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關鍵詞:情勢變更;建設工程合同;固定價
中圖分類號:D923.6 文獻標識碼:A doi:10.3969/j.issn.1672-3309(x).2012.06.65 文章編號:1672-3309(2012)06-154-02
一、引言
建設工程合同作為一類典型的合同,不僅具有一般承攬合同的特點,還具有其自身特殊的性質,如:涉及的合同主體較多、合同標的較大、期限長、受政策及市場經濟環境影響較大等。目前在司法實踐中,建設工程合同履行過程中遭遇經濟、社會、國家地方政策等客觀條件變化的影響,導致的糾紛屢見不鮮。譬如,2007、2008年間國內鋼鐵價格暴漲導致房企與業主之間剪不清理還亂的違約糾紛,甚至誘發了工程停工等一系列社會事件。因此,探尋如何運用法律的手段解決此類糾紛具有現實意義。情勢變更原則即是此類糾紛解決的重要依據。然而,我國在上世紀90年代合同法的修訂過程中,雖在第三稿第四章第55條規定了情勢變更原則,即:“合同生效后,因當事人以外的原因發生情更,致使履行合同將對一方當事人顯失公平的,該當事人可以請求人民法院或者仲裁委員會變更或者解除合同?!雹俚谡筋C布的現行合同法文本卻取消了該條規定。究其原因,主要是違反合約必守、會導致合同的不穩定;情勢變更與市場風險很難區分、易導致法官的自有裁量權過大,一旦情勢變更原則被濫用,將會造成司法的不公。直至2009年5月13日施行的《合同法司法解釋二》第26條對情勢變更進行了原則規定?!蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用合同法司法解釋(二)服務國家服務黨政大局的通知》又要求正確理解、慎重適用,確需適用應報高級法院審核,必要時報請最高人民法院審核。實踐中運用較少。從以上可以看出,我國在對待情勢變更原則的態度上一直是很謹慎、保守的。學界中,有學者認為情勢變更原則是建設工程合同的“福音”,亦有學者認為情勢變更破壞了合約必守,不應適用于建設工程合同中②。因此,在建設工程合同的實踐中,我們應如何看待運用這一制度呢?
二、 情勢變更原則的含義
《聯合國國際貨物銷售合同公約》第79條對情勢變更的規定:“(1)當事人對不履行義務,不負責任,如果他能證明此種不履行義務是由于某種非他所能控制的障礙,而且對于這種障礙,沒有理由預期他在訂立合同時能考慮到或能避免或克服它或它的后果。(2)如果當事人不履行義務是由于他所雇用履行合同的全部或一部分規定的第三方不履行義務所致,該當事人只有在以下情況下才能免除責任:(a)他按照上一款的規定應免除責任,和(b)假如該項的規定也適用于他所雇用的人,這個人也同樣會免除責任。(3)本條所規定的免責對障礙存在的期間有效。(4)不履行義務的一方必須將障礙及其對他履行義務能力的影響通知另一方。如果該項通知在不履行義務的一方已知道或理應知道此一障礙后一段合理時間內仍未為另一方收到,則他對由于另一方未收到通知而造成的損害應負賠償責任。(5)本條規定不妨礙任何一方行使本公約規定的要求損害賠償以外的任何權利?!蔽覈押炞?、批準了該公約。因此,我國對該條規定亦是適用的。
2009年頒布實施的《合同法司法解釋二》第26條規定:合同成立以后客觀情況發生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬于商業風險的重大變化,繼續履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現合同目的,當事人請求人民法院變更或者解除合同的,人民法院應當根據公平原則,并結合案件的實際情況確定是否變更或者解除。該條是關于合同履行中情勢變更的原則性規定。
從上可以看出,具體到合同法上,所謂情勢變更,實際上就是指合同依法成立之后,發生了當事人不可預見且不可歸責于當事人的基礎或環境的變化,如果繼續教條地遵循合約必守信念,將導致嚴重不公平、雙方的權利義務分配嚴重失衡的情形。因此根據誠實信用原則,顯失公平、履行嚴重困難或履行已無任何意義的一方可以協商要求變更或者解除合同。如果達不成協議,受損害的一方可以請求人民法院變更或解除合同。
三、情勢變更在建設工程合同中適用的基礎
針對建設工程合同而言,情勢變更原則適用的必要性是毋庸置疑的,是由建設工程合同自身的性質決定。
第一,從時間空間維度看,建設工程合同的履約時間長,工程標的較大,雙方當事人無法一一預計合同簽訂后在履行過程中的變化、風險,而對超出一般商業風險范圍的情勢變更情形,當事人更是無法預見,其繼續履行的結果即會是顯失公平。在實踐中,一般的建設工程都會面臨建筑材料、人工成本的變化,對于一般的商業風險,誠然應由各方自行承擔。但是在當今全球經濟一體化的進程中,全球性的經濟危機(像2007、2008年的美國次貸危機)、原材料價格的異常波動上升(如2008年國內鋼鐵價格翻倍暴漲)等事件都是開發商、承包商在簽訂合同伊始無法預測的,但是已繳納的保證金、前期投入的成本支出、誠信經營長期發展的需要、對違約風險的考量等等不確定的因素交織在一起,建筑工程單位一般都會面臨艱難地抉擇——如有實力繼續履行合同,則面臨后續工程造價上漲的困境,一定是賠錢,甚至是破產倒閉;抑或無力繼續履行合同,解除合同,但不僅要承擔已完工程部分建造的損失,還要面臨違約責任的追究,而且中途清場退場也將會陷入長時間的合同糾紛中。
第二,從價款確定方式角度看③,建設工程合同價款的確定方式有3種:固定價、可調價和成本加酬金。④其中固定價與情勢變更相聯系。固定價又可進一步分為固定單價包干合同和固定總價包干合同。有學者依據《建筑工程施工發包與承包計價管理辦法》第13條:“發承包雙方在確定合同價時,應當考慮市場環境和生產要素價格變化對合同價的影響。”而將情勢變更當然包括在合同風險的范疇之內,?、葸@種觀點將情勢變更與商業風險混為一談,而忽視了雙方當事人在合同訂立之初未預料到的且繼續履行雙方權利義務嚴重失衡的情況(這種情況可以看做是合同的一種漏洞)。例如,2007年至2008年8月,國內鋼材等主要建筑材料價格大幅上升,漲速之快、持續時間之長、范圍之廣,是大多施工方始料不及的,而如果工程款結算采用閉口價,即固定價結算方式的情況下,施工方因人工、材料和機械大幅上漲造成的成本增加是非常巨大的,如果不給予相應補償,即會造成重大顯失公平的情況。
因此,無論是固定單價包干合同,還是固定總價包干合同,如果在施工合同履行過程中,如果發生的客觀事件使合同賴以成立的基礎發生了根本性的變化(該事件既不屬于不可抗力,又超出了一般商業風險),且合同雙方在簽訂合同時無法預見,繼續按原合同約定履行顯然有失公平,事實上已經構成了情勢變更。
四、情勢變更原則在建設工程合同中適用的具體建議
第一,宜通過合同約定避免適用情勢變更的困難與問題。建設工程施工合同約定工程價款實行固定價結算,在合同實際履行過程中鋼材等主要建筑材料價格發生重大變化,超出了正常市場風險的范疇,合同中對于建材價格變動風險負擔有約定的,原則上依照其約定處理;沒有約定、約定不明或依約定處理對一方當事人顯失公平的,應由當事人重新協商,以期通過協商重新確定雙方的權利義務。
法院不依職權直接適用?!逗贤ā敷w現了意思自治的當事人主義,雖然對情勢變更原則的規定是對合同自由的一種修正,其目的是為了實現合同正義,但如果允許法官依職權對合同的內容作變更,顯然是對合同自治的干涉。因此,對于情勢變更,法院應按照當事人的請求,根據公平和誠實信用原則并結合案件的實際情況進行確定,而不能依職權直接進行認定。⑥
因此,《合同法解釋二》第26條對情勢變更有原則規定?!蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用合同法司法解釋(二)服務國家服務黨政大局的通知》又要求正確理解、慎重適用,確需適用應報高級法院審核,必要時報請最高人民法院審核。實踐中運用較少。如果允許法官依職權對合同的內容作變更,一方面極易造成司法不公、腐敗,另一方面又是對合同自治的干涉。
第二,《建設工程合同示范文本》中宜加入情勢變更條款。最新公布的征求意見稿提出了專門的“工程風險與保險”條款。盡管仍有不足,但是已經提出了不同于不可抗力、超出商業風險的一些新情況。情勢變更發生的事件是當事人締約時無法預見的,因此,可以加入兜底條款,留由雙方當事人協商的余地。
第三,在適用的具體程序上,必須謹慎、嚴格適用,對于情勢變更“量”的考量應交由第三方機構造價審定。雙方當事人在出現情勢變更的事由后,協商調解不成的,可訴諸法院。對于超出正常的商業風險(一般在3%—6%的價格波動)較大的情形,一般在50%以上的異常波動,法院應交由第三方機構審定,必要時參考政府建設部門的指導意見等。法院不應依職權變更或解除合同。
綜上,面對復雜多變的經濟形勢和社會環境因素的變化,我國合同法上的情勢變更原則性規定還很薄弱,在司法實踐中,具體運用的可操作性并不強。而建設工程自身的性質決定了建設工程合同糾紛往往牽涉到多方主體、甚至是社會公眾的利益,因此,需要積極探尋情勢變更在建設工程合同中的適用范圍、條件等,不斷豐富和完善情勢變更制度在建設工程合同中的適用。
注釋:
①《關于中國統一合同法草案第三稿》[EB/OL].http:///news/16900/175/2004/6/ma3640142834116400295904_117686.htm,2012-8-20.
②⑤參見田憲剛、李相華.論建設工程施工合同不適用情勢變更制度[J].山東省青年管理干部學院學報,2009,(03).
③亦有學者從價款的確定看,認為建設工程合同不適用情勢變更原則。參見田憲剛、李相華.論建設工程施工合同不適用情勢變更制度[ J].山東省青年管理干部學院學報,2009,(03).張太勝.合約必守,誰能例外!——對“情勢變更”制度不可寄予過高期望[J].中國工程咨詢,2011,(04).
1.1設計變更認識問題
實際工作中,不同的單位、人員對設計變更的理解也不一致。項目法人的職責是按照批復的初步設計組織工程建設,對初步設計進行的變更應為設計變更,但在執行過程中,不少參建單位以招標文件為參照物,認為對招標文件的變更才是設計變更,導致管理混亂,加之有些招標文件在發售前未進行審查或者施工圖也未進行審查,本身就與初步設計不一致,給工程實施帶來諸多不利影響。
1.2設計變更界定問題
長期以來,設計變更一般分為“重大設計變更”和“一般設計變更”兩類,但究竟什么是重大設計變更、什么是一般設計變更以及二者之間的區分究竟在哪里卻沒有統一的規定。由于缺乏量化、細化的指標,在工程施工中設計變更管理混亂,一般設計變更當作重大設計變更處理的案例較少,但重大設計變更當作一般設計變更處理的案例極多,有的項目在實施中工程的地點、結構發生了重大變化,卻按一般設計變更處理,不履行審批手續。
1.3設計變更報批問題
按照規定,一般設計變更由項目法人組織審查后即可實施,重大設計變更應報請主管部門批準后方可實施。但不少項目法人對設計變更管理程序缺乏足夠的重視,經常先實施后報批。如,某工程在施工中發現道路的路面結構需變更,在未履行報批手續的情況下完成了施工,待第二年檢查時發現未辦理相關手續,才向主管部門申請設計變更,主管部門面對既成事實,只得按照實施后的方案進行批復,造成審查批準流于形式,起不到規范設計的作用。
1.4設計粗糙導致數次變更問題
由于客觀原因,工程發生設計變更在所難免,但一項工程在同一部位、同一個問題上設計方案多次發生變更就缺乏嚴肅性。比如,某工程由于地形原因,在施工中對初步設計進行了變更,并履行了審批手續;但是在繼續施工中,發現變更的設計仍然與實際條件不相吻合,于是對已變更的設計方案進行了再次變更,已批復過設計變更的主管部門認為再次由其批復變更缺乏嚴肅性,遂委托下一級主管部門對設計變更進行了批復。這一現象凸顯了工程勘察、設計深度不足的問題,值得深思。
1.5設計變更資金問題
在已實施的設計變更中,項目法人往往重視工程結構、形式、方案的變更,而對于由變更引起的資金變化缺乏足夠的重視。有的項目法人不核實資金變化,有的單位有選擇性地注重因變更引起的投資變化:若投資有增加,則動用預備費或招標節余或其他資金予以解決;若因變更減少投資,則忽略不計。
1.6通過設計變更掩蓋問題
在實踐中,個別工程為節省投資或出于其他目的,不按照設計圖紙實施,擅自減少工程量或改變工程結構形式,也不履行任何程序。若在檢查中未被發現,就不進行設計變更;若在檢查中被發現,項目法人便以設計變更的名義報批,使設計變更成為掩蓋問題的手段,給工程建設管理造成了很大困難。
二、設計變更管理需要進一步細化和加強的地方
2.1重大設計變更需進一步量化
《暫行辦法》雖然規定了重大設計變更的定義,但側重于文字描述,并未進行量化,偏重于敘述“重大影響”,究竟到什么程度為重大影響,不同的單位、個人會有不同的理解。作為全行業統一的管理辦法,不宜出臺過細的規定,但在具體實施中相關部門應根據《暫行辦法》制定具體的明細表,量化設計變更的界限,減小因不同理解造成的不便。筆者認為宜從工程量、投資兩方面描述重大設計變更:一是工程量增減在某一個百分比(比如5%)以上的、二是投資增減在一定額度(如50萬元)以上的。在《暫行辦法》規定的重大設計變更定義框架內,符合這兩個條件之一的即為重大設計變更。當然,由于地區、單位不同,不宜全國統一額度,實施中可以具體商討,甚至可以進一步對工期、質量、效益等影響進行量化,具體的數額可由各地結合實際自行制定。
2.2項目主管部門職能需進一步加強
《暫行辦法》規定重大設計變更由原審批單位審批、一般設計變更由項目法人組織審查,而對工程進行監督管理的主管部門的職責并未作出詳細的規定。雖然《暫行辦法》第15條規定:“一般設計變更……必要時報項目主管部門審批”,但什么情況下為“必要時”也不明晰。實際操作中,由于原審批單位在分級管理框架內處于頂端,工作繁忙,無暇顧及設計變更管理;項目主管部門承擔著對設計變更的監督管理職能,應賦予其一定的審批權。筆者認為應將一般設計變更中比較重要(或主要)的設計變更,稱之為“重要(或主要)設計變更”,由項目主管部門負責審批,其余設計變更則由項目法人組織審查。項目主管部門可依據《暫行辦法》制定相應的實施細則,切實將分級管理制度落到實處,做到各負其責,充分發揮監督管理職能。
三、意見和建議
3.1實行施工圖審查制度
施工圖審查是水利工程建設管理的重要程序之一,按照《建設工程質量管理條例》《建設工程勘察設計管理條例》等有關規定,施工圖未經審查不得用于施工。實際工作中,施工圖審查環節往往被忽略,造成了施工圖編制不符合初步設計,從初步設計到施工圖階段就產生了變更;更重要的是有的施工圖未經審查,存在各種錯誤,給施工帶來不便,甚至造成嚴重后果。建議在施工前,由項目法人組織,按照法律法規、技術標準和初步設計報告對施工圖涉及工程質量、結構安全、工程建設強制性標準等內容進行審查,具體的審查方式有委托施工圖審查機構審查、聘請相關專家審查等。項目法人可以按照工程建設規模或其他因素決定審查方式。施工圖經審查合格后方用于施工,這樣可以督促設計單位認真執行強制性標準和規程規范,使設計工作達到要求的深度,有效減少設計變更,保證工期和質量。
3.2做好招標文件編制與審查工作
招標文件是項目法人與施工單位簽訂施工合同的重要組成部分,其格式應符合國家、行業標準文件的編制要求,其內容應按照批復的初步設計報告編制,在編制招標文件時擅自改變批復的初步設計內容、任意壓縮合理工期等均屬違規行為。招標文件編制完成后,項目法人應組織審查,以確保其編制符合要求,審查通過后方可發售。在招標階段確需對批復的初步設計進行改變或補充的,屬于設計變更范疇,應按照規定履行設計變更程序,設計變更手續完備后,再編制招標文件。否則,由于招標文件未進行審查或審查不嚴格導致的設計變更問題以及由此給工程建設帶來的不利影響,應由項目法人負責。
3.3加大建設過程中的監督檢查力度
項目法人的職責是按照批復的設計內容組織工程建設,項目主管部門的職責是督導項目法人及其他參建單位按照批復的設計內容實施。在工程建設過程中,主管部門一定要加大監督、檢查力度,強化現場監管,并試行“飛檢”制度,尤其對工程關鍵部位、重要工序、隱蔽工程等加大檢查力度,發現不符合設計的問題督促及時整改,發現確需進行變更的地方督促項目法人及時變更,保證工程順利實施。
3.4加強審查、審批工作
設計變更審批是設計變更管理的重中之重,必須嚴肅、嚴格、嚴謹對待,尤其要杜絕先實施后報批的現象。目前,由于工期的要求,很多工程都是先實施后報批或者邊實施邊報批,給審批工作帶來極大的不利。《暫行辦法》第16條規定了兩種特殊情形下的重大設計變更可以先實施后報批:一是涉及緊急搶險的變更、二是涉及工程質量安全的變更,在這兩種特殊情形下,項目法人在立即處理的同時應告知主管部門,并在事中、事后按規定履行程序。除此之外,其余設計變更一律要先申報,獲得批準后方可實施。對于一般設計變更,《暫行辦法》第15條規定由項目法人組織審查確認后實施,并報項目主管部門核備。從形式上講,核備的要求顯然低于審批,但主管部門也應對核備文件的合理性、可行性進行檢查,不能僅僅限于對文件的閱存,如果發現設計變更文件有明顯違規之處,主管部門可要求項目法人整改后重新報文核備。
3.5加大對違規行為的處罰力度
進一步加強設計變更管理,減少直至杜絕違規行為的出現,關鍵是要強化制度建設,明確職責,落實責任,并對出現的違規行為進行處罰,以規范各項工作。設計變更中存在的問題主要是先實施后報批問題,今后對于先實施后報批的項目應嚴肅處理:如果是可做可不做的變更,要責令有關單位嚴格按照批復的設計內容實施,嚴禁其擅自變更設計;對于確需進行且已既成事實的變更,可以同意其變更,但要對相關責任單位、責任人員進行處罰;對于情節嚴重的,可以結合水利工程建設領域突出問題專項治理工作和誠信體系建設活動,將其作為不良行為記入誠信檔案,并進行公示,且與招標投標、資質管理等掛鉤,開創守信激勵、失信懲戒的新局面。
四、結語
【關鍵詞】項目管理;工程投資;造價控制
工程項目投資管理即為工程項目造價管理,工程項目的造價管理將有機地貫徹于工程項目投資管理的各個階段中。從而影響決策、設計、施工等各個階段,但是目前許多工程仍出現投資失控,如:概算超估算、預算超概算、結算超預算等現象。在建筑工程項目投資管理中,如何有效地進行工程造價的控制,并在確保工程質量的前提下,降低工程造價,是各級工程造價部門、投資部門比較關注的一個問題。工程造價不僅與工程內容有關,還與建設地區的經濟發展程度、建設者的管理和技術水平、國家和當地政府的政策等存在著聯系。為了適應社會主義市場經濟體制和建設項目全過程工程管理的需要,合理確定和有效調控建設工程造價,提高工程造價編制水平,反映工程的實際造價,已經是工程造價專業工作者面前的一項十分重大的課題。
1 現階段我國工程造價控制工作的現狀
我國現行的工程造價管理制度表現為國家直接參與和管理經濟活動。規定在不同設計階段必須編制概算或預算并對政府負責;有關部門制定了概預算編制原則、內容、方法和審批辦法,規定了概預算定額、費用定額和設備材料預算價格的編制、審批、管理權限等。隨著歷史進程,經過恢復、改革和發展、形成了比較完備的概預算定額管理體系。但隨著社會主義市場經濟的發展,這個體系的許多問題也隨之暴露出來。
近些年來,國際上發達國家對工程投資的要求是事前預控、事中控制。而我國傳統的做法在客觀上造成輕決策、重實施,輕經濟、重技術,先建設、后算帳的后果。由于工程技術人員的技術經濟觀念和造價控制意識淡薄,使得造價管理人員的素質難于提高,工程造價的控制目標長期難以實現。
2 建設工程項目投資前期造價控制
2.1 加強可行性研究報告的審查工作
可行性研究報告的目的是研究項目立項的科學性、經濟性、適用性,它立足于調查研究及現狀的基礎上對多種方案進行嚴謹的科學論證,使項目技術先進、 經濟合理、實施可行,而其中規模的確定、工藝的篩選、場址的選擇、環境的影響、地基處理方案的確定無不牽涉到投資的變化,對此我們必須要有一個清醒的認識,始終將技術先進與經濟結合在一起??尚行匝芯繄蟾娴纳疃炔粔?、方案選擇缺乏科學性、估算不準確都將使造價控制的總目標難以確定,并由于缺乏可操作性,造成概算突破原估算。
2.2 加強對設計文件的審核工作
完善的工程設計文件是編制項目總體建設經濟指標的充分依據,是決定工程造價合理性的必要條件,因此,加強對建設項目設計文件的審核,對合理控制項目總造價是十分重要的。設計文件總體上包括初步設計、技術設計、施工圖設計文件等,相關資料研究表明,在初步設計階段,影響工程造價的可能性為 70%-90%;在技術設計階段,影響工程造價的可能性為30%―70%;在施工圖設計階段,影響工程造價的可能性為 20%―30%,而到了施工階段,即使通過各種技術措施努力節約工程造價,但效果仍不明顯,影響度約為 5%―10%,因此,控制工程造價的關鍵在于設計階段,通過運用價值工程分析設計經濟指標、制定不同設計階段的造價控制目標。運用多種技術經濟指標認真審核設計文件等方法,都將有效地控制工程造價。否則,將導致項目投資超立項規模,影響整個項目的投資效益。因此說,設計質量的好壞對整個工程建設的效益至關重要,必須加強對設計文件的審核工作。
3 建設工程實施階段的造價控制
實施階段的工程造價管理是實施建設工程全過程管理的重點。工程實施階段的工程造價管理可分為三個環節:招投標管理、施工管理和結算管理。
3.1 推選工程量清單招標投標,加強招投標管理。
建設工程招投標制度是建設單位控制工程造價的有效手段,通過招投標可以提高建設工程的經濟效益,保證建設工程的質量,縮短建設投資的回報周期,建設單位可以充分利用招投標這一有效手段進行工程造價控制。建設部第107號部令了《建筑工程施工發包與承包計價管理辦法》,明確指出在招投標中采用提供工程量清單。這就要求建設單位在進行招標工作時,在招標文件中不僅要包括通常的內容如招標須知前附表、招標須知、合同條件、合同協議條款、合同格式、技術規范、圖紙、投標文件參考格式等,還必須提供工程的工程量清單,作為投標報價參考文件的重要組成部分。
3.2 細化施工管理,控制預算外工程變更。
控制材料用量,合理確定材料價格。在工程造價的控制中材料價格的控制是主要的,材料費在工程中往往占有很大的比重,一般占預算費用的70%,占直接費的80%左右。因此必須在施工階段嚴格按照合同中的材料用量控制,合理確定材料價格,從而有效地控制工程造價。市場經濟為材料的供應提供了多種渠道,而且材料品種價格繁多,建設單位預算人員及現場管理人員應密切注意市場行情,隨著工程進展情況深入現場、市場,掌握第一手的施工情況及材料信息,為竣工決算提供有力的依據。
嚴把工程變更關,將工程預算控制在概算內。在施工中引起變更的原因很多,如工程設計粗糙,使工程實際與發包時提供的圖紙不符;當前市場供應的材料規格標準不符合設計要求等,這些問題的產生給工程造價控制工作留下隨機因素。所以在施工過程中,必須嚴把工程變更關,嚴禁通過設計變更擴大建設規模,提高設計標準,增加建設內容等,最好實行“分級控制、限額變更”的制度。對必須發生的設計變更,尤其是涉及到費用增減的設計變更,必須經設計單位代表、建設單位現場代表、監理工程師共同簽字,而且應盡是提前實現這類型變更,減少損失,因為已完成或部分完成的工程內容還需拆除,勢必造成重大變更損失。為此,建設單位應指派精通工程技術的專業人員常駐施工現場,隨時掌握、控制工程造價的變化情況。
3.3 嚴格現場簽證管理和工程結算管理工作。在施工過程中,建設單位要加強現場施工管理,督促施工方按圖施工,嚴格控制變更申請、材料代用、計日工及各種預算外費用,對必要的變更應做到先算賬,后花錢,變更一旦發生就及時計算因工作量變更而發生增減的費用,隨時掌握項目費用額度。建設單位的現場代表要督促施工方做好各種記錄,特別是隱蔽工程記錄和簽證工作,減少結算時的扯皮現象。許多工程就是由于現場簽證不嚴肅,給工程結算帶來非常大的麻煩,導致相當大的經濟損失,因此要嚴格控制工程變更,為工程結算打下良好的基礎,以期達到預定的造價控制目標。
總之,有效進行工程造價管控,降低工程成本事在人為。伴隨著物價的上漲,建設單位自身資金有限,籌資難等,加強投資成本控制來降低工程成本是建設單位的首要任務。因此,投資項目管理中有效進行工程造價控制對管好用好建設資金、提高建設工程投資效益具有非?,F實而重要的意義
關鍵詞:工程造價資產評估鑒定報告公平原則法律應用現值時間價值
一、工程造價與資產評估的法律概念
1、工程造價的法律概念
工程造價的字面意思就是工程的建造價格。
本文所指的工程,泛指一切建設工程(包括竣工工程和未竣工工程)。
工程造價的法律概念可定義為:某項工程在建造時所支持的全部費用,包括建造過程中的一切建筑材料、工程機械、人力勞務等費用的總和。
2、資產評估的法律概念
本文所指的資產,泛指一切具有使用價值和交換價值的有形及無形資產(包括動產、不動產、知識產權等)。
資產評估的法律概念可定義為:某項資產在評估日的市場現值或可按市場行情交換的貨幣價值。
二、工程造價鑒定與資產評估鑒定的異同
(一)兩者的相同點
1、對同一房產的造價鑒定和評估鑒定在某些時候,結論是相同的。例如在合同計價標準等同于市場行情,市場行情穩定、折舊率可以忽略等情況下,造價鑒定和評估鑒定的結論很可能一致。wWw.lw881.com
2、工程造價鑒定和資產評估鑒定都需要一定的專業技術,一般都通過具有一定資質的第三方機構來進行鑒定,一般均以鑒定報告的形式作出。
(二)兩者的區別
1、鑒定對象的上的區別
工程造價的鑒定對象一般限于在建工程(未完工工程)和竣工工程,而資產評估的鑒定對象則可以是一切具有使用價值和交換價值并以貨幣計量的實物財產及無形資產。
故此,在建工程及竣工工程即可進行造價鑒定,亦可進行資產評估鑒定。資產評估鑒定的對象涵蓋了工程造價鑒定的對象。資產評估的范圍更為廣泛。
2、鑒定目的上的區別
工程造價鑒定的目的,是按照合同約定或既定的計價條件對特定工程項目進行的成本計算,而資產評估是以確定資產的市場現值為目的,根據市場行情,與同類資產相比較后估算的市場價值。
故此,某時期就同一工程,資產評估鑒定的金額可能高于或低于工程造價鑒定的金額。
3、鑒定時間上的區別
工程造價鑒定是按約定的計價條件或工程建造時的計價標準確定的。工程造價鑒定的時間與工程造價的結論沒有關系,無論何時進行工程造價鑒定,按規定均是相同的鑒定結論。資產評估鑒定確定的是資產的市場現值,體現的是時間價值,即與鑒定的時間存在對應關系,不同的時間進行的資產評估,因市場行情發生變化,鑒定結論往往不同,故此資產評估鑒定書必須有有效期限。
4、鑒定現狀的區別
工程造價鑒定僅僅以建造時的情況確定,不考慮鑒定標的的現狀。資產評估鑒定必須考慮鑒定標的的現狀,要考慮鑒定標的自然和物理上的原因所產生的有形或無形損耗,在資產評估鑒定中會涉及“使用年限”、“成新率”或“折舊率”、“重置價格”、“假定條件”等概念。
三、訴訟實踐中工程造價鑒定與資產評估鑒定的法律應用
1、工程造價鑒定的法律應用
在建設工程合同等案件中,涉及到的鑒定,一般為工程造價鑒定。但并不是所有的建設工程合同案件中都必須進行工程造價鑒定,在此類案件中,法院判決并不能一概依賴于工程造價鑒定。
在司法實踐中,有很多建設工程合同案件中的鑒定是不必要的,本文認為在該類訴訟案件中,法院若決定進行工程造價鑒定,需要滿足以下條件:
a建設工程合同中沒有可以援引的具體工程價款條款,或者沒有其他可以作為構成價格條件的相關訴訟證據,若不進行造價鑒定,無法確定工程價款。
b建設工程合同中約定的工程價款超越了工程價款的底線,或者說如果按合同約定價款計算,不可能完成合同約定工程建設項目,根據建造時的市場行情,確實能夠證實該事實。
c出現了建設工程合同未約定的建設項目,因建設材料、建設日期、施工周期、施工難度、施工人員等因素存在差異,使得該建設項目不宜適用建設工程合同約定的價格條款進行確定,或者用約定的價款確定可能導致不公平。
d建設工程合同約定的工程建設項目在實際施工中發生重大變化,發生重大設計變更,使得建設工程合同的實施條件發生重大變化,繼續按原合同約定價款進行結算明顯不合理并可能造成顯失公平。
e在建設方提供全部或部分工程材料的情況下,在合同實施中,建設方因各種原因,不能提供全部或部分工程材料,雙方亦沒有就工程材料價款達成一致,施工方業已自行購買工程材料完成工程項目的,且項目已被建設方使用或應驗收合格的。
f在建設工程合同中,一方違約或雙方違約等情況,導致工程延期、設備閑置、工人怠工等各種損失無法計算的,法院根據實際情況,在區分責任的情況下必須通過鑒定確定損失額度的。
若不符合上述條件,法院不應進行鑒定,同時,應嚴格區分工程造價鑒定與資產評估鑒定,不應以資產評估鑒定或具有資產評估性質的價格鑒定來取代工程造價鑒定。
2、資產評估鑒定的法律應用
在遺產繼承、資產分配、買賣合同等案件中涉及到的鑒定,一般為資產評估鑒定。
本文認為,資產評估鑒定,應符合以下條件:
a爭議各方一致要求進行資產評估鑒定的。
b爭議各方就涉及資產的價值確實無法達成一致的,又不愿意通過競價方式處理的。
c涉及資產需要進行拍賣,按規定需要進行資產評估鑒定的。
d為辦理法定(轉移)登記需要,按規定需要進行資產評估鑒定的。
e其他需要進行資產評估鑒定的情況
在符合以上條件是,法院應依法進行委托評估鑒定。
綜上所述,工程造價鑒定與資產評估鑒定是兩個不同的法律概念,在建設工程合同等相關訴訟案件中,工程造價鑒定資產評估鑒定存在明顯的差異,基于保障司法公正,在實際法律應用時應嚴格區別工程造價鑒定結論與資產評估報告的不同屬性,兩者不可相互替代。
【參考資料】
1、《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》
【關鍵詞】發展;造價;管理;措施;
一、前言
工程造價的含義可以分為兩種,廣義的是指建設工程的建設成本。通俗的說是指建設工程的投資額;狹義的是指建設工程的合同價。我國的建設項目中的工程造價管理正逐步以合同管理為核心,健康、迅速發展。
二、施工階段工程造價管理分析研究
工程造價的控制與管理是一個動態的過程。市場經濟的變化多端,使工程投資的確定與控制變得更為復雜,這就需要建設單位對工程造價的管理始終貫穿于項目的全過程,既要全面又要有側重點。項目的實施階段。實施階段的工程造價管理是實施建設工程全過程管理的重點。工程實施階段工程造價管理的三個重要環節:
1、推選工程量清單招標投標,加強招標管理。建設工程招投標制度是建設單位控制工程造價的有效手段,通過招投標可以提高建設工程的經濟效益,保證建設工程的質量,縮短建設投資的回報周期,建設單位可以充分利用招投標這一有效手段進行工程造價控制。建設部第 107 號部令了《建筑工程施工發包與承包計價管理辦法》,明確指出在招投標中采用提供工程量清單。這就要求建設單位在進行招標工作時,在招標文件中不僅要包括通常的內容如招標須知前附表、招標須知、合同條件、合同協議條款、合同格式、技術規范、圖紙、投標文件參考格式等,還必須提供工程的工程量清單,作為投標報價參考文件的重要組成部分。
2、細化施工管理,控制預算外費用支出。a.控制材料用量,合理確定材料價格。在工程造價的控制中材料價格的控制是主要的,材料費在工程中往往占有很大的比重,一般占預算費用的 70%,占直接費的 80%左右。因此必須在施工階段嚴格按照合同中的材料用量控制,合理確定材料價格,從而有效地控制工程造價。市場經濟為材料的供應提供了多種渠道,而且材料品種價格繁多,建設 單位預算人員及現場管理人員應密切注意市場行情, 隨著工程進展情況深入現場、市場,掌握第一手的施工情況及材料信息,為竣工決算提供有力的依據。b.嚴把變更關,將工程預算控制在概算內。在施工中引起變更的原因很多,如工程設計粗糙,使工程實際與發包時提供的圖紙不符,當前市場供應的材料規格標準不符合設計要求等,這些問題的產生給工程造價留下活口因素。所以在施工過程中,必須嚴把變更關,嚴禁通過設計變更擴大建設規模,提高設計標準,增加建設內容等,最好實行“分級控制、限額簽證”的制度。對必須發生的設計變更,尤其是涉及到費用增減的設計變更,必須經設計單位代表、建設單位現場代表、監理工程師共同簽字,而且應盡是提前實現這類型變更,減少損失,因為已完成或部分完成的工程內容還需拆除,勢必造成重大變更損失。為此,建設單位應指派工程造價管理專業人員常駐施工現場,隨時掌握、控制工程造價的變化情況。c.嚴格現場簽證管理,掌握工程造價變化。在施工過程中,建設單位要加強現場施工管理,督促施工方按圖施工,嚴格控制變更洽商、材料代用、現場簽證、額外用工及各種預算外費用,對必要的變更,應做到先算賬,后花錢,變更一旦發生就及時計算因工作量變更而發生增減的費用,隨時掌握項目費用額度,避免事情積壓成堆,對工程造價心中無數。建設單位的現場代表要督促施工方做好各種記錄,特別是隱蔽工程記錄和簽證工作,減少結算時的扯皮現象。d.技術與經濟結合,加強投資控制。切實有效的投資控制,必須從組織、技術、經濟、合同等多方面采取措施。所以建設單位必須加強現場管理人員、工程技術人員的“經濟”觀念、素質教育,培養實事求是的辦事作風,協助施工方搞好施工組織設計,合理安全人、財、物,加快施工速度,提高工程質量。施工中遇到問題應及時與設計方聯系, 選擇既科學又經濟可行的解決方案,克服盲目指揮造成的浪費, 充分重視節約投資的重要性,特別是負責項目的工程技術員應與經濟人員相結合,從工程招標、合同談判、造價預算、簽付進度款到竣工決算、造價分析等,實行全過程管理,嚴格控制工程造價。
3、加強結算管理,嚴格把好審核關。在工程竣工決算時,建設單位的審核人員應堅持按合同辦事,對工程預算外的費用嚴格控制,對于未按圖紙要求完成的工作量及未按規定執行的施工簽證一律核減費用;凡合同條款明確包含的費用,屬于風險費包含的費用,未按合同條款履行的違約等一律減費用,嚴格把好審核關。
三、施工階段如何進行工程造價管理問題分析研究
在建筑工程項目管理中,如何有效地進行工程造價的管理,并在確保工程質量的前提下,降低工程造價,是各級工程造價部門、投資者一個比較關注的問題。建設工程造價,一般是指某項工程建設所花費的全部費用,即該建設項目有計劃地進行固定資產再生產和形成相應的無形資產和鋪底流動資金的一次性費用總和。它不僅與工程內容有關, 還與建設地區的經濟發展程度、建設者的管理和技術水平、國家和當地政府的政策等存在著聯系。正確地編制工程造價對政府和業主的決策有著不可替代的作用。為了適應社會主義市場經濟體制和建設項目全過程工程管理的需要,合理確定和有效調控建設工程造價,提高工程造價編制水平,反映工程的實際造價,已經是我們工程造價專業工作者面前的一項十分重大的課題。
1、由于建設項目規模大,建設周期長,技術復雜,人財物消耗大,考慮到投入使用后的經濟效益等因素,一旦決策失誤,將造成無可挽回的巨大經濟損失,為了合理確定造價,必須在建設全過程,按照不同階段的特點進行多次計價,即按建設程序合理確定不同階段的造價精度,以充分體現造價的合理性。
2、多年來,我國的建設項目普遍忽視了項目建設前期階段的重要性,造價控制的重點主要放在項目建設的后期階段甚至在工程決算階段,因此經常出現投資超限的現象。有些項目甚至在建成后投資大幅超過計劃,從而建設了大量效益不好的工程。所以,我們必須更新觀念,重新認識,總結出一套完整的工程造價控制與管理方法。
3、工程造價控制應貫穿于建設項目的全過程,但控制重點應轉移到項目建設的前期,即轉移到項目決策和設計階段,而一旦投資決策后,控制的重點應放在設計階段。
4、凡建設項目實施階段實行監理和造價控制制度的工程,均能取得令人滿意的經濟效益和社會效益,但目前我國建設項目前期階段尚未實行這種制度。由于在滿足規范的前提下,設計成果的造價也會因為經驗、水平或其它因素的影響而差別較大,設計思想保守,又會使工程造價居高不下,所以,實行建設項目全過程監理和造價控制制度是十分必要的。