抵押權(quán)人

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抵押權(quán)人范文第1篇

浮動抵押在建船舶抵押 接管人 抵押權(quán)實現(xiàn)

一、我國現(xiàn)有在建船舶抵押權(quán)實現(xiàn)方式及其不足

按照我國法律的規(guī)定，船舶抵押權(quán)實現(xiàn)方式有四種。按照是否須經(jīng)過抵押人同意可分成兩類：一類是抵押人同意的方式（折價、商業(yè)拍賣、變賣）；一類是抵押人不同意的方式（司法扣押并拍賣）。但是我國法律的規(guī)定并不理想，之所以這樣說是因為：

第一，《海商法》未就建造中船舶抵押權(quán)的實施方式進行專門的規(guī)定，但根據(jù)《海商法》第11 條規(guī)定：在抵押人不履行債務(wù)時，抵押權(quán)人有權(quán)依法拍賣船舶，并從賣得的價款中優(yōu)先受償。但是該規(guī)定并未明確說明“依法拍賣”是否須是必須經(jīng)過法院的拍賣。同時，除拍賣以外，依照《海商法》的規(guī)定建造中船舶抵押權(quán)的實現(xiàn)只有拍賣這一單一的方式，這種規(guī)定過于刻板，并不利于建造中船舶抵押權(quán)的方式。

第二，我國《擔(dān)保法》第53 條的規(guī)定使當(dāng)事人在選擇抵押權(quán)實現(xiàn)方式上具有一定的靈活性，抵押權(quán)人“可以與抵押人協(xié)議以抵押物折價或者以拍賣、變賣該抵押物所得的價款受償；協(xié)議不成時，抵押權(quán)人可以向法院提訟。”但法律對折價、變賣的具體實施因缺乏進一步規(guī)定造成其適用上的真空，有可能產(chǎn)生新的問題。

第三，通常船舶都是應(yīng)特定顧客的要求而設(shè)計和建造的，這使得其市場變賣幾率大大降低。

第四，抵押權(quán)人，通常為提供貸款的金融機構(gòu)，更多地是需要收回資金，而對取得建造中船舶所有權(quán)興趣不大，而即使在取得所有權(quán)的情況下，也很難把握住時機，以最合適的價格把建造中船舶轉(zhuǎn)賣或拍賣出去。銀行的目的不是取得在建船舶的所有權(quán)，而是在保證其投資回本的基礎(chǔ)上獲得利潤。若采用傳統(tǒng)方式實現(xiàn)抵押權(quán)，非航運專業(yè)的銀行很難獲得最大程度的清償：首先，就折價而言，未竣工的在建船舶難以確定價格并折價賣出，若將其分離成動產(chǎn)再折價賣出，則明顯削弱其價值；其次，船舶應(yīng)特定顧客的要求設(shè)計和建造，且尚未竣工，變賣的可能性不大；至于拍賣，且不論拍賣手續(xù)的繁雜和費用的高昂，單就航運市場環(huán)境（如競拍人對在建船舶的興趣、船舶價格的波動等）而言，也會影響銀行達到收回投資以彌補損失的目的。

最后，對建造中船舶抵押權(quán)的實現(xiàn)來說，由于建造中船舶的特殊性，使得完工船舶的價值遠遠大于建造中船舶各種造船材料、機器和設(shè)備的價值總和，簡單的對造船物資和半成品的處置并不能使抵押權(quán)的充分實現(xiàn)?？梢姡姆N傳統(tǒng)的抵押權(quán)實現(xiàn)方式都不利于保護建造中船舶抵押權(quán)人的利益。

二、從司法實踐看在建船舶抵押制度的不足

在司法實踐中，為克服上述弊端和局限性，法院往往通過調(diào)解的方式使抵押權(quán)人再投人資金將船舶建造完畢，以收回船舶價款償還貸款。例如：2004年武漢海事法院受理的武漢市商業(yè)銀行（下稱“武漢商行”）訴武漢國際經(jīng)濟技術(shù)合作公司（下稱“武漢國合”）建造中船舶抵押合同糾紛一案。該案中，武漢國合為實施出口德國4艘散貨船項目向中國進出口銀行申請貸款。武漢商行與武漢國合簽訂《擔(dān)保協(xié)議書》并取得由武漢國合和江西江州造船廠聯(lián)名出具的《不可撤銷承諾書》后向中國進出口銀行出具了《保證函》。《不可撤銷承諾書》中確定武漢商行對武漢國合在江西江州造船廠的4艘建造中散貨船享有抵押權(quán)，雙方并向武漢海事局辦理了抵押登記。后武漢國合未經(jīng)武漢商行同意將其中的。大洋1號。輪轉(zhuǎn)讓給了德國鳳凰航運公司，當(dāng)時仍在建造的其他3艘船舶資金缺口尚有7000多萬人民幣。武漢商行遂以武漢國合違反抵押合同為由提訟，要求判令由其對3艘建造中船舶“大洋2號”、“大洋3號”和“大洋4號”實施接管。

鑒于案件重大，主體及訴因特殊，武漢海事法院組成合議庭后決定通過協(xié)商解決，由武漢商行投人船舶建造資金2269萬元，船廠恢復(fù)生產(chǎn)，使“大洋2號”輪完成了向德國船東的交付，收回船款960萬美元。本案的調(diào)解結(jié)案，對武漢商行而言，實現(xiàn)了抵押權(quán)利，解除了擔(dān)保的風(fēng)險；對武漢國合而言，其貸款的風(fēng)險已完全轉(zhuǎn)移，應(yīng)該得到的費絲毫沒有減損；對船廠而言，船舶建造出現(xiàn)的7000萬資金缺口得到填補，已停止的生產(chǎn)局面得以恢復(fù)?？v然本案通過調(diào)解最終得到了圓滿的解決，但畢竟和解的隨意性較大，我們?nèi)皂氃诜缮狭硇刑剿鹘ㄔ熘写暗盅旱膶崿F(xiàn)方式從而在最大程度上維護各方的利益。

基于建造中船舶抵押的特殊性，首先，應(yīng)當(dāng)允許雙方當(dāng)事人在抵押合同中約定抵押權(quán)的實現(xiàn)方式，尤其是如果抵押人違反貸款合同，船舶仍在建造過程中，則抵押權(quán)人應(yīng)當(dāng)有權(quán)在合同中規(guī)定其可以使用抵押人的設(shè)施（包括其已購買的設(shè)備和材料）及抵押人的人員或者另行尋找建造人，繼續(xù)建造船舶直至完工，并要求抵押人給予協(xié)助。上述規(guī)定能夠保全和提高抵押物的價值，對抵押人和抵押權(quán)人來說都是有利的。但需指出的是，根據(jù)合同相對性原則，抵押合同中的約定不能約束合同外的第三方，如船舶定造人。

因此，仍有必要通過立法就抵押權(quán)人對建造中船舶的接管和決定繼續(xù)建造的權(quán)利加以明確，從而得以約束和對抗合同外第三人。而上文介紹的浮動抵押制度就可以起到這種作用。

三、浮動抵押制度保障在建船舶抵押權(quán)實現(xiàn)中的優(yōu)越性

傳統(tǒng)的抵押權(quán)實現(xiàn)方式并不利于保護在建船舶抵押權(quán)人。就在建物抵押而言，能夠充分實現(xiàn)抵押權(quán)人權(quán)利的制度設(shè)計莫過于盡量使抵押權(quán)保留到該在建物變成現(xiàn)實物，進而實現(xiàn)完滿價值的那一天，而且建成后的船舶營運的利益是很可觀的，如果我國的浮動抵押能引入接管人制度，便有可能通過這種方式可以達到這一完滿效果。

浮動抵押中的接管人制度對抵押勸人的利益保障有著很明顯的優(yōu)越性。浮動抵押結(jié)晶時，抵押人對抵押財產(chǎn)的權(quán)利中止，由接管人（Receiver）管理并分配財產(chǎn)利益。

接管人指依據(jù)合同約定，由抵押權(quán)人指定或因衡平法上的權(quán)利，由法院任命的控制公司設(shè)押財產(chǎn)，并為抵押權(quán)人的利益處分該財產(chǎn)的人，其權(quán)利通常包括領(lǐng)取、接收、管理及出售抵押財產(chǎn)。抵押權(quán)人指派接管人接管抵押財產(chǎn)并不導(dǎo)致抵押人（設(shè)定浮動抵押的公司）停業(yè)，相反，接管人可繼續(xù)將公司經(jīng)營下去，使抵押財產(chǎn)在出售之前得以固定，法院任命的接管人職責(zé)也是如此。抵押權(quán)人和接管人的關(guān)系以信用為基礎(chǔ)。根據(jù)英國法的接管人制度，如果在抵押人違反貸款合同時，船舶仍在建造過程中，則抵押權(quán)人有權(quán)在合同中規(guī)定采取下列方式實現(xiàn)其抵押權(quán)：（1）使用抵押人的設(shè)施包括其已購買的設(shè)備和材料）及抵押人的人員，繼續(xù)建造船舶直至完工，并要求抵押人給予協(xié)助；（2）使用抵押人的設(shè)施而不使用其人員，繼續(xù)建造船舶直至完工，并要求抵押人給予協(xié)助；（3）將在建船舶已完工的部分托運至其他地點，以便完成建造。

上述規(guī)定不僅能夠保全和提高抵押物的價值，而且更能有效發(fā)揮抵押物的融資功能，無論對抵押人和抵押權(quán)人來說都是有利的。它在一定程度上也可以促進在建船舶抵押的廣泛運用。如前所述，銀行行使在建船舶抵押權(quán)時，采用折價、變賣或拍賣的傳統(tǒng)方式，不能有效實現(xiàn)在建船舶的價值且難以保障銀行利益。在這種情況下，待在建船舶竣工后行使抵押權(quán)，效果更好，浮動抵押的接管人制度為此提供操作依據(jù)。

四、結(jié)論

在建船舶抵押是世界造船融資的主要模式之一，也是我國造船融資急需克服的難點和主攻發(fā)展方向。由于《物權(quán)法》頒布之前我國有關(guān)法律規(guī)定過于簡單（只有《海商法》第14條有相關(guān)規(guī)定），加上缺乏相應(yīng)的擔(dān)保物權(quán)理論或制度予以支持，導(dǎo)致在建船舶抵押在造船融資中的應(yīng)用發(fā)展緩慢?！段餀?quán)法》引入浮動抵押概念為我國在建船舶抵押制度的發(fā)展提供法律基礎(chǔ)，將來要細(xì)化法條規(guī)定，提高其實用性。若能適度參考英美法成熟的浮動抵押理論中接管人等相關(guān)制度，法律規(guī)范和銀行制度雙管齊下，形成適應(yīng)我國法律和經(jīng)濟體制且較為完善的在建船舶抵押制度，我國造船融資困難的瓶頸必將突破。

參考文獻：

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抵押權(quán)人范文第2篇

    某工業(yè)品采購供應(yīng)站向工行借款34萬元,供應(yīng)站的開辦單位某燃料公司為上述借款提供了抵押擔(dān)保,抵押物為其所有的價值50余萬元的一宗國有土地,并辦理了抵押登記。借款期限屆滿后,供應(yīng)站沒有還款,工行向法院起訴,訴訟過程中,供應(yīng)站被吊銷營業(yè)執(zhí)照,某燃料公司以改制完畢,該企業(yè)設(shè)備、設(shè)施、債務(wù)等都已處理完畢為由申請注銷,其主管單位商務(wù)局簽署了同意注銷的意見,工商局依其申請和同意注銷的意見對其進行了注銷。現(xiàn)抵押物仍由某商務(wù)局代管,工行遂以供應(yīng)站法定代表人和商務(wù)局為被告提起訴訟。

    法院經(jīng)審理認(rèn)為,借款合同和抵押合同都合法有效,供應(yīng)站和燃料公司應(yīng)承擔(dān)清償責(zé)任,由于商務(wù)局在工行未就抵押物優(yōu)先受償?shù)那闆r下同意燃料公司注銷,其應(yīng)承擔(dān)清算和賠償責(zé)任。法院判決:供應(yīng)站所欠工行借款由原燃料公司對該債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任;商務(wù)局在判決生效后1個月內(nèi)對原燃料公司的財產(chǎn)予以清算和拍賣,并將抵押的土地拍賣款向原告優(yōu)先清償。否則,由其在抵押物價值范圍內(nèi)向原告承擔(dān)上述債務(wù)的賠償責(zé)任。

    抵押權(quán)是最典型的擔(dān)保物權(quán),其主要作用在于就抵押權(quán)的標(biāo)的物的交換價值使債權(quán)優(yōu)先受償,即使得債權(quán)不落空。這也是人們常選擇抵押擔(dān)保的緣故。企業(yè)在注銷前應(yīng)由開辦單位或股東組織清算,企業(yè)在未有能力清償債務(wù)的情況下,還應(yīng)通過破產(chǎn)還債程序后,才能予以辦理注銷。本案中,商務(wù)局在未正確履行清算職責(zé)的前提下,竟同意燃料公司注銷,致使債權(quán)人的債權(quán)落空,這種行為侵害了原告的抵押權(quán),故應(yīng)承擔(dān)繼續(xù)清算和賠償責(zé)任。需要說明的是,即使是燃料公司破產(chǎn),抵押物土地也不屬于破產(chǎn)財產(chǎn),此時債權(quán)人享有別除權(quán),即債權(quán)人就此抵押物行使權(quán)利不依據(jù)破產(chǎn)程序就能實現(xiàn)其債權(quán),故商務(wù)局隨意地同意抵押人注銷,對債權(quán)人抵押權(quán)的實現(xiàn)造成了障礙,就應(yīng)承擔(dān)一定的責(zé)任。

抵押權(quán)人范文第3篇

關(guān)鍵詞：抵押權(quán) 抵押人 處分 限制

我國《海商法》規(guī)定，“船舶所有人或者船舶所有人授權(quán)的人可以設(shè)定船舶抵押權(quán)。”抵押人一般是被抵押船舶的所有權(quán)人。民法通則第71條規(guī)定：財產(chǎn)所有權(quán)是指所有人依法對自己的財產(chǎn)享有占有、使用、收益、處分的權(quán)利。所有權(quán)又稱“自物權(quán)”，是一種“對世權(quán)”，是一切財產(chǎn)權(quán)利的基礎(chǔ)和核心，是所有人對其所有物進行一般的、全面的支配的最全面、最充分的物權(quán)，它不僅包括對于物的占有、使用、收益，還包括對物最終予以處分的權(quán)利，所有權(quán)關(guān)系的義務(wù)主體是所有人以外的一切人，義務(wù)人所負(fù)的義務(wù)是不得非法干涉所有權(quán)人行使其所有權(quán)。相對于所有權(quán)而言，抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、租賃權(quán)等他物權(quán)僅僅是享有占有、使用、收益的部分權(quán)能，不能享有處分權(quán)能，他物權(quán)的效力不能優(yōu)于所有權(quán)。除非有法律明文規(guī)定，否則他物權(quán)不能影響所有權(quán)的行使，特別是不能影響所有人處分所有物的權(quán)利。

我國民事立法上，常常基于對他物權(quán)的保護而限制所有權(quán)的行使。所謂限制，指所有人以外的人干預(yù)所有人行使所有權(quán)，或者所有權(quán)人在履行所有權(quán)時要履行一些法定的義務(wù)。如債的保全制度中債權(quán)人可以行使撤銷權(quán)和代位權(quán)來限制債務(wù)人所有權(quán)的行使，抵押制度中抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物的價款明顯低于其價值的，抵押權(quán)人可以要求抵押人提供相應(yīng)的擔(dān)保來限制抵押權(quán)人所有權(quán)的行使等。但我國立法者只有在所有權(quán)的濫用確實影響到他物權(quán)人的合法權(quán)益，且采取限制措施確實能夠保護他物權(quán)人的合法權(quán)益時，才規(guī)定之。

在從事船舶抵押權(quán)登記的工作的過程中，我注意到我國船舶抵押制度中，對作為被抵押船舶所有人的抵押人的處分抵押物的權(quán)能進行了一些限制。這些限制，有些我認(rèn)為是必要的，有些我認(rèn)為是值得商榷的，以下我將列舉三個例子，與讀者交流一下我的看法。

一、船舶抵押制度對抵押金額的限制

這是指在訂立船舶抵押合同時，船舶抵押金額不得超過船舶價值，對此我國《海商法》和《登記條例》均沒有規(guī)定，只是在《〈中華人民共和國船舶登記條例〉補充說明》第五部分第一條規(guī)定“船舶抵押金額（設(shè)定兩個以上抵押權(quán)的，指總金額），不得超過船舶所有權(quán)登記證書所載明的船舶價值?！彼^“抵押金額”是指合同雙方簽訂抵押合同時所確定的抵押物的價值。還沒有找到其他法律法規(guī)做出與《登記條例補充說明》相同的規(guī)定，《海商法》沒有對船舶抵押金額的限制做出規(guī)定。而《擔(dān)保法》三十五的規(guī)定是：“抵押人所擔(dān)保的債權(quán)不得超出其抵押物的價值。財產(chǎn)抵押后，該財產(chǎn)的價值大于所擔(dān)保債權(quán)的余額部分，可以再次抵押，但不得超出其余額部分?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用<中華人民共和國擔(dān)保法>若干問題的解釋》（2000年12月13日起施行）第五十一條則規(guī)定：“抵押人所擔(dān)保的債權(quán)超出其抵押物價值的，超出的部分不具有優(yōu)先受償?shù)男Я?。”按照《?dān)保法》的規(guī)定，當(dāng)?shù)盅喝怂鶕?dān)保的債權(quán)超過抵押物的價值時，抵押合同因為違反法律而無效，而按照《擔(dān)保法解釋》的規(guī)定，當(dāng)?shù)盅喝怂鶕?dān)保的債權(quán)超過抵押物的價值時，抵押合同只是部分無效，也就是“超出的部分不具有優(yōu)先受償?shù)男ЯΑ?，但并不影響債?quán)未超出抵押物價值的部分的優(yōu)先受償?shù)男ЯΑo論是《擔(dān)保法》還是《擔(dān)保法解釋》，都沒有規(guī)定船舶抵押金額不得超過船舶所有權(quán)登記證書所載明的船舶價值的限制。

《登記條例補充說明》的規(guī)定大大限制了抵押物的效用，削弱了擔(dān)保法所允許的抵押人處分抵押物的權(quán)利。比方說，某抵押合同中，所擔(dān)保的債權(quán)數(shù)額為40萬，合同雙方在簽訂抵押合同時，確認(rèn)船舶價值為100萬，雙方約定以船舶價值的90％作為抵押物，即抵押金額為90萬。在登記機關(guān)辦理了船舶抵押權(quán)登記以后，按照《擔(dān)保法》及其解釋的規(guī)定，抵押人還可以就該船舶的價值大于所擔(dān)保債權(quán)的余額部分，為不超過60萬元的債權(quán)再次設(shè)定抵押；而根據(jù)《登記條例補充說明》的規(guī)定，該抵押人只能就該船舶的價值大于前次擔(dān)保所確定的抵押金額部分，即10萬元，最多只能為10萬元的債權(quán)設(shè)定抵押。如此，船舶抵押人的融資能力就受到了極大的限制。

如前所述，在處理船舶關(guān)系時，《海商法》與《擔(dān)保法》有不同規(guī)定時，應(yīng)當(dāng)適用《海商法》的規(guī)定，現(xiàn)在《海商法》與《擔(dān)保法》、《登記條例》都沒有對船舶抵押金額進行限制，而是明確了抵押人有權(quán)在船舶抵押后，就該船舶的價值大于所擔(dān)保債權(quán)的余額部分，再次抵押，只要不超出其余額部分即可。中華人民共和國港務(wù)監(jiān)督局對《登記條例》的解釋在效力層級太低，其做出的與上位法相沖突的規(guī)定是無效的。

二、船舶抵押制度對抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物的限制

抵押權(quán)人范文第4篇

一、 抵押權(quán)存續(xù)期間，抵押物被轉(zhuǎn)讓后，抵押權(quán)人和受讓人的權(quán)益保護

（一）抵押權(quán)人的權(quán)益保護

《擔(dān)保法》及其《解釋》對于抵押權(quán)存續(xù)期間，抵押人轉(zhuǎn)讓已經(jīng)登記的抵押物，抵押權(quán)人的權(quán)益保護問題規(guī)定得比較全面：包括事前預(yù)防（《擔(dān)保法》第四十九條第二款規(guī)定：“轉(zhuǎn)讓抵押物的價款明顯低于其價值的，抵押權(quán)人可以要求抵押人提供相應(yīng)的擔(dān)保；抵押人不提供的，不得轉(zhuǎn)讓抵押物。”）和事后救濟（《解釋》第六十七條第一款規(guī)定：“抵押權(quán)存續(xù)期間，抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物未通知抵押權(quán)人或者未告知受讓人的，如果抵押物已經(jīng)登記的，抵押權(quán)人仍可以行使抵押權(quán)……”）。而對于抵押人轉(zhuǎn)讓未經(jīng)登記的抵押物，抵押權(quán)人的權(quán)益保護問題規(guī)定得就比較單薄，僅規(guī)定了事后救濟（《解釋》第六十七條第二款中規(guī)定：“如果抵押物未經(jīng)登記的，抵押權(quán)不得對抗受讓人，因此給抵押權(quán)人造成損失的，由抵押人承擔(dān)賠償責(zé)任?！保鴽]有規(guī)定事前預(yù)防，這無疑是一個缺欠。那么，如何彌補這一缺欠呢？筆者認(rèn)為，將來修改、完善《擔(dān)保法》及其《解釋》的時候，可以做出這樣的規(guī)定：抵押權(quán)人與抵押人可以在抵押合同約定或另行做出補充約定：抵押權(quán)存續(xù)期間，未經(jīng)抵押權(quán)人書面同意，抵押人不得將抵押物轉(zhuǎn)讓；如抵押人另行提供價值相當(dāng)?shù)挠行?dān)保的，抵押權(quán)人應(yīng)該同意其轉(zhuǎn)讓。而在《擔(dān)保法》及其《解釋》沒有做出上述規(guī)定的情況下，在實務(wù)工作中，抵押權(quán)人與抵押人完全可以在抵押合同或在補充協(xié)議中這樣約定。因為現(xiàn)有的相關(guān)法律及司法解釋并沒有對此做出禁止性規(guī)定，本著民法領(lǐng)域內(nèi)“法律不禁止，即視為許可”的原則，抵押權(quán)人完全可以通過如此約定來做到事前預(yù)防，從而更加有效地保護自身的合法權(quán)益。

（二）受讓人的權(quán)益保護

《擔(dān)保法》本身對于受讓人的權(quán)益保護問題沒有做出具體規(guī)定。《解釋》雖然在第六十七條中做出了相關(guān)規(guī)定，但是針對抵押權(quán)存續(xù)期間，抵押人轉(zhuǎn)讓已經(jīng)登記的抵押物未告知受讓人的情況，只規(guī)定了事后救濟（取得抵押物所有權(quán)的受讓人，可以代替?zhèn)鶆?wù)人清償其全部債務(wù)，使抵押權(quán)消滅。受讓人清償債務(wù)后可以向抵押人追償。），而沒有規(guī)定事前預(yù)防，這無疑又是一個缺欠。對此筆者認(rèn)為，將來的修改、完善《擔(dān)保法》及其《解釋》的時候，可以這樣來彌補這一缺欠，即規(guī)定：如抵押人未告知受讓人轉(zhuǎn)讓物已經(jīng)抵押并登記的情況，最終因抵押權(quán)實現(xiàn)，而使受讓人喪失對該轉(zhuǎn)讓物的所有權(quán)的，抵押人應(yīng)該向受讓人返還價款，如給受讓人造成損失的，還應(yīng)該給予賠償。而在《擔(dān)保法》及其《解釋》沒有做出上述規(guī)定的情況下，在實務(wù)工作中，受讓人完全可以通過與抵押人在轉(zhuǎn)讓合同中做出如上約定來達到事前預(yù)防的目的。理由如前文所述。

二、抵押權(quán)存續(xù)期間，抵押物被抵債后，抵押權(quán)人和債權(quán)人的權(quán)益保護

（一） 抵押權(quán)人權(quán)益保護

抵押權(quán)存續(xù)期間，抵押物被抵債，抵押權(quán)人的權(quán)益保護問題《擔(dān)保法》及其《解釋》均沒有做出規(guī)定。那么抵押物被抵債，抵押權(quán)人權(quán)益如何才能獲得保護呢？筆者認(rèn)為，雖然抵押人將抵押物抵債不同于將抵押物轉(zhuǎn)讓（轉(zhuǎn)讓抵押物抵押人可以獲得相應(yīng)價款，可以使抵押權(quán)實現(xiàn)；而將抵押物抵債抵押人只能獲得債務(wù)的抵銷，不能獲得相應(yīng)價款，不能使抵押權(quán)實現(xiàn)。），但是二者之間卻有著很大的相同之處，即同樣是抵押物所有權(quán)的有償讓渡（抵押人將抵押物轉(zhuǎn)讓給受讓人，受讓人取得抵押物的所有權(quán)；抵押人將抵押物用于抵銷債務(wù)，債權(quán)人取得抵押物的所有權(quán)。）。那么，是否可以通過適用《擔(dān)保法》第四十九條和《解釋》第六十七條規(guī)定，來解決抵押權(quán)人權(quán)益的保護問題呢？答案是肯定的。因為在抵押物被用于抵債的情況下，適用上述規(guī)定在法律上和實務(wù)上并不存任何障礙。只不過在將來的修改、完善《擔(dān)保法》和《解釋》的時候，需要對此做出明確規(guī)定。此外，為了更加有效地保護抵押權(quán)人的權(quán)益，還應(yīng)該進一步規(guī)定：抵押權(quán)人與抵押人可以在抵押合同約定或另行做出補充約定：抵押權(quán)存續(xù)期間，未經(jīng)抵押權(quán)人書面同意，抵押人不得將抵押物抵債；如抵押人另行提供價值相當(dāng)?shù)挠行?dān)保的，抵押權(quán)人應(yīng)該同意其抵債。而在《擔(dān)保法》及其《解釋》沒有做出上述規(guī)定的情況下，在實務(wù)工作中，抵押權(quán)人完全可以通過與抵押人在抵押合同或在補充協(xié)議中做出這樣的約定，來達到事前預(yù)防的目的。理由如前文所述。

抵押權(quán)人范文第5篇

為了迅速擴大企業(yè)規(guī)模，同時，也因為單個資本無法承擔(dān)過多的市場風(fēng)險，出現(xiàn)了實物資本所有者的聯(lián)合，股份制企業(yè)得到發(fā)展。此時，企業(yè)所有權(quán)安排是不同實物資本所有者作為一個整體對剩余權(quán)利的完全占有，所有權(quán)安排的實現(xiàn)需要在不同實物資本所有者之間分配企業(yè)的全部剩余權(quán)利。

在股份制企業(yè)中，實物資本所有者以其投入共擔(dān)風(fēng)險，投資多就意味著所有者所承擔(dān)的市場風(fēng)險份額多，與之相應(yīng)，擁有更多的對企業(yè)聯(lián)合生產(chǎn)的剩余控制權(quán)，否則就可能承受其他投資者轉(zhuǎn)嫁的風(fēng)險；同時，為實現(xiàn)剩余權(quán)利的對稱安排，也應(yīng)該給予其相應(yīng)較多的剩余索取權(quán)。所有權(quán)的實現(xiàn)首先通過股東會集中企業(yè)的剩余權(quán)利，它既擁有對企業(yè)重大問題的決策權(quán)也享有決策成功帶來的全部收益或承擔(dān)決策失誤帶來的全部損失，而且以其擁有的全部實物資本保證能夠?qū)崿F(xiàn)這種承擔(dān)。其次，股東會的組成采用同股同價、同股同權(quán)與同股同利的原則，體現(xiàn)了在實物資本所有者之間分配企業(yè)全部剩余權(quán)利的公平與效率要求。通過這種方式，股份制企業(yè)比較容易地實現(xiàn)了非人力資本的企業(yè)所有權(quán)。

分享制企業(yè)的出現(xiàn)使得非人力資本所有權(quán)安排的實現(xiàn)變得比較復(fù)雜，因為這時要求人力資本與非人力資本共同分享企業(yè)的剩余權(quán)利。理論上，一旦滿足了全部非人力資本所有者應(yīng)該享有的總的剩余權(quán)利能夠被確定的前提，剩下的只是像股份制企業(yè)一樣根據(jù)實物資本的投入多少來分配這個總的剩余權(quán)利。

但是，如何確定非人力資本所有者全體應(yīng)該享有的總的剩余權(quán)利呢？由于人力資本的產(chǎn)權(quán)特性，對其所含有的經(jīng)濟價值的精確衡量幾乎是不可能的，即使對此有一些評價方法，但這些方法與實物資本價值的評估方法相去甚遠，類似于股份制企業(yè)中的同股同價原則很難實現(xiàn)，非人力資本所有權(quán)的安排缺乏必要的前提。這種情況下非人力資本所有權(quán)安排的實現(xiàn)轉(zhuǎn)化為人力資本所有權(quán)安排的實現(xiàn)問題。對分享制企業(yè)，需要首先考慮的是人力資本所有者如何分享企業(yè)的剩余權(quán)利。

二、人力資本實現(xiàn)所有權(quán)的基本前提――度量與抵押

人力資本所有者擁有剩余索取權(quán)，首先遇到的問題是如何衡量人力資本所包含具有經(jīng)濟價值的能力的多寡。衡量問題一方面決定了如何在實物資本所有者與人力資本所有者之間分配剩余權(quán)利，另一方面決定了如何在人力資本所有者之間分配剩余權(quán)利。度量的目的在于剩余控制權(quán)與剩余索取權(quán)的匹配，使剩余索取權(quán)的多少體現(xiàn)人力資本剩余控制權(quán)的實施對企業(yè)的影響程度。

不匹配的剩余權(quán)利表現(xiàn)在兩種不對等的權(quán)利安排，（1）人力資本剩余控制權(quán)對企業(yè)的實際貢獻程度大于給予剩余索取權(quán)的比例；（2）小于給予剩余索取權(quán)的比例。第一種情況意味著對人力資本包含的經(jīng)濟價值的評價偏低。如果人力資本流動性較強，它將轉(zhuǎn)移到對其評價合適的地方，企業(yè)將失去有價值的人力資本；如果人力資本的流動性較差，人力資本所有者會自動實現(xiàn)實際上的剩余索取，因為人畢竟有處理各種“非均衡”的能力，這是其中一個表現(xiàn)。

國有企業(yè)就存在過這方面的問題，管理者對企業(yè)的作用與其報酬不相稱，雖然作為“內(nèi)部人”實際上控制了企業(yè)，但只是通過年終獎或年薪制等形式不穩(wěn)定地分享企業(yè)的一部分剩余，而實際上管理者通過在職消費等方式穩(wěn)定分享了更多的剩余并對企業(yè)造成了損失。第二種情況意味著對人力資本能力的評價偏高，類似于自然壟斷的現(xiàn)象在人力資本的開發(fā)方面將會發(fā)生，可以類比地說，人力資本的有價值的能力會較少地被“生產(chǎn)”出來，過多的激勵反而限制了積累人力資本的積極性。上述兩方面對企業(yè)效率的影響說明度量人力資本含量的重要性，但是，人力資本與其載體的不可分性意味著在它被使用的過程中，外界無法在量上和質(zhì)上進行有效測量，而且人力資本所包含的能力本身是在變化著的，精確衡量人力資本價值的大小幾乎是不可能的。為了剩余權(quán)利的對稱安排，應(yīng)該盡可能提高個人能力的可觀察度，這是實現(xiàn)人力資本剩余權(quán)利安排的必要前提。

人力資本所有者成為剩余索取者需要解決的前提問題除了度量以外，還有抵押問題。設(shè)想一個企業(yè)，它的一部分實物資本所有者與人力資本所有者都擁有剩余索取權(quán)從而共同分享利潤，另一部分實物資本所有者擁有固定索取權(quán)，比如銀行作為債權(quán)人。

正常情況下，企業(yè)的經(jīng)營所得除去機器折舊、原材料等的成本、人力資本所有者的固定工資和對債權(quán)人的支付后，剩余的部分將分配給實物資本與人力資本的所有者。當(dāng)企業(yè)的經(jīng)營所得不足以同時支付上述幾項時，必須保證對債權(quán)人的支付。尚未補償?shù)臋C器折舊費用實際上實現(xiàn)了對債權(quán)人固定索取權(quán)的抵押功能，而由于固定工資對人力資本所有者而言是勞動力簡單再生產(chǎn)的必要成本，因而，固定工資是必須支付的，無法實現(xiàn)抵押功能，機器所有者獨自承擔(dān)了抵押的費用，這種人力資本的剩余索取權(quán)是不承擔(dān)虧損的索取權(quán)。這個例子中，負(fù)盈不負(fù)虧的剩余索取權(quán)違背了產(chǎn)權(quán)交易的公平原則，此外，沒有虧損對自身利益的潛在壓力，剩余索取權(quán)容易成為消極的權(quán)利，無法引起對剩余控制權(quán)的積極使用。

國有企業(yè)的改革中同樣存在類似的現(xiàn)象，一些企業(yè)為激勵管理者積極性實行年薪制，由于沒有相應(yīng)的個人財產(chǎn)抵押而成效不大，甚至出現(xiàn)管理者粉飾利潤的現(xiàn)象。理論上，沒有任何固定索取者的情況下（這幾乎是不可能的），企業(yè)契約可以不需要相應(yīng)于剩余權(quán)利的抵押。但是，當(dāng)企業(yè)契約中存在固定索取者，比如說銀行，為了固定索取權(quán)能夠得到很好的實現(xiàn)，也使企業(yè)所有權(quán)對稱安排的效率真正實現(xiàn)，人力資本擁有剩余索取權(quán)必須對固定索取者的權(quán)利有所抵押，而且這種抵押作用不能簡單地依靠普通的工資形式。

三、職工持股度量與抵押的產(chǎn)權(quán)安排

功用職工持股計劃意指企業(yè)內(nèi)職工個人出資認(rèn)購本企業(yè)部分股份并委托企業(yè)內(nèi)持股會進行集中管理的剩余權(quán)利分配形式，很多職工持股方案還與養(yǎng)老計劃結(jié)合使用。持股會是一個基金法人，由它對外融資，再投資到本企業(yè)股權(quán)，企業(yè)用現(xiàn)金回報償還貸款本息，持股會為每個職工設(shè)立賬戶，職工離開企業(yè)時可以獲得個人賬戶的股票。

通常情況下，普通職工的人力資本能力與股票市值的相關(guān)度比較低，因為在現(xiàn)代企業(yè)中，這些能力需要通過管理組織得以體現(xiàn)，而股票市場一般只能作為直接衡量企業(yè)組織管理業(yè)績的參照系。對職工人力資本的能力評價缺乏通過股票價格波動來實現(xiàn)偏差自動調(diào)節(jié)的工具，校準(zhǔn)人力資本的評價偏差需要在企業(yè)內(nèi)進行，而難以像經(jīng)理股票期權(quán)那樣通過資本市場來實現(xiàn)。

在實行持股計劃時，如果職工人力資本所含的實際能力普遍較多，對企業(yè)剩余的貢獻多，并通過利潤的增減指標(biāo)體現(xiàn)。那么，持股會將得到充裕的現(xiàn)金回報，其資金運作趨于良好，繼而意味著職工實際上擁有更多的剩余索取權(quán)。

反之，職工的剩余索取權(quán)會減少。一旦對職工離開企業(yè)的時間加以限制，例如把持股股權(quán)作為養(yǎng)老金的一部分，那么，與經(jīng)理期權(quán)制的短期性相比，持股計劃更像是適應(yīng)性調(diào)整的長期工具，能及時發(fā)現(xiàn)對人力資本評價的偏差并通過持股會的資金運作調(diào)整剩余權(quán)利的分配。職工持股計劃能夠顧及人力資本價值在長期中變化的特征，這恰恰是相對固定的剩余權(quán)利安排力所不及的。比如，對于利潤分享制，剩余索取權(quán)的比例基本上是固定的，職工能力高、企業(yè)效益好的時候固然可以分享人力資本投資的收益，但是在職工能力低的時候，剩余索取權(quán)也不至于下降，人力資本的剩余控制權(quán)與索取權(quán)的不對稱性加大，導(dǎo)致企業(yè)所有權(quán)安排的效率損失。

在職工持股計劃中，職工人力資本所有權(quán)的安排在抵押的實現(xiàn)上與經(jīng)理股票期權(quán)制類似，包括承擔(dān)人力資本的套牢風(fēng)險等因素。不同的是，職工人力資本投資的抵押主要體現(xiàn)在持股計劃開始時，以認(rèn)購股權(quán)的支出方式進入企業(yè)。這是因為，相對而言職工人力資本比管理人員的更容易度量，表現(xiàn)在一般勞動力有相對獨立的市場而所謂“經(jīng)理市場”往往有“市”無“場”。

另外，對人力資本增量的抵押也在其后相當(dāng)長的時間里，通過分配到個人賬戶的企業(yè)剩余逐步實現(xiàn)。即個人賬戶里的資金在離開企業(yè)前委托給持股會，與人力資本投資增量對應(yīng)的不僅是企業(yè)利潤的增量，以及職工剩余索取權(quán)比例的增量，還有個人賬戶里資金的增量。抵押實現(xiàn)存在的長期性的主要原因是，對職工人力資本增量的評價由于缺乏直接的工具而無法像經(jīng)理股票期權(quán)一樣在短期內(nèi)自動增減抵押資金量，而更適宜于通過增量的長期均值來實現(xiàn)。而在利潤分享制中，沒有利用個人賬戶的均衡功能，職工容易成為“負(fù)盈不負(fù)虧”的剩余索取者，這樣會降低人力資本剩余控制權(quán)使用的積極性，事實上的剩余權(quán)利不對稱在長期中仍會引起企業(yè)效率低下的情況。

通過動態(tài)和均值的手段，職工持股計劃具有人力資本度量與抵押的產(chǎn)權(quán)安排功能。但是，在人力資本所有權(quán)實現(xiàn)方式上，職工持股尚沒有普遍運用，其主要原因是股權(quán)分散帶來決策權(quán)不集中引起的困難。正如亨利?漢曼斯的觀點，企業(yè)職工所有制之所以不能在多數(shù)行業(yè)推廣，主要原因是職業(yè)與技能存在異質(zhì)性，造成職工集體決策的協(xié)調(diào)成本過高。

對實物資本所有者，決策權(quán)的分散可以通過董事會的集中職能或“用腳投票”得到較好解決，而對人力資本，持股計劃中的股權(quán)一般不能輕易轉(zhuǎn)讓。在長期持有的約束下，“用腳投票”基本上是不可能的。職工股權(quán)可以委托給職工持股機構(gòu)以解決決策分散問題，持股機構(gòu)的大部分成員應(yīng)該由職工代表組成。當(dāng)然，一個問題的解決可能會引起另一個問題的產(chǎn)生，持股機構(gòu)內(nèi)部控制權(quán)的過度競爭會使職工剩余權(quán)利的安排事與愿違，幾乎所有在企業(yè)治理結(jié)構(gòu)設(shè)計中遇到的問題都將在職工人力資本剩余權(quán)利安排時出現(xiàn)。

通過以上的分析可以看出，職工人力資本所有權(quán)的安排更復(fù)雜，適合實際的設(shè)計需要在評價、抵押以及決策分散等問題之間權(quán)衡利弊。雖然諸如持股計劃、利潤分享制等不同探索方式已經(jīng)在不同類型的企業(yè)中得以實施，也有所成效，但理論和實踐的任務(wù)依然艱巨。

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