濟法學(xué)者對經(jīng)濟法基本原則構(gòu)成的理論分歧

在我國經(jīng)濟法學(xué)界，學(xué)者們對經(jīng)濟法基本原則的構(gòu)成存在著很大分歧。國家干預(yù)經(jīng)濟法論認為經(jīng)濟法有資源優(yōu)化配置、國家適度干預(yù)、社會本位、經(jīng)濟民主、經(jīng)濟公平、經(jīng)濟效益和可持續(xù)發(fā)展等七大原則。國家調(diào)節(jié)經(jīng)濟法論認為經(jīng)濟法有經(jīng)濟效益和經(jīng)濟公平兩大原則。經(jīng)濟管理和市場運行經(jīng)濟法論認為有平衡協(xié)調(diào)、維護公平競爭和責(zé)權(quán)利效相統(tǒng)一三大原則。而在此基礎(chǔ)上，有學(xué)者更提出了有經(jīng)濟法主體利益協(xié)調(diào)和國家協(xié)調(diào)本國經(jīng)濟運行法定兩項新的原則。

（一）經(jīng)濟效益和經(jīng)濟公平原則 經(jīng)濟法的最基本原則應(yīng)該是維護社會經(jīng)濟總體效益和兼顧各方經(jīng)濟利益，即經(jīng)濟效益和經(jīng)濟公平原則。提高經(jīng)濟效益是我國全部經(jīng)濟工作的重點和歸宿，同時也是國家加強經(jīng)濟立法所要追求的終極的價值目標(biāo)。無論是市場主體規(guī)制法、市場秩序規(guī)制法、宏觀調(diào)控和可持續(xù)發(fā)展保障法，還是社會分配調(diào)控法都要把促進和保障提高 企業(yè) 的經(jīng)濟效益和社會經(jīng)濟效益擺在首位。經(jīng)濟法追求的公平是社會總體的經(jīng)濟公平，社會總體公平要求絕大多數(shù)個體和團體間必須公平。 目前 ， 影響 經(jīng)濟公平的因素很多，如行政干預(yù)、權(quán)力經(jīng)濟、分配不公、價格體制不健全、不正當(dāng)競爭和壟斷等，要克服這些因素，就需要把實現(xiàn)經(jīng)濟公平作為重要原則。

（二）經(jīng)濟民主和經(jīng)濟法治原則 “經(jīng)濟民主”是作為經(jīng)濟高度集中的對立物而存在的。經(jīng)濟民主不僅與國家行政權(quán)、國家所有權(quán)、企業(yè)經(jīng)營權(quán)、法人財產(chǎn)權(quán)、勞動者的民主參與權(quán)以及獲得物質(zhì)利益的權(quán)利緊密相關(guān)，同時，這些權(quán)利本身就是經(jīng)濟民主實現(xiàn)的法律形式。經(jīng)濟法治即國家干預(yù)本國經(jīng)濟運行要依照法律的規(guī)定，即經(jīng)濟法的主體、經(jīng)濟法主體的行為、經(jīng)濟法主體行為的后果都要以法律的規(guī)定為基準(zhǔn)。現(xiàn)在，依法治國已經(jīng)成為建設(shè)有 中國 特色社會主義，發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟的重要戰(zhàn)略。而經(jīng)濟是國家的命脈，是發(fā)展的重中之重，更應(yīng)加強依法治理，用法來規(guī)范經(jīng)濟領(lǐng)域活動者的行為，維護國家經(jīng)濟秩序。鑒于經(jīng)濟法治的重要性，經(jīng)濟法治原則應(yīng)該成為經(jīng)濟法的重要原則。 （三）社會本位原則 社會本位是以維護社會公共利益為出發(fā)點的經(jīng)濟法的本位思想。社會公共利益滿足程度是與國家的宏觀調(diào)控、經(jīng)濟個體的行為以及市場的運行和社會分配行為緊密聯(lián)系的。經(jīng)濟法把社會本位作為調(diào)整原則表明，經(jīng)濟法在對產(chǎn)業(yè)調(diào)節(jié)、固定資產(chǎn)投資、貨幣發(fā)行、產(chǎn)品質(zhì)量控制、消費者權(quán)益保護等關(guān)系進行調(diào)整時，要以社會利益為本位。與此同時，任何市場主體，在進行市場行為時，都不能一味地追求自身利益的最大化而忽視對社會公共利益的關(guān)注，否則，也是對自己應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的社會責(zé)任的背離。（四）可持續(xù)發(fā)展原則 經(jīng)濟的可持續(xù)發(fā)展原則，是一項要求經(jīng)濟發(fā)展的公平性、穩(wěn)定性和可持續(xù)性相統(tǒng)一，個體與整體、當(dāng)代與后世的經(jīng)濟效益相統(tǒng)一的經(jīng)濟法基本準(zhǔn)則，它反映了兼顧經(jīng)濟、社會、環(huán)境的全面發(fā)展、促進生態(tài)、人力和產(chǎn)業(yè)的持續(xù)發(fā)展的經(jīng)濟法理念和價值取向。作為社會本位法，經(jīng)濟法必須把可持續(xù)發(fā)展的戰(zhàn)略思想、價值理念融合到自身的價值范疇之中，做出可持續(xù)發(fā)展的價值選擇和價值追求。鑒于可持續(xù)發(fā)展觀的重要性，有必要將可持續(xù)發(fā)展原則作為經(jīng)濟法的基本原則，這樣可使經(jīng)濟法在調(diào)整社會經(jīng)濟關(guān)系時，始終把可持續(xù)發(fā)展放在應(yīng)有的高度，從而有意識地通過相應(yīng)的健全、完備的經(jīng)濟法律、法規(guī)加以遏制。

三、構(gòu)建 社會 主義和諧社會的意義

“構(gòu)建社會主義和諧社會”，這是黨的十六屆四中全會《決定》第一次提出來的，是我們黨理論創(chuàng)新的一個重大成果，具有重大的理論意義和現(xiàn)實意義。

（一）提出構(gòu)建社會主義和諧社會，并把它擺在突出位置，這就使得我們對社會主義現(xiàn)代化建設(shè)的總體布局的認識，由社會主義市場經(jīng)濟、民主政治和先進文化建設(shè)三位一體，擴展為包括社會主義和諧社會建設(shè)在內(nèi)的四位一體。這體現(xiàn)了科學(xué)發(fā)展觀的要求，體現(xiàn)了我們對現(xiàn)代化建設(shè)規(guī)律和黨執(zhí)政規(guī)律認識的深化。

（二）提出社會主義和諧社會建設(shè)，表明我們黨對社會主義的認識達到了一個新的高度。改革開放以來，我們黨抓住“什么是社會主義、怎樣建設(shè)社會主義”這一基本問題進行不懈的探索，對社會主義的認識越來越深入。從貧窮不是社會主義，社會主義社會是共同富裕的社會，到?jīng)]有民主就沒有社會主義，再到社會主義必須要有高度的精神文明。現(xiàn)在，我們黨進一步認識到，社會主義社會應(yīng)該是和諧的社會，構(gòu)建社會主義的和諧社會是一項重大戰(zhàn)略任務(wù)。

（三）提出構(gòu)建社會主義和諧社會，將提高構(gòu)建社會主義和諧社會的能力作為提高黨的執(zhí)政能力的一個重要方面，這是對黨的執(zhí)政能力認識的一個新突破。

（四）提出構(gòu)建社會主義和諧社會，表明我們黨在執(zhí)政55年后，更加關(guān)注社會建設(shè)，即更加關(guān)注社會和諧、社會公平和社會正義，標(biāo)志著我們黨的執(zhí)政理念、治國理念和治理社會的理念有了進一步的發(fā)展和完善。構(gòu)建社會主義和諧社會，是我們黨在社會主義初級階段全面建設(shè)小康社會、全面推進社會主義現(xiàn)代化的關(guān)鍵時期提出的治國理政的核心理念。說它是核心理念，不僅是因為它體現(xiàn)了崇高的價值目標(biāo)和社會歷史發(fā)展過程的高度統(tǒng)一，而且是因為構(gòu)建社會主義和諧社會體現(xiàn)了最高社會目標(biāo)與當(dāng)前奮斗綱領(lǐng)的有機統(tǒng)一。

（五）構(gòu)建社會主義和諧社會現(xiàn)實意義： ①有利于最廣泛最充分地調(diào)動一切積極因素，加快現(xiàn)代化建設(shè)； ②有利于正確處理和協(xié)調(diào)社會各種利益關(guān)系，盡可能地實現(xiàn)社會公平，維護社會穩(wěn)定； ③有利于堅持和落實“以人為本”思想，按照“五個統(tǒng)籌”要求，實現(xiàn)經(jīng)濟發(fā)展與各項社會事業(yè)的協(xié)調(diào)發(fā)展； ④有利于促進勞動者提高素質(zhì)，發(fā)揮科技第一生產(chǎn)力的作用，不斷增強全社會的創(chuàng)造活力； ⑤有利于保持黨的先進性,提高黨的執(zhí)政能力,鞏固黨執(zhí)政的社會基礎(chǔ),實現(xiàn)黨執(zhí)政的歷史任務(wù)。 ⑥有利于鞏固人民民主的國家政權(quán)，維護人民當(dāng)家作主的權(quán)利和地位。

[ 參考文獻 ]

[1] 2005年2月19日在省部級主要領(lǐng)導(dǎo)干部提高構(gòu)建社會主義和諧社會能力專題研討班上的講話。

[2]李昌麒.經(jīng)濟法學(xué)[M].北京： 中國 政法大學(xué)出版社，2002.

[3]漆多俊.經(jīng)濟法學(xué)[M].北京：高等 教育 出版社，2003.

[4]潘靜成、劉文華.經(jīng)濟法[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，1999.

[5]楊紫煊.論構(gòu)建社會主義和諧社會與中國經(jīng)濟法的基本原則[J].中國經(jīng)濟法網(wǎng)，2005.12.

[6]張衛(wèi)華.略論構(gòu)建社會主義和諧社會與經(jīng)濟法的職能作用[J].政法論叢，2005.（5）.

法治建設(shè)基本原則范文第3篇

 

十八屆四中全會提出要“增強全民法治觀念，推進法治社會建設(shè)”。依法治國最根本的是要堅持依憲治國。而憲法是否能被遵守和維護，與公民的憲法意識有直接關(guān)系。大學(xué)生是社會主義現(xiàn)代化事業(yè)的建設(shè)者、接班人，是建設(shè)法治中國的主要力量，他們的憲法認知程度不僅影響到憲法的貫徹和實施，也標(biāo)志著民主政治建設(shè)的程度。

 

從我國目前法律教育的實際操作來看，高校一直比較重視憲法教育和大學(xué)生憲法意識的培養(yǎng)，但就法律教育的成效來看，憲法的普及程度并不高，憲法的基本價值和理念并未深入人心。因此，充分認識大學(xué)生憲法意識培養(yǎng)的重要性，增強大學(xué)生法治觀念，積極培養(yǎng)大學(xué)生的憲法意識，也是高校思想政治教育的一項重要任務(wù)。

 

一、大學(xué)生憲法意識培育的重要性

 

憲法意識是主體在有關(guān)憲法的活動中形成的一種特殊的社會意識，是人們關(guān)于憲法的思想、觀點、知識和心理的總和。它包括人們對于憲法知識和基本原理的掌握程度，對憲法功能的認識，對憲法實施的評價，對于基本權(quán)利保護和行使?fàn)顩r的感受等 。大學(xué)生良好的憲法意識對法治國家的建設(shè)和社會主義核心價值體系的培育都非常重要。

 

(一)大學(xué)生憲法意識的培育是建設(shè)法治國家的必然要求

 

公民是法治國家的主體，培育有較強法律意識、憲法意識的公民是建設(shè)法治國家的一個重要任務(wù)。憲法意識的培養(yǎng)能使公民樹立正確的法治理念，從而真正信奉憲法和國家，有效推動社會主義法治國家的建設(shè)。大學(xué)生是未來社會的骨干，肩負著建立社會主義法治國家的重任，因此要在建設(shè)社會主義法治國家的進程中，加強大學(xué)生憲法意識培育，幫助他們樹立正確的法律意識，形成學(xué)法用法守法的良好習(xí)慣，為全面推進依法治國、建設(shè)社會主義法治國家作出應(yīng)有的貢獻。

 

(二)大學(xué)生憲法意識的培育是建設(shè)社會主義核心價值體系的重要支撐

 

憲法為社會主義核心價值體系的貫徹落實提供了直接的法律保障。首先，憲法確立了指導(dǎo)思想、中國特色社會主義理想的最高地位，憲法教育可以使大學(xué)生在法律上確信指導(dǎo)思想、中國特色社會主義共同理想的最高地位;其次，憲法這一范疇本身就意味著平等、自由和法治，而平等、自由、法治、可持續(xù)發(fā)展、生態(tài)平衡等是社會主義榮辱觀所包含的基本精神，憲法對社會主義榮辱觀的基本精神都予以體現(xiàn)、保護并促使其實現(xiàn);再次，公民意識首先要求公民具有愛國精神，憲法教育通過讓學(xué)生明確國家的根本制度，明確公民基本權(quán)利與義務(wù)等內(nèi)容培養(yǎng)大學(xué)生具有以愛國主義為核心的民族精神;最后，我國憲法關(guān)于民族政策、特別行政區(qū)的規(guī)定，以及根據(jù)憲法所調(diào)整的基本社會關(guān)系的變化進行的幾次修正本身就是創(chuàng)新精神的直接體現(xiàn)，因此憲法教育能夠激勵人們發(fā)揚以改革創(chuàng)新為核心的時代精神。

 

二、大學(xué)生憲法意識現(xiàn)狀

 

(一)憲法認知水平較低

 

憲法知識是大學(xué)生憲法意識形成的前提和基礎(chǔ)。隨著我國依法治國戰(zhàn)略的推進，高校逐步加強了學(xué)生的法治教育，大部分大學(xué)生對憲法基本內(nèi)容以及基本原則有一定的了解，但從了解的廣度和深度來看，大學(xué)生整體上還是缺乏對憲法的全面以及深入了解。為了解學(xué)生對憲法的了解情況，從2007年開始，筆者每年都會對大一新生進行隨機調(diào)查，調(diào)查結(jié)果顯示，學(xué)生對于我國的國體、政體、基本經(jīng)濟制度等問題都非常清楚，但是對于公民的基本權(quán)利和義務(wù)是什么，憲法的基本原則是什么等問題，大部分同學(xué)了解的不太清楚，100%的被調(diào)查學(xué)生從來沒有完整地閱讀過憲法文本，也很少關(guān)注現(xiàn)實生活的典型憲法案例和憲法現(xiàn)象，不能對憲法實施進行評價。說明學(xué)生憲法認知水平較低，不能深切認識到憲法的價值與作用。

 

(二)憲法情感比較淡漠

 

憲法作為我國的根本大法，學(xué)生往往重視的是憲法的政治性，而忽視了憲法的法律性，對憲法與自身的關(guān)聯(lián)性缺少足夠的認識，對憲法缺乏認同感和親和感等基本感情。在授課過程中，大部分同學(xué)認為民法、刑法、治安管理處罰法與自己的日常生活聯(lián)系最密切，認為憲法在保障自身權(quán)利方面的作用是十分有限的，很多學(xué)生認為學(xué)習(xí)憲法就是學(xué)習(xí)政治。“對于公民而言， 運用憲法能夠?qū)崿F(xiàn)對權(quán)利的最后救濟;對于國家權(quán)力行使者而言，運用憲法關(guān)鍵是明確權(quán)力界限，服從憲法的規(guī)制，這樣，全體公民都能夠在對憲法的運用中享受憲法帶來的甜蜜和諧。”

 

因此，只有當(dāng)憲法能夠在社會生活中被運用的時候，人們才能尊重憲法、熱愛憲法，重視憲法的法律功能，憲法的應(yīng)用功能才能更好地發(fā)揮。如果學(xué)生能理解憲法對公民權(quán)利的規(guī)定是公民其他權(quán)利的來源依據(jù)，憲法自然就與學(xué)生的生活聯(lián)系的更加緊密了，大學(xué)生對憲法的信任度也將會大幅提高。沒有對憲法的情感，就不能激發(fā)大學(xué)生對憲法的信仰之情，就可能會產(chǎn)生敬畏憲法的距離感，當(dāng)然就談不上對憲法的自覺遵守和維護。

 

(三)憲法知識獲取渠道單一

 

受學(xué)習(xí)習(xí)慣和學(xué)習(xí)環(huán)境的限制，大部分學(xué)生獲取憲法知識的最主要途徑是學(xué)校教育和社會宣傳。進入大學(xué)后，學(xué)生獲取憲法理論知識的主要渠道是思想政治理論課，對于大學(xué)本科生來說，講授憲法相關(guān)知識主要是在《思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)》課上，但是由于課時限制，大部分教師在講解憲法這一部分時，很難展開，最普遍采用的是講授法，在授課內(nèi)容上，只能簡單介紹憲法的特征、基本原則等憲法基本理論以及國家制度、公民基本權(quán)利和義務(wù)等憲法基本制度，很難有機會結(jié)合現(xiàn)實事例予以講解;另外，憲法課外教學(xué)形式比較單一，因為思想政治理論課都是大班授課，加上時間、經(jīng)費等條件限制，教師很難經(jīng)常組織學(xué)生開展形式多樣的課外教學(xué)，大多數(shù)學(xué)生因此感到憲法課枯燥無味，學(xué)生的學(xué)習(xí)憲法的興趣得不到激發(fā)。憲法知識獲取渠道的單一不僅降低了學(xué)生學(xué)習(xí)憲法相關(guān)知識的興趣，而且嚴重影響了學(xué)生對憲法的認知深度，使他們的憲法知識混亂、模糊、不完整。

 

三、大學(xué)生憲法意識的培育路徑

 

(一)加強憲法知識的宣傳，激發(fā)學(xué)生學(xué)習(xí)興趣

 

憲法教育首先就是憲法基本知識的教育，有個從感性認識上升到理性認識的過程，要讓學(xué)生通過了解憲法的特征、基本原則和主要內(nèi)容，領(lǐng)會憲法的基本精神，使學(xué)生形成遵守憲法和尊重憲法的觀念。

 

高校要針對學(xué)生的偏好，不斷豐富宣傳形式、切實提高宣傳實效，不僅要利用好傳統(tǒng)宣傳手段如編印憲法知識資料，開辟憲法知識專欄或利用廣播等形式宣傳憲法及憲法相關(guān)法的主要內(nèi)容，而且要注意加強通過網(wǎng)絡(luò)進行憲法教育，比如，充分利用QQ、微信等學(xué)生常用的平臺，進行憲法知識的普及。為了提高宣傳的有效性，要鼓勵教師用學(xué)生喜聞樂見的方式，如典型事例講解等最大程度地激發(fā)學(xué)生學(xué)習(xí)興趣。

 

(二)立足思想政治理論課，加強憲法教育

 

學(xué)校要突出憲法的重要性和憲法教育的核心地位，采用必修課和選修課結(jié)合的方式，開設(shè)憲法課程，讓憲法進課堂、進頭腦。比如在《思想道德修法律基礎(chǔ)》課教育中，13版的教材在憲法這一部分除了簡單介紹憲法的本質(zhì)、特征、基本原則等憲法基本理論外，還介紹了憲法的基本制度，除了對這些基本理論的講解外，教師還要從大學(xué)生的實際情況出發(fā)，結(jié)合國家政治、經(jīng)濟、文化和社會發(fā)展的宏觀環(huán)境，通過對典型憲法案例的分析，引導(dǎo)大學(xué)生正確認識民主、自由、平等、權(quán)利、義務(wù)，并能使大學(xué)生認識到憲法與自己成長成才關(guān)系，激發(fā)他們學(xué)習(xí)憲法的熱情。在其他三門思想政治理論課中也適當(dāng)加入憲法內(nèi)容的講解，讓學(xué)生將所學(xué)的理論運用于對社會現(xiàn)實問題的分析與思考，可以幫助其領(lǐng)會憲法精神，激發(fā)學(xué)生探討社會問題的積極性與創(chuàng)造性，提高對國家政治生活的關(guān)注度。

 

(三)明確教學(xué)內(nèi)容，改變教育方法

 

憲法意識的培育，必須要建立在學(xué)生對憲法內(nèi)容的充分了解上，要通過對憲法文本的講解，讓學(xué)生熱愛憲法，關(guān)注憲法。在教學(xué)內(nèi)容上，教師在授課中要讓學(xué)生明確，無論憲法的文本如何表達，其內(nèi)容實則與每個人的生活息息相關(guān)。在教學(xué)方法上，充分運用經(jīng)典案例分析、熱點問題討論、社會調(diào)研等方式，在理論教學(xué)與實踐教學(xué)相結(jié)合、課堂教學(xué)與課外教學(xué)相結(jié)合中培育大學(xué)生的憲法意識。

 

首先在課堂理論教學(xué)上，教師要精心設(shè)計教學(xué)環(huán)節(jié)，除了給學(xué)生講授基本理論知識外，還要組織學(xué)生進行小組討論、分析典型案例，通過對憲法現(xiàn)象與憲法問題的分析與討論，充分發(fā)揮學(xué)生的學(xué)習(xí)主體作用，不斷增強學(xué)生自主學(xué)習(xí)憲法的能力，引導(dǎo)學(xué)生在對現(xiàn)實世界的關(guān)切中增強他們的憲法意識。最好的教育就是從生活中學(xué)習(xí)、從經(jīng)驗中學(xué)習(xí)，因此在課外，要組織學(xué)生積極參加社會活動，比如可以通過引導(dǎo)學(xué)生關(guān)注地方立法等憲法實踐活動，能讓學(xué)生在運用憲法解決社會問題的過程中切身體驗憲法的價值與作用，進而加深學(xué)生對憲法的理解，引導(dǎo)學(xué)生認識到良好的憲法意識對于自己成長成才、國家法治建設(shè)的重要意義，使大學(xué)生真正形成遵守憲法、崇尚憲法、信仰憲法的意識。

法治建設(shè)基本原則范文第4篇

關(guān)鍵詞：法治；政府；決策；建設(shè)

黨的十提出，全面推進依法治國。法治是治國理政的基本方式。要推進科學(xué)立法、嚴格執(zhí)法、公正司法、全民守法，堅持法律面前人人平等，保證有法必依、執(zhí)法必嚴、違法必究。黨的十八屆三中全會又提出，建設(shè)法治中國，必須堅持依法治國、依法執(zhí)政、依法行政共同推進，堅持法治國家、法治政府、法治社會一體建設(shè)。因此，為貫徹執(zhí)行黨的十和黨的十八屆三中全會關(guān)于建設(shè)法治政府的根本要求，有必要對法治政府存在的問題，建設(shè)法治政府的必要性和基本原則以及如何推進法治政府的建設(shè)等問題進一步厘清。

一、法治政府建設(shè)存在的問題

（1）政府的權(quán)力不斷擴大，出現(xiàn)與民爭利的想象。政府權(quán)力是一把“雙刃劍”，它能及時解決各種社會問題，方便群眾生活。同時也會導(dǎo)致一些不良后果的產(chǎn)生，甚至?xí)p害群眾的利益。（2）政府缺科學(xué)民主行政決策機制不健全。一是民主渠道不暢通。對群眾反映的意見建議不能有效回應(yīng)，形不成互動關(guān)系。政務(wù)公開透明度不高，群眾的知情權(quán)、參與權(quán)、監(jiān)督權(quán)未能很好地落到實處。二是政府行政運行機制不健全。三是決策制度不完善，落實不到位，監(jiān)督制約不力。導(dǎo)致閉門決策、違反民主集中制原則隨意決策、決策朝令夕改等想象的出現(xiàn)。（3）政府誠信問題較多。政府誠信是社會誠信的核心與關(guān)鍵，它引導(dǎo)、影響著公眾的誠信精神，推動、決定著社會的誠信程度。政府機構(gòu)及其公務(wù)人員失信行為有意無意損害了社會的公信力，損害了黨和政府在人民群眾中的形象。一些政府部門政策多變、政出多門、朝令夕改、失信于民的現(xiàn)象時有發(fā)生。（4）四是政府行政權(quán)力運行不規(guī)范不透明，同時規(guī)范權(quán)力運行的法律制度不健全，有法不依、執(zhí)法不嚴、違法不究的現(xiàn)象依然存在。關(guān)系人民群眾切身利益的執(zhí)法司法問題還比較突出；一些公職人員、失職瀆職、執(zhí)法犯法甚至徇私枉法嚴重損害國家法制權(quán)威。（5）政府及其工作人員不同程度的存在著形式主義、、享樂主義和奢靡之風(fēng)。此“”嚴重違背我們黨的性質(zhì)和宗旨，是當(dāng)前群眾深惡痛絕、反映最強烈的問題，也是損害黨群干群關(guān)系的重要根源。

二、法治政府建設(shè)的必要性

（一）法治政府是建立社會主義市場經(jīng)濟的必然要求。市場經(jīng)濟應(yīng)當(dāng)是法治經(jīng)濟。必須運用法律法規(guī)調(diào)整政府、市場、企業(yè)之間的關(guān)系。目前政府職能轉(zhuǎn)變?nèi)圆坏轿唬瑢?jīng)濟主體的干預(yù)過多，有的甚至侵犯企業(yè)和投資者的合法權(quán)益，造成市場扭曲。市場經(jīng)濟條件下的政府履行職責(zé)，無論是經(jīng)濟調(diào)節(jié)、市場監(jiān)管、還是社會管理和公共服務(wù)，都必須依法辦事。依法行政既是經(jīng)濟社會發(fā)展的重要組成部分，又是經(jīng)濟社會發(fā)展的重要保障力量。

（二）法治政府是防止腐敗的重要措施。在和平發(fā)展時期，我們最大的危險是腐敗。而滋生腐敗的根本原因是權(quán)力得不到有效監(jiān)督和制約。這個問題解決不好，政權(quán)的性質(zhì)就會改變，就會“人亡政息”。建設(shè)法治政府，不斷推進政府工作制度化、規(guī)范化、程序化不僅是政府自身建設(shè)的重要目標(biāo)，也是防止腐敗的重要保障。

（三）法治政府是提高政府形象，取信于民，保護人民群眾的重要保證。作為政府在行使權(quán)力時必須堅持全心全意為民服務(wù)的宗旨，把維護最大多數(shù)人民的利益作為根本原則，把提高人民生活水平作為出發(fā)點和歸宿的基本保證。只有這樣，才能從根本上提高政府形象。

三、法治政府建設(shè)應(yīng)遵循的基本原則

（一）科學(xué)立法、民主立法，進一步提高立法質(zhì)量。黨的十七大報告指出，“要堅持科學(xué)立法、民主立法，完善中國特色社會主義法律體系。”黨的十提出，要推進科學(xué)立法、嚴格執(zhí)法、公正司法、全民守法，堅持法律面前人人平等，保證有法必依、執(zhí)法必嚴、違法必究。法治的要義之一，即為實現(xiàn)良法之治。一部法要有實效性，要能實現(xiàn)其立法目的，必須要能夠相對準(zhǔn)確的反映所調(diào)整事項的客觀現(xiàn)實和發(fā)展規(guī)律，既不能過于超前，也不能過于滯后。這就需要強調(diào)立法與社會現(xiàn)實的契合度、立法的技術(shù)水平等立法的科學(xué)性因素。同時，要通過一定的立法程序?qū)崿F(xiàn)不同利益群體的博弈，使所立之法反映不同人群的聲音，即實現(xiàn)立法的民主性。

（二）以人為本，規(guī)范政府權(quán)力，推進服務(wù)型政府建設(shè)。黨的十八屆三中全會提出，“進一步簡政放權(quán)，深化行政審批制度改革，最大限度減少中央政府對微觀事務(wù)的管理，市場機制能有效調(diào)節(jié)的經(jīng)濟活動，一律取消審批，對保留的行政審批事項要規(guī)范管理、提高效率；直接面向基層、量大面廣、由地方管理更方便有效的經(jīng)濟社會事項，一律下放地方和基層管理。”服務(wù)型政府更強調(diào)以人為本，更強調(diào)關(guān)注民生，是要把政府的工作重心從行政管理轉(zhuǎn)移到公共服務(wù)上來。同時進一步限制政府權(quán)力，注重對公民私權(quán)利的切實有效的保障。

（三）適應(yīng)經(jīng)濟和社會發(fā)展的需要。 法治政府建設(shè)必須適

應(yīng)經(jīng)濟和社會發(fā)展需要。市場經(jīng)濟就是法治經(jīng)濟。維護統(tǒng)一、公平的競爭秩序，發(fā)展生產(chǎn)力，加快經(jīng)濟全面、協(xié)調(diào)發(fā)展，離不開法制建設(shè)，更需要依靠法制去引導(dǎo)、規(guī)范、保障。同時，經(jīng)濟和社會的發(fā)展又推動了立法的進步。

四、法治政府建設(shè)的舉措

（一）提高政府機關(guān)依法行政意識和能力，增加為人民服務(wù)的本領(lǐng)。加強政府工作人員的培訓(xùn)和教育，通過公務(wù)員考試、在崗在職行政機關(guān)工作人員教育培訓(xùn)來強化全心全意為人民服務(wù)的公仆意識，增強政府機關(guān)及其工作人員的法治思維和法律意識，提高依法行政的能力。

（二）加強立法和制度建設(shè)，規(guī)范權(quán)力運行。作為政府機關(guān)要充分調(diào)動人民群眾積極性和創(chuàng)新性、激發(fā)社會活力和競爭力、解放和發(fā)展生產(chǎn)力、維護公平正義、規(guī)范權(quán)力運行的要求，充分反映人民意愿，著力解決經(jīng)濟和社會發(fā)展中的普遍性問題和深層次矛盾為出發(fā)點，加強政府立法和改進制度建設(shè)。在立法工作中，注重提高政府立法的科學(xué)化、民主化水平，努力提高立法質(zhì)量。同時，真正把制度的落實貫徹到實處。

（三）實行科學(xué)決策、民主決策和依法決策，提高決策水平。十八屆三中全會提出，“優(yōu)化政府機構(gòu)設(shè)置、職能配置、工作流程，完善決策權(quán)、執(zhí)行權(quán)、監(jiān)督權(quán)既相互制約又相互協(xié)調(diào)的行政運行機制。”這就要求一是權(quán)力要合理配置，實現(xiàn)決策科學(xué)化、民主化；二是在政府內(nèi)部，要進一步明確政府組成集體、行政首長的決策權(quán)力，規(guī)定哪些問題必須集體討論決定，哪些問題實行分工決策，并嚴格執(zhí)行，既防止對重大問題個人說了算和行政首長搞“一言堂”，又防止議而不決，降低效率；三是了解民情、民意，廣泛征求人民群眾意見。

法治建設(shè)基本原則范文第5篇

關(guān)鍵詞：行政法基本原則；軟法；精神指導(dǎo)

面臨日益復(fù)雜的社會環(huán)境，行政法學(xué)研究的面向需要有所改變，上世紀末至本世紀初行政法基本原則研究的興起以及晚近“軟法”現(xiàn)象的萌芽，便是理論對現(xiàn)實的呼應(yīng)。在二者興起至僵化的變遷中，筆者觀察到這一現(xiàn)象：行政法基本原則與軟法在“生存背景、本質(zhì)屬性”等方面存在一定程度的重合，且二者是互動的，前者往往在軟法運行機制中扮演精神指導(dǎo)的角色，而后者亦可以成為行政法基本原則實踐應(yīng)用的緩沖方法。

一、行政法基本原則與軟法互動基礎(chǔ)。

（一）研究困境與相互需求。

新世紀的國內(nèi)行政法，基于秉承大陸法系“確定性”之要求，與正在全面滲透的“新公共服務(wù)理論”之間的矛盾已經(jīng)日漸明顯，早期為緩和這一矛盾而興起的行政法基本原則研究，以及近日倍受質(zhì)疑的“軟法”概念，二者在致力于“彌補”、“進化”的路徑上雖然有所成就，但同時亦遇到了自身困境：

1.替代“嚴格規(guī)則主義”的行政法基本原則理念，難以擺脫國內(nèi)法律文化的約束，“法律解釋體制上的禁錮？？

以及真正意義上判例制度的缺失”[1]（P310-311），使得現(xiàn)階段將行政法基本原則與實踐結(jié)合所能做到的最大延伸，僅僅只是從一些經(jīng)典案例的解讀中加以暗示，行政法基本原則研究面臨著理論與實踐嚴重脫節(jié)的困境，而學(xué)者基于這一觀察提出的“賦予法官解釋權(quán)”、“建立判例解釋制度”等一系列改革措施，因為涉及到司法改革這一沉重話題，成為現(xiàn)階段無法逾越的障礙，于是尋找可以規(guī)避司法改革的緩沖方法成為必須。頗有意味的是，這一內(nèi)在要求與晚近興起的軟法理論品格恰好契合，與司法改革相對的是，軟法立法目的、價值取向的實現(xiàn)并不需要司法作為保障，軟法機制更多依靠“自愿規(guī)則”得以運行，它不需要強制力的介入，它強調(diào)的不是國家和個人之間的對抗關(guān)系，而是多方主體之間的協(xié)商合作。倘若利用軟法機制詮釋行政法基本原則的應(yīng)用之道，可以很好地繞開“司法改革”的藩籬。

2.對于軟法而言。盡管批判逐漸減弱，理論界亦開始對其淵源、運行機制等方面予以一定程度的關(guān)注。然而，軟法理論本身深化的趨勢卻很緩慢，這主要是因為：（1）它沒有可靠的理論基礎(chǔ)，國家和司法實踐方面也少有支持；（2）“軟法理論通常以徹底的主觀主義的立法觀念為預(yù)設(shè)前提。依這種觀念，國家可以制定任何它們所希望制定的規(guī)范，軟法規(guī)范也是如此”，[2]這暴露了軟法機制的最大缺憾――精神指導(dǎo)的模糊性（非理性化）。

而更加為難的是：“軟法理性化”并不能依靠其自身，其更多取決于的統(tǒng)攝，但“”這一話語固有的不確定性，卻使得于此之下構(gòu)建“精神指導(dǎo)”存在空洞的可能，于是在公法領(lǐng)域內(nèi)尋找到一個具體替代機制便是當(dāng)務(wù)之急。在眾多理論游說中，筆者觀察到行政法基本原則的適應(yīng)性，正如學(xué)者所述：“行政法基本原則承載著人權(quán)、民主、法治基本價值和精神”，[3]（P146）如果我們將行政法基本原則作為軟法制定、實施的指導(dǎo)精神，一方面可以對軟法偏離法治原則、違背法治精神等不利現(xiàn)象予以源頭上的治理，實現(xiàn)理性化；另一方面亦可以避免“”話語的不確定，使其更具操作性。

（二）互動的合法性保障。

從邏輯學(xué)的角度來說，欲實現(xiàn)行政法基本原則與軟法之間的互動，前提條件是二者在本質(zhì)屬性上應(yīng)為一致，只有確立了此種前提，才能保證互動的合法性，才能保證互動不是由“法律規(guī)范”流向“其他社會規(guī)范”，不是變相的侵害人權(quán)。申言之，本質(zhì)屬性是否一致的核心論調(diào)應(yīng)該是：行政法基本原則與軟法皆應(yīng)屬于法的范疇。對于這一問題的解答，大致分為兩個方面，其一是行政法基本原則與法的關(guān)系，對此，學(xué)術(shù)界并無爭議，一般認為原則是法的要素之一。而真正值得關(guān)注的是后者――軟法與法的關(guān)系。事實是，現(xiàn)階段軟法為法的本質(zhì)認識，存在一定程度的困惑和擔(dān)憂，其中的根本原因在于，他們始終認為缺少“強制力”這一基本因素的軟法論調(diào)，很難取得傳統(tǒng)概念上的認同。于是，針對這一問題，軟法學(xué)者從法社會學(xué)角度做了細致的推演，他們認為，“在現(xiàn)代社會中，有些規(guī)則根本沒有使用武力或以武力相威脅的機會，（但是）人們沒有理由將這些規(guī)則視為非法律。”[4]比如行業(yè)自律規(guī)范，柔性法律文本等等；并認為法是“由那些旨在型構(gòu)或裁定大量人類行為的模式或者尺度構(gòu)成的，而不是由那些處理單一的個別情形的瞬變且具體的指令構(gòu)成的。”[5]（P250）無論如何讓渡于靈活性之目的，軟法從本質(zhì)上來說都是屬于法的范疇的，是不同于道德和習(xí)慣的。軟法規(guī)范人們的行為，規(guī)范社會關(guān)系，從而是人們的行為規(guī)則；軟法不是對人們的內(nèi)在心理，而是對人們的行為具有約束力，從而這種約束力是外在的；軟法是一定人類共同體通過其成員參與、協(xié)商方式制定或認可的，從而其內(nèi)容具有相應(yīng)的民主性、公開性、普遍性和規(guī)范性。[6]軟法完全契合法的基本要素，軟法首先是法。

二、行政法基本原則與軟法互動的既定存在分析。

通過以上分析，行政法基本原則與軟法互動具有其必要性和可行性。但是同時需要注意，這一互動事實并不以本文為起點的，事實上，在過去發(fā)生行政活動中，就已經(jīng)存在著。

（一）行政法基本原則對軟法的隱性精神指導(dǎo)。

一般認為，軟法淵源主要包括：政法慣例、公共政策、自律規(guī)范、專業(yè)標(biāo)準(zhǔn)以及彈性法條。[7]（P189-201）筆者認為，在既已存在的軟法規(guī)范中，“行政法基本原則”時常扮演軟法規(guī)范制定的精神指導(dǎo)角色：（1）要求軟法規(guī)范的制定必須具備相應(yīng)程序，如征求意見、召開聽證會、草案討論等等。“衛(wèi)生部辦公廳的征求《關(guān)于全面推行醫(yī)院院務(wù)公開的指導(dǎo)意見》（征求意見稿）的通知”，對于“征求意見”本身為硬法制定的必經(jīng)程序，但在《關(guān)于全面推行醫(yī)院院務(wù)公開的指導(dǎo)意見》這一軟法制定中亦有相應(yīng)體現(xiàn)；（2）在軟法規(guī)范中直接規(guī)定基本原則的內(nèi)容。

如國務(wù)院《全面推進依法行政實施綱要》中明確規(guī)定：“依法行政的基本要求：合法行政、合理行政、程序正當(dāng)、高效便民、誠實守信等。”其分別體現(xiàn)了行政法定、行政均衡以及行政正當(dāng)原則；（3）作為軟法實施的過程指導(dǎo)。

如南通市工商局港閘分局《南通工商局港閘分局二〇〇七年法制工作意見》中就規(guī)定：“在執(zhí)法過程中所有的內(nèi)部程序、外部程序要符合法律法規(guī)的規(guī)定。”這一軟法規(guī)范明確規(guī)定了行政機關(guān)參照軟法規(guī)范執(zhí)法，要遵守“告知”、“送達”等程序，這實質(zhì)上是“行政正當(dāng)原則”對軟法實施的滲透。

（二）軟法作為“基本原則實踐操作”的緩沖方法——以“禁止過度原則”為例。

由于社會現(xiàn)實的復(fù)雜性，如果否認軟法機制的存在，基本原則在實踐中往往難以得到合法性支持，于是它會主動將軟法機制作為其鏈接實踐的緩沖方法，這里我們選取行政均衡原則之子原則——“禁止過度原則”為例加以說明，“禁止過度原則”主要包含兩個要素：“必要性原則”和“比例性原則”，我們所說的軟法緩沖亦是在此二者中發(fā)生：（1）、就“必要性原則”而言，其要求如果國家還可以采取其他具有同樣效果但使公民負擔(dān)更輕的手段的話，則現(xiàn)行手段即為不必要（nichterforderlich）的。[8]（P42）對此以軟法視角加以理解，即在實現(xiàn)管理論文"target="_blank">行政管理目的時，可以采用典型行政行為的方式，同樣也可以采用非強制行政行為（行政指導(dǎo)、行政合同等）之軟法方式，即軟法手段可以作為“禁止過度原則”鏈接實踐的考慮方向。例如福建省泉州市德化洵中有7個加油站沒有營業(yè)執(zhí)照，當(dāng)?shù)毓ど叹植]有依照傳統(tǒng)做法加以取締，而是運用行政指導(dǎo)的方法要求停業(yè)整頓。最后，有5家加油站完善了手續(xù)，恢復(fù)了營業(yè)，得到當(dāng)?shù)卣某浞挚隙ǎ籟9]（2）、就比例性原則而言，其要求行政主體“若有必要采取行動，其行動手段應(yīng)該盡可能柔弱，其嚴厲程度應(yīng)與其要達到的目的相稱或成比例，而不能輕易而隨意地動用嚴格法手段”。[10]（P138）應(yīng)當(dāng)盡量運用“合作”、“協(xié)商”等軟法手段實現(xiàn)行政管理的目的，因為軟法手段固有的靈活性、協(xié)商性等特點，可以使得過程和結(jié)果之間的比例達到最優(yōu)，如近日“江蘇省無錫市強拆1241個報刊亭，導(dǎo)致市民無法買報”，便是一個典型的反面教材。①三、精神指導(dǎo)的限度與緩沖方法的擴展。

（一）行政法基本原則對軟法予以精神指導(dǎo)的限度。

從學(xué)科分野的角度來說，行政法基本原則才真正屬于公法的視野，而“軟法”僅僅只是行政管理（尤其是新公共管理）中的概念。“公法關(guān)注與類的價值、等級秩序、正當(dāng)程序、規(guī)則與標(biāo)準(zhǔn)、體系的一致性、制度實踐的方式與穩(wěn)定性。而新公共管理則關(guān)注靈活性，它假定國家太大、花費太高。”[11]（P142）羅豪才先生在總結(jié)軟法存在非理性狀態(tài)時也這樣說道：“軟法先天的非理性其實只是潛在的、微弱的”[12]（P79）這提醒我們：行政法基本原則與軟法追求的價值存在明顯的緊張，我們一方面需要以基本原則為指導(dǎo)，將軟法納入社主義法治軌道；同時也要察覺軟法與傳統(tǒng)公法之間存在的差異，尊重軟法本身的屬性空間，軟法“外在”的非理性，并不等于基本原則的精神指導(dǎo)可以無孔不入。相反，我們要尊重軟法靈活、協(xié)商、主動糾錯等方面的價值，只有在軟法違背自由、公平等基本法律價值時才予以干涉。如果我們在這種互動關(guān)系中過于苛刻，會直接影響到軟法本身之靈性，那么互動的實質(zhì)便成為對軟法的否定了。

（二）行政法基本原則軟法緩沖方法的擴展。

必須承認，上文所述的抽樣分析僅僅只是對實踐的深度解剖，大部分的執(zhí)法主體并沒有主動意識到這一點。因此，應(yīng)當(dāng)允許軟法其在合理范圍內(nèi)延伸，擴大對實踐的操作。

1.軟法對“行政法定原則”的擴大詮釋。隨著二戰(zhàn)德國形式主義的法治國走向?qū)嵸|(zhì)主義的法治國，法治國的工具主義思想早已融入了實質(zhì)主義的法治國思想之中，從“形式主義”走向“實質(zhì)主義”，已是行政法定原則的必然趨勢。然而，“實質(zhì)主義法治”的外延究竟有多大，“實質(zhì)”之意是否包括政策？是否包括行政慣例？是否包括專業(yè)標(biāo)準(zhǔn)等等？如果說否定這些軟法淵源，是否意味著行政機關(guān)在沒有依照法律、法規(guī)，而依照上述軟法淵源所作行為便有悖于“行政法定原則”呢？從傳統(tǒng)理論上來說，這一推論是成立的，但這并不符合社會發(fā)展的需求。例如2006年三月，江蘇省南通市下屬的啟東市公安局出臺了一個具有軟法性質(zhì)的規(guī)范性文件：《出租、客運車輛駕駛員維護社會治安有功行為獎勵辦法》（簡稱《獎勵辦法》），文件規(guī)定駕駛員如果協(xié)助公安機關(guān)進行社會治安管理，可以根據(jù)立功程度相應(yīng)扣減其交通違章處罰記分，從傳統(tǒng)理論角度分析，這一規(guī)定和行政法定原則相違背的，因為《道路交通安全法》規(guī)定違章必須扣分，《獎勵辦法》本身有悖《立法法》。但事實上該行為得到了很好的效果，在全國很多地方都有類似做法。這便需要以社會需求為基點，從軟法角度擴充理解行政法定原則的內(nèi)涵。筆者認為，于公共治理模式下的“行政法定原則”，其行為依據(jù)不僅包括“硬法淵源”，在軟法淵源完全具備基本的理性要素時，應(yīng)當(dāng)將“軟法淵源”納入其中。只有這樣，才能更好地滿足實踐對“行政法定原則”的理解。

2.軟法對“行政正當(dāng)原則”的理念更新。在法律對行政控制模式的選擇上，“行政正當(dāng)原則”以其過程監(jiān)控為優(yōu)勢而倍受青睞。按照傳統(tǒng)理解，行政正當(dāng)原則主要包括程序中立性、程序參與性和程序公開性三項內(nèi)容，具體表現(xiàn)為聽證、避免偏私、告知等程序。筆者認為，在硬法模式下的行政正當(dāng)原則，由于過程和結(jié)果之間的分割，實質(zhì)上是很難調(diào)動相對人的積極性，如每年舉行的價格聽證會以及《行政處罰法》聽證制度的僵化等等。

在行政管理理論中，“硬法”調(diào)控下的法的程序結(jié)構(gòu)是反應(yīng)型的、防衛(wèi)型的、封閉型的，相對人所謂的“參與”，實質(zhì)是“協(xié)作”，而不是“合作”。②協(xié)作的實質(zhì)是相對人配合行政機關(guān)的工作，被動地、機械地完成行政機關(guān)的程序要求，從而使行政機關(guān)避免由此而造成的訴訟事件。但是，“合作”是不能被強制的，合作所表明的是對生產(chǎn)關(guān)系、社會關(guān)系以及社會制度的主動建構(gòu)。因此，我們需要補充對“行政正當(dāng)原則”的認識，在傳統(tǒng)基礎(chǔ)上加入“軟法理念”，加入軟法實施機制中的“定期交流程序”、“學(xué)習(xí)和批評程序”、“自我評估程序”等等，從而將治理模式下的程序模式，構(gòu)建為“前攝型的、事前的、開放的、寬容的”合作結(jié)構(gòu)[13]（P138），變“協(xié)作”為“合作”，變“單向度的社會控制”為“合作式控制”，變“僵化程序”為“開放協(xié)調(diào)”。

3.軟法對“行政均衡原則”的實踐保障。“行政均衡原則”一般包括平等對待原則、禁止過度原則以及信賴保護原則，基于上文已經(jīng)將平等對待原則進行抽樣分析，故而此處不獒。筆者從軟法角度對余下兩項子原則的實踐路徑予以重新探討：（1）平等對待的原則。在平等對待原則的邏輯框架中，存在著制定法與習(xí)慣法界分，從而構(gòu)成“禁止恣意”和“行政自我拘束”兩項內(nèi)容。筆者選取后者加以分析，所謂行政自我拘束是指行政主體如果曾經(jīng)在某個案件中做出一定內(nèi)容的決定或者采取一定的措施，那么，在其后的所有同類案件中，行政主體都要受前面所做出的決定或者所采取的措施的拘束，對有關(guān)行政相對人做出相同的決定或者采取相同的措施。[14]

其主要意義在于“要求行政主體在法律、法規(guī)未有明確、具體規(guī)定情況下，應(yīng)受行政慣例的約束。”[15]（P218）可以看出，其實踐路徑并不涉及“硬法”內(nèi)容，更多是依靠軟法淵源中的“行政慣例”。故而，在軟法話語未出現(xiàn)時，學(xué)者對此慎言道：“在公眾將行政機關(guān)視為自由的威脅而非權(quán)益的保護者，是異己的力量而非信賴的對象的情況下，引入行政自我拘束原則的社會效果是值得懷疑的。”[16]（2）信賴保護原則。信賴保護原則是誠信原則在行政法中的運用本質(zhì)上屬于一種基本的道德準(zhǔn)則。[17]（P228-231）其作為一種“法律義務(wù)”與道德之間存有密切聯(lián)系，對其實踐操作的終極手段依靠的亦是行政主體的道德感悟（如誠信政府）。盡管有學(xué)者提出以“民主機制”、“法制化”、“司法審查”三位一體模式，從外部環(huán)境上建構(gòu)誠信政府，落實信賴保護原則。[18]（P276-285）但卻難以在“行政主體主動性”上有所作為，究其原因，在于硬法模式下法律與道德的清晰界分。然而，這一不足在軟法機制中卻是可以避免的，軟法規(guī)范是自我實施的，一定程度上“依靠社會認可、譏諷、信譽等來執(zhí)行”，它大部分“可以轉(zhuǎn)化為個人道德，人們出于負罪感和羞恥感而自覺遵守它。”[19]（P265）因此，采用軟法機制的作用，可以使行政主體出于自身的道德律，主動遵守信賴保護原則。

四、結(jié)語。

總之，“行政法基本原則”與“軟法”是公法領(lǐng)域內(nèi)兩個不同的理論主題，理論發(fā)現(xiàn)僅僅是對既定實踐的事后考察。筆者認為二者之間的互動研究具有雙重意義，其對于軟法而言，可以利用在判例中總結(jié)和成長起來的行政基本原則，予以全方位精神指導(dǎo)，提高軟法本身的理性精神，擴大軟法理論研究的范疇，更好地實施“公共治理”；同時，對于行政法基本原則而言，可以運用軟法無須“以司法作為保障”、“充分體現(xiàn)合作精神”、“完善行政主體的主動精神”等優(yōu)勢，拓展基本原則的內(nèi)涵理解，提高基本原則本身的可操作性。

注釋：

①2009年2月25日，無錫市城管局在沒有經(jīng)過聽證程序的情況下，以“未經(jīng)合法審批”為由做出決定，關(guān)閉、拆除市區(qū)1241個報刊便民亭，引起市民強烈不滿。參見“江蘇省無錫強拆1241個報刊亭，市民無法買報”[N].現(xiàn)代快報，2009-2-25.

②協(xié)作和合作之間存在很大區(qū)別：協(xié)作是強制性的，但合作不能被強制；合作是建構(gòu)性的，而協(xié)作則是構(gòu)成性的。合作表明的是對生產(chǎn)關(guān)系、社會制度的主動建構(gòu)，而協(xié)作僅僅是發(fā)生在這些關(guān)系和制度之中的總體上被動的行為。參見張康之。論社會治理中的協(xié)作與合作[J].社會科學(xué)研究，2008，1，49—53.

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