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《中華人民共和國勞動合同法》(以下簡稱為《勞動合同法》)的頒布實施對于完善我國的勞動合同制度具有十分重要的意義,其中對試用期制度的完善也成為了該法的一大亮點。由于實踐的復雜性及立法者的疏漏,《勞動合同法》的試用期制度還存在不足,需要進一步完善。筆者欲對該法的勞動合同試用期制度的不足及其完善發表淺見,以期拋磚引玉。
一、沒有規定勞動合同試用期的起算
河南省勞動廳曾就試用期起算時間、試用期可否延長等問題向勞動部請示,但勞動部對這些問題沒有直接予以答復(參見《勞動部辦公廳關于勞動合同起算時間和試用期問題的復函》)。《勞動合同法》對此也沒有規定。按一般的邏輯推理,所謂“試用”即先試后用。但在司法實踐中,個別企業不與勞動者簽訂勞動合同,在用工的過程中為了達到隨意解雇勞動者的目的,突然向勞動者提出“因不符合錄用條件”而解除勞動合同。當勞動者提出已經上班八個月了,企業說試用期是從昨天開始,我們是依法辦事的。為了防止類似情況的再次出現,《勞動合同法實施條例(草案)》第十條規定:依照勞動合同法約定試用期的,試用期自用工之日起計算。一個懸而未決的問題終于有了說法。
二、勞動合同試用期是否可以延長,沒有定論
對于試用期能否延長,《勞動合同法》沒有明確規定,學術界對這一問題也沒有定論。有學者認為,在勞動合同中約定試用期后,當事人無權延長試用期。但筆者認為,既然現行立法對這一問題沒有明確規定,那就意味著當事人在不違反法律強制性規定的前提下可以意思自治,同時也要承認雙方當事人已經簽訂的勞動合同的效力。因此,對于勞動合同試用期的能否延長,首先,在約定的試用期內當事人對試用期延長能否達成一致的意見,若不能,任何一方當事人都無權延長試用期;需要說明的是,在約定的試用期滿后,雙方也無權延長試用期,因為此時的勞動合同已經進入了正式期了。其次,當事人就試用期延長達成一致意見,也必須限定在法律規定的范圍內。這里又分為兩種情況:一是勞動合同的期限沒有變更。例如,張三應聘到某公司,雙方簽訂了兩年的勞動勞動合同,其中約定了30天的試用期。在試用的過程中,某公司為了更全面考察張三,與張三協商延長試用期,雙方同意將試用期由原來的30天延長到45天。二是勞動合同的期限延長了。如前例,某公司為了留住人才愿意延長勞動合同期限,但又擔心對張三的考察不全面,因此與張三協商在延長勞動合同的同時延長試用期,即勞動合同由原來的兩年延長到四年,試用期由原來的30天延長到90天。上述兩例中延長后的試用期都符合立法規定,因此是有效的。
三、試用期工資的標準不明確
《勞動合同法》第二十條規定:“勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十,并不得低于用人單位所在地的最低工資標準”。從表面上看,該條對試用期工資的標準進行規定,但實際上該規定仍然不明確,存在嚴重的漏洞。因為從該條可以得出兩種理解,第一種理解:勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資,不得低于勞動合同約定工資的百分之八十,并不得低于用人單位所在地的最低工資標準;第二種理解:勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資的百分之八十,不得低于勞動合同約定工資的百分之八十,并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。從條款文字上來看,兩種理解都沒有錯,但是,一個法條不可能有兩種理解,否則無法操作。
《勞動合同法》實施后,學術界、立法者都意識到了這個問題。因此,在《勞動合同法實施條例(草案)》第十八條規定:勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資的80%或者不得低于勞動合同約定工資的80%,并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。本條規定采納了上述第二種理解,但筆者認為這一規定又有可能產生新的問題,即作為處于強勢的企業方會在“本單位相同崗位最低檔工資的80%”與“勞動合同約定工資的80%”中選擇最低者,因為“或者”是選擇關系。為了保護勞動者的利益,筆者建議在該條文中增加“三者中取其最高者”的字樣。
四、同一勞動者與同一用人單位只能約定一次試用期,實踐中起爭議
為了防止用人單位招用勞動者反復試用,損害勞動者權利的行為,《勞動合同法》第十九條第二款規定:同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。筆者認為這一規定過于絕對,沒有考慮到離職后再次被招用的情形。現在離職員工回原單位工作的情況越來越多,回到原單位的勞動者有的可能從事原來的崗位,有的可能從事新的崗位。對于勞動者從事原崗位工作,單位對其有一定的了解,因此不需要再次試用;而對于后者,勞動者從事全新的崗位,若不試用,用人單位就有可能不能全面了解勞動者,進而擔心其能否勝任工作。在這種情況下,用人單位因考慮現行立法規定而拒絕錄用離職員工,這對勞動者而言也是很不公平的。《勞動部關于實行勞動合同制度若干問題的通知》第四條規定:用人單位對工作崗位沒有發生變化的同一勞動者只能試用一次。筆者認為,這一規定十分合理。進而筆者建議,在《勞動合同法》第十九條第二款之后加上“但書”,即“但工作崗位發生變化的,雙方可以自愿約定試用期。”
五、試用期勞動合同的解除,存在漏洞
《勞動合同法》第二十一條規定:在試用期中,除勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形外,用人單位不得解除勞動合同。用人單位在試用期解除勞動合同的,應當向勞動者說明理由。《勞動合同法》第四十條明確規定在三種情況下用人單位可解除勞動合同(即無過失性辭退),但第二十一條規定用人單位在試用期內解除勞動合同又排除了第(三)項的適用,即“勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化,致使勞動合同無法履行,經用人單位與勞動者協商,未能就變更勞動合同內容達成協議的”。《勞動合同法》第二十一條與第四十條自相矛盾,因為試用期包含在勞動合同期內,試用期是勞動合同期限的一部分。《勞動合同法》第四十條第(三)項所指的“客觀情況發生重大變化”不可避免地正好發生在勞動者試用期期間,既然法律規定用人單位可以依據該項規定解除勞動合同,那么在試用期內理應也可依據此項規定解除合同。如果用人單位在“正式合同期”可依據第四十條第(三)項解除勞動合同,而處于互相考察階段的“試用期”卻不能依據該項解除勞動合同,這與試用期的非獨立性相沖突,十分不合情理。
同樣的問題也發生在《勞動合同法》第四十一條(即關于經濟性裁員的規定)身上,因為根據《勞動合同法》第二十一條規定,如果勞動者處于試用期內,用人單位卻不得依據第四十一條解除勞動合同。筆者認為,在符合法定裁員條件及程序下,用人單位依據法律規定可裁減“正式”員工,卻無法裁減“試用”員工,這不得不令人感到奇怪。難道處于試用期的勞動者的權利還更大于處于“正式期”的勞動者的權利?“試用期”本來就是一個雙方相互了解、相互考察的磨合期,這段時期勞動關系并不穩固。既然法律平等地保護每一位勞動者的權利,那么為何又要賦予處于“試用期”的勞動者以特權,以此來限制試用期內勞動合同的解除呢?其實上述限制沒有什么實際意義,因為在司法實踐中遇到這種情況,用人單位完全可以等多幾天(畢竟試用期不長),等到試用期滿再行解除勞動合同或者裁員,同樣可達到目的。
值得欣慰的是,《勞動合同法實施條例(草案)》第二十七條第二款規定:依照勞動合同法第四十條第三項關于客觀情況發生重大變化解除勞動合同的規定和第四十一條關于裁減人員的規定,用人單位可以解除試用期內的勞動者的勞動合同。至此,《勞動合同法》第二十一條中存在的漏洞有望解決。
參考文獻:
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[2]李景森 賈俊玲:勞動法學[M].北京:北京大學出版社,2001
《勞動合同法》是調整勞動關系的一部重要法律。《勞動合同法》的頒布實施對于進一步發揮工會法律監督作用,依法維護勞動者的合法權益,更好地解決職工群眾最關心、最直接、最現實的利益問題具有重要的現實意義;各級企業工會應該緊緊抓住這一有利契機努力開創工會維權工作的新局面,在貫徹實施中,應著重加強以下4個方面的工作:
一、加強工會方面的工作
(一)扎實深入抓好宣傳引導
工會組織要從全面落實科學發展觀和構建社會主義和諧社會的高度,充分認識貫徹實施《勞動合同法》的重要意義和作用,將這項工作作為當前一項重要任務擺上日程,扎扎實實地抓好學習、宣傳、貫徹工作。工會有自己的宣傳陣地、宣傳手段和宣傳途徑,要充分調動和使用起來,通過多種形式宣傳、普及《勞動合同法》,讓盡可能多的勞動者了解這部法律,明確自己的權益。現實中,許多勞動者不懂法、不會用法律保護自己權益的現象并非個別。特別是在勞動力市場供大于求,就業不易和勞動者受教育程度不高的條件下,這種現象尤為突出,我們應該通過宣傳努力改變這種狀況。
(二)積極組織企業員工加入工會
勞動者在勞資博弈中處于弱勢,要維護自身權益,單一的訴求和行動效果是有限的。因此,必須依靠集體的智慧和力量,這就使得加入工會成為一種必然;既然立法已經把勞動者與工會組織都納入其中,并且作為息息相關的“利益共同體”,那么,大力吸收更多的勞動者加入工會則是我們必然的選擇。
(三)認真履行工會職責
《勞動合同法》賦予了工會若干權利,工會就應該且必須認真履行職責,履職的前提是明確自己應該做什么和怎樣去做,這就要學法懂法,并把相關條款具體化、程序化,以便于操作,爾后才是實施,在履職中代表勞動者說話,維護勞動者權益,同時不斷發現新問題,研究新情況,使工會在執行和監督這部法律的實施中發揮不容忽視也不可替代的重要作用。
(四)繼續協調與政府、企業的關系
在實施中工會應該保持參與協調的態勢,不僅要依靠廣大職工群眾做好工作,而且要與政府、企業積極溝通,妥善處理實施過程中可能出現的各種問題,協調勞資雙方的利益平衡,促進勞動關系的和諧穩定。
二、加強職工方面的工作
職工是勞動關系的一方主體,工會推動《勞動合同法》貫徹實施不僅要依法履行職責,表達和維護好職工權益,更重要的是,組織、教育、引導職工群眾學習掌握好這部法律,能夠運用法律維護自身權益。
(一)加強普法教育
要組織引導職工認真學習《勞動合同法》,熟練掌握與職工利益密切相關的有關規定,切實增強法制觀念和依法維權意識,自覺履行法律規定的義務。
(二)指導幫助職工簽訂勞動合同
《勞動合同法》第6條規定:“工會應當幫助、指導勞動者與用人單位依法訂立和履行勞動合同”。在訂立過程中工會應代表勞動者對勞動合同訂立形式是否合法有效、勞動合同條款是否有侵害勞動者合法權益內容、是否存在違反國家法律法規情況、勞動合同期限情況以及合同效力等情況進行全程跟蹤與監督。
(三)代表職工簽訂集體合同
《勞動合同法》第51條規定:“集體合同由工會代表企業職工一方與用人單位訂立群組。”52條、53條還就專項集體合同和行業性、區域性集體合同工的訂立作了相應規定,工會應按照規定代表職工與用人單位簽訂好集體合同。
(四)促進合同正確、全面履行
一方面,組織引導職工認真履行合同,遵守企業規章制度,不斷提高生產技術水平,圓滿完成合同約定的勞動任務。另一方面,督促企業履行合同,特別是認真履行勞動條件、安全生產、職工勞動報酬等義務,如果在合同履行過程中出現需要解除合同或者企業裁員等情況,工會要督促合同雙方嚴格按照法律規定辦法,防止出現侵權事件。
(五)在出現合同糾紛時,代表和幫助職工尋求救濟
對于用人單位出現違反勞動勞動法律、法規和勞動合同、集體合同的,“工會有權提出意見或者要求糾正”;如果勞動者認為合法權益受到侵害而申請仲裁或者提訟的,“工會依法給予支持和幫助”;對于因履行集體合同發生爭議,經協商解決不成的,“工會可以依法申請仲裁、提訟”。
三、加強企業方面工作
在我國,作為職工利益表達者和維護者的工會,與企業之間并不是對立和對抗的關系,而是協商合作、互利共贏的關系。在推動企業貫徹落實《勞動合同法》上,工會同樣發揮著重要作用。
(一)幫助企業完善規章制度
“用人單位應當依法建立和完善勞動規章制度”、“在規章制度和重大事項決定實施過程中,工會或者職工認為不適當的,有權向用人單位提出,通過協商予以修改完善”。工會按照這一規定,應結合企業和職工群眾的實際,認真研究企業規章制度,提出合理建議和意見。
(二)就勞動合同條款與企業協商,使之更加科學合理
按照規定,“用人單位建立集體協商機制”,就涉及職工利益的重大問題進行協商共謀。工會可發揮這一源頭參與機制的作用,在充分了解職工意愿的基礎上,在勞動合同簽訂前,及時就有關條款與企業方進行協商研究,使之更加科學合理,更便于合同雙方利益保護和合同的履行。
(三)督促企業履行勞動合同
《勞動合同法》第78條規定:“工會依法維護勞動者的合法權益,對用人單位履行勞動合集體合同的情況進行監督”。從企業當前的實際情況出發,應重點監督用人單位是否按規定及時足額向勞動者支付勞動報酬、是否嚴格執行勞動定額管理標準、生產條件和勞動保護是否到解除勞動合同的是否符合規定并支付相應補償、單位裁員的是否按規定進行并留用優先留用人員等。
(四)與企業協調處理勞動合同糾紛,維護勞動者合法權益
在勞動合同履行過程中,用人單位和勞動者發生糾紛時工會參與爭議調解,并代表職工積極與企業方面協調,及時化解矛盾糾紛,維護勞動關系和諧穩定。“用人單位違反法律、行政法規規定或者勞動合同約定的,工會有權要求用人單位糾正。”工會還應通過民主協商會、勞資懇談會等形式,用協調、協商、協作的辦法化解勞動合同糾紛,協調勞動關系。
四、加強政府有關部門方面的工作
《勞動合同法》的貫徹實施,需要各級部門及社會各界的共同參與,特別是勞動合同制度實施負有監督管理職責的各級政府勞動行政部門,更應認真履行監管職責。積極配合、協助勞動行政部門推進《勞動合同法》實施,是工會的一項重要任務。
《勞動合同法》第5條規定:“縣級以上人民政府勞動行政部門會同工會和企業方面代表,建立健全協調勞動關系三方機制,共同研究解決有關勞動關系的重大問題。”工會應很好地發揮這一源頭參與機制的作用,配合勞動部門,在充實內容、拓寬渠道、創新方法、增強實效上下功夫,真正通過這一機制切實解決涉及勞動合同的熱點、難點、焦點問題。
《勞動合同法》第79條規定:“任何組織或個人對違反本法的行為都有權舉報,縣級以上人民政府勞動行政部門應當及時核實、處理”,作為職工利益表達者的工會,不僅更有權利就有關問題向勞動行政部門反映和舉報,而且工會更容易了解實情,能夠向勞動行政部門反映真實、直接的情況,協助勞動行政部門依法及時做出處理。同時,“縣級以上地方各級人民政府勞動行政部門在勞動合同制度實施的監督管理工作中,應當聽取工會、企業方面代表以及有關行業主管部門的意見”。而且,工會堅持“兩個維護”統一,企業工會堅持“促進企業發展,維護職工利益”的工作原則,工會的意見既能體現職工群眾的合理要求,又能兼顧企業利益和企業長遠發展要求,可以幫助勞動行政部門更合理地解決勞動關系問題,加強勞動合同管理。
總之,貫徹落實《勞動合同法》是一項系統工程,只要企業、工會、勞動者、和政府等相關單位和人員密切配合,加強協調,《勞動合同法》一定能夠發揮其應有的作用。
參考文獻:
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經過面試、口試、筆試后,某公司決定于2009年8月招用李女士為行政助理。在與其簽訂勞動合同前,公司人力資源部負責人對李女士說:“按照公司的規定,凡是新招用的職工要先簽訂三個月的試用合同,約定每月工資500元,如果試用合格,再與員工簽訂正式的勞動合同,每月工資3000元,如果試用不合格,雙方則不建立勞動關系。”李女士提出簽訂一年期的勞動合同,公司人力資源部負責人說:“只能先簽訂試用合同,試用合格以后才能簽訂勞動合同。”此后雙方簽訂了2009年8月至11月的三個月試用合同,在三個月試用結束后,公司認為李女士的表現欠佳,要求延長3個月的試用合同到2010年2月,試用期間待遇不變。李女士認為該公司的做法違反了《勞動合同法》的規定并提請了仲裁。
李女士稱:公司于2009年8月決定招用她做行政助理工作,隨后與她簽訂了為期三個月的“試用合同”,且在2009年11月以后并沒有與她簽訂正式的勞動合同,而是單方面要求延長試用合同到2010年2月,期間工資待遇不變。公司簽訂試用合同的行為明顯違反國家相關法律法規的規定,且在沒有與她進行協商的情況下,公司又提出單方面延長試用期限,并且發放工資明顯低于入職時約定的轉正工資及法律法規規定的最低工資標準。故李女士要求:1.公司按照約定的3000元工資標準向其補發工資差額;2.認定雙方簽訂的試用合同為有效的勞動合同,并按照國家法律規定操作執行。
公司辯稱:雙方沒有簽訂勞動合同,所以不存在勞動關系,試用合同是公司沿用的傳統,目的是檢驗新招用的員工是否符合公司要求,在符合公司錄用標準前,新招用的員工處于實習階段,并不適用《勞動合同法》,也不享有正式員工的各項待遇。另外,員工試用期間不符合錄用標準,公司為了給員工機會才延長試用期限而不是解除試用合同,此舉是出于為員工考慮,并不屬于違法行為。所以不同意李女士的所有請求。
案例評析
那么,簽訂試用合同是違反《勞動合同法》的行為嗎?在這種情況下,企業的人力資源部負責人應該如何做呢?就上述問題,需要提醒企業的人力資源部負責人:簽訂試用合同是違反我國《勞動合同法》等法律法規的行為。將試用期與勞動合同分隔開來簽訂,這種做法是錯誤的。
依據已于2008年1月1日起生效施行的《中華人民共和國勞動合同法》(以下簡稱“《勞動合同法》”)第十九條規定:“勞動合同期限三個月以上不滿一年的,試用期不得超過一個月;勞動合同期限一年以上不滿三年的,試用期不得超過二個月;三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同,試用期不得超過六個月。同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的,不得約定試用期。試用期包含在勞動合同期限內。勞動合同只約定試用期的,試用期不成立,該期限為勞動合同期限。”
同時依據《勞動合同法》第八十三條規定:“用人單位違反本法規定與勞動者約定試用期的,由勞動行政部門責令改正;違法約定的試用期已經履行的,由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標準,按已經履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。”
另外依據《勞動合同法》第二十條規定:“勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十,并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。”
根據上述規定可以看出:
1.勞動者和用人單位建立勞動關系,就應當簽訂勞動合同,而試用期是勞動者和用人單位雙方建立并存在勞動關系的一種表現形式,所以也應當簽訂勞動合同。勞動者和用人單位雙方同意建立勞動關系,用人單位應當在勞動者開始工作之時就與其簽訂勞動合同。
2.對于新上崗的勞動者,用人單位與勞動者可以約定試用期也可以不約定試用期。如果用人單位與勞動者約定了試用期,試用期就應在勞動合同中明確體現,試用期的期限也應包含在勞動合同期限之內。
3.勞動合同僅約定試用期的,或簽訂所謂的試用合同的,其試用期并不成立,合同本身也是無效的,所謂的試用期將被認定為勞動合同期限。
4.根據《勞動合同法》規定,試用期需要根據勞動合同期限訂立,不能超過法定的試用期期限。用人單位也不能單方延長試用期限,否則,也應當按照《勞動合同法》第八十三條的規定,由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標準,按已經履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。
5.試用期工資應依據3000元工資標準的80%支付給勞動者。
我國《勞動法》和《勞動合同法》規定了勞動雙方解除勞動合同制度,其中包括試用期和正式期的勞動合同解除,用人單位單方解除和勞動者單方解除勞動合同。本文重點探析試用期間用人單位單方解除勞動合同制度,闡述用人單位在試用期間單方解除合同時存在的問題,其中包括因試用期與正式期解除勞動合同解除理由不同而產生的爭議和試用期不符合錄用條件與不能勝任工作產生的爭議。本文提出完善試用期勞動合同的立法建議,提出合理解決勞動爭議的方法。
關鍵詞:勞動法 用人單位;勞動者;單方解除合同
引言
“權利系私法的中心概念,且為多樣性法律生活的最終抽象化。” “權利功能乃在于保障個人的自由范圍,使其得自主決定、組織或形成其社會生活,尤其使實踐私法自治原則。”《勞動合同法》在某種程度上,也可以說是一部構建勞資雙方權利體系的規范性法律,用人單位單方勞動合同解除權即為其中之一。《勞動合同法》承擔著部分社會法的功能,注定其在權利方面的安排有所不同,體現其有限自治的特點。在用人單位勞動合同解除權方面,這種有限自治體現的更為突出。勞動合同解除,是指勞動合同訂立后,尚未全部履行前,由于某種原因導致勞動合同當事人一方或雙方提前消滅勞動關系的法律行為。作為勞動者與用人單位建立職業勞動關系的重要法律憑證,勞動合同的穩固與否,直接影響到勞資雙方的切身利益。因此,各國法律都對勞動合同的解除做了比較詳盡的規定,以確保勞動關系的穩定。本文重點針對我國現行立法的不足之處,分析用人單位隨意解約的個中緣由,并通過比較分析國外的立法,得出完善我國勞動合同解除制度的建議,從而確保職業勞動關系的穩固,以利實現社會和諧。
1.用人單位試用期解除勞動合同概述
1.1 單方解除勞動合同的概念
依照勞動法第25條、第26條、第27條、第31條和第32條共5個條文的規定,法律同等賦予用人單位和勞動者單方解除勞動合同的權利,其中第25條~第 27條是用人單位單方解除勞動合同的法定情形,第31條和第32條是關于勞動者單方解除勞動合同的規定。從單方解除勞動合同的形式來看,又可分為“提前通知解除”和“即時解除”兩種形式。依照《勞動法》規定,用人單位或勞動者以提前30日并采用書面方式通知對方當事人的方式稱為“提前通知解除”。所謂“即時解除”是指當事人一方無需預先告知對方當事人而采用隨時通知的方式解除勞動合同,該種方式不涉及經濟補償或承擔賠償責任。勞動法對用人單位采用“提前通知解除合同”方式規定了必備條件,而對勞動者未作任何限制性條件規定。
1.2《勞動法》關于用人單位解除合同的法律規定
《勞動法》第21條在試用期中,除有證據證明勞動者不符合錄用條件外,用人單位不得解除勞動合同。用人單位在試用期解除勞動合同的,應當向勞動者說明理由。為遏制部分用人單位惡意使用試用期,勞動合同法做出了針對性規定,在試用期中,除有證據證明勞動者不符合錄用條件外,用人單位不得解除勞動合同。用人單位在試用期解除勞動合同的,應當向勞動者說明理由。這意味著用人單位在試用期中,要解除與勞動者的勞動合同,必須有證據,有理由,證明勞動者哪些方面不符合錄用條件,為什么不合格。如果用人單位惡意使用勞動者,不盡應盡的義務,勞動者訴諸法律時,用人單位要承擔敗訴的風險。勞動合同法第48條規定,用人單位違反本法規定解除或者終止勞動合同,勞動者要求繼續履行勞動合同的,用人單位應當繼續履行;勞動者不要求繼續履行勞動合同或者勞動合同已經不能繼續履行的,用人單位應當依照本法第47條規定的經濟補償標準的2倍向勞動者支付賠償金;用人單位支付賠償金后,勞動合同解除或者終止。
1.3《勞動合同法》關于用人單位試用期單方解除合同的法律規定
勞動合同法第21條規定:在試用期中,除勞動者有本法第39條和第40條第1項、第2項規定的情形外,用人單位不得解除勞動合同,用人單位在試用期解除勞動合同的,應當向勞動者說明理由。可見,試用期內用人單位可解除勞動合同僅限于勞動者有下列情形之一:1、在試用期間被證明不符合錄用條件的;2、嚴重違反用人單位的規章制度的;3、嚴重失職,營私舞弊,給用人單位造成重大損害的;4、勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系,對完成本單位的工作任務造成嚴重影響,或者經用人單位提出,拒不改正的;5、因本法第26第一款第一項規定的情形致使勞動合同無效的;6、被依法追究刑事責任的。7、勞動者患病或者非因工負傷,在規定的醫療期滿后不能從事原工作,也不能從事由用人單位另行安排的工作的;8、勞動者不能勝任工作,經過培訓或者調整工作崗位,仍不能勝任工作的。除上述情形外,用人單位不得在試用期內解除勞動合同。能勝任工作的。除上述情形外,用人單位不得在試用期內解除勞動合同。
用人單位在試用期解除勞動合同負有舉證義務,需舉證證明勞動者有勞動合同法第39條和第40條第1項、第2項規定的情形,否則,需承擔因違法解除勞動合同所帶來的法律后果,即勞動者要求繼續履行勞動合同的,用人單位應當繼續履行;勞動者不要求繼續履行勞動合同或者勞動合同已經不能繼續履行的,用人單位應當按照經濟補償金2倍的標準向勞動者支付賠償金。值得注意的是,用人單位在試用期內依據第40條第1項、第2項解除勞動合同,需提前30以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者1個月工資,并且需向勞動者支付經濟補償。
2.用人單位在試用期間單方解除勞動合同存在的問題
《勞動合同法》第21條所確立的用人單位解除權是一項附期限和附條件的權利。“在試用期中”為解除權行使的期限,為終期期限。“除勞動者有本法第39和第40條第1項、第2項規定的情形外”則是對解除權行使的條件要求,“除……外”表明了條件的排他性,是為一項附延緩條件的權利。關于此項權利設計特別是對解除權行使的條件限制的科學性及合理性,學界頗有爭議,以反對者為眾。筆者認為,本條規定不僅存在立法本身的沖突和矛盾也造成實踐中的混亂,易引發如下爭議。
2.1因試用期與正式期合同解除理由不同而產生的爭議
用人單位的勞動合同單方解除權包括過錯解除、無過錯解除和經濟性裁員三種情況,其分別規定在《勞動合同法》第39條、第40條、第41條。實踐中只要勞動合同履行期間,發生第39條、第40條、第41條規定的任何一項情形,用人單位均可據此解除勞動合同。但《勞動合同法》第21條的“除外”規定卻排除了《勞動合同法》第40條第3項“勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化,致使勞動合同無法履行、經用人單位與勞動者協商,未能就變更的勞動合同內容達成一致的”和第41條關于經濟性裁員適用的可能。
《勞動合同法》明確規定試用期包含在勞動合同期內,但對正式期勞動者可以適用的解除條件卻不能對試用期勞動者適用。這一立法沖突在實踐中極易引發爭議并置用人單位于不利境地。因為勞動合同履行時客觀情況發生重大變化的情形時有發生,而經濟性裁員作為企業改善生產經營狀況的手段,是企業進行市場競爭的必然現象與產物,也不可避免。而此兩項情形極有可能就發生在試用期。但根據現行法律規定,用人單位若因此與試用期勞動者解除合同,勞動者必然會以其違反第21條規定為由,認定用人單位系違法解除,要其承擔違法解除勞動合同的賠償責任。而若用人單位不與試用期勞動者解除合同,則必然遭致被解除合同的其他員工極度不滿,從而令用人單位進退兩難,無以適從。
2.2試用期不符合錄用條件與不能勝任工作產生的爭議
錄用條件是一項包括勞動者工作能力、身體素質、個人品行等各方面的綜合條件,崗位條件是用人單位錄用條件的核心內容。業績目標、崗位職責作為崗位條件的基本內容理所當然成為錄用條件最基本組成部分。一個勞動者未完成用人單位錄用時設立的崗位目標或業績目標,那么在《勞動合同法》實施之前,只要這一情形發生在試用期,用人單位毫無疑問會以勞動者不符合錄用條件為由解除合同,若發生在非試用期則會以勞動者不能勝任工作作為解除理由,而且結果定會得到支持。然而《勞動合同法》第21條卻再一次為用人單位的解除權設置了一道障礙。因為該條規定將不符合錄用條件與不能勝任工作并列為試用期解除的理由,這意味著不能勝任工作與不符合錄用條件,用人單位只能二選其一。
勞動者不能完成錄用時確立的崗位目標或業績目標,不僅表明其不符合錄用條件,也意味其不能勝任工作。那么在此情形下當用人單位以不符合錄用條件為由解除勞動合同時,勞動者必然會提出抗辯,認為自己只是不能勝任工作,從而要求用人單位依《勞動合同法》的規定重新調整工作崗位,或以用人單位違法解除勞動合同為由要求其支付賠償金,引發勞動爭議。而立法對于二者關系如何處理并未明確,如此,則如何認定勞動者為不符合錄用條件,還是不能勝任工作便成為勞動仲裁無法回避的難題。
3.國外關于試用期勞動合同的相關規定
3.1德國相關法律關于試用期的規定。
“為獲得某一特定的工作崗位,試用勞動關系雙方應該盡可能在約定時說明崗位的要求以及個人的愛好,《解約保護法》第1條第1款規定的期限可以作為所謂法定適用期來理解。一旦確定不合格或者不適合個人愛好,那么在試用期內盡可能快的解除勞動關系。帶有此種條款的勞動關系此外還要約定,在帶有最短解約通知期的試用期間可以解雇或辭職。在個別情況下試用期約定會有什么意義,應該通過解釋來確定。通常情況下試用期約定應該理解為對真正試用時間的約定。對于進修關系強制性規定了試用期,還可以隨時不必遵守解約期限而解除勞動關系。”
3.2《俄羅斯聯邦勞動法典》有關試用期的規定
《俄羅斯聯邦勞動法典》第21條規定了試用期:“為考查職工是否勝任所擔任的工作,在訂立勞動合同時可由雙方協議約定試用期。試用條件應在聘用命令中注明。職工在試用期間適用勞動法的有關規定。還規定五種人員不規定試用期。俄羅斯法律中的試用期也不是法定的內容,是否約定試用期也是由用人單位和勞動者雙方協商,而不能由一方的意思表示而設立。另外,該規定還對一些特殊的人員在約定試用期方面做了限制性的規定,其目的是為了保護這些特殊人員的權益。第22條規定了試用期期限:“如果法律未規定其他情況,試用期不得超過3個月。在某些特殊情況下,在征得相應工會機構的同意后試用期可延長至不超過6個月。暫時喪失勞動能力和職工因正當理由未工作的時間不計算在試用期內。”第23條規定了試用的結果:“如果職工試用期滿后仍在繼續工作,則視其已通過了試用期,以后解除勞動合同只能根據基本規定。在試用結果不合格的情況下,企業、機關、團體的行政管理部門不需與相應工會機構協商即可解雇該職工并不支付解職金。被解雇職工有權向區人民法院上訴行為。”俄羅斯的法律分別以不同的法條對試用期、試用期期限以及試用期的結果加以規定,相比我國關于試用期的法律而言更加具體明確,更具可操作性。這些都值得我們借鑒。
3.3《越南社會主義共和國勞動法典》有關試用期的規定
《越南社會主義共和國勞動法典》第四章雇傭合同的第31條規定:“雇主和工人可以議定工作的試用期、試用期的長度和雙方的權利和義務。在試用期內,工人的工資不得少于該項工作標準工資的70%。高度專業化的技術工作試用期不得超過60天,其他工作不得超過30天。在試用期內,如果進行的工作不符合議定的要求,雙方都有權取消試用協議,無須預先通知和付給補償。如果進行的工作符合議定的要求,雇主必須接受工人從事預先議定的正式工作。”越南法律關于試用期的規定雖然也不是很完備,但是它明確規定了試用期內職工的工資標準,而且區分不同的工種,規定不同的試用期最長期限也是值得我們學習的。
3.4《保加利亞人民共和國勞動法典》有關試用期的規定
《保加利亞人民共和國勞動法典》第70條第1款規定:“當工作要求檢驗職工對該工作的勝任程度時,可在最終接受職工之前訂立有2個月以內試用期的合同。當職工希望檢驗工作對其是否適合時也可以訂立同樣合同。”該條文對試用期期限的規定雖然明顯比我國的短,但是還是能夠實現約定試用期的目的,并且有利于保護勞動者的權益。
4.完善用人單位試用期單方解除勞動合同的建議
4.1 應當立法規定試用期與正式合同期區別對待
針對《勞動法》與《勞動合同法》對于解除勞動合同解除理由不同而產生的爭議,有如下立法建議:1,應當立法分割試用期與正式合同期兩個時間 2,明確規定試用期解除勞動合同的法律標準,有利于用人單位和勞動者正確辨別法益 3,由于大部分用人單位都有試用期,而試用期間勞動者得合法權益基本得不到保護,勞動者對自己的權益保護處于模糊狀態,建議設立專門的試用期勞動合同法。
4.2試用期不符合錄用條件與不能勝任工作產生的爭議的解決辦法
《勞動合同法》規定用人單位試用期解雇勞動合同只能是不符合錄用條件或不能勝任工作,解雇理由只能是二選一,由于二者的界限模糊,致使當用人單位提出其中一個解雇理由時,勞動者便可以理由另一個理由來辯護。對此,建議規定二者只需符合其一即可解除勞動合同,理由是無論是不符合錄用條件還是不能勝任工作都說明是不符合工作的條件。并且嚴格規定不符合錄用條件和不能勝任工作的范圍,避免過多的爭議。
5.總結
用人單位試用期單方解除勞動合同制度的確立,是在一個比較僵化的解雇保護制度框架內注入了一潭活水。其存在之意義,不僅僅在于賦予當事人較大自由的合同解除權,更在于其充分體現了勞動法律在匡扶社會正義、促進社會和諧上的價值。雖然,《勞動合同法》關于試用期用人單位單方解除勞動合同制度的設計尚有諸多缺憾,但實踐中,試用期用人單位解除合同制度正在發揮著愈加重要的作用。
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基本案情:
某印務公司與唐某簽訂書面勞動合同,勞動合同期限為三年,自2013年3月11日至2016年3月10日止,其中約定試用期為二個月,自2013年3月11日至2013年5月10日止(如遇請假及節假日試用期順延)。2013年5月2日,唐某向公司領導請病假,公司領導短信回復:“您的試用期二個月即將屆滿;試用期間您的諸多表現不盡人意,不能達到公司要求,經公司研究決議,試用不合格,予以辭退;鑒于您的身體狀況必須住院治療請長假,故自2013年5月2日起辭退生效!待您康復出院后再回公司辦理相關手續……”至2013年5月22日,唐某返回公司上班,公司向其出具了書面解除通知書,解除理由為試用期內不能勝任崗位工作,而唐某卻申請仲裁要求恢復與該印務公司的勞動關系。
本案的爭議焦點
唐某的解除是在試用期內還是試用期外?《勞動合同法》規定勞動者在被用人單位錄用后雙方可以在勞動合同中約定試用期。勞動合同期限三個月以上不滿一年的,試用期不得超過一個月;勞動合同期限一年以上不滿三年的,試用期不得超過二個月;三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同,試用期不得超過六個月。所以,該印務公司、唐某約定兩個月的試用期并未違反法律規定。
同時,試用期是用人單位和勞動者為相互了解、選擇而在勞動合同履行期內約定的一定時間的考察期。試用期制度的設置既是為了促進勞動力資源的充分合理利用,也是為了保障勞動者就業選擇權的充分實現。因此,對于勞動合同雙方而言,勞動者的實際工作能力是否如其應聘時所言,是否符合崗位要求,用人單位的工作條件等是否如其招聘時的承諾,都需要在勞動權利義務的實際履行過程中加以考察。試想,如果員工入職后即請病假,在約定的試用期滿后再上班,如此時認為雙方試用期已滿,不得對其再行考察,顯然有違立法本意。
因此,試用期應當是勞動權利義務實際履行過程中的考察期,也應當存在可以中止的情形。而本案當事人在勞動合同中也約定,試用期兩個月如遇請假或節假日可以順延,該約定亦符合上述立法精神。雖然2013年5月22日公司才向唐某發出書面解除通知,但此時唐某應仍處于試用期內,公司可以試用期不符合錄用條件為由與唐某解除勞動合同。
唐某是否存在試用期不符合錄用條件的情形?按照《勞動合同法》的規定,一般情況下想要以不勝任工作為由與員工解除勞動關系,需要完成三個步驟:第一,證明員工不勝任工作;第二,對員工進行調崗或者培訓;第三,證明員工仍不能勝任工作。三個步驟中的任何一個環節遺漏或者證據不足都會導致用人單位解除行為違法,用人單位的舉證責任相當的繁重。而通過以上案例我們可以看出,公司在認定唐某不勝任工作時既未對唐某進行崗位調整,也未安排唐某進行相關培訓,用人單位只需要證明其不勝任工作即可與試用期員工解除勞動合同,相對而言程序更加簡便,舉證責任也較輕。
另外,以上案例也為我們引出了另外一個在日常操作中常見的問題――試用期可否延長。關于這個問題目前存在兩種觀點:一種觀點認為,依據《勞動合同法》第十九條同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期,一旦勞動合同約定的試用期限屆滿,用人單位就不得再另行約定試用期;另一種觀點認為,如果約定的試用期過短,用人單位根本無法對員工進行充分的考察,不符合設立試用期的目的,因此認為應當可以延長試用期。
本案其實提供了第三種思路,即試用期中止。試用期限本身并未改變,只是因為員工的原因導致試用期考核的目的無法實現,用人單位因此而中止試用期限,待中止情形消失再繼續進行試用期考核。那么用人單位在實際操作的過程中是否可以參考第三種思路進行約定呢?筆者認為,還是具有一定的風險的。首先,本案畢竟僅為地區性個案,并不具有推廣性,各地區法院案件審判的口徑并不相同。其次,關于中止情形的認定主觀性較強,用人單位認為可以中止的情形法官并不一定會認可,法官在此具有較大的自由裁量權。因此,第三種思路可以作為發生勞動爭議之后的一種答辯角度,為避免潛在風險,不建議用人單位在實際操作的過程中如此適用。
“試用期”有哪些特點
試用期,是指勞動者和用人單位在訂立勞動合同時約定的特殊期間,其主要目的是為了讓相對陌生的雙方在一定期限內互相考察、互相了解,為后續勞動合同雙方均能實現合同目的而設置的適應期。
我們一起來看一下關于試用期時限的相關規定:
《勞動法》第二十一條 勞動合同可以約定試用期。試用期最長不得超過六個月;
《詼合同法》第十九條 勞動合同期限三個月以上不滿一年的,試用期不得超過一個月;勞動合同期限一年以上不滿三年的,試用期不得超過二個月;三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同,試用期不得超過六個月;
同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期;
以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的,不得約定試用期;
試用期包含在勞動合同期限內。勞動合同僅約定試用期的,試用期不成立,該期限為勞動合同期限。
從以上規定可以看出,試用期具有4個特點:
從法律強制性方面來講,屬于“可以”約定而非“應當”約定的條款,并不具有強制性;
試用期的時間長短與勞動合同期限相對應,試用期的約定需在法律的框架下進行,并不具有民法意義上的高度“意思自治”;
試用期并不是一段孤立的期限,應是勞動合同期限不可分割的一部分。從法律關系上講,試用期內的員工與轉正員工并無任何不同,與用人單位之間都是勞動關系,具備勞動關系的核心三要素。因此,無論是將試用期另行約定于勞動合同期限之外,還是僅約定試用期而不約定勞動合同期限,都屬于違法行為;
試用期具有唯一性,同一家用人單位無論與勞動者簽訂過幾次勞動合同,試用期僅可在勞動關系第一次建立時約定一次。
據此,我們可以看出試用期員工與正式員工的兩點不同:
試用期員工的薪酬待遇可以低于其轉正后待遇。需要注意的是《勞動合同法》第二十條的規定對此劃下了一條底線:即最低不得低于本單位相同崗位的最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十,同r也不得低于當地的最低工資標準。
用人單位若想要與試用期員工解除勞動關系,較之于正式員工相對而言更加“簡單”一點。可能有人會感慨,《勞動合同法》第二十一條沒有將“用人單位裁員和客觀情況發生重大變化”和“用人單位與勞動者未就勞動合同變更達成一致”這兩種用人單位可以單方面解除勞動合同的情形剔除出去,看上去想要解除試用期員工更加困難吶。然而,事實并非如此。
由于《勞動合同法》關于勞動合同解除和終止的情形進行了明確的限制,用人單位想要與員工解除勞動合同的情形有且僅有法律規定的幾種情形,限制頗多。而《勞動合同法》第三十九條第一款規定在試用期間被證明不符合錄用條件的員工,用人單位可以單方面解除合同且不需支付經濟補償金。換言之,用人單位可以通過對試用期員工錄用條件的約定來實現對于試用期員工的管理。
區分試用、見習、實習
因為各地文化的差異,許多用人單位在三者的區分上并不明顯,經常把三者的概念弄得含糊不清,事實上三者之間存在著很大的不同。
主體不同。試用期的員工,具有勞動關系的主體資格;實習生,一般都是在讀學生,無法與用人單位建立勞動關系,不具有勞動關系的主體資格;就業見習,起源于我國于2009年的《關于印發三年百萬高校畢業生就業見習計劃的通知》(人社部發[2009]38號),是指由各級政府有關部門組織對離校后未就業畢業生到企事業單位實踐訓練的就業扶持措施。其主體是未就業畢業生,具有勞動主體資格,但是還未與用人單位建立勞動關系。
與用人單位之間的法律關系不同。試用期的員工,已經與用人單位建立了勞動關系,受我國相關勞動法律的保護,用人單位應當按照法律的要求為試用期員工提供相應的待遇,如繳納社會保險等;
實習生,由于并不具有勞動關系的主體資格,其與用人單位之間無法建立勞動關系,實習生、學校與用人單位之間簽訂的實習協議屬于民法調整的范疇,一般不受勞動法律的保護。實習生想要與用人單位之間建立勞動關系,必須拿到相應的畢業證書;