網絡保護條例

前言：想要寫出一篇令人眼前一亮的文章嗎？我們特意為您整理了5篇網絡保護條例范文，相信會為您的寫作帶來幫助，發現更多的寫作思路和靈感。

網絡保護條例范文第1篇

內容提要: 《信息網絡傳播權保護條例》第23條的避風港作為網絡搜索服務商侵權責任的限制規則，目的本意在于限制網絡搜索服務商可能面臨的版權侵權賠償責任。雖然立法為網絡搜索服務商“進港”避風設定了條件與例外，但這并不是審查義務的設定規則與共同侵權判斷規則。因此，準確理解和把握避風港規則是正確適用的前提，從而避免將立法為網絡搜索服務商提供的“避風港”異化為“風暴角”，背離立法本意。

我國《信息網絡傳播權保護條例》（以下簡稱《條例》）為四種類型網絡服務商分別規定了侵權賠償責任的免責條件，即通常所說的避風港規則。其中第23條是為網絡搜索服務商設定的，該條規定：“網絡服務提供者為服務對象提供搜索或者鏈接服務，在接到權利人的通知書后，根據本條例規定斷開與侵權的作品……鏈接的，不承擔賠償責任;但是，明知或者應知所鏈接的作品……侵權的，應當承擔共同侵權責任”。該條前段規定將網絡搜索服務商送進了避風港，而“但書”卻似乎又將其從避風港里拽了出來。看似矛盾的規定究竟是立法者的本意，還是實踐中的理解和把握出現了偏差？

一、避風港：網絡搜索服務商的責任限制規則

近年來，為因應數字傳播技術給著作權保護帶來的巨大沖擊，很多國家通過修改著作權法律制度或制訂專門規定，加強了對網絡環境下著作權人的保護。在為權利人擴張新利益領域的同時，立法者也考慮了技術創新者合理生存發展的需要，為各利益相關方建立了新的利益平衡機制——避風港規則。最早系統規定避風港規則的是美國于1998年頒布的《千禧年數字版權法》（DMCA），該法案第二部分明確命名為“在線版權侵權責任的限制法”，對網絡服務商在從事特定活動時的版權侵權責任作了限制。[1]DMCA避風港規則的立法初衷主要有兩個方面：第一，建立一種激勵機制，激勵網絡服務商與權利人密切合作，以便于有效地制止網絡侵權行為的蔓延;第二，明確網絡服務商可能的版權侵權責任，使得網絡服務商可以在準確預測法律風險的情況下，正常經營和發展網絡信息產業。[2]DMCA規定“通知刪除”程序的首要目的，在于鼓勵網絡服務商積極拓展新市場而不擔心因此承受的著作權責任，以提高網絡的效率、品質和范圍。[3]

我國設立避風港規則的基本目的與價值取向也是肯定并支持網絡技術的發展，《條例》制定者指出，該制度“使網絡技術服務提供者有可能通過履行某些義務而被免除連帶賠償責任”。[4]最高人民法院知識產權庭原庭長蔣志培在談論《網絡司法解釋》的理解與適用時指出，“司法解釋的規定……不使其（網絡服務提供者）輕易承擔過重的責任，以保護和促進新興的網絡產業的健康發展”。[5]此外，類似表述在《互聯網行政保護辦法》的起草中同樣存在。[6]《條例》規定避風港規則的目的在于限制搜索服務商的侵權責任。提供搜索或者鏈接服務的網絡服務提供者應進入避風港，[7]應是避風港規則內在的首層含義。

二、避風港規則下網絡搜索服務商的審查義務

（一）網絡服務商的主動審查義務

作為責任限制規則，DMCA只規定了網絡服務商的免責條件，并未為其設定審查義務。《美國版權法》第512條（a）到（d）款任何規定都不得被解釋為要求網絡服務商對其服務進行監督，或者主動搜尋侵權活動的線索。[8]設置通知制度的目的在于提供足夠多的信息給網絡服務商，以便于其快捷地尋找被控侵權材料、對被控侵權行為的性質與范圍進行掌握。它不僅使得網絡服務商免于主動審核其搜索的內容，也免于主動判斷在其系統內存在的信息是否構成侵權。[9]避風港規則充分考慮了權利人與網絡服務商在遏制侵權方面各自的優勢：權利人一般均具有豐富的專業知識，且對自己的作品最為熟悉，避風港規則將主動發現和監督侵權活動的責任分配給權利人;而網絡服務商能夠利用刪除、屏蔽等技術手段有效制止侵權行為，因而避風港規則要求其應協助權利人制止侵權，這種設計恰恰契合了法律的效率原則。通知刪除制度表明，網絡服務商并不負有主動審查網絡信息合法性的義務。網絡服務提供商收到合格通知后，只需刪除侵權信息或斷開鏈接，并不需要對涉嫌侵權信息進行任何審查與判斷，且不合格通知并不導致刪除或斷鏈的后果。[10]顯然，搜索引擎對搜索內容的合法性不具有預見性、識別性和控制性，網絡服務提供者不負有主動注意所搜索、鏈接內容合法性的義務，[11]應是避風港規則的應有之義。

（二）《信息網絡傳播權保護條例》第23條與網絡搜索服務商的主動審查義務

立法用語上，《條例》第23條使用了“侵權”一詞（“……根據本條例規定斷開與‘侵權’的作品……”），與第22條第5項中的“權利人認為侵權”以及相關條款第14條中的“權利人認為……侵犯自己信息網絡傳播權”、第15條中的“涉嫌侵權”存在明顯不同。[12]DMCA通知刪除程序的用語也是被主張的侵權（claimed infringement），而不是侵權（ infringement materials/activity）。[13] “侵權”屬于確定性用語，一般用于行為的定性，而“涉嫌侵權”則屬于非確定性用語。從字面理解，《條例》第23條“侵權”一詞暗含了網絡搜索服務商在收到權利人通知后應主動對相關鏈接進行實質性審查與判斷。是否意味著《條例》第23條為網絡搜索服務商設定了主動審查義務？

通知刪除程序一方面將斷鏈規定為網絡搜索服務商的義務，[14]另一方面又將斷鏈作為免除侵權賠償責任的條件。如果權利人的通知合格，網絡搜索服務商就必須斷鏈（義務），其沒有理由也沒有必要對權利人主張的侵權鏈接進行審查。如果權利人通知不合格，視為未發出通知，網絡搜索服務商也無需對相關鏈接進行審查。此外，從條文邏輯及前后用語一致性分析，《條例》第23條中的“侵權”與相關條文中的“涉嫌侵權”含義應當一致。一方面，《條例》第14條、第15條以及第22條等都采用的是“涉嫌侵權”（或同含義）用語，如作不同理解，將導致條文之間無法銜接，產生矛盾。另一方面，《條例》第23條中“根據本條例規定”直接將斷鏈對象指向《條例》第15條中的“涉嫌侵權”作品等。筆者認為，《條例》第23條中“侵權”用語應屬立法失誤，不應被理解為網絡搜索服務商主動審查義務的法律依據。

三、通知刪除：網絡搜索服務提供商免責條件[15]

按照《條例》第23條規定，網絡搜索服務商免責的唯一條件就是收到權利人通知后立即斷鏈，但這種免責也不是絕對的，還受到該條但書條款的限制。[16]

（一）合格通知與免責條件

《條例》第23條規定，網絡搜索服務商收到權利人通知后，根據“本條例”規定斷開侵權鏈接的，不承擔賠償責任。該條中的“本條例”包括兩層含義：第一，權利人通知應當符合第14條要求;第二，網絡搜索服務商收到權利人通知后應按照第15條規定立即斷開侵權鏈接，并轉送通知或公告（第23條對公告未作要求）。很明顯，收到權利人按第14條規定發出的通知后，網絡搜索服務商如欲免責，就必須立即斷開涉嫌侵權鏈接。但如果權利人通知不符合第14條的要求，網絡搜索服務商的免責條件又是什么？

（二）不合格通知與免責條件

通知刪除程序涉及到網絡環境下參與各方的利益，不僅是權利人高效便捷地打擊侵權的方式，也是網絡搜索服務商履行斷鏈義務、免除責任（免除權利人侵權賠償責任以及避免服務對象主張責任）的重要條件，同時又是服務對象等利益相關者維護自己權利的依據（反通知）。鑒于此，我國《條例》以及美國DMCA均對權利人通知做了嚴格要求。[17]權利人雖不負有向網絡服務商發送通知的義務，但不符合512（c）款的通知，不能用于證明網絡服務商主觀上存在明知或應知，此種情形下，網絡服務商仍可以援引512條（c）款規定免責。[18]《條例》第14條規定，通知書“應當”包含要求刪除或者斷開鏈接的涉嫌侵權作品等的名稱和網絡地址、構成侵權的初步證明材料。“應當”一詞明確限定了權利人通知的構成要件，是對權利人通知的最低要求。不符合《條例》規定要件的通知，應被視為未發出通知，不能作為對抗網絡搜索服務商援引避風港規則免責的理由。

四、但書：避風港規則的限制

我國《條例》移植于美國DMCA，[19]但第23條的避風港規則與DMCA對應條款512條（d）存在明顯的不同，其中最容易引起誤解的是該條的但書：“但是，明知或應知所鏈接的作品……侵權的，應當承擔共同侵權責任”。按字面理解，但書直接規定了網絡搜索服務商的共同侵權責任，與《網絡司法解釋》的規定（“按照……第130條規定，追究……共同侵權責任”），同屬于網絡搜索服務商共同侵權責任的認定規則。立法本意是否如此？

如果網絡服務商滿足第512條規定，其就不因“版權侵權”而承擔金錢賠償責任，也不承擔禁令或其他衡平救濟責任。[20]即使網絡服務商不能滿足任一避風港規則的要求，也并不意味著一定會承擔版權侵權責任。權利人必須證明網絡服務商行為已經構成侵權。[21]顯然，美國法院在判斷侵權是否成立時適用的不是避風港規則，而是在確認網絡服務商是否可以受到避風港規則庇護免除賠償責任時適用該規則。作者認為，《條例》第23條規定的避風港規則與DMCA的立法本意應該一致，但書應是免責規則的限制或例外，而不應被理解為網絡搜索服務商侵權判斷規則。在按照版權侵權規則已經認定網絡搜索服務商侵權成立的情況下，如果網絡搜索服務商存在第23條但書規定的“明知或應知”，網絡搜索服務商就不符合第23條避風港規則的免責要求，即使其援引第23條，也應受到“但書”的限制。

五、第23條規定的內在邏輯關系

作為侵權賠償責任免除及限制規則，《條例》第23條沒有明確規定網絡搜索服務商何種情形下構成侵權。通常理解，網絡服務商在有可能承擔幫助侵權責任時，才會援引避風港規則等抗辯理由來免除賠償責任，這是避風港規則隱含的前提。就法律性質而言，避風港規則不應理解為網絡服務商侵權判斷依據，而是網絡服務商的免責依據（或抗辯理由）。避風港規則只是告知網絡服務商怎樣可以免除侵權賠償責任，并未告知其在何種情形下會構成版權侵權。即使網絡服務商不能滿足任一避風港規則的要求，也并不意味著其一定會承擔版權侵權責任。一方面，權利人必須證明網絡服務商行為已經構成侵權;另一方面，網絡服務商仍可以援引傳統版權侵權抗辯理由來免除責任，如合理使用等。[22]避風港規則與傳統版權侵權抗辯理由之間不是相互取代，而是補充適用的關系。[23]

作者認為，《條例》第23條適用邏輯順序應該是：權利人根據版權侵權判斷規則（如《網絡司法解釋》等）證明網絡搜索服務商行為構成侵權，而后由網絡搜索服務商證明其滿足避風港規則的要求。在此之后，權利人才需要舉證推翻網絡搜索服務商援引避風港規則的理由，比如其收到合格通知未履行刪除義務，或存在其他明知或應知情形。

六、“明知或應知”的判斷標準

（一）《信息網絡傳播權保護條例》中的“明知或應知”

嚴格來說，《條例》關于“應知”的規定比較混亂，存在較多矛盾之處，第22條與第23條尤為明顯。第22條第（3）項使用的是“不知道”與“沒有合理的理由應當知道”，而第23條的用語為“明知或應知”。雖然“知道”包括了實際知道與應當知道，但“不知道”應理解為實際上的不知道，即不明知。“有合理的理由應當知道”是增加了限定語的“應當知道”與“應知”同義，這與國務院法制辦的解讀相一致。但由于兩個條文不僅采取了不同的文字表述，而且也使用了完全相反的邏輯方法（前者為否定，后者為肯定），很容易造成對條文內容不同的理解。比如，根據條文內容理解，權利人應當舉證證明網絡服務商的“明知或應知”才能限制避風港規則的適用（第23條），而網絡存儲服務提供商則應當舉證證明自己的“不知道”與“沒有合理的理由知道”才能援引避風港規則免責（第22條）。但第22條與第23條在舉證義務分擔上究竟是否一致，目前尚不能從條文本身得出確定的結論。

（二）“明知或應知”的判斷標準

關于避風港規則例外的判斷標準，DMCA的規定較為全面，我國學者對“紅旗標準”有著非常系統的闡釋，[24]也有學者將之解讀為侵權過錯的判斷標準，用于分析并說明我國相關判決的正當性。[25]美國參眾兩院在DMCA的立法報告中明確指出，紅旗標準（Red Flag Test）是避風港規則例外的判斷標準，[26]用于判斷網絡服務提供商（系統存儲與信息定位服務商）對互聯網上的侵權信息或活動是否“明知”以及在獲得有關事實情況之后是否看出明顯侵權行為的存在。如果信息定位服務人“不知道在線信息或活動構成侵權，或者不知道明顯反映侵權活動的信息”，并按照該條規定斷開了鏈接，就可根據該條規定主張免除（金錢）賠償責任等。但如果網絡服務商能夠發現明顯的侵權信息（“紅旗”），其就應當立即采取適當行動（斷開鏈接或刪除有關信息），否則將無法獲得第512條中責任限制的保護。[27]具體判斷時，紅旗標準結合了主觀和客觀兩個方面因素。判斷網絡服務商是否知悉了“紅旗”時，必須考察其對有關事實和信息的主觀知悉狀態。判斷相關事實和信息是否構成“紅旗”，也即是網絡服務商是否看出侵權行為明顯存在，則需要依據客觀標準考察，即一般理性人在相同情況下是否可以認識到侵權行為是明顯存在的。[28]所以，必須達到不需要網絡服務商進行主動調查，僅僅通過合理分析就可以確定侵權信息存在的程度，才涉及侵權信息（鏈接）的刪除或斷開。可見，如果有關信息僅僅達到一般侵權判斷要求的“可能侵權”程度，但沒有達到“顯而易見”或“一目了然”的程度，網絡服務提供商仍可以受到避風港規則的保護。

作為避風港規則的例外，DMCA對紅旗標準作了嚴格限制，美國參眾兩院在DMCA的立法報告中重申了網絡服務商無義務監控其服務或主動查找侵權信息。通常情況下，紅旗標準不要求在線編輯分類服務（商）對潛在侵權進行辨別判斷（discriminating judgment），[29]不能僅僅因為網絡服務商在編排分類目錄時看到過侵權網站，就推定其知曉了侵權信息。[30]紅旗標準也不應被作為限制有人為因素介入的目錄分類服務發展的方式。[31]我國的避風港規則來源于DMCA，也有學者主張《條例》第23條吸收了紅旗標準的精神。[32]筆者認為，在判斷網絡服務商主觀上是否存在明知或應知時，我們不妨參考DMCA中的“紅旗標準”，即只要第三方網站的侵權事實或情形像“紅旗”一樣顯而易見，且網絡服務提供商看到過該網站，就可以推定其主觀上構成明知或應知。相應地，第23條所蘊含的紅旗標準應是對避風港規則的限制，并應作嚴格解釋，不應因為鏈接“可疑”或可能涉嫌侵權，就認為網絡搜索服務商存在“明知或應知”。

司法實踐中，避風港規則中的主觀狀態與網絡服務商侵權過錯聯系非常緊密，可以考慮借助侵權過錯判斷標準來理解網絡服務商對有關侵權信息的主觀狀態。英美國家的侵權法中，過失侵權是最重要的侵權形式。在認定行為人過失成立時，行為人負有注意義務是先決條件之一，且是第一位的先決條件。注意義務三步檢驗法自1990年提出到正式確立，一直在現代侵權法中發揮著重要的作用。三步檢驗法采取三個步驟判斷行為人是否應承擔注意義務：第一步，檢驗被告對原告的損害是否可以預見;第二步，檢驗原被告之間是否存在充分的緊密性;第三步，即使前兩步都得以確認，還必須進一步考慮檢驗被告注意義務的存在是否公正、恰當和合理。只有在前述三步驟的考察都得到明確肯定的結論后，才能認定被告對原告負有注意義務。[33]這時才有必要繼續判斷被告是否違反了此等注意義務以及行為與損害之間的因果關系等。盡管三步檢驗法在具體司法實踐中存在一定的模糊與彈性，但其在全面性、邏輯性、政策性以及效果公正性方面較為可取。筆者認為，公共政策因素涉及到法律設定的利益平衡是否公正、恰當與合理以及在司法實踐中能否得到貫徹執行，在網絡侵權案件中更應當受到關注，這也可以改變目前我國法院與一些學者在分析搜索服務主觀狀態時未（或未充分）對公共政策因素予以關注的作法。

（三）不合格通知與“明知或應知”

《條例》第23條但書作為網絡搜索服務商避風港規則的限制，是網絡搜索服務商是否承擔侵權賠償責任的關鍵，再加之“明知或應知”涉及到主觀判斷，而通知又是證明主觀“明知或應知”的重要因素。所以，對不合格“通知”是否構成主觀上“明知或應知”，進而排除避風港規則的適用有諸多不同乃至相反的理解。2007年的雅虎案也恰恰涉及到該問題。

如果版權人或其人發出的侵權通知沒有遵守通知的實質性要件，不僅不能被法院用來衡量網絡服務商是否實際知道或意識到明顯侵權信息或事實的存在，而且也不能要求網絡服務商承擔斷開鏈接的義務。[34]我國《條例》并未對該種情況作出規定，無法直接得出明確結論，須從通知構成要件的設定目的來分析。

“通知與刪除”程序的立法初衷是考慮到侵犯信息網絡傳播權的糾紛往往涉及金額很小，現實中缺乏通過行政或者司法程序解決的必要性，《條例》參考國際通行做法，建立了處理侵權糾紛的“通知與刪除”簡便程序。可以看出，通知的目的是在于要求權利人把最低限度的信息提供給網絡搜索服務商，以便于其快捷地尋找被控侵權材料，進而刪除或斷開鏈接并通知服務對象。此種情況下，如果認為不合格的通知可以導致網絡搜索服務商的“明知或應知”，權利人就沒有任何理由增加自己的成本而發送合格的通知;對網絡搜索服務商而言，輕易否定通知將面臨很大法律風險。一方面，即使通知不符合法定要求，法院也可能認為已足以對網絡搜索服務商產生警示作用，審查相關信息合法性的義務也就隨之產生。如果網絡搜索服務商認為權利人通知不合法定要求而不采取刪除或斷鏈措施，就有可能被法院認定主觀上存在“明知或應知”。另一方面，如果網絡搜索服務商擔心失去避風港保護而根據不合格通知采取刪除或斷鏈措施，將不能依據第24條規定免除對服務對象的責任，即便是為了權利人利益，也無法要求權利人承擔相應責任。所以，不合格通知不應能導致“明知或應知”，也不應成為第23條“明知或應知”的判斷標準。

（四）《信息網絡傳播權保護條例》與《網絡司法解釋》中“明知或（應知）”的關系

立法用語上，《條例》對有關信息的知悉程度作了兩種不同的限定：其一，對權利人的通知，使用了“認為侵權”或“涉嫌侵權”等不確定性用語。其二，對避風港規則的限制，使用了“侵權”一詞。可見，避風港規則限制中的“明知或應知”更強調侵權事實的確定性，是對明顯侵權信息顯而易見性的更高要求。[35]相應地，避風港規則限制中的“明知或應知”要嚴格于侵權判斷規則中的“明知”。在侵權判斷中，應按照傳統民事侵權法律規定判斷網絡服務商主觀上的“明知”，即只要違反有關注意義務（如法定、約定或理性人注意義務等），就可認定主觀過錯存在。但在適用避風港規則但書條款限制網絡搜索服務商免責時，應作嚴格要求，并大可借鑒DMCA中的“紅旗標準”。

目前很多學者認為，《網絡司法解釋》中的“明知”與《條例》中“明知或應知”同為網絡搜索服務商侵權判斷依據，二者是相互補充的關系。這一理解在“雅虎案”終審判決中也有所反映。[36]但筆者認為如該理解成立，以下問題將無法予以合理解釋：第一，《條例》中免責條件+侵權判斷的立法模式在邏輯上是否合理？第二，作為共同侵權的主觀要件，如果網絡搜索服務商存在“明知”，援引避風港規則也無法免責，如果不存在，也無援引必要。設立避風港規則的意義何在？第三，如果能證明網絡搜索服務商存在“明知或應知”，權利人會直接追究其侵權責任而不會發送通知;如果不能證明，權利人就發送通知，以打擊侵權或追究網絡搜索服務商的責任。此種情形下，網絡搜索服務商就成了權利人打擊侵權的工具，避風港規則對其的保護何在？

所以，如果混淆《條例》與《網絡司法解釋》中的“明知（或應知）”的關系，避風港將會被異化為網絡搜索服務商的風暴角。

七、結語

相互矛盾的立法與判決背后可能反映了立法者和司法者在公共政策取舍上的反復與徘徊。美國在Groster案件之后，著作權人重拾在DMCA中失去的疆域，其背后的真正原因是，美國聯邦最高法院認為網絡產業的發展表明其不再需要傾向性的保護。我國《條例》特別是第23條規定，以及最近的司法實踐（雅虎案、優度訴迅雷案、土豆網侵權案等）都明顯加大了網絡服務商的法律責任，強化了對權利人（集團）的利益保護。然而，盡管我國已經融入國際經濟一體化，不可避免地要受到充分反映了美國等發達國家利益的國際游戲規則的影響與沖擊，但我國是否需要緊跟“潮流”，完全移植或參酌國際游戲規則，尚需綜合考量我國實際情況。從現狀來看，我國網絡產業的發展仍遠遠落后于發達國家，因此，對網絡產業的扶持仍然是立法所需重點考量的公共政策。通知刪除制度，在我國法制中應該更多肩負促進產業發展之任務，而歐盟之標準，即只要涉嫌侵權之材料非為網絡服務提供商所為，不在其控制、無能力且技術上不可能或經濟上不劃算，就可以免責，[37]應該可以作為我國立法與司法實踐的另一個參照。

注釋:

[1] SeeU. S. Copyright Office Summary of the Digital Millennium Copyright Act of1998， p1.

[2] See H.R Conc. Rept. No. 105-796， p70.

[3] See S. Rept. No. 105-190， pp. 2， 8.

[4]劉波林：《關于的幾點感悟》，《電子知識產權》2006年第8期。

[5]蔣志培：《人民法院對網絡環境下著作權的司法保護———如何理解和適用最高法院關于網絡著作權糾紛案件的司法解釋》，《中國版權》2004年第2期。《關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》于2000年11月22日頒布，并先后于2003年12月23日、2006年11月22日兩次修訂。為表述方便，文中簡稱為《網絡司法解釋》，特殊說明以時間表示。

[6]趙秀玲：《解讀》，《電子知識產權》2005年第6期。

[7]陳錦川：《如何確定提供搜索服務的網絡服務提供者對侵權鏈接應承擔的責任》， http：∥baoji. ipr. gov. cn/ipr/baoji/info/Article.jsp?a_no=210635&col_no=788&dir=200805， 2008年07月25日訪問。

[8] See Copyright Law of the United States of America. §512. （m）.

[9] See H. Rept. No. 105-551， pp. 52-56。

[10]美國版權法第512條中規定的刪除或斷鏈是網絡服務商免責的條件，而不是義務。See Copyright Law of the United States of America。§512。參見《信息網絡傳播權保護條例》第15條、第22條與第23條規定。

[11]前引7。

[12]參見《信息網絡傳播權保護條例》第14條、第15條、第22條與第23條規定。

[13] See Copyright Law of the United States of America. §512（c） （d）.

[14]作者認為，將斷鏈規定為網絡服務提供商的義務并不合適，美國DMCA將之作為免責條件的做法值得借鑒。

[15]與美國DMCA規定不同的是，《信息網絡傳播權保護條例》還將刪除或斷鏈規定為網絡服務商的義務。參見《信息網絡傳播權保護條例》第15條; See Copyright Law of the United States of America. §512.

[16]網絡服務商知道明顯侵權信息或事實的存在，或者接到權利人發出符合規定的通知后立即移除侵權信息或斷開侵權信息鏈接的，可以免除侵權賠償等責任。不難看出，第23條雖從DMCA移植而來，但卻比DMCA嚴格。See Copyright Law of the United States of America. §512.（d）.

[17]參見《信息網絡傳播權保護條例》第14條中通知書的要件;美國版權法第512條第（d）款第（3）項對通知的要求， See Copyright Law of the United States of America。§512.（d）（3）.

[18] Supra note3，45; Supra note9， 48。

[19]前引4。

[20] See Copyright Law of the United States of America。§512. （d）.

[21] Supra note1，9。

[22] Supra note1， 9。

[23] See Copyright Law of the United States of America. §512.（ l）.

[24]王遷：《論“信息定位服務提供者”間接侵權的認定》，《知識產權》2006年第1期;《“間接”的問題、“直接”的判決》，《中國版權》2007年第1期;《合理的訴因、正確的判決》，《中國版權》2007年第4期，《再論“信息定位服務提供者”間接侵權的認定———兼比較“百度案”與“雅虎案”判決》，《知識產權》2007年第4期，等論文中均有論述。

[25]黃武雙：《論搜索引擎網絡服務提供商侵權責任的承擔》，載《知識產權》2007年第5期;毛之敏《設鏈行為之間接侵權的認定———兼評優度訴迅雷案一審判決》，載《電子知識產權》2008年第7期等。

[26]我國學者對“Red Flag Test”有不同的譯法，如紅旗標準，紅色警戒旗標準，紅色信號標準等，但實質意義并無差異。為行文方便，本文統一使用“紅旗標準”。

[27] Supra note3，45; Supra note9，49-50。

[28] Supra note3，44; Supra note9，46。

[29] Supra note3，48; Supra note9，50。

[30] Supra note3，49; Supra note9，50。

[31] Supra note3，49。

[32]前引24，《再論“信息定位服務提供者”間接侵權的認定———兼比較“百度案”與“雅虎案”判決》一文。

[33]參見胡雪梅著：《英國侵權法》，中國政法大學2008年版，第59-62頁。

[34] See Copyright Law of the United States of America. §512.（c）.（3）（B）.§512 （d）.（3）.

[35] See Copyright Law of the United States of America. §512. （c）. （1） （A），§512 （d） （1） and （3） ;參見《信息網絡傳播權保護條例》第14條、第15條以及第22條規定。

網絡保護條例范文第2篇

【關鍵詞】：避風港規則通知刪除明知應知主動審查義務

隨著互聯網的普及應用，網絡用戶已經習慣于從網絡上獲取大量的免費資源，他們通過網絡服務商的搜索功能、鏈接服務等方式獲取他們所需的資源。此時，就給著作權的保護帶來了巨大的沖擊。如果給著作權人過多的保護，就很可能遏制網絡技術的發展；但如果對著作權人給予較少的保護，則會使直接侵犯版權的行為在網絡上大量發生。我國網絡服務商的避風港規則，為雙方建立了新的利益平衡機制。“雅虎案”作為我國《信息網絡傳播權保護條例》實施后的涉及避風港規則的第一案，也必然凸顯出它的價值所在。

一、雅虎案案情

2007年，北京市第二中級人民法院就十一家國際知名唱片公司聯合起訴雅虎中國侵犯音樂著作鄰接權案，判決雅虎中國刪除鏈接并賠償21萬元。判決做出后，就引起了社會各界的廣泛關注，各方所持的觀點不同。Www.133229.cOm一方認為，根據我國《信息網絡傳播權保護條例》的規定，雅虎中國已經斷開了唱片公司通知函中所提供的具體的侵權網絡鏈接地址，而該通知函中涉及歌手和歌曲名稱因沒有提供具體網絡鏈接地址，不符合法定的要件，應認定為無效，雅虎中國就沒有履行的義務。另一方則認為，雖然唱片公司提供的通知函中有不符合法律規定的問題，但是面對數以萬計的侵權網絡鏈接，要求唱片公司提供所有的侵權鏈接地址不切實際，并且雅虎中國的音樂頻道作為向網絡用戶提供音樂服務的營利性專業網站，為侵權錄音制品提供侵權鏈接搜索的同時，制作了系統的搜索結果和分類模塊，應知侵權的存在，應當承擔侵權責任。由于對避風港規則的不同理解，而產生了不同的觀點，顯然有必要對避風港規則加以分析。

二、網絡服務商的免責條款：通知刪除

根據我國《信息網絡傳播權保護條例》的規定，網絡服務商在收到權利人發出的符合避風港規則要求的書面通知函后，要立即對侵權內容采取刪除或者斷開的措施，并應立即通知上傳該內容的網絡用戶。如果網絡用戶發出符合避風港要求的反通知書時，網絡服務商可以恢復被刪除或者斷開的內容，并且第十四條對通知函的內容也做了較為詳細的規定。此外，網絡服務商如果符合第二十三條但書中的規定，明知或者應知所鏈接的內容侵權的，應該不受避風港規則的保護。該免責條款的規定存在一些問題：

（一）對通知書具體內容的規定，可操作性較弱。法條中規定要求權利人提供要求刪除或者斷開鏈接的所有名稱和網絡地址，對于當今的網絡世界，每天都會有數以百萬計的網絡用戶上傳侵權內容，如果要求權利人提供每一個網絡地址，這是不現實的。然后網絡服務商可以通過它們所擁有的技術措施來過濾侵權文件。我國可以借鑒美國的《千禧年數字版權法》（簡稱dmca）的規定，該法案并沒有對侵權通知的內容做出嚴格的硬性要求，只要求通知列舉出代表性的作品名單即可，而無須提供全部的侵權內容。dmca的規定可操作性較強，值得我國借鑒。

（二）通知合格與否對于避風港規則的影響。根據我國的規定，如果權利人發送的通知符合通知書內容的規定，網絡服務商立即刪除或者斷開侵權內容，就可享受避風港的免責保護。

三、網絡服務商的責任認定：“明知或者應知”的適用

《信息網絡傳播權保護條例》第二十三條中規定“明知或者應知所鏈接的作品、表演、錄音錄像制品侵權的，應當承擔共同侵權責任。”此規定是對避風港規則的限制，使得網路服務商在采取措施之后，并不必然的受到避風港規則的免責保護，一旦其具備了明知或者應知的條件，也將承擔侵權責任，它是對美國“紅旗標準”的吸收與借鑒。對“明知或者應知”不作限制，就會大大增加網絡服務商的責任，而減少權利人的責任；如果未作嚴格的限制，則網絡服務商將被夾在權利人和網絡用戶之間，既要積極地審查可能的侵權情形，又要顧及網絡用戶中相對服務對象的權利，因為一旦錯刪網絡服務商也要承擔相應的責任。這樣就有悖于避風港規則所追求的價值。

四、網絡服務商的主動審查義務

我國沒有規定網絡服務商的主動審查義務，對于其是否應承擔主動審查義務各方觀點不一。對于網絡服務商來說，他們不愿承擔此項義務，理由是網絡用戶數量非常龐大，并且每天傳輸的資源也是非常巨大的，如果要求其承擔主動審查義務，必將耗費大量的人力物力。而從權利人，面對每天都有數以百萬計侵權發生的網絡世界，權利人的力量顯得微乎其微。在這一情況下，就需要賦予網絡服務商一定范圍內的主動審查義務，既不過分加重網絡服務商的責任，也可減輕權利人的責任，從而盡可能的實現二者的利益平衡。

對于主動審查義務的適用，我國可以借鑒歐盟指令的有關規定，對于一般性的審查義務予以免除，但是對特定的審查義務負有主動審查義務。特定的審查義務指的是在“明知或者應知”的條件下的審查義務。因為網絡服務商在“明知或者應知”的情況下，進行主動審查具有可操作性，網絡服務商一方面具有技術方面的優勢，另一方面只需要在自己的網站內負有審查的義務。

五、結語

避風港規則一方面為權利人提供非常及時、簡便的救濟方式，使其無須經過訴訟就可以對自己的合法權益進行保護；另一方面，又保護了網絡服務商的利益，通過履行特定的義務，使網絡服務商對網絡用戶的侵權行為不需承擔責任。盡管，目前避風港規則還存在一些問題，但是隨著我國立法的不斷完善，必將達到權利人與網路服務商之間最大化的利益平衡，從而促進社會文化事業的不斷發展與進步。

【參考文獻】

1.梁志文.數字著作權論—以《信息網絡傳播權保護條例》為中心[m].知識產權出版社，2007

網絡保護條例范文第3篇

    【關鍵詞】網絡交易平臺服務提供商;主觀過錯;直接經濟收益;版權責任

    【寫作年份】2010年

    【正文】

    一、引言

    在金融危機即將結束,全球經濟開始復蘇的今天,以網絡購物為代表的網絡交易產業迎來了新的發展契機,成為中國經濟增長的新驅動力。2008年是網絡購物爆發式增長的一年,根據艾瑞咨詢統計數據顯示,2008年網絡購物交易額規模突破千億大關,達1281.8億,相比2007年增長128.5%。[1]瑞研究認為,網絡購物正在成為網民常態的網絡行為,已步入快速上升期,其增長勢頭受地震災害、金融危機等突發事件的影響很小。[2]中國互聯網信息中心的《2009年中國網絡購物市場研究報告》顯示,截至2009年6月,我國網購用戶規模已達8788萬,同比增加2459萬人,年增長率為38.9%,上半年網購消費金額超過千億。[3]以國內最大的零售交易網站淘寶網為例,2009年上半年的交易額就已達到809億元,逼近其2008年全年999.6億元的交易額。[4]

    然而,在產業發展欣欣向榮的背后,“版權問題”已逐漸成為網絡交易平臺服務提供商一個難以回避的問題。雖然《信息網絡傳播權保護條例》(以下簡稱條例)已于2006年實施,但對于網絡交易平臺服務商的版權責任卻沒有具體和清晰的規定,以致當前發生的諸多案件中,法院對于該類服務商的法律定位依然存在偏差,對責任要件的具體判斷也沒有確切的定論與認識。上述情況的出現,既不能有效維護版權人的合法利益,也不能切實促進網絡購物產業的正常發展。在此,筆者將針對網絡交易平臺服務提供商的法律定位、責任邊界等問題,細致探討網絡交易平臺服務提供商的版權責任。

    二、網站交易平臺服務提供商的法律定位

    正確界定網站交易平臺服務商的法律主體身份是法律適用的有效前提。然而,關于網絡交易平臺服務提供商的法律定位,司法實踐中卻存在著不同的觀點,主要包括,賣方與合營者說、柜臺出租者說、居間者說、新型媒體說和中介服務商說。具體而言:

    (一)賣方與合營者說

    這一觀點主要來源于相關案例中權利人的主張,認為服務提供商的行為直接參與了交易過程,屬于出賣一方的當事人或者合作經營者。如在迪志文化出版有限公司訴上海易趣貿易有限公司、億貝易趣網絡信息服務(上海)有限公司侵犯計算機軟件著作權糾紛一案中[5],原告就認為:“易趣網站與賣家一起拍賣商品,其性質屬于共同經營。易趣網站不僅為賣家拍賣提供交易的平臺,而且負責為賣家拍賣進行商品信息的制作,商品廣告的,同時負責將各商品放入賣家拍賣專頁,并提供定購系統。故兩被告作為共同經營者,參與了賣家的經營活動,共同拍賣了盜版產品,應承擔連帶責任。”[6]

    (二)柜臺出租者說

    在現實交易中,柜臺的出租者通過與承租人簽訂租賃合同,向承租人收取一定比例的服務費的方式,將柜臺出租給交易的賣方;在網絡交易中,服務提供商也是與用戶簽訂的網絡空間使用協議,賣方利用該空間展示并出售商品。因此,該說認為如同現實交易中的柜臺出租者或展銷會舉辦者,該銷售的商品一旦發生侵權行為,服務提供者就應該承擔類似柜臺出租者的責任。這一觀點看起來有一定道理。然而,網絡交易與現實交易不同點在于,由于承租人數量的有限性,現實交易中柜臺出租者對承租人易于控制,便于了解。而在網絡環境下,網絡用戶數量極大,交易行為發生頻繁,服務提供商對用戶交易行為的了解和控制就存在難度。也就是說,網絡交易中服務商的地位,不能簡單地套用現實交易中的柜臺出租者。

    (三)居間者說

    這一觀點認為,網絡交易平臺提供商的行為類似于傳統的居間行為,完全符合居間活動的定義與根本特點,但又有不同于傳統居間行為的特殊性。[7]根據合同法的相關規定,居間應是向委托人報告訂立合同的機會或者提供訂立合同的媒介服務的活動。在傳統居間活動中,訂約機會、商品、商機等信息是由居間人負責的,居間人對交易的有關事項,有如實告知的義務并有獲取報酬的權利;[8]然而,在網絡交易平臺服務中,服務商只是提供信自的渠道,并不參與信息的過程,對于交易信自準確性要求不宜過高,對交易費用的提取也視情況而定。由此可見,網絡交易平臺服務與傳統的居間活動還是存在很大區別的。

    (四)新型媒體說

    這一觀點認為,網絡交易平臺服務提供商是一種于不同任何傳統媒體的新型媒體。[9]傳統媒體環境下,媒體經營者負責對商品信息或廣告進行,因此負有《廣告法》第27條所規定的事前審查義務;[10]在網絡交易環境下,網站只是提供給他人一定的電子空間讓他人信息或廣告,網站本身并沒有親自廣告,因此網站只能負有合理的、事后監督的義務。[11]實際上,網絡交易平臺服務提供者不僅僅是一種信息(媒體)的功能,其也擔負了為網絡交易提供服務的功能,這一服務貫穿于整個網絡交易始終。因此,說網絡交易平臺服務提供者是一種新型媒體,并沒有全面概括其功能實質。

    (五)新型中介服務提供商說

    網絡環境下,服務提供商通常分為內容服務提供商(ICP)與中介服務提供商(ISP)兩大類。《信息網絡傳播權保護條例》將網絡中介服務提供商具體分為接入與連線服務提供商、系統緩存服務提供商、網絡存儲空間服務提供商、鏈接與搜索服務提供商。此觀點認為,網絡交易平臺提供者不同于網絡內容提供商(ICP ),它的運營模式是提供網絡交易平臺,賣家在網上商品信息,買家通過瀏覽網站平臺信息,直接與賣家聯系交易事項[12],應屬于網絡中介服務提供商的一種,但不屬于條例規定的四類中介服務提供商,而是一種新型的中介服務提供商。目前,這一觀點得到普遍認可,也為司法判例一致的適用。所有的司法判決均適用了《最高人民法院<關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋>》,而不適用《信息網絡傳播權保護條例》中關于四種類型中介服務提供商的規定。

    筆者同意網絡交易平臺服務提供商應屬于中介服務商的說法,但不同意歸類于一種新型的中介服務者,而是認為其應當構成信息網絡存儲空間服務商的一種,應該適用《信息網絡傳播權保護條例》第22條的規定。其理由如下:

    1.從技術角度來看,網絡交易平臺服務提供商完全符合信息網絡存儲空間服務提供商的技術特征

    所謂信息存儲空間,實際是指可以永久存儲信息的計算機外部存儲器的容量。[13]當信息存儲與網絡技術結合之后,可以衍生出各種類型的商業模式:用于信息的網站經營業務及博客主頁業務;用于公共交流的公共聊天室、論壇業務。用于影視、音樂存儲的視頻分享與音樂分享業務;然而,不同的商業模式都無法否認技術特征的一致性。在當前網絡交易的商業模式中,網絡交易平臺服務提供者將網絡空間提供給交易方使用,用于交易所必需的各種信息,這一技術特征決定了服務提供商既是處于中介服務的地位,也處于采用網絡存儲技術的方法中,其目的是為網絡交易的有效進行搭建平臺、提供支持、保障安全。中國電子商務協會2005年5月份的《網絡交易平臺服務規范》第2條分別規定了網絡交易平臺提供商和網絡交易平臺的概念。其中,網絡交易平臺提供商指從事網絡交易平臺運營和為網絡交易主體提供交易服務的法人;網絡交易平臺是指為各類網絡交易(包括B2B、 B2C和C2C交易)提供網絡空間以及技術和交易服務的計算機網絡系統。從這一概念和具體技術架構可以看出,提供網絡空間是網絡交易平臺服務商主要技術手段。也就是說,《信息網絡傳播權保護條例》第22條關于“信息網絡存儲服務提供者”的概念,可以涵蓋網絡交易平臺服務提供商。

    2.從法律層面來看,網絡交易平臺服務提供商應當適用信息網絡存儲空間服務商法律規定

    美國的Hendrickson v. Ebay. Inc一案是關于網絡交易平臺服務商版權責任問題的重要案例。2000年12月份,案件的被告Ebay收到了一份停止侵權通知,原告dba Tobann International Pictures是“Manson.文件的版權所有人,Ebay所經營網絡拍賣網站正在售賣“Manson.”文件DVD格式的盜版件,但是沒有指明哪種復制件正在侵權,也沒有充分表述原告的版權利益。Ebay公司收到權利通知后,詢問了更多細節,建議其發出符合DMCA要求的權利通知。2001年1月17日,原告向法院提起訴訟,指控Ebay公司和兩個Ebay網站上的出售人侵犯版權并且認為Ebay應該為侵權行為負責。[14]在該案在法律適用過程中,法官明確表明,Ebay公司作為網絡交易平臺服務提供商,符合美國《新千禧年數字版權法》(DMCA)第512條C款關于網絡存儲空間服務商的避風港條款。[15]然而,我國2006年實施的《信息網絡傳播權保護條例》第22條借鑒了美國DMCA512條C款的規定,確定我國信息網絡存儲空間服務商的責任問題。從這種法律移植所借鑒的法律淵源來看,我們也就有理由認為,網絡交易平臺服務商可以視為信息網絡存儲空間服務提供商,其法律適用可與Hendrickson v. Ebay. Inc.一案相一致。

    三、網絡交易平臺服務提供商的責任邊界

網絡保護條例范文第4篇

一、紙媒作品的概念及網站上載作品的情況分析

《著作權法》中的作品包括文學、和、科學、工程技術等作品，其形式有：文字作品；口述作品；戲劇、曲藝、舞蹈、雜技藝術作品；美術、建筑作品；攝影作品；電影作品和以類似攝制電影的創作的作品；工程設計圖、產品設計圖、地圖、示意圖等圖形作品和模型作品；機軟件；法律、行政法規規定的其他作品。本文中所稱的紙媒作品指已經被報紙、期刊、雜志等紙介媒體發表或刊載的文字、攝影、美術作品或其他作品。通俗的講，就是能夠通過印刷技術呈現在紙面上的作品。所以，《著作權法》其他形式作品的上載或網絡傳播，這里不作討論。

網站對紙介媒體內容的使用是指網站將已在紙介媒體發表的作品①上載到互聯網，供網民接觸、閱讀、欣賞、修改、復制等的行為。這里上載是指紙到網的上載，即將原載在紙介媒體上的作品進行數字化復制后上傳到網站，其客觀表現有兩種：1、對原作品的直接使用。2、對原作品進行簡單的修改或編輯后使用。網站對紙媒作品使用的本質是對紙媒作品的轉載、摘編。盡管目前網站基本是“無償”使用紙媒作品，但對各類網站進行比較，可以發現它們之間的“無償”使用有著極大的差別。

按照網站規模，可將其分為大的門戶網站和小網站。門戶網站因資金雄厚、技術高新，其信息流量與不可估量。當其上載紙媒作品時，很大程度上也給紙介媒體和作品做了宣傳。很多紙媒通過這種“網絡廣告”實現其媒體影響，也就是說網站用大量點擊率所帶來的廣告價值換取了紙介媒體對其上載作品行為的默許。而小網站的上載行為實質上是利用紙媒作品的內容來提高自身的訪問量，這種上載是無法實現價值對等的。

按照《互聯網信息服務管理辦法》，網站分為經營性和非經營性。本文認為經營性網站使用與其營利有直接聯系的紙媒作品時，其上載作品不得侵犯作者因著作權產生的財產權利益，應當按有關規定獲得著作權人或專有使用權人的許可并支付報酬。或者其上載行為和營利沒有直接聯系。但是，因為其大量上載紙媒作品供公眾使用，這提高了該網站的點擊率和瀏覽量，對網站知名度的提高有很大的作用，從而引發了其潛在的消費市場或者直接通過網絡廣告的點擊獲得高額的廣告費。據此，可以推斷，若經營性網站對作品的上載行為和潛在市場間存在著間接利益關系的，也應當向著作權人支付一定的報酬。非經營性網站一般向上網用戶無償提供具有公開性、共享性信息的服務。如果非經營性網站從上載紙媒作品中獲得了間接利益，那么其應當向著作權人支付報酬，只是在網絡環境下，非經營性網站獲得的間接利益的確是很困難的，可以嘗試從作品的點擊率、對其知名度提升或網絡廣告收益等方面考慮。現階段，有的網站的備案是非經營性，卻從事著營利活動，對于這種網站，應該將其視為經營性網站進行約束。本文同時認為如果使用作品的非經營性網站屬于政府網站或純學術性網站，不存在任何商業目的、潛在的市場或價值，沒有任何營利行為，那么對其上載行為應根據實際情況謹慎處理。

二、我國著作權法體系對紙媒作品的法律保護

著作權的內容包括發表權、署名權、修改權、保護作品完整權、復制權、發行權、出租權、展覽權、表演權、信息網絡傳播權、改編權、翻譯權、匯編權等。其中，信息網絡傳播權是隨著互聯網的而產生，從其產生之日起就不可避免的與互聯網的特點相結合，具有與其他權利不同的特性。《著作權法》第十條第一款第十二項規定了著作權人享有信息網絡傳播權，即以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權利。該條款賦予了著作權人利用網絡傳播作品的權利和授予他人利用網絡傳播作品并獲得報酬的權利。

因著作權是權利人對其文學、藝術和科學作品享有的專有權，作品一經完成即享受著作權的保護，無需經過任何申請。我國著作權法體系對于著作權人權益保護采取了授權許可制度，授權許可指非著作權人使用、傳播作品必須經過著作權人的授權，得到著作權人的許可，否則構成侵權。所以網站對紙媒作品的轉載、摘編的問題比較復雜，因為紙媒作品被轉載、摘編時涉及到向公眾傳播權的問題，這不可避免的涉及到該行為是否經過著作權人授權。《信息網絡傳播權保護條例》（草案）第三條第二款：“將他人的作品、表演、錄音錄像制品上載到網絡服務器上，供公眾成員獲取、復制或者以其他方式進行使用，應當取得權利人許可，并支付報酬。法律法規另有規定的除外。”這一條款是典型的授權許可，這也表明我國著作權保護體系中對網站上載作品的行為進行了嚴格的約束，從加大了對著作權人的保護力度。

從授權許可的角度來看，網站在上載和傳播紙媒作品時必須經過著作權人的同意，無論其是文字作品、攝影作品還是美術作品，否則就侵犯了著作權人的權利。但為促進整個、文化、的繁榮與，在以專有權形式保護著作權人利益的同時，也對這種權利進行了合理的約束與制約，從而實現社會利益與權利人利益衡平。在我國著作權法的體系中，涉及紙媒作品“權利限制”的有以下兩種：1、合理使用。合理使用指非著作權人基于合理的理由，以合理的方式使用作品而不需要取得著作權人的同意，并可以不向其支付報酬。合理使用應指明作者姓名、作品名稱和出處，并不得侵犯著作權人依法享有的其他權利。2、法定許可。法定許可是指根據法律的直接規定，以特定的方式使用他人已發表的作品，可以不經著作人許可，但應當向其支付報酬的制度。

關于涉及紙媒作品的合理使用，我國《著作權法》中有明確規定，其情形有兩種：1、為報道時事新聞，在報紙、期刊、廣播電臺、電視臺等媒體中不可避免地再現或者引用已經發表的作品。2、報紙、期刊、廣播電臺、電視臺等媒體刊登或者播放其他報紙、期刊、廣播電臺、電視臺等媒體已經發表的關于、、宗教的時事性文章，但作者聲明不許刊登、播放的除外。即對于已經在紙介媒體發表的涉及時事性的新聞或文章的轉載、摘編是屬于合理使用范疇的。這一點在即將出臺的《信息傳播權保護條例》中也得到了體現，其草案第四條規定：“為報道時事新聞，在信息網絡中不可避免地再現或者引用他人已經發表的作品；通過信息網絡向公眾傳播其他媒體已經發表的關于政治、經濟、宗教問題的時事性文章，著作權人聲明不許以其他方式傳播的除外。”這就意味著網站在上載關于涉及時事性的新聞或文章時，如著作權人沒有聲明不得傳播，該上載行為不構成侵權。值得一提的是：即將出臺的《信息網絡傳播權保護條例》填補了我國著作權法體系中關于作品在網絡環境下合理使用的空白。因為《著作權法》及相關法規都沒有明確規定網絡環境下合理使用作品的情況；且在網絡環境下，作品傳播的特殊性導致傳統的合理使用規則很難適用于網絡，該條例的出臺將使認定網站的上載行為是否屬于合理使用成為可能。

著作權法體系中，對涉及紙媒作品的法定許可有著很多的條款。我國《著作權法》第三十二條第二款規定：“作品刊登后，除著作權人聲明不得轉載、摘編的外，其他報刊可以轉載或者作為文摘、資料刊登，但應當按照規定向著作權人支付報酬。”此條款中沒有對網絡環境下的法定許可作出規定。后因考慮互聯網絡發展迅速、為平衡社會公眾利益等相關因素，《最高院關于審理涉及機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》②中第3條規定：已在報刊上刊登或者網絡上傳播的作品，除著作權人聲明或者報刊、期刊社、網絡服務提供者受著作權人委托聲明不得轉載、摘編的以外，在網絡進行轉載、摘編并支付報酬、注明出處的，不構成侵權。但轉載、摘編作品超過有關報刊轉載作品范圍的，應當認定為侵權。近幾年來，網絡轉載、摘編紙媒作品或紙媒轉載網絡作品的現在日趨嚴重，引起的爭議、討論越來越廣，考慮到各方面的因素，即將出臺的《信息網絡傳播權保護條例》對法定許可進一步擴大了適用范圍，其草案第七條規定：“文字作品、美術作品、攝影作品在報刊或者信息網絡上發表后，除著作權人事先聲明不得轉載、摘編的外，可以在報刊或者信息網絡上轉載或者作為文摘、資料使用，但應當指明作者姓名、作品名稱和出處，按照規定向著作權人支付報酬，并且不得侵犯著作權人依法享有的其他權利。”該條款明確了網站上載作品的范圍限于文字作品、美術作品、攝影作品，其針對的就是網站對紙媒作品的上載。這就意味著網站在上載紙媒非涉及時事性的新聞或文章時，如著作權人沒有聲明不得傳播，其行為可以適用法定許可。該條款同時也賦予了紙媒轉載、摘編網絡作品的權利。但無論法定許可的適用范圍怎樣擴大，其還是建立在尊重著作權人權利的基礎之上，以保護著作權人權益為目的。

有的網站在紙媒聲明不得轉載的前提下，未經權利人許可而轉載作品，聲稱因其的轉載行為擴大了紙媒與作者的知名度，可以構成免責事由。網站這種行為漠視了授權許可制度與著作權人的網絡傳播權，其理由無法改變侵權的事實。

三、網站上載作品存在的侵權行為類型及救濟途徑

網站在上載紙媒作品時存在的侵犯著作權的行為有：1、網站未經許可，轉載、摘編紙媒作品，侵犯了權利人的網絡傳播權；2、網站在上載過程中，沒有標明作者、注明出處，侵犯了著作權人的署名權；3、網站在上載過程中，對作品進行了刪改或使作品受到篡改令傳播的信息具有誹謗內容，侵犯了著作權人的修改權、保護作品完整權及名譽權；4、網站上載作品是基于商業目的或存在潛在的間接利益，抑或直接將著作權人的作品用于商業用途，而未向著作權人支付報酬，侵犯了著作權人復制權、獲得報酬權等。

網絡保護條例范文第5篇

視頻分享網站作為向網絡用戶提供信息存儲空間的網絡服務提供者，使得網絡用戶最大可能地上傳受著作權法保護的影視作品，從而在未經權利人允許的情況下構成侵權。當然，我們也不能排除網絡用戶存在著上傳自己原創的視頻作品的情況。所以，很難認定視頻分享網站的出現必然帶來的對專有權利的侵害，不過其本身的分享功能卻使得專有權利處于不確定受到侵害的不安全的狀態。由于視頻分享網站只是按照網絡用戶的指令進行存儲和發送信息，本身并不直接傳播信息。所以，網絡共享網站不構成直接侵權，只構成對信息網絡傳播權的間接侵權。其視頻分享網站的間接侵權的主要特征表現在以下幾個方面。

第一，視頻分享網站的間接侵權行為以用戶的直接侵權行為為前提。由于視頻分享網站僅僅是向用戶提供空間存儲服務，如果沒有相應的存儲行為就沒有任何法律后果，因此，只有網絡用戶進行了對權利人構成侵害的上傳行為才構成對權利人權利的直接侵權，這也是把視頻分享網站的責任歸為間接侵權責任的原由。

第二，視頻分享網站有機會知道或者應當知道直接侵權行為的發生。視頻網站的經營者能夠在提供視頻存儲空間的服務中通過一定的過濾篩選技術設置來知曉一定數量的直接侵權行為；另一種情況是權利人的通知使視頻分享網站經營者必然獲知網絡用戶的直接侵權行為。第三，視頻分享網站經營者具備刪除侵權視頻內容的能力，無論來自于技術層面還是來自于網絡服務層面。因為發展成型的視頻分享網站經營者具備提供網絡存儲空間供網絡用戶上傳視頻的同時也具備刪除其存儲空間內視頻內容的能力，而且視頻分享網站經營者在為網絡用戶注冊的時候也會附有網絡用戶保證上傳內容合法的條款。

二、視頻分享網站的法律地位

間接侵權責任的確立是出于對權利人合法權利保護和公共政策的需要，能夠有效避免權利人沒有能力找尋并追究直接侵權人的責任，使得其權利受到非法侵害或者直接侵權行為的損害結果繼續擴大。作為具備相對雄厚經濟背景和技術支持的視頻分享網站服務商，其主要的收益也是來源于視頻網站網頁廣告投放，那么，其有必要在獲得利益的同時承擔間接侵權的風險。需要明確的是，視頻分享網站的技術特性并不是我們能夠借以確立其間接侵權責任的主要根據，而恰恰是我們需要在界定其間接侵權責任中需要排除的因素，因為在確立該項侵權責任規則的過程中，應充分考慮其技術特性下由不同經營方式所帶來的不同風險。那么，視頻分享網站的法律地位則直接關系到其經營過程中的風險承擔系數。

（一）視頻分享網站“出版者說”辨析

作為信息空間存儲提供者，視頻分享網站在為網絡用戶上傳與下載視頻提供技術支撐的同時，也有能力去控制網絡用戶的網絡傳播行為，也就是說，視頻分享網站中的視頻內容最終必須要通過視頻分享網站經營者的遴選才能夠進行傳播。因此有理論認為，視頻分享網站可以被視作作品網絡出版商，并根據其“出版”行為承擔相應的侵權責任。出版商在出版一部作品的時候，必然經過審核過程，可能還存在著各種刪改的過程，進而選擇能夠向公眾提供的作品。正是因為出版商在出版作品上具有很強的編輯能力，所以，出版商對其出版的作品未盡到相應的注意義務，就應當承擔相應的法律責任。美國1995年的《知識產權與國家信息基礎設施》即如此規定。但是這樣的認定是有瑕疵的，第一，基于技術特性，網絡傳播的廣泛性與迅捷性使視頻分享網站經營者根本沒有能力對網絡用戶上傳的視頻一一作出具體的識別。第二，視頻分享網站服務者并不能像出版者那般對網絡用戶上傳的視頻進行控制，即便在技術上可以進行一定的限制，但這更多地是事后的事情。第三，“出版者”地位說錯誤地解釋了直接侵權的構成要件，混淆了直接侵權與間接侵權的界限，使網絡存儲服務提供者不加區分地一概承擔嚴格責任。

（二）視頻分享網站“銷售者說”辨析

有理論認為，視頻分享網站更應該被視作圖書銷售者一樣承擔相關的侵權責任，因此，作為僅僅為網絡用戶提供平臺的網絡服務提供商，不應對自己平臺空間內的視頻內容進行審核，也不應進行任何編輯和修改。它只是為公眾提供一塊“黑板”，不能夠控制也沒有義務為黑板填寫的內容進行監控并承擔侵權責任，只有在其已經知曉或者理應知曉其所“銷售”的視頻中含有非法內容而故意視而不見的情況下才承擔責任。在《信息網絡傳播權保護條例》正式出臺前，我國的司法實踐奉行的也正是這一理念。這就意味著視頻分享網站經營者并不僅因其提供信息存儲空間而承擔相應的侵權責任。視頻分享網站中應用的網絡技術與圖書銷售有著很大的差異。即便視頻分享網站不能夠事先對侵權行為進行控制，但是可以對存儲在其空間內的視頻進行內容審查和刪除，甚至可以終止某一侵權網絡用戶的侵權行為。

（三）視頻分享網站法律地位評析

視頻分享網站的法律地位要由網站的技術設置和經營方式來確定。一方面，視頻分享網站提供的網絡存儲空間使得網絡用戶能夠上傳視頻供公眾觀看，在這一上傳過程中，視頻分享網站經營者僅為網絡用戶提供技術支持，使網絡用戶能夠將視頻存儲在網站服務者的服務器之中。如果視頻分享網站經營者與侵權網絡用戶沒有事前共同侵權故意的話，則很難將侵權歸責于網站經營者。所以“一刀切”式的將視頻分享網站比作出版者，由視頻分享網站經營者對網絡用戶侵權行為承擔連帶責任，不符合視頻分享網站服務的技術背景。另一方面，視頻分享網站的經營者不僅僅為用戶提供信息傳輸管道和存儲空間，網絡用戶的任何網絡上傳和存儲行為都需要視頻分享網站的技術支持。也就是說，網站經營者的技術服務能夠對網絡用戶的視頻侵權行為進行一定程度的控制，并具備防止侵權結果擴大的能力。所以，視頻分享網站僅僅作為銷售者，只要提供合法來源就可以免責的話，將極不利于專有權利的保護。因此，對于視頻分享網站的法律地位應該視作新的特殊的主體，這一主體所應承擔的侵權責任并非僅依據一種歸責原則。根據我國《侵權責任法》第36條中關于網絡服務提供者所應承擔的連帶侵權責任中所適用的過錯原則，該法律條文僅僅調整的是視頻分享網站間接侵權領域范圍內需要承擔侵權責任的侵權行為，而由視頻分享網站經營者承擔直接侵權責任的網絡直接侵權行為則需要合理的界定，進而才能夠更清晰地識別視頻分享網站經營者承擔間接侵權責任的界限以及具體的認定標準。

三、視頻分享網站的幫助侵權責任認定

（一）視頻分享網站幫助侵權的界定

《侵權責任法》第36條中的提示規則和明示規則確立了視頻分享網站間接侵權責任認定的標準。因此，需要厘清《信息網絡傳播權保護條例》第22條中各種網絡服務行為屬于間接侵權的具體范疇，而具體的免責理由也可以反推作為其間接侵權責任的構成標準。其中的“改變服務用戶所提供的內容”，意味著如果視頻分享網站經營者改變了網絡用戶上傳的視頻則應當承擔侵權責任，也由于其改變了網絡視頻，則可以認為是其自己發表的視頻作品，那么其構成的則是直接侵權，所以該行為不能作為其間接侵權構成。而免責事由中的“標示信息由網絡用戶提供并存儲于網絡空間”則是希冀通過調整、規范視頻分享網站的經營模式來確定其侵權責任，因此，該項行為既不能作為責任構成的具體規則，也不屬于視頻分享網站間接侵權的范疇。

（二）視頻分享網站經營者過錯認定

《信息網絡傳播權保護條例》第22條中的第（三）、（五）項則分別與《侵權責任法》第36條第3款、第2款相對應，也正是視頻分享網站經營者承擔幫助侵權責任的根據。其中的提示規則是針對防止損害結果繼續擴大的行為，則需要制定具體的通知規則標準［6］，而視頻分享網站經營者主觀過錯的認定則是確立其幫助侵權構成的關鍵。當然，這種主觀過錯的認定既需要主觀上的直接認定，也需要在客觀行為中推斷其主觀過錯。在確立網絡經營者侵權責任的規則上，美國DMCA則采用了“避風港”規則，其中的“紅旗標準”作為判斷網站經營者侵權行為中可以免責的界限。在文字的表述上，我國的《信息網絡傳播權保護條例》基本照搬了美國DMCA中的避風港規則，由于兩國的法律傳統不同，故兩者有著極大差異。知道與應當知道依舊是確立視頻分享網站承擔間接侵權責任的構成要件。《信息網絡傳播權保護條例》第22條中規定網絡服務提供商“不知道也沒有合理的理由應當知道服務對象提供的作品、表演、錄音錄像制品侵權”的可以不承擔侵權責任。也就是說，視頻分享網站經營者在如果知道直接侵權行為的存在或者應當知曉其存在的情況下繼續提供實質性的網絡服務，則應當承擔相應的侵權責任。

在具體適用過程中，對“知道”的判斷標準比較容易把握，可以根據證據證明視頻分享網站經營者的主動協助或者放任以及權利人的通知等作出認定，在這種情況下，需要我們能夠制定一個“通知—移除”規范，無論是法規的還是行業規范，都可以很好地解決這種情況的認定。而“應當知道”的判斷標準則難以把握，其基本含義是“推定知道，即對于某人基于合理的注意就能了解的事實，法律推定其已經了解該事實，而不論事實上是否知情”［7］。這就意味著注意義務成為衡量“應當知道”的標準。“理性人標準”作為標尺尤為重要，一個理性的人應當關注視頻分享網站中的視頻內容，如果發現有侵權作品存在則將其刪除。但是注意義務和審查義務是不同的，首先，審查義務違背了信息自由流通的宗旨；其次，視頻分享網站經營者承擔審查義務沒有法律上的依據；最后，在海量上傳與下載的大背景下，對網絡視頻內容進行審查也是缺乏現實可行性的。視頻分享網站經營者的注意義務主要體現在以下兩個方面：第一，視頻分享網站經營者在進行網絡空間存儲服務的時候應當對網絡用戶進行合理的提醒義務，因為網站經營者無法事先識別網絡用戶上傳的視頻是否侵權，其反侵權提醒能夠表明該網站反對利用其進行侵權行為的主觀意愿；第二，對于高知名度的視頻作品網絡傳播應盡到特別注意義務，世界各國對于馳名商標的特別保護在于其顯著的知名度使之不應該面臨不合理的侵權責任規避，因此，熱播影視作品視頻則需要網站經營者特別關注其合法來源性，這并非審查其合法來源，而是基于理性人的合理注意的特殊要求。

四、視頻分享網站替代侵權認定

（一）視頻分享網站替代侵權責任的確立

間接侵權制度包括幫助侵權和替代責任，替代責任則來源于雇主責任，其理論建立的理由是責任承擔者有權力并具備監督直接侵權行為的能力，并能夠通過直接侵權行為獲取直接經濟利益。其并不以主觀過錯為判斷依據，而是以其自身對直接侵權行為的控制能力為判斷依據。《信息網絡傳播權保護條例》第22條列舉了網絡服務提供者不承擔賠償責任的事由，其中包括“未從服務對象提供作品、表演、錄音錄像制品中直接獲得經濟利益”。可以說，這直接照搬了美國DMCA避風港規則中的第（2）項“在服務提供商具有控制侵權行為的權利和能力的情況下，沒有從侵權行為中直接獲得經濟利益。”我國《侵權責任法》第36條則僅僅規定了幫助侵權，并沒有直接承認替代侵權在網絡空間的適用，這使得我國法律在規范視頻作品網絡傳播過程中的法律適用異常模糊。有學者主張：“如果服務提供者完全具備所有法定免責條件，那么其必然不承擔賠償責任。但如果不完全具備法定免責條件，那么其是否承擔賠償責任還要取決于其是否滿足我國民法和著作權法規定其承擔賠償責任的一般要件。”［8］替代責任的引入將使得其適用門檻降低進而擴張我國網絡服務商的侵權責任，尤其是在對避風港規則不完全引入的前提下：美國DMCA中的避風港規則是規定網絡經營者“具有控制侵權行為的權利和能力的情況下，沒有從侵權行為中直接獲得經濟利益”，而我國《信息網絡傳播權保護條例》則少了“具有控制侵權行為的權利和能力”這一構成要件。

目前，網絡傳播產業化已經不可逆轉，尤其是網絡經濟呈現出的“二次銷售”現象，使目前的視頻分享網站已不再以共享為網站設立宗旨，而替代以“經營”的理念，網絡用戶上傳視頻的數量則是其網站經營競爭力強弱的直接體現。視頻分享網站經營者通過不斷拓展自己的業務范圍，尤其是對龐大的受眾群進行包裝、整合來吸引廣告商廣告費的大量投入，反而使最初的分享顯得不那么重要。產業競爭的壓力使得視頻分享網站經營者對網絡用戶的視頻上傳行為采取了放縱態度，甚至對網絡用戶的侵權行為也持高容忍度，這無疑是在助長侵權行為的產生和侵權后果的進一步擴大。網絡傳媒產業的商業化發展促使視頻分享網站經營者應盡的注意義務不斷擴大，其自然就應盡到足夠的注意義務來阻止侵權行為的發生。我國《侵權責任法》第36條缺少替代責任的概括性歸責責任形態的規范，這是我國立法上的缺失，該項立法缺失并不能夠抹殺《信息網絡傳播權保護條例》所作的努力，因此，在《侵權責任法》中將替代責任侵權確立為網絡侵權的主要責任形態勢在必行。不過，由于《信息網絡傳播權保護條例》第22條“從侵權行為中直接獲得經濟利益”的確標準過高，因此需要完整地引入替代侵權責任，即如果視頻分享網站服務提供者有能力和有權利監督直接侵權行為，且能夠在直接侵權行為中獲取直接經濟利益，就應當與直接侵權行為人承擔共同侵權責任。

（二）直接經濟利益的認定標準

直接經濟利益的存在是適用替代侵權責任的前提，因此，認定直接經濟利益對于判定視頻分享網站經營者承擔間接侵權責任至關重要。美國國會在制定DMCA報告中對“直接獲得經濟利益”的表述為：“如果網絡服務提供者僅對用戶一次性收取入門費用，以及根據使用時間長短或者信息的傳輸量按固定費率收費，則不必由于用戶侵權行為而承擔替代責任，但是其收費與侵權內容明顯掛鉤，則可能承擔替代責任。”不過，其并沒有區分直接利益的來源和替代責任之間的關聯性，也就是說，視頻分享網站經營者替代侵權責任的構成要件中的從侵權中獲取直接經濟利益適用標準并不明確。在美國，2001年Napster案認定“責任人現在獲得的經濟利益和在未來可能獲得的經濟利益都屬于這一構成要件的范疇”。也就是說，預期利益作為直接經濟利益的標準，這既會造成該標準與“知道或者應當知道”標準的重復，同時也無疑加重了視頻分享網站平臺服務經營者的經濟風險。因為伴隨著網絡產業的發展，廣告收入已經成為該領域的經濟支柱，如果所有的廣告收入都被認作直接經濟利益的話，網站經營者會面臨極大的法律風險，不利于網絡發展的需要，也不能夠與社會公眾需求相適應。因此，只有使網絡經營者能夠方便區分合法來源視頻上傳和不合法來源視頻上傳，才是解決直接經濟利益認定的關鍵。